Lezioni, Sistemi giuridici Comparati

La storia del diritto inglese e l'emergere del common law

La data fondamentale del diritto inglese è il 1066, la battaglia di Hastings, dalla quale si fa cominciare la storia della giurisdizione inglese. All'epoca, Guglielmo il Conquistatore, normanno, conquistò l'area anglosassone ma non importò il diritto normanno in quei luoghi, bensì rispettò e mantenne il diritto locale. Questo era un diritto orale e consuetudinario, variava da contea a contea, dunque sotto un unico sovrano si contavano diritti per lo più dissociati.

L'introduzione del common law

Tuttavia, Guglielmo volle creare per l'Inghilterra un common law, cioè un diritto comune che venisse enunciato dalle corti sovrane di Westminster. Per scopi e questioni di amministrazione centralizzata, è lui l'artefice di tale diritto che, oltre a prendere il posto di quello variabile da contea a contea, ora assume anche carattere giurisprudenziale in quanto sono le corti a fare una cernita delle tante consuetudini presenti e a scegliere quali consone a diventare diritto.

Qui il common law è quindi un diritto positivo, cioè applicato e vigente in quanto è legittimato dal potere, cioè dal sovrano. La base politica su cui si innesta tale diritto è il contrasto fra il sovrano, che vuole centralizzare il proprio potere, e i baroni, i quali esigono maggiori garanzie.

Civil law e ius commune

La dottrina del civil law non è un diritto unico e circoscritto, bensì è un insieme di radici comuni a tanti ordinamenti, ma non costituisce un diritto vigente in quanto non è né applicato né riconosciuto dall'autorità politica. Si tratta di un diritto dotto, che si insegna nelle università, che si innesta sul Corpus Iuris di Giustiniano vecchio di 12 secoli, studia la tradizione e costituisce gli albori della scienza iuris. Questo diritto dotto tuttavia non ha la stessa incidenza e la stessa diffusione tra i paesi europei.

Questo ius commune viene applicato solo per imperio rationis, cioè solo in quei casi dove mancando la disposizione generale del codice, la carenza viene risolta con un riferimento al diritto dotto. Alla base di tale scienza dotta c'è quindi l'impianto dottrinale e tradizionale e non a caso anche coloro che si vogliono avviare alla carriera forense devono completare un percorso all'interno delle università.

Common law in Inghilterra

Una delle prime grandi differenze che la scomposizione dei formanti va a sottolineare è che in Inghilterra la dottrina non ha avuto questo ruolo fondamentale: ad esempio solo dal 19^mo secolo è richiesta la laurea in giurisprudenza a chi vuole avviarsi alla carriera forense.

In generale possiamo dire che non si pone attenzione alla tradizione. Diritto inglese: non è né diritto britannico né diritto anglosassone né diritto del Regno Unito, ma è quello esclusivo di Inghilterra, Galles ed Isola di Wight che costituisce l'archetipo di epoca medievale su cui poi nascerà quel common law che ha incontrato tanto successo nei sistemi giuridici di tutto il mondo.

Il diritto inglese e il common law

Il diritto inglese è quel common law arcaico voluto da Guglielmo il Conquistatore per ottenere maggior centralità in un territorio diviso in contee. È un diritto comune, creato dalle corti sovrane di carattere eminentemente giurisprudenziale. Dinnanzi a molteplici regole territoriali e consuetudinarie diverse tra loro, con il common law d'ora in poi si applica la regola comune decisa davanti alle corti.

• Il diritto inglese non è codificato, ma non è fatto rigido.
• Il contract è stato inserito dalla giurisprudenza e non è sovrapponibile con il contratto.
• Il parlamento e di conseguenza il formante legislativo hanno preso piede solo a partire dal 19^mo secolo.

Diritto inglese giurisprudenziale e non codificato

Il diritto continentale codificato coincide con la legge. Per verificare tali affermazioni andiamo a scomporre i sistemi nei vari formanti che li compongono e notiamo quali e diversi ruoli gli stessi formanti hanno avuto nei due diversi sistemi.

Ruolo del formante giurisprudenziale

Affermazioni valide solo dal 1800 in poi, prima non era così. Lo ius commune viene codificato dal 1804 in avanti... Prima presentava molte più assonanze con il common law: c'era una grande giurisprudenza di ius commune che deteneva anche potere legislativo.

Il diritto del codice: diritto colto del Corpus Iuris, rispondeva a necessità precise, imperio rationis. Diritto consuetudinario: diritto rozzo e primitivo, applicato dalle corti territoriali, andava bene per terreni e successioni... le altre questioni richiedono un diritto più sofisticato e professionale.

Il diritto inglese e il diritto europeo continentale del 1500 non erano così diversi, si distinguevano principalmente solo per la formazione dei giudici. I giudici inglesi non si formavano nelle università, bensì nei 4 Inns di Londra gestiti dai vecchi barristers, dove acquisivano una formazione da banco, mentre i giuristi continentali si formavano nelle università studiando il Corpus Iuris di Giustiniano.

In Europa continentale la giurisprudenza creava diritto solo in tempi remoti, mentre in Inghilterra lo fa ancora oggi.

Ruolo del formante dottrinale

Anche in Inghilterra ci sono delle codifications, ma non sono sovrapponibili con il concetto di codice generale, bensì si tratta di testi unici riguardo un'unica materia, i quali sono presenti anche nella tradizione di civil law, con cui si intende mettere per iscritto sia norme create dal parlamento sia norme create dalla consuetudine e dalla giurisprudenza in quanto riguardano tutte la stessa materia o disciplina; diverse sono poi le consolidations, in quanto sempre testi unici ma che contengono esclusivamente le norme create dal parlamento riguardo una determinata materia; quelle giurisprudenziali restano fuori.

In Inghilterra la prima partizione del diritto che si dà agli studenti è equity/common law, un po' come avviene per il nostro diritto pubblico/diritto privato. Il diritto inglese muta con le sentenze, ogni volta il giudice crea la legge in base al fatto, al caso.

I giuristi europei nelle università si trovano un diritto già fisso e stabilito, quello del Corpus Iuris, anche se durante gli anni si erano stratificate su di esso dottrine ed interpretazioni divergenti, delle vere e proprie dicotomie. Tuttavia, questo diritto dotto che funge da ius commune ha una componente romanistica, ma non è il diritto romano classico: infatti, nello ius commune che viene appreso nelle università e che costituisce il diritto dotto punto di riferimento per i giudici deriva da una mescolanza di Corpus Iuris Civilis, Corpus Iuris Canonici, Lex Mercatoria Consuetudinaria e giurisprudenza.

Nel civil law non c'è continuità: prima del codice le fonti del diritto sono la consuetudine applicata dalle corti e le regole dei tribunali commerciali. Però la giurisprudenza fonte del diritto è fortemente influenzata dalla dottrina e diritto dotto del Corpus Iuris insegnato nelle università; dopo il codice la fonte del diritto è la legge.

In Inghilterra le fonti del diritto sono la consuetudine, le sentenze della corte di Westminster, anche se dopo il 1800 cambia il rapporto con le altre fonti che possono svolgere attività legislativa, ancora oggi pongono norme per i consociati, creano legge e sono tenuti ad applicare le leggi del Parlamento.

Nel common law c'è continuità: la giurisprudenza era ed è fonte del diritto. Il giudice inglese poteva creare diritto ogni volta che le parti si recavano davanti alla corte, ma questi dovevano prima aver ricevuto un'autorizzazione scritta detta writ: man mano il diritto andrà a coincidere con i mezzi per ottenere giustizia e quindi vedrà arrestare la propria evoluzione.

Il civil law e la funzione del giudice

Nello ius commune il giurista studia diritto dotto, ha fiducia nella funzione anticipatrice della legge, è il giudice a ricondurre ogni volta la fattispecie alla norma; il giudice si preoccupa di enunciare una legge da cui poi verranno leggi deducibili per altri casi; il giudice viene dopo la norma.

Nel common law prevale l'impianto casistico, il giudice viene prima di tutto e ha un diverso modo di legiferare, cioè non si preoccupa di far rispettare una norma ma di risolvere il caso specifico attraverso figure tipiche.

Civil law: codificato, non continuità, il giudice ha ruolo di interprete, sillogismo. Common law: non codificato, continuità, il giudice ha ruolo di legislatore, esperienza. Differenze collegate tra loro che si spiegano a vicenda; sono più o meno forti a seconda dei periodi storici; in alcune epoche le due tradizioni sono più affini es. 1400, in altre proprio divergenti es. 1800.

Precedente nel common law: è dato di fatto che esiste da sempre, solo che prima delle riforme ottocentesche i giudici della Corte Suprema potevano in realtà discostarsene abbastanza facilmente mentre quelli delle corti inferiori erano più limitati, però dopo il 1800 e fino al 1966 il precedente diventa vincolante per tutti in maniera rigida.

Infatti, si è sempre tentato di seguire le sentenze precedenti, ma prima di tutto si dava importanza al fatto: infatti, quando i giudici volevano svincolarsi dal precedente applicando il metodo del distinguish (distinzioni) cercavano di sottolineare le diversità nette del caso da giudicare rispetto alla fattispecie per cui si aveva già un precedente; è un metodo per distaccarsi dal precedente senza però mai negarlo: non si nega il vincolo del precedente né si afferma che è errato, però in questo caso il giudice vuole creare una norma più dettagliata e più consona al nuovo caso.

I giudici giudicano from case to case: tengono sempre come primo scopo quello di dare giustizia al singolo caso, non si interessano alla creazione di norme valide per il futuro, non si interessano alle conseguenze della decisione, loro vogliono solo risolvere in maniera equa il caso che si trovano innanzi. Civil law: il giudice ha sempre a sua disposizione un'unica norma generale da far rispettare e che deve inevitabilmente applicare alla stessa maniera a tanti casi diversi.

Civil law: il giudice si attiene sempre a quella sola norma, molti casi hanno la stessa soluzione, maggiori vincoli, no discrezione, più omogeneità di soluzioni. Common law: il giudice ha a sua disposizione un precedente con cui si è giudicato una fattispecie simile però, soprattutto se è della corte suprema, grazie al distinguish, può distaccarsi e creare una norma ad hoc per quella sentenza facendo leva sulle diversità tra i due casi, i casi anche simili possono avere soluzioni diverse, pochi vincoli, molta discrezione, eterogeneità delle soluzioni, improntate alle fattispecie.

La ratio decidendi nel common law

Per valutare la possibilità di utilizzare un precedente per un nuovo caso, in ogni sentenza il giudice deve individuare qual è la ratio decidendi, cioè la regola di diritto strettamente legata ai fatti di causa. È quella regola che deve essere valida anche per il nuovo caso, solo se è simile si può applicare un'altra volta. Chiaro che tutte le minuzie e i dettagli differiscono inevitabilmente da caso a caso, è normale, altrimenti se si applicasse il precedente solo con identiche fattispecie sarebbe inutile perché ogni caso ha caratteristiche proprie.

Il giudice deve scartare tutto ciò, è obiter, volendo sono fatti giudiziari ma non vincolanti e che quindi in tale situazione non interessano. Il giudice guarda solo se di principio la ratio del caso precedente può essere applicabile anche al nuovo caso, un minimo di astrazione c'è sempre. La ratio decidendi è l'unica cosa vincolante in ogni caso, poi il giudice ha le capacità di ampliarne o restringerne la portata con la sua interpretazione discrezionale. È l'interpretazione più o meno lasciva che decide se una regola di diritto applicata a una tale fattispecie può valere anche per un'altra fattispecie simile.

• Common law: non codificato, continuità, dominio della giurisprudenza, precedente più o meno vincolante.
• Civil law: antichità, discontinuità, norma, dottrina, ratio decidendi.

Il diritto inglese: un'evoluzione storica

Diritto inglese: suddiviso in 4 periodi:

• Fino al 1066: Diritto anglosassone... diritto consuetudinario locale ceppo europeo.
• 1066-1483: Emersione common law... diritto comune voluto da Guglielmo.
• 1485-1840: Emersione equity... dai Tudors fino alle Riforme doppia giurisdizione.
• 1850-oggi: Emersione Parlamento.... grandi riforme giudiziarie che valgono ancor oggi, il parlamento comincia a legiferare in abbondanza; ora le norme sono vincolanti perché parlamentari e in seguito interpretate dal giudice, stretto rapporto legislativo-giurisprudenziale.

Equity e le corti della Cancelleria

Oltre al common law amministrato rigidamente dalle corti di Westminster si affianca e si fa largo una procedura più flessibile amministrata dalle corti della Cancelleria. Westminster: sono comunque corti regie, istituite dal re, ma formalmente sono indipendenti e più legate al Parlamento, mentre le corti di Cancelleria non sono altro che dirette rappresentanti del re; a giudicare non è una giuria, ma il Cancelliere che non segue strettamente la regola ma mira alla semplice risoluzione del caso, non è vincolato da consuetudini o precedenti; egli è infatti innanzitutto un funzionario religioso e funge da coscienza del re, gli risparmia la risoluzione diretta dei casi che non possono approdare a Westminster ma che necessitano comunque di risoluzione per la pace del regno.

Il diritto inglese non è solo common law, è composto da common law e da equity, ma qui si tratta di quell'equità stabilita dalla legge come criterio equitativo che si trova nei vari codici, a cui il giudice deve attenersi in certi casi prestabiliti, solo fino al 1483; dopo l'ascesa dei Tudors e la riforma delle Cancellerie quella regola equitativa non è più solo criterio ma è proprio fonte di diritto, la Cancelleria diventa una vera e propria corte come le altre, ha tutte le prerogative del caso e le sue sentenze sono legge.

L'evoluzione della Cancelleria

Equity-Cancelleria fino al 1483: il Cancelliere era un ecclesiastico che giudicava per il re secondo l'alleanza tra Guglielmo e la Chiesa; dal 1485: la Cancelleria non è più solo quella che stempera la rigidità del common law, ma diviene una vera e propria corte che giudica sulle varie procedure (e mai sul diritto)... unico obiettivo risolvere con equità i casi.

1800: in epoca pre-riforme diventa tutto più difficile, mentre le corti di Westminster si alleano con il Parlamento, le corti di equity si schierano con la monarchia assoluta.

1850: con le grandi riforme giudiziarie del Parlamento, le corti di common law e le corti di equity si fondono in un'unica giurisdizione.

Common law: complesso di leggi comune a tutta l'Inghilterra, create dalle corti di Westminster. Common law a cui in epoca successiva si affiancano le corti di Cancelleria/Equity e di carattere prevalentemente ab origine giurisprudenziale; tuttavia, nell'ultimo periodo gli si affiancano con prepotenza le norme di carattere legislativo del Parlamento.

Continuità del diritto, il giudice figura prevalente, carattere giudiziario, giurisprudenza fonte del diritto nel senso di fare riferimento ai vari reports che catalogano tutte le serie di casi precedenti, sentenze delle corti vincolanti (mentre nelle corti di civil law la sentenza del giudice si limita a spiegare come deve essere applicata la norma del legislatore).

Il ruolo dei giudici nel common law

All'inizio equity non era fonte del diritto, valeva solo per i consociati, tanto che non si teneva traccia delle loro sentenze, rendevano giustizia con carità cristiana, sentenze del fare-non fare, mai denaro.

L'evoluzione della Cancelleria: all'inizio è un semplice organo amministrativo-burocratico che concede i writ per far arrivare i casi innanzi le corti di Westminster; in seguito, dopo le Provision of Oxford assume un ruolo giurisdizionale per aiutare il re nei casi non accolti, vi si accede tramite petizione-bill ed è il Cancelliere a dare sentenza; verso il 1600, con un processo di cristallizzazione, diventa addirittura fonte del diritto alla pari delle corti di common law; muore con le riforme giuridiziarie del 1800.

Commentari di Blackstone: riassunti, opera di dottrina pensata per gli studenti, prima volta che il diritto inglese viene esposto in maniera sostanziale senza l'aspetto procedurale; questo rende il diritto inglese esportabile, ci sono regole applicabili mentre in precedenza eccessivamente legato alla procedura.

Il ruolo dei giudici e l'accentramento del diritto inglese

Inizialmente essi sono giudici itineranti, sono i dominici di Carlo Magno; poi vengono eletti i giudici di Westminster che seguono la rigida procedura formale qualora la Cancelleria avesse concesso il writ.

Studio del common law = studio dell'accentramento del diritto inglese attuato da re Guglielmo. Guglielmo attua una revisione dell'apparato burocratico di stampo normanno, vuole accentrate la giustizia attraverso l'enfatizzazione del ruolo delle corti di Westminster per creare il common law in modo da sottrarre potere alle corti baronali; l'accentramento è talmente forte che a un certo punto i baroni arrivano a vietare alle corti di emettere nuovi writs, c'è il blocco delle forms of action.

Il common law viene creato da Guglielmo per sottrarre potere alle corti locali baronali che applicavano diritto anglosassone locale e diverso da contea a contea. Guglielmo vuole un unico diritto per tutti in modo da poter avere nelle sue mani l'amministrazione della giustizia di tutto il regno. Il mezzo tecnico con cui si operò la centralizzazione del potere giudiziario è il writ, una pergamena che può essere ordine dato a uno sceriffo o signore locale, veniva concesso dalla cancelleria.