Appunti delle lezioni di Sistemi giuridici comparati

Il ruolo centrale del giudice nel sistema giuridico

In questo sistema il giudice ha un ruolo centrale, oltre alla giurisprudenza. Il giudice ha quasi potere legislativo.

I due capisaldi di questo sistema sono:

1. Nel common law vi sono le "rule of law".
• La "rule of law" ha tre significati:
• primato della legge sull'arbitrio,
• uguaglianza dinanzi alla legge, quest'ultima è un vettore di uguaglianza poiché cristallizza una regola inapplicabile in maniera discriminatoria. La regola stabilisce un certo comportamento, applicandosi in via generale. Ciò genera esclusione della giurisdizione amministrativa, perché altrimenti avrebbe privilegiato la tutela della PA,
• l'idea che in mancanza di una costituzione, i diritti individuali possono essere accertati e individuati dalle corti ordinarie (sempre escludendo le corti amministrative) una sorta di principio di legalità.
2. Oggi corrisponde ad "stare decisis".
• Lo vincolo posto al giudice.

profilo dell'operatività concreta, della mentalità del giurista e dell'impostazione strutturale dell'ordinamento rimane una profonda differenza, che si esplica attraverso il riconoscimento alla giurisprudenza del ruolo formale di fonte e della funzione strutturalmente portante del diritto anglosassone.

Civil law

Nei sistemi occidentali si riconosce la prevalenza della legge e della codificazione, che è un momento che interessa dapprima il diritto civile e poi le Costituzioni.

La giurisprudenza è importante, i precedenti lo sono come strumenti interpretativi e fonte di ispirazioni dei giudici (soprattutto la cassazione), ma la decisione di una corte come viterbo se si distacca dalla decisione adottata a Roma, il distacco verrà impugnato e cassato.

Il giudice in questo caso dovrebbe essere la bouche de la loi, solo interprete e applicatore del diritto.

Il fatto di non trovarci in sistemi di common law ha permesso l'elaborazione di un

patrimonio concettuale: distinzione concettuale tra diritto pubblico e diritto privato; la separazione dei poteri dello Stato è stato il risultato di una formazione basata sui dotti e i giuristi, liberale → tale patrimonio generando il sistema giuridico basato sulla tradizione, sull'elaborazione dei giuristi. la fisionomia delle fonti prevede In questi sistemi: → primo momento di

1. l'affermazione della legge come manifestazione della volontà normativa razionalizzazione, C'è una concezione che si basa diffidenza dall'esecutivo e dagli atti dal giudiziario. sul giudice bouche de la loi, con diffidenza per l'esecutivo, mentre la legge è espressione di rappresentanza limitata. → avvento del principio di legalità, con la subordinazione dei giudici alla legge.
2. affermazione dello Stato costituzionale di diritto, in cui intervengono le costituzioni: la fonte si impone anche sulla legge. La legge è

1. Al vertice i principi sistemici intangibili della Costituzione
2. In secondo luogo la costituzione, le leggi costituzionali (in Italia gli statuti delle regioni a statuto speciale) e direvisione costituzionali
3. Al di sotto, in alcuni ordinamenti sono presenti le leggi organiche: in Italia non sono presenti, si tratta di leggiche richiedono maggioranze particolarmente qualificate e preposte a certi settori delicati (gli statuti degli entisubstatali e il loro finanziamento, ad esempio)
4. Dopodiché sono le fonti atipiche per contenuto o per procedura di approvazione che resistono alle modificheesempio la legge che ratifica i trattati in internazionali, la legge di bilancio → nonordinarie (adpossono essere abrogate)
5. Infine, ci sono fonti legislative e secondarie.

Riconosciuto deve continuarsi a negare il ruolo di fonte? Soprattutto a fronte del potere di alcuni giudici come la Corte Costituzionale, davvero la giurisprudenza non ha alcun ruolo? Ciò anche a fronte della giurisprudenza elaborata per il rapporto tra le fonti o agli strumenti che i giudici hanno (come il rinvio pregiudiziale).

Giustizia costituzionale

La costituzione ha un valore nel nostro ordinamento. Perché si deve parlare nella giustizia costituzionale? Innanzi ad una serie di trasformazioni nel tempo, ci troviamo innanzi ad un ordine delle fonti in cui la costituzione si è trovata al vertice, a prescindere che il sistema sia di civil law piuttosto che di common law.

Se diamo per assodato che la costituzione abbia un primato, è certo che sia stato superato il valore della rigida costituzione come flessibile e come concessione del re, oggi è divenuta impossibilità di cedere alla modifica della costituzione se non mediante procedimenti.

individuati dalla stessa costituzione con nota aggravata.

La costituzione non si modifica quando possiede carattere rigido con lo stesso procedimento della fonte legislativa: garanzia essenziale. Essa è una che ci spiega che la costituzione definisce le regole del gioco, della forma di governo e quelle regole non possono essere appannaggio della maggioranza di turno, piuttosto devono essere vincolate.

Sarebbe inaccettabile la modifica agevole della costituzione quotidianamente, esponendola a modifiche eccessive. La rigidità è il presupposto che ci consente di riconoscere il valore fondante della costituzione, collocandola al disopra delle altre fonti, facendo i conti con dei meccanismi che si sincerano che la costituzione sia prevalente. Far sì che sia prevalente significa riconoscerla come fonte suprema, però si potrebbe riconoscere che il primato della costituzione è leso ogni volta in cui in ordinamento le fonti subordinate introducano significati.