Appunti lezioni di Sistemi giuridici comparati

STATO COSA FARE”.!

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Lorenz è un altro esempio del riconoscimento dell’utilizzo del diritto straniero ma se ne tratterà nel

secondo semestre in un disamina sul diritto degli omosessuali. !

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La civil law, generalizzando, è meno propensa ad utilizzare i riferimenti al diritto straniero, ad

utilizzare il diritto comparato (esempio Francia Lezione 1). !

Più aperta rispetto alla Francia è la Germania che nel BGH (che corrisponde alla nostra corte di

cassazione) qualche riferimento al diritto comparato è presente.!

Se si guarda alla Svizzera la giurisprudenza è abbastanza restia, la comparazione c’è ma è a

raggio corto (Francia/Germania) e ciò è dovuto anche alla presenza dei cantoni per cui è facile far

riferimento al diritto straniero. !

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Due sentenze italiane in cui è presente la citazione e poi il passaggio di un istituto tedesco alla

giurisprudenza spagnola.!

L’istituto tedesco è il Verwirkung (scheda 5): è un esempio di come si arrivi alla giurisprudenza del

tribunale spagnolo attraverso la dottrina.!

Quest’istituto è un eccezione che si può opporre al titolare di un diritto soggettivo quando questi

per lungo tempo non si avvale del proprio diritto. Se un tizio ritarda l’esercizio del suo diritto e poi

all’improvviso decida di farlo valere si ritene che ciò non sia un comportamento degno di tutela da

parte dell’ordinamento. Se ciò accade il giudice può non dare tutela giurisdizionale al titolare del

diritto soggettivo.!

Quest’istituto che è creato dalla dottrina e dalla giurisprudenza tedesca (che non è presente nel

codice ma da esso discende) dalla Germania passa alla Spagna con un procedimento molto lungo

che inizia negli anni ’30 quando si traduce in spagnolo un manuale di diritto civile tedesco in

Spagna si conosce questo istituto.!

La giurisprudenza spagnola fa finta di niente. Negli anni ’50 viene tradotta una seconda opera di

diritto tedesco tradotta in spagnolo che rispetto alla prima fa anche un analisi di tale istituto

affermando che alcuni casi decisi dl tribunale supremo spagnolo avrebbero potuti essere decisi in

maniera più semplice se fosse stato applicato l’istituto della verwirkung. La giurisprudenza non

dice nulla, di nuovo.!

poi arriva uno studioso spagnolo che scrive una monografia su tale istituto (anni 50/60).!

Ci vogliono 20 anni perché il tribunale applichi questo istituto (del ritardo sleale) applicato per la

prima volta nel 1982. !

Si completa il recepimento quando nel ’96 il tribunale supremo in una decisione utilizza il termine

tedesco Verwirkung.!

Questo è un buon esempio di come un istituto straniero possa essere utilizzato in un altro paese.!

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Allegato 20.!

Una coppia nell’84 fa la conoscenza di una signora algerina dalla quale apprende nella pratica di

avere figli da terze persone per inseminazione artificiale.!

C’è una coppia che non potendo avere figli chiede a questa signora di prendere il seme del marito,

di portare a termine la gravidanza e di dare il figlio nato alla coppia di origine che non poteva avere

figli.!

Il marito e questa signora concludono un contratto in cui:!

1. algerina si impegnava ad essere inseminata contro corrispettivo di 15 milioni. !

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Algerina durante la gravidanza sta per 9 mesi a Rapallo con 1 milione al mese.!

La signora capisce che può trarre altri vantaggi da questa situazione e durante la gravidanza inizia

a chiedere altri soldi fino ad arrivare ad una somma di 40 milioni e un auto jaguar di proprietà di un

esercizio commerciale a Rapallo. Viene alla luce la bambina che l’algerina non vuole passare alla

controparte contrattuale. Questa bimba Jessica viene tenuta in condizioni pessime per spillare

denaro alla coppia ma l’algerina non esegue il contratto.!

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L’attore va dal giudice pensando che lui potesse far eseguire il contratto ma il giudice chiaramente

dichiara che il contratto è nullo e impossibilità di ripetizione di ciò che sia stato pagato.!

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I giudici fanno riferimento alla giurisprudenza e alla dottrina dei paesi di common law. Più di

preciso alla giurisprudenza inglese cui si fa riferimento ad uno studio famoso che è anche alla

base di tutto il dibattito sull’inseminazione artificiale che punisce penalmente la pratica surrogatoria

e fa riferimento all’ordinamento statunitense dove cita una sentenza del New Jersey del 1987

perché questa sentenza aveva affidato al padre biologico e alla madre la figlia nata dalla madre

surrogata. !

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Il tribunale di Monza dopo questa disamina stabilisce la nullità del contratto e suggerisce che il

marito in quanto padre biologico possa riconoscere la bambina e può suggerire che la madre

possa eventualmente adottare la bambina ricorrendo all’adozione in casi particolari quando non

sussistono le condizioni per l’adozione rituale. !

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Un’altro esempio del nostro ordinamento in cui dottrina e giurisprudenza sono ampiamente citate è

una sentenza del tribunale di Genova del 2002.!

Una donna era rimasta incinta, voleva interrompere la gravidanza, l’intervento non era andato a

buon fine e di lì a poco nasce una bambina sana che i genitori riconoscono.!

La donna chiede il risarcimento del danno all’ospedale (danno psichico e morale) e chiede anche il

risarcimento dei costi di mantenimento della bambina fino al raggiungimento dell’indipendenza

economica non inferiore ad un miliardo di lire.!

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Il giudice dice: c’è una responsabilità contrattuale perché l’ospedale non ha adempiuto

correttamente alla prestazione. Il problema grosso è cosa risarcire e il giudice guarda anche alla

giurisprudenza straniera cui ha accesso grazie anche alle opere di dottrina.!

Il primo riferimento è: disamina giurisprudenza interna che è abbastanza controversa. Da tale

disamina egli desume che il problema più spinoso è quello del mantenimento perché diverse sono

le opinioni circa la risarcibilità o meno dei costi di mantenimento del bambino. !

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Alla fine dichiara la responsabilità contrattuale nella misura in cui riconosce il risarcimento alla

gestante per i danni da lei subiti non per il danno da mantenimento ma solo quelli per la lesione

alla libertà morale di procreare. !

Responsabilità contrattuale ospedale - no mantenimento - si danni alla gestante. !

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Ciò che ci interessa è l’utilizzo della dottrina come mezzo per conoscere la giurisprudenza.!

! 10° Lezione!

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Tradizione giuridica occidentale che contiene sia esempi di civil law sia quelli di common law. !

Civil law vs common law : albero per cui le radici sono sempre nel diritto romano, il tronco è

comune perché è quello dell’alto medioevo e i rami si differenziano dopo la riforma universitaria.!

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John Merrimen, giurista americano, definisce la tradizione giuridica come quel collante tra

ordinamenti di diverso genere che condividono un complesso di atteggiamenti radicati sulla natura

del diritto e sul suo ruolo nella società e nella politica.!

La tradizione giuridica che raccoglie ordinamenti che hanno idee comuni su come il diritto deve

essere creato, studiato, applicato e insegnato e se prendiamo per buona la definizione di Merrimen

ci accorgiamo che ha senso parlare di tradizione giuridica occidentale.!

Della comunanza di valori tra l’area di civil law e quella di common law ci da testimonianza anche

un altra frase di un giurista inglese che scrive a cavallo tra ‘800 e ‘900 Holdsworth che ice “il diritto

inglese è debitore, deve tutto al canale della manica, da un lato perché p abbastanza stretto ma

dall’altro perché esiste. la sua esistenza ha permesso uno sviluppo continuo del diritto, ma

fradall’altra parte ha permesso anche al nostro diritto di condividere in qualche misura la politica

intellettuale e giuridica del continente”.!

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Fin dalle sue origine la tradizione giuridica occidentale ha il suo centro nell’europa continentale. Le

radici nel diritto romano e il ceppo nei regni romano barbarici che si sviluppano sul territorio

europeo tra il V e il VI secolo. !

Qual’è la situazione del diritto nell’europa continentale dal V all’XI secolo? XI secolo momento

della riforma universitaria V perché è il secolo in cui Roma cade. !

Qual’è al situazione del diritto in questi secoli? !

periodo di nascita dei regni romano barbarici, momento di contatto tra quello che rimane di roma e

queste genti di stirpi diverse e famiglie diverse che provengono dal nord ed è il momento della

nascita e dello sviluppo di un diritto che nasce dall’insieme di ciò che rimane della cultura romana,

di quella che portano u nuovi popoli e dal ruolo della chiesa.!

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modelli romani organizzati: si succedono periodo di governo a periodi di anarchia e ormai ci sono i

barbari alle frontiere. è anche un momento in cui l’impero perde la sua unità. impero romano

d’occidente che sta per raggiungere la sua fine (LEGGENDA DI ODOACRE) e un impero d’oriente

che continua a sopravvivere per circa un millennio. Un diritto romano che si stava sgretolando che

non poteva più far fronte alle esigenze della società del tempo che si scontra con modelli

consuetudinari. La storiografia non parla di invasioni barbariche anche se c’è stato il sacco di

Roma ed altri sconti è anche vero che questi popoli erano già entrati in contatto con Roma, erano

già stati inseriti nell’esercito secondo la pratica che le popolazioni sconfitte potevano entrare a far

parte dell’esercito. La realtà era quella di un costante e duraturo confronto tra Roma e questi

popoli. IL diritto che queste genti si portavano dietro era un diritto consuetudinario. e valeva il

principio della personalità del diritto (ognuno era giudicato in base alla tradizione giuridica

consuetudinaria del gruppo o della famiglia cui un soggetto apparteneva). Popolazioni che

incidono su un diritto che oppone un bassissimo grado di resistenza. Gli studiosi del diritto dicono

che i regni romano germanici nascono dall’incontro di una cultura chirografaria ed un diritto

germanico che è una tradizione orale che cammina verso la scrittura di esso. manca un potere

unico che dall’alto detta le regole che possono valere per tutti i sudditi e per i cittadini. Una

situazione abbastanza primitiva. Cos’è che mantiene le basi e fa un pochino da collante? la

Chiesa perché è l’unica che in questo periodo riesce ad esercitare una funzione di supplenza

rispetto alle istituzione romane che ormai sono decadute. La chiesa rimane l’unica depositaria

della cultura s