Appunti lezioni di Sistemi giuridici comparati

1° lezione: Sistemi giuridici comparati

Sistemi di civil law e common law

Nei sistemi di civil law si ha una prevalenza della legge; tuttavia, anche i giudici di civil law hanno un corpo di giurisprudenza che potrebbe aiutarli nel loro esame.

Nei sistemi di common law si ha una prevalenza giurisprudenziale. Questi sono sistemi aperti pronti a recepire indicazioni provenienti anche da altri ordinamenti; i paesi di common law, infatti, sono più aperti ai sistemi di civil law e al diritto comparato.

Sentenza americana

• Indicazione delle parti (figlio contro padre), cosa che non è presente nella sentenza francese;
• "His next friend" è colui che rappresenta il minore durante il processo;
• Indicazioni numeriche servono per ritrovare la sentenza ed indicano dove è stata pubblicata;
• Data - Omissis/segue indicazione di giurisprudenza: è una sentenza tagliata quindi rispetto a quella francese la lunghezza è maggiore (le sentenze francesi erano molto stringate).
• Sono più lunghe le sentenze dell’area di common law poiché sono più dettagliate: è presente anche la descrizione del fatto;
• La sentenza si apre con un "opinion": questa è una caratteristica delle sentenze americane che sono opinioni della corte intera mentre nella giurisprudenza inglese emergono le singole opinioni dei giudici;
• L’attore è il figlio minore del convenuto cui l’attore chiede il risarcimento del danno poiché è un figlio illegittimo.

È accertata la filiazione (è accertato che l’attore è realmente il figlio del convenuto). Il convenuto aveva indotto la mamma dell’attore ad una relazione sessuale in cambio del matrimonio. La promessa non è stata mantenuta ed in ogni caso non sarebbe potuta essere mantenuta perché il convenuto era già sposato.

In questo ricorso, l’attore sostiene che la promessa di matrimonio è stata fraudolenta e che gli atti del convenuto erano voluti e così facendo il convenuto aveva leso una persona (la mamma) causando una nascita illegittima. L’attore imputa al convenuto l’impossibilità di avere i diritti che spetterebbero ad ogni figlio "legittimo".

La prima affermazione di un giudice dice che non ci sono né indicazioni né riconoscimenti di una tale azione (non ci sono disposizioni legislative o giurisdizionali di casi uguali o simili a quello in questione né in Illinois né nelle altre parti degli Stati Uniti e non ci sono nemmeno decisioni che dicano che questa azione non può essere condotta né in common law né in civil law).

L’attore cerca di ottenere il risarcimento sia su base extracontrattuale sia su base contrattuale. A livello contrattuale non vi è nessun risarcimento e l’unico tra i due che viene considerato è il risarcimento derivante da responsabilità civile (extracontrattuale).

I giudici iniziano a porsi dei quesiti e vanno a chiedersi se il comportamento del convenuto è illecito, se può essere visto in un momento antecedente al concepimento, che tipo di lesione si ha, se il giudice può effettivamente creare questa figura di risarcimento.

Quesiti affrontati

Primo punto:

Il comportamento del convenuto può essere considerato un atto illecito? Il comportamento del convenuto ha una rilevanza giuridica? La risposta è sì perché il convenuto ha agito volontariamente e perché la sua condotta ha un rilievo penale: il convenuto infatti era sposato ma ha messo incinta un'altra donna (adulterio e fornicazione) e non si è posto il problema dei diritti altrui (diritto del figlio in questo caso considerato illegittimo).

Questo aspetto penale accentua la gravità del comportamento che non è solo riprovevole ma anche illecito. Adulterio e fornicazione, fino agli anni ’60, facevano parte del nostro ordinamento; esistevano nel codice penale previgente norme che punivano la donna per il singolo atto di adulterio (adulterio) e per l’uomo norme che punivano l’adulterio solo quando questo giungeva al concubinato e quindi ad una relazione (fornicazione).

La Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo il concubinato per la mancanza di equità tra i due reati (perché la donna veniva punita per un singolo atto di adulterio mentre, per essere punito, era necessario che l’adulterio perpetuato dall’uomo non fosse singolo bensì fosse una relazione?) e poi vengono eliminati entrambi.

Secondo quesito:

Una lesione può essere inflitta al momento del concepimento? In risposta a ciò, viene fatto un excursus sulla giurisprudenza precedente per le decisioni riguardanti i diritti di bambini non ancora nati. Il diritto, in un primo momento, non ha riconosciuto il fatto che la vita iniziasse al momento del concepimento come invece faceva la scienza.

In tale sentenza viene citato Blackstone (prof. Oxford - ha scritto i commentari della legge inglese - è un giurista che ha avuto influenza importante negli Stati Uniti e molte delle sue espressioni, infatti, sono state inserite nella costituzione americana) che è un giurista inglese del ‘700.

Nel nostro sistema c’è il divieto di citazione; nei paesi di common law è possibile; in Inghilterra funzionava che venivano citati solo i giudici una volta morti; ora è cambiato e si possono citare anche giudici contemporanei e il giudice inglese non esita a far proprie le decisioni derivanti dalla dottrina.

Un primo caso che aveva affrontato un problema simile era un caso del 1884. Una mamma in gravidanza era inciampata, caduta a terra e subito un aborto spontaneo; aveva chiesto il risarcimento al comune e le era stato negato poiché bambino e madre erano la stessa cosa.

Questa concezione rimane tale fino al 1946 quando la giurisprudenza distingue tra madre e bambino poiché se il bambino nasce vivo significa che è staccato dalla madre fin dal concepimento quindi il bambino concepito ha diritti e quindi anche il diritto al risarcimento (nel caso di richiesta della madre nell’esempio riportato sopra).

I giudici hanno detto che questo caso sembra la dimostrazione dell’evoluzione di questa concezione. Se possiamo dare tutela un mese dopo il concepimento perché non 5 minuti prima del concepimento o al momento dello stesso?

In conclusione, i giudici non distinguono il momento in cui la lesione è avvenuta ma in qualsiasi momento il bambino ha diritto al risarcimento. Il convenuto può essere considerato responsabile se il suo atto si è realizzato prima del concepimento? Sì, per esempio se un fabbricante ha costruito un oggetto difettoso per riscaldare, posiziona la stufa nella camera del bambino e il bambino muore incenerito a causa di un difetto della stufa, il bambino ha diritto al risarcimento anche se la stufa è stata costruita prima della sua morte; se una mamma assume dei medicinali che poi portano alla nascita di un bambino menomato, questo ha diritto al risarcimento; (caso tribunale di Piacenza (anni ’50) —> un signore che aveva avuto una relazione con la domestica cui aveva trasferito la sifilide, presa anche dal bambino).

Non è così importante se la vita dell’attore sia iniziata durante o dopo l’atto della procreazione, ma quando si passa dal momento dell’essenza al momento dell’esistenza, lì si fissa l’atto illecito, l’atto penalmente rilevante, è diventato un atto lesivo dei diritti del bambino.

Terzo quesito:

L’attore chiede risarcimento per danni psichici e per diffamazione. In questo caso non vi è indicazione che ci porti a pensare né che ci sia stato un danno psichico né che si sia presentata la diffamazione. L’attore però lamenta un altro danno: di essere stato privato di una casa e del trattamento che un figlio legittimo avrebbe avuto.

I giudici dicono di no anche a questo quesito ma un figlio illegittimo non può avere diritti maggiori rispetto ai figli legittimi. I giudici dicono che: tutto ciò detto sarebbe pura finzione: dire che l’attore non ha subito una lesione. La vita di un figlio illegittimo è molto dura; è vero che si sono fatti molti passi in avanti per rendere meno gravosa la situazione di un figlio illegittimo tuttavia tutto ciò non può rendere il bambino illegittimo completo e non può porlo sullo stesso piano di quelli legittimi.

I figli illegittimi hanno subito un’ingiuria, una lesione che non si vede come un difetto fisico ma è reale tanto quanto un difetto fisico (lo mettono alla pari di un bambino disabile). I giudici sarebbero sul punto di ammettere l’azione dell’attore però si chiedono se vi sono delle considerazioni che possono precludere il riconoscimento di questo tipo di azione.

Possiamo creare un’azione per porre rimedio a questo danno o vi sono interessi superiori che lo impediscono? Ci si pone questo problema perché da un lato credono che vi sia un illecito ma sono molto timorosi di creare giurisprudenzialmente questa azione per la soluzione di casi simili; accettando l’azione creano un illecito. Ma la conseguenza legale della creazione di un tale illecito avrebbe una diffusione delle cause e delle conseguenze enormi.

Ciò che frena i giudici è la natura di questa nuova azione e di tutte quelle azioni che potrebbero sorgere con la sua creazione. Per esempio, un soggetto potrebbe chiedere il risarcimento del danno solo perché è nato in particolari circostanze anche slegate dall’illegittimità del concepimento.

Ciò che frena i giudici è la portata di questa azione che darebbe vita ad una serie di richieste che la giurisprudenza non sarebbe in grado di affrontare. Il caso presente sarebbe solo un precursore di quelli che potrebbero venire ad esistere in futuro. Se introducono questa azione, questa deve essere introdotta solo passando in esame tutte le conseguenze di tale azione. Uno studio di questo tipo può essere fatto solo dal legislatore. Le condizioni economiche, sociali e politiche producono nuovi problemi che sono affidati alle corti. Questi problemi richiedono l’intervento del legislatore; tuttavia, non ci sono degli sviluppi recenti che richiedano un immediato intervento del giudice. Le condizioni sociali che hanno introdotto questo problema esistono da quando esiste l’uomo e quindi non accettano la richiesta dell’attore e fanno questo nonostante l’atto commesso sia considerato un torto ma lo fanno perché la creazione del diritto non dovrebbe portare i giudici a creare azioni quando ancora la strada che lo stato vuole proseguire in questo problema è ancora lunga e non pienamente dichiarata dal legislatore.

Sentenza francese 2000 (come la nostra cassazione)

• Non è tagliata;
• Non si parla di opinion;
• Prima corte di civil law ad ammettere la pretesa del bambino di un risarcimento del danno;
• La massima dice che a fronte del fatto degli errori commessi da un medico in laboratorio nell’esecuzione del contratto hanno portato la madre nell’ignoranza del problema del bambino senza darle la possibilità di esercitare il suo diritto all’interruzione di gravidanza, il bambino ha diritto a chiedere il risarcimento.
• La corte spiega la ragione della sua decisione. Questa è una sentenza creativa (crea) ma il giudice non lo dice in quanto l’ossequio alla legge porta a pensare che la soluzione sia stata trovata nel codice.

Lo schema delle sentenza francese è quello del “considerato che” - “allora”; stile stringato, con pochissime attenzione dedicata alla causa dell’azione. Si fa riferimento ad una decisione presa dalla corte di appello nel 1993 che aveva giudicato da un lato che medico e laboratorio hanno commesso un errore contrattuale quando hanno ricercato la rosolia sulla mamma del bambino; il pregiudizio per cui il bambino ha avuto degli handicap deve essere riparato perché la donna avrebbe ricorso all’interruzione di gravidanza mentre i medici le hanno detto di essere immune a questa malattia. Terzo la malattia del bambino non è nesso di causalità di tale azione.

La mamma incinta, figlia più grande ha la rosolia, lei si fa le analisi, i medici le dicono che non ha la rosolia, la mamma qualora fosse malate interromperebbe la gravidanza, è malata, nasce un bambino handicap. L’iter giudico: non si parla di primo grado, in cui si era dato ragione al bambino; in secondo grado no risarcimento al bambino; questa sentenza del 1993 era stata cassata nella disposizione relativa al pregiudizio del bambino. Vi era stata una prima sentenza del ’96 della cassazione che afferma che il bambino ha diritto al risarcimento. La sentenza del 2000 torna in cassazione (in Francia si può tornare due volte in cassazione) e la risarcibilità del bambino lo affida ad una corte di appello di Parigi ma in una composizione diversa dal ’93.

2° lezione: Introduzione alla comparazione

Lezione Dott. Perelli

Introduzione alla comparazione

Comparare = confrontare e questo ci fa capire che la comparazione ha almeno due oggetti che vengono confrontati tra loro.

Comparazione giuridica → disciplina che studia i medesimi istituti nei diversi ordinamenti giuridici avvalendosi del metodo comparato, mettendoli a confronto e ricavando da questo affinità e differenze.

La comparazione è un qualcosa di istintivo ed è sempre esistita nella storia umana fin dall’antichità (aneddoto delle XII tavole sul libro).

La riflessione giuridica sulla comparazione risale al 1800 e lo si deve alla scuola francese.

• 1900 primo congresso di diritto comparato
• 1924 fondata accademia internazionale di diritto comparato all’Aja
• 1961

La comparazione si colloca nell’area degli studi giuridici. È dubbio se si tratti di una scienza autonoma o di un metodo per studiare il diritto positivo. Questo dibattito è ancora aperto ed ha rilevanza più teorica che pratica. Si sostengono entrambe le ipotesi ma comunque trattandosi di comparazione giuridica possiamo dire che la comparazione ha un proprio oggetto, un proprio metodo e dei propri obiettivi.

Oggetto della comparazione

L’oggetto della comparazione sono gli istituti e le norme giuridiche. Da questo punto di vista la comparazione può essere classificata in macro comparazione (sistematologia: nel diritto privato) ed in micro comparazione (singoli istituti).

Oggetto della comparazione è stato individuato dal prof. Sacco con il termine di “FORMANTE” → categorie giuridiche o di strumenti giuridici che si utilizzano nella comparazione.

Se ne possono individuare tre tipi:

• Formante normativo: testi e disposizioni normative
• Formante dottrinale: oggetto interpretazione della dottrina da dei testi normativi della giurisprudenza e le proposte avanzate dalla giurisprudenza stessa (dottrina: lavoro di ricerca universitaria fatta dai prof)
• Formante giurisprudenziale: guarda al modo concreto di vivere delle disposizioni normative.

Metodo della comparazione

La comparazione non può essere fatta guardando solo ai testi normativi e quindi ad un solo formante → la comparazione deve essere fatta guardando al diritto vivente.

La comparazione ha un proprio metodo: in un primo momento si ha lo studio dei singoli istituti che si vogliono comparare; all’esito di questa prima fase si otterranno solo dei dati che caratterizzano un determinato sistema (chiarire regole di un determinato istituto); la seconda fase è il confronto dei dati ottenuti nella prima individuando somiglianze e differenze. Questa è la fase di comparazione vera e propria.

Il prof. Sacco ritiene che obiettivo della comparazione sia l’individuazione dei CRITTOTIPI (regole che guidano nel ragionamento ma che sono complicate da enunciare e che caratterizzano il nostro ordinamento).

Per poter comparare è necessario che gli ordinamenti che si comparano siano tra loro omogenei. Tale necessità ha creato la cosiddetta sistematologia, ha creato la necessità di classificare gli ordinamenti per capire se sono tra loro omogenei o no (famiglie giuridiche).

Classificazioni giuridiche

Prima classificazione: René David nel 1964

Egli usa per classificare gli ordinamenti l’ideologia che presiede gli ordinamenti e il fattore tecnico e giuridico ed individua 4 famiglie:

• Famiglia romano germanica (che è quella europea continentale)
• Famiglia common law (diritto anglosassone e americano)
• Famiglia diritti socialisti (paesi area URSS)
• Famiglia categoria residuale

Seconda classificazione del 1984 da Zweigerd e Koetz

Utilizzano più criteri per classificare le famiglie: classificano le famiglie sulla base dell’evoluzione storica dei singoli ordinamenti, la mentalità giuridica degli operatori giuridici di quegli ordinamenti, i sistemi delle fonti, istituti particolari. Individuano 6 famiglie:

• Famiglia romana
• Famiglia germanica
• Famiglia scandinava
• Famiglia angloamericana
• Famiglia paesi socialisti
• Famiglia categoria residuale

Queste classificazioni hanno ad oggetto il diritto europeo ed il diritto americano perché la maggioranza delle famiglie si basano su questa duplicità e pare che il resto del mondo non esista. La dottrina più recente ha ricavato che queste classificazioni sono caratterizzate da un forte eurocentrismo e ha quindi provato ad offrire delle classificazioni che tenessero conto del resto del globo.

Classificazione di Mattei

Mattei ha classificato gli ordinamenti sulla base dei rapporti tra diritto, politica e tradizione e ha individuato tre grosse aree:

• Area in cui ha egemonia il diritto: in questa area ricadono quegli ordinamenti (common law e civil law) in cui il diritto è appannaggio di tecnici formati in apposite università ed è separato dalla politica e dalla religione.