Appunti sistemi giuridici comparati

Huber e la codificazione del diritto

HUBER è un giurista che si ispira agli ideali della scuola storica; non la pandettistica in principale, ma dalle idee base della scuola storica, cioè non si può fare una codificazione per tutti i tempi. La sua idea è quella di codificazione si ma senza la pretesa di aver stabilito una volta per tutte, tutte le regole possibili e immaginabili. Il codice, quindi, è caratterizzato da quella che si definisce deliberata incompletezza: i precetti non sono precetti che riguardano tutte le situazioni, ma hanno un certo livello di attrazione; sono comprensibili al ceto comune (non riprende lo stile scientifico del BGB) e viene ricordato per il paragrafo 1 dell'introduzione. Dice l'art 1: nei casi non previsti dalla legge, il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Egli si attiene alla dottrina e alla giurisprudenza più autorevoli. Differenza con il code civil rispetto al ruolo del

giudice legislatore: giudice bocca dellalegge.Lo ZGB dice che possono esservi lacune, situazioni che non trovano risposta nel codice,ma si fa un passo ulteriore: il nostro cc indica come strumento per indicare le lacunel'analogia e l'interpretazione analogica (cosa diversa da questa norma); questa norma,invece, dice di dettare la regola che, secondo il giudice, adotterebbe il legislatore.È una norma che viene usata molto poco, perché la mentalità del giudice di civil law è lamentalità di un giudice che non crea, non detta ma utilizza l'interpretazione per colmare lelacune.Norma che ha un forte carattere simbolico, ma che non è stata invocata apertamente daigiudici.

CODICE CIVILE ITALIANO DEL 1942

Viene approvato durante il fascismo; non è un codice fascista ma vi erano degli elementiche riflettevano il fascismo come le corporazioni, un certo controllo pubblico sulleassociazioni e fondazioni.

Struttura: 2900 articoli. Codice corposo.

Il fatto della differenza del numero degli articoli del codice civile rispetto agli altri codici pche il legislatore ha deciso di dare una legislazione unitaria (nello stesso codice) a tutti gli aspetti del diritto privato, incluso diritto commerciale: cosa che consente di utilizzare le regole all’interno di una logica sistematica.

6 libri: non è basato sulla tripartizione gaiana; da quel punto di vista è più a ne alla divisione del BGB e, nonostante la scienza giuridica italiana viene influenzata dalla scienza giuridica tedesca, all’interno del cc italiano non troviamo la regolamentazione giuridica tedesca.

Vi sono degli interventi legislativi soprattutto negli anni 70 che alterano alcune sezioni del codice e delle modi che all’interno del codice stesso.

Tra le modi che

Avvenute negli anni '70 abbiamo la riforma del diritto di famiglia, che è stata rimodificata recentemente; lo statuto dei lavoratori (L.300/70); la locazione (legislazione degli anni '70 sull'ecocanone). Codice che su parti importanti ha subito degli interventi profondi; codice che non era del tutto innovativo. L'altro elemento è il fenomeno della decodificazione: continuo intervento di leggi speciali, le quali vanno ad ammassarsi e non si ha nemmeno più un intervento di novellazione del codice, per cui si perde il ruolo centrale del codice.

09/11 GERARCHIA DELLE FONTI DOPO LA CODIFICAZIONE

Il punto di partenza è l'art 1 delle disposizioni della legge in generale del codice civile italiano del 1942; ovviamente nel '42, all'invio di tutti codici vi sono delle moresche hanno una valenza di sistema, di ordinamento. Questa norma dice quali sono le fonti del diritto per l'ordinamento italiano:

1. Leggi
2. Regolamenti
3. Norme corporative; poi abrogate

Il modello di uso, concreto, incidentale e sfrutta il sistema del precedente vincolante per avere poi un effetto pan-ordinamentale.

Il giudice, quando rileva un conflitto di costituzionalità tra le leggi e la costituzione, disapplica la legge: la legge non viene espulsa dall'ordinamento, non cessa di esistere ma non viene applicata nel caso concreto.

Quando, però, è la corte suprema degli stati uniti a decidere che una legge è incostituzionale, è quel precedente che vincola tutti gli altri giudici. Quindi, la legge formalmente c'è ma non può essere applicata perché violerebbe un precedente della corte suprema.

Questo non toglie che la corte suprema possa cambiare il proprio orientamento; la legge formalmente è ancora nell'ordinamento.

Il modello puro kelseniano, invece, è un modello che ha attributi opposti rispetto a quelli americani: controllo astratto, in via principale, accentrato e la conseguenza.

Può disapplicarla o sollevare la questione davanti al Conseil Constitutionnel. Vi sono un po' di tappe:

I primi passi sono compiuti dall'organo stesso: il Conseil non può inventare un controllo successivo, non può modificare la propria composizione ma può ampliare i parametri di costituzionalità ponendo un parametro relativo ai diritti fondamentali.

Questo controllo dei diritti sfrutta il preambolo della Costituzione del 1958.

Nel 2008, il Conseil e gran parte degli articoli della Costituzione sono stati riformati e quello che prima era un controllo politico e preventivo, dal 2008 è diventato un controllo giurisdizionale ed è anche successivo.

Il diritto dell'UE ha influito su tutta la tradizione di civil law.

Era una sorta di filtro tra common law e civil law quando l'Inghilterra era ancora parte dell'UE e rispetto all'Inghilterra, è stato uno degli strumenti che ha costretto il