Appunti Sistemi giuridici comparati

Sistemi Giuridici Comparati

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Definizione di Comparare Il diritto di comparare è quella parte di

scienza che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più

sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali (macrocomparazione) più

istituti (microcomparazione).

Il diritto comparato odierno nasce nel 1900, quando si svolge a Parigi,

sotto l’impulso dei giuristi Saleilles e Lambert, Il Congresso Internazionale

di diritto comparato con l’obiettivo unico di creare un diritto comune per

l’umanità come ricerca di regole uniformi e registrazione di

uniformità/difformità. 

Perché si Compara? Finalità pratiche del comparatista definite su 3

livelli:

1. Undestanding and Knowledge :

 l’importanza del fattore culturale;

 gli strumenti del comparatista e la comprensione del diritto (la

teoria dei formanti);

 radici comuni e tolleranza;

 ricerca di principi comuni (giustizia e tradizione).

2. Uso pratico sul piano interno:

 Regulatory Competition;

 Legal Transplants e Judicial Comparative Law; (serve nel caso in

cui il giudice nazionale applica il diritto straniero, a specificare i

significati di quest’ultimo. Diritto comparato giurisprudenziale)

 International business. 1

3. Uso pratico sul piano internazionale:

 Unificazione e trattati internazionali

 il soft law;

 no formal unification e “transnational governance”;

 l’ approccio idealista 

Gli interessi del Comparatista

 Il metodo. (individuazione delle norme e criteri affinché la

comparazione non porti a significati errati.

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Met. 1 Vedere com’è scritta la norma in un ordinamento

Met. 2 L’insegnamento universitario può portare significati

diversi dalla norma, come la Gurisprudenza stessa.)

 La microcomparazione e la macrocomparazione (ordinamenti;

famiglie\sistemi\modelli e idealtipo(è un modello che si

avvicina modelli ideali.))(Gli ordinamenti che hanno caratteri

simili possono essere inseriti nei sistemi giuridici e modelli.)

 La comparazione diacronica e la comparazione sincronica

Rapporti tra Diritto Comparato e altri rami della Scienza



Giuridica il diritto comparato ha stretti rapporti con altre discipline

non positive:

 La teoria generale del diritto: per elevarsi sui particolarismi propri

dei diritti locali ha bisogno della comparazione giuridica;

 La storia del diritto. Lo storico del diritto è comparatista: valuta il

diritto storico oggetto del suo studio alla luce della propria

formazione di giurista nazionale moderno; egli sa che il diritto

straniero è comprensibili solo alla luce della sua storia; 2

 La sociologia del diritto. Il sociologo del diritto per dare valore alle

sue ipotesi,deve abbracciare un orizzonte più ampio di una singola

società o un singolo diritto.

Egli sa che l’analisi sulla law in action richiede conoscenza dei meccanismi

sociali, quindi deve tener conto delle condizioni economiche e sociali

presenti

nell’ordinamento interessato.

 L’etnologia giuridica. L’etnogiurista osservando valori e diritti

prevalentemente spontanei e non verbalizzati delle società

tradizionali, deve operare attraverso una comparazione.

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Diritto comparato e comunicazione Il diritto comparato deve:

1. Far comunicare: giuristi appartenenti a tradizioni diverse

2. fornire gli strumenti: per tradurre correttamente i testi giuridici.

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Interdisciplinarietà e «profondità dell’approccio

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Il Metodo Funzionale L’analisi del comparatista si può basare su tre

direttrici: 3

1. Amplia il suo interesse geografico a seconda dell’esperienza interna.

2. Si amplia a mano a mano che i suoi interessi ampliano, l’attività del

comparatista è interdisciplinare.

3. Ampliano l’interesse del comparatista gli strumenti economici di

massa (Cinema e Storia)

Metodo Funzionale norme esigenza dei cittadini

Comparatista elemento condiviso

Questo metodo non pone a confronto due norme perché le norme

vengono applicate in maniera diverse in due diverse nazioni. Nella

realtà giuridica essa è formata da : Formanti + Formanti non

verbalizzati.

I Formanti sono di tre tipi: Dottrinale, Giurisprudenziale e legale.

come la norma viene studiata come viene applicata come viene costituita

Formanti non verbalizzati sono tutti gli aspetti che influiscono

sull’interpretazione della norma.

Per questo motivo non è possibile una comparazione positiva,

quindi è necessario individuare un elemento in comune, ossia

Terzium Comparationis.

Ogni norma ha una funzione: assecondare un bisogno del cittadino.

Affinchè si possa giungere ad una comparazione è necessario

riconoscere l’esigenza perseguita dalla norma, si parte quindi

dall’individuazione delle esigenze e si arriva a comprendere come

esse sono tutelate; per il metodo funzionale l’esigenza di tutela è il

tertium comparationis, oggetto della comparazione quindi sarà 4

l’esigenza e non la norma in sé. Il metodo funzionale limita gli

interessi del comparatista in quanto le esigenze di tutela sono

diverse tra i vari ordinamenti, e quindi sono pochi gli ordinamenti

che si possono comparare a seconda delle esigenze individuate;

restringe l'interesse del comparatista a società omogenee. Bisogna

sottolineare anche che questo è un metodo collegato

all’universalismo giuridico, tutti gli ordinamenti regolano esigenze

simili, in questo caso la comparazione serve capire in che modo i

vari interessi sono assecondati da norme differenti. Poiché i bisogni

delle società sono simili anche i modi per tutelarli saranno simili,

questo porta all’universalismo giuridico, le leggi secondo questa

teoria hanno un fondamento razionale che non differisce tra i vari

stati. Il metodo funzionale quindi sostiene la teoria della

praesumptio similitudinis in virtù della quale le risposte alle esigenze

di assecondare interessi dei cittadini tra i vari ordinamenti sono

simili. 

Principi Europei dei Contratti Sono stati redatti con metodo

comparatistico ma individuati attraverso una valutazione politica.

Sono scritte come regole vincolanti e molto simili alle nostre in

ambito privato. È un soft law, ossia è un diritto non sancito da

un’autorità che ha il potere di farlo rispettare, infatti sono opere di

diritto scientifico. Si applicano quando le parti contraenti fanno

riferimento alla Lex Mercatoria, oppure fanno riferimento a tali

principi.

Sono a disposizione dei legislatori, dei giudici e alle parti per

contratti internazionali. Nei contratti internazionali le parti hanno la

possibilità di scegliere a quale diritto sottoporsi (anche un diritto

noto da organizzazione internazionali UNIDROIT).

Possono essere utilizzati nel diritto interno nel momento

interpretativo, o nel diritto esterno per la contrattazione dei

contratti interni. Quando sono in discussione e vanno in contrasto 5

con diritti inderogabili, non possono essere utilizzati: Soft law,

Diritto scientifico, Lex Mercatoria*, Contratti Internazionali, Policy

Valutation.

*Lex Mercatoria = Regole di commercio internazionale

Distinzione tra diritto comparato, diritto internazionale e diritto

internazionale privato. 

Natura ed efficacia dei PECL

1. Il diritto scientifico; il soft law; la lex mercatoria;

2. La scelta dei Principles: metodo quantitativo vs Policy Evaluation;

3. (i limiti alla) efficacia dei Principles: nel diritto interno e nel diritto

internazionale privato

4. Principles e norme inderogabili 

Metodo funzionale e Positivismo

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Le critiche al funzionalismo

1. Le stesse critiche mosse per l’universalismo, sostengono

che non sia vero che tutte le esperienze giuridiche siano

legate tra loro dagli stessi principi.

2. Il tertium Comparationis non deve essere soltanto il bisogno

della società, ma anche ad esempio i Valori o anche dal

modo di ragionare. 6

3. Omogeneità e dismogeneità dei bisogni: non vero che i

bisogni in tutte le società sono gli stessi, non è possibile

quindi, per via di tale disomogeneità, applicare tale metodo.

4. Esistono norme in alcune ordinamenti non funzionale

5. L’approccio top/down e i suoi limiti

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I problemi della traduzione

1. Significante e

(parola veicolo attraverso il quale si trasmette il significato)

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Significato in lingue diverse

(concetto che si vuole alludere)

ovviamente a cambiare è il significante.

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2. L’espressione del concetto SINEDDOCHE ( figura retorica inserita

nella correlazione parola/significato. Consente di identificare una

determinata fattispecie mediante un solo costituente di essa.)

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3. Fenotipo (+ definito Genotipo

caratteristica diversa del medesimo concetto)

(- definito)

4. Le possibili soluzioni: Utilizzo del nelogismo, non tradurre e l’utilizzo

del concetto del proprio ordinamento.

I SISTEMI aggregazioni di ordinamenti che hanno caratteri comuni,

possono essere trattati unitariamente.

La sistematizzazione di tali sistemi può avvenire in maniera differente:

- La distinzione di Adhémar Esmein (sistema romanistico;

germanistico; anglosassone; islamico: criterio storico);

- La distinzione di Henri Lévi-Ullmann (gruppo continentale;

anglosassone; islamico: criterio fonti);

- La distinzione di George Sause-Halle (famiglia Indoeuropea;

semitica; mongola; popoli primitivi: criterio razza) 7

- La distinzione di Rène David (sistema romano germanico; common

Law; sistema socialista ; altri sistemi: criterio

[mancanza di codice civile]

ideologico e giuridico)

La crisi della sistematologia tale sistematizzazione è stata posta

a critiche:

1. Principio di relatività per materie: sconta un limite in quanto non

considera che due ordinamenti possono essere comparati per

uno specifico elemento che può cambiare nel corso del tempo e

quindi a sua volta deve cambiare l’elemento di comparazione,

devono essere comparati in modo differente.

(Arminjon\Nolde\Wolff)

2. Principio di relatività temporale e la mutazione giuridica: è un’

analisi storica cambiamento dell’ordinamento. (Zweigert-

Kotz)

Gli elementi distintivi di un sistema che aiutava a catalogare i vari

sistemi sono:

1. il sistema delle fonti; (fonti legali e giudiziali)

2. sistema costituzionale; (dipende se esiste o NO, se è

vincolante o formale)

3. formazione dei giuristi; (scuole di diritto presso le corti, es.

corti inglesi)

4. selezione dei giudici; (concorso pubblico o elezione popolare)

5. principali istituti; (istituti privatistici, es. trust)

6. stile e crittotipi. (stile dei giuristi legal reason(modo di

ragionare))

Ci sono altri elementi che fanno capo soltanto ai diritti non

europei (asiatici): 8

1. Presenza o assenza dei giuristi (diritti senza stato es. diritto

islamico)

2. Dal sistema al modello 

Civil Law vs Common Law (il problema definitorio)

Common Law = diritto di origine anglosassone (Conquista normanna 1066)

Common Law ≠ Local Law (che vengono a formarsi a livello locali)

*Common Law ≠ *Equity legge ma anche

diritto

Common Law (Case Law) ≠ Statute law

(diritto giurisprudenziale) (parte scritta)

Civil Law: diritto di trad. romanistica (Learned Law)

Civil Law ≠ Criminal Law

*

Traggono la loro origine nelle form of action e quindi nei writs, nelle decisioni dei giudici di

common law

*

sono nati accogliendo le suppliche di coloro i quali ritenevano che un applicazione di common

law potessero produrre degli effetti non ragionevoli (CONTRARI ALLA COSCIENZA) invocavano

l’intervento del re, il quale delegava, per la valutazione sull’opportunità di accogliere queste

suppliche, a cancellieri che normalmente aveva una cultura religiosa e che quindi gestivano il

processo con delle forme inquisitorie e alla fine concedeva un rimedio correttivo del common law.

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Civil Law vs Common Law (il problema definitorio)

CIVIL LAW: 9

- è un diritto di tradizione romanistica (a partire dei glossatori) 

esperienza europea e continentale

- È un Learn Law = diritto colto

Diritto proposto dagli studiosi medievali

- È un diritto trasformato in codici

Paesi di Civil Law = paesi di diritto civile

Il Diritto civile si oppone al diritto criminale.

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Common Law, Civil Law e EAL 

Analisi economica del diritto: Smith, Pigau, Coase, Posner, Calabresi

criterio di investigazione della comparazione.

È una scienza che usa un metodo economico nella valutazione delle

norme, per verificare la capacità di favorire o svantaggiare la produzione

della ricchezza. efficienza di una norma.

Una norma alloca una risorsa (distribuisce diritti). Studia quale allocazione

di diritti possa stabilire la massima produzione di ricchezza.

Efficienza economica dei diritti: è in funzione della capacità di allocazione

della produzione della ricchezza che essa determina.

ADAM SMITH 

(fondatore della tesi ALLOCAZIONE OTTIMALE trasferire le risorse a chi le

Per questa teoria il mercato ha una capacità autonoma di

valuta di più) .

creare ricchezza. 10

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Pigou e l’economica del benessere(elimina fallimenti) Pone un

problema di equità e di intervento del legislatore sui fallimenti del

mercato.

Pigou critica Smith affermando che: Il mercato di Smith è astratto in

quanto il mercato è pieno di difetti e suddetti difetti impediscono di

operare in tal modo, è l’ordinamento giuridico che può aiutare il mercato

ad operare.

Il mercato presenta 4 tipologie di fallimenti che possono essere superati

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con l’intervento del legislatore concetto dell’analisi economica del

diritto.

I fallimenti del Mercato:

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1. MONOPOLIO l’allocazione non sarà ottimale, non basta l’offerta

e richiesta, il prezzo non sarà determinato dalle parti contraenti, ma

solo dal monopolista. 

2. ASSIMETRIA INFORMATIVA ogni soggetto può valutare il prezzo

di un determinato bene solo se è a conoscenza di tutte le

informazioni del bene. Si presuppone che l’idea del mercato

efficiente si basi sulla distribuzione completa e pratica di tutte le

informazioni. 

3. COSTI TRANSATIVI lo scambio di un bene può essere più o meno

efficiente a seconda del costo che le parti devono affrontare per

acquistarlo: prezzo + costi ulteriori (costi transativi).

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4. BENI PUBBLICI esternalità positiva, conseguenza positiva per

soggetti terzi nell’esercizio dell’attività altrui 11

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COASE : Teoria neoliberista La norma di non è in grado di incidere

sull’efficienza economica del mercato, in quanto la norma rispetto

all’economia è assolutamente irrilevante.

ES. teoria di Coase: C (costi) + X (acquisto risorsa) > R (ricavi)

Le critiche: L’unico fallimento del mercato per Coase è il fallimento

costituito dai costi transativi. Le critiche alla tesi si basano sulla mancata

attenzione del problema distributivo e la razionalità limitata.

È stata sposata da un filone di analisi economico/giuridico (teoria di

Posner)

POSNER: sostiene che il common law tradizionale sia la regolamentazione

più efficiente sul piano economico.

Il common law americano dopo gli anni 30 subisce una variazione (New

Deal – Roosvelt). Intervento pubblico nell’economia. Tale common law si

distingue da quello tradizionale.

L’ analisi economica del diritto deve quindi solo effettuare una

descrizione delle consuetudini del common law.

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Guido Calabresi e la EAL prescrittiva il legislatore deve intervenire

a correggere le norme di common law inefficienti. Gli incidenti

determinano dei costi:

- Costi primari e responsabilità oggettiva (perdita della risorsa)

- Costi secondari (costi del danno subito al proprietario della risorsa)

Ioss Spending e deep pocket 12

All’imprenditore viene internalizzato il danno, cioè prodotto all’interno è

risarcito, ma il danno alla fine viene pagato tramite l’aumento del prodotto.

Viene quindi esteso a tutti i clienti.

Nel contenere tali costi è necessario imporre una responsabilità oggettiva

e non colpa.

La responsabilità oggettiva non è una figura del common law tradizionale,

ma è una modifica a quest’ultimo.

Regime di negazione delle risorse:

1. La risorsa non può essere alienata INABILITY ( il bene non circola)

2. Regole di proprietà (restituzione del bene che il proprietario ha

perso) Azione di rivendicazione, il bene non circola se non con la

volontà del proprietario.

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3. Responsabilità il bene circola anche contro la volontà del

proprietario ( consente al danneggiante di appropriarsi del bene

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pagando soltanto il danno prodotto) circolazione di risorse

forzate.

Le tragic choises: In calabresi assumono un problema importante. Ci sono

alcune risorse scarse ma allo stesso tempo importanti, le quali non

possono essere allocate con i metodi del mercato.

Le risorse non sono infinte. Le risorse scarse devono essere assegnate a

individui ben precisi. 

Criteri distintivi tra Common Law e Civil Law: le origini

La dimensione geografica: 13

La common law (rimedi del giudice riconosciuti alla richiesta di tutela)

affonda le sue radici nel diritto inglese e comprende molti ordinamenti a

causa dell’estesa circolazione del modello avvenuta per motivi politici,

seguendo l’espansione del governo britannico e grazie alle campagne

militari penetrando più o meno profondamente a seconda del rapporto

che si instaurava tra la colonia e la madre patria, della durata della

presenza inglese e de