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patrimonio familiare bensì di un patrimonio personale. Questo sta a dimostrare che

la nozione di prodigus nell'antichità era ben più circostanziata rispetto alla nostra,

nasce solo per tutelare la conservazione da una generazione all'altra del patrimonio

familiare.

Tutti gli altri beni sono a disposizione del prodigo anche se non sarà sempre così.

Con l'arrivo della filosofia greca a Roma ( I sec. a.c) si inizia a diffondere la

consapevolezza che è un comportamento ingiusto ed è a questo punto che viene

estesa la nozione di prodigalità a tutti i beni e questo a garanzia che i figli non si

ritrovino senza nulla alla morte del padre.

Il prodigo diventa colui che non è in grado di mantenere il suo patrimonio, diventa

una vera e propria patologia. Il limite tra bontà e prodigalità è arbitrario e si decide

caso per caso (es. ancora oggi assistiamo all'anziano che giunto ad una certa età si

invaghisce della propria badante, i figli di norma non sono contenti e cercano di far

interdire il padre, ma dimostrare che sia insano di mente o prodigo non è così

semplice come sembra). Già nell'antica Roma si poneva questo problema ed era

piuttosto diffuso.

MINORI DI 25 ANNI:

Bisogna stare attenti perchè in questo caso un eccesso di tutela genera i risultato

opposto.

Nel caso in cui un ragazzo sui iuris compie 14 anni che acquista la capacità di agire

liberamente. Ma a 14 anni si è davvero in grado di esercitare pienamente un attività

commerciale con gli adulti? Tendenzialmente no e allora viene promulgata a Roma

una legge che si chiama lex laetoria, che tende a tutelare la condizione di quel

soggetto che sta tra i 14 ed i 25 anni di età.

Questa legge stabilisce che la dove un adulto abbia svolto un'attività negoziale con

un minore, e se il minore è stato raggirato (circumscripto), il minore se se ne accorge

può esercitare egli stesso un'azione contro l'adulto se viceversa non se ne accorge

chiunque del popolo (actio popularis) può intentare l'azione contro l'adulto.

In entrambi i casi questa azione è infamante perché alla sanzione pecuniaria si

accompagna la dichiarazione di infamia che comporta una serie di limitazioni nella

vita pubblica.

Quindi gli elementi che troviamo sono innanzittutto una negoziazione,

compravendita tra adulto e minore che viene raggirato. Il raggiro non è una vera

truffa in quanto essa è un vero e proprio crimine ma si tratta di approfittarsi

dell'inesperienza del ragazzo

( es gli fa pagare una cosa il doppio del suo vero valore).

Con il passare degli anni e si aggiunge una ulteriore tutela e cioè il pretore inventa un

eccezione processuale ( exceptio legis laetoria ) che consente al minore di difendersi

in un processo dall'eventuale accusa dell'adulto:

es. Il minore sui iuris va dal negoziante di cavalli compra un cavallo per un prezzo

eccessivo e non lo paga perché dopo aver stipulato la compravendita il minore si accorge di

essere stato raggirato, non avendo ancora pagato il venditore chiama il pretore dicendo di

non essere stato pagato allora il minore viene citato in giudizio dall'adulto, ma egli può

opporre all'azione del venditore adulto l'exceptio legis laetoria con la quale paralizza

l'azione dell'adulto.

È un vero e proprio meccanismo processuale, in questo caso il minore non deve

pagare.

È sempre il pretore a stabilire se c'è stato o meno il raggiro, nel caso il raggiro non ci

sia i minore deve pagare il prezzo del cavallo.

Normalmente se due adulti comprano e vendono un cavallo se quello che compra

accetta il prezzo pattuito allora non c'è raggiro, caso diverso se siamo davanti ad una

truffa vera e propria.

Il pretore interviene a questo punto con in integrum restitutio ob aetatem. La dove

ci sia un negozio tra un maggiore di 25 anni ed un minore di 25 ed il pretore

intravede in raggiro egli emette questo provvedimento riportando artificialmente le

parti alla condizione precedente al divorzio, come se il negozio tra i due non fosse

mai avvenuto. Non è una dichiarazione di nullità, il negozio diventa inesistente.

Si tratta di un'arma letale perchè qualsiasi negozio rischia potenzialmente di essere

posto nel nulla. Un eccesso di tutela porta ad effetti opposti, ovvero gli adulti

smettono di negoziare con i minori di 25 anni perchè non si fidano perchè egli è

troppo squlibrato nella tutela rispetto all'adulto.

Un normale commerciante non può rischiare che qualunque sua negozio cade nel

nulla e quindi preferisce evitare di negoziare con i minori.

È a questo punto che si insinua la figura del curatore fino a che con Marco Aurelio si

sancisce che il minore si debba far accompagnare dal curatore, scelto da lui, a fare

qualsiasi negozio. Chi gli fa da curatore gli presta la sua auctoritas, a questo punto il

minore non ha più nessuno strumento di tutela ne tantomeno il diritto di rivendicare

un eventuale raggiro perchè se l'adulto che l'accompagna, nonché suo curatore, non

se ne accorge il negozio viene portato alla naturale conclusione. Il paradosso è che il

curatore nel caso dei minori di 25 anni non è per garantire il minore ma bensì per

garantire l'adulto che negozia. È l'opposto della prospettiva a cui ci siamo rifatti sino

ad adesso. Con Marco Aurelio si sancisce che tutti i minori di 25 anni debbono avere

un curatore in modo da regolarizzare tutte le questioni, in questo caso il curatore

svolgerà solo l'attività integrativa per i negozi che comportano perdite. Di norma il

curatore del minore è lo stesso che gli faceva da tutore fino al compimento dei 14

anni. Questi soggetti di cui parliamo sono sus iuris se per esempio abbiamo il caso di

un padre che morendo lascia due figli minorenni uno di 16 anni e l'altro di 6 si

potrebbe verificare questo caso ovvero quello di 16 anni potrebbe divenire il tutore

del minore di 14 anni, nel caso di negozi compiuti dall'impubere il sedicenne si

presenterà come il suo tutore mentre quando sarà il sedicenne a svolgere i suoi

negozi a sua tutela ci sarà ovviamente un curatore.

È solo nelle attività negoziali che i minori di 25 anni hanno bisogno di un tutore

perché nella vita normale in quanto soggetti sus iuris possono fare quello che

vogliono come ad esempio contrarre matrimonio o fare dei figli.

PERSONE GIURIDICHE: POPOLUS ROMANUS

Sono delle persone che non sono persone, sono entità sociali, giuridicamente

soggettivate che vengono assimilate alla persona umana.

Si tratta delle entità che non corrispondono con la persona fisica, sono largamente

presenti nel codice civile italiano e a Roma nel diritto romano non esiste la nozione

astratta di persona giuridica che nasce solo molto dopo, esistono singole figure che

nella nostra terminologia moderna chiamiamo così.

Il popolus romanus è un entità collettiva costituita dai cittadini romani e in quanto

populus configura un unità e diventa centro di interessi e diritti autonomo rispetto

ai singoli cittadini.

PROPRIETÀ:

 Ager publicus = terre pubbliche conquistate ai nemici quando non vengono

vendute ai privati (ai singoli cittadini). Può essere assegnato a singoli che

rendono il terreno produttivo

 Schiavi

 Qualuqnue cosa venga conquistata durante le battaglie

 Qualunque cosa venga lasciata in eredità o donata al popolus

L’aerarium è il patrimonio del popolo romano. Quando Roma passerà da repubblica

a impero il gestore di questo sarà l’imperatore stesso e cambierà nome: il fiscus,

cioè patrimonio del popolo amministato dall’imperatore.

Questo è separato dal patrimonio privato del principe, la res privata principis.

Nel caso in cui l’impero necessitasse di soldi può vendere le terre ai singoli oppure

queste rimangono nell’ager publicus e le assegnano appunto a singoli per la

gestione. PERSONE GIURIDICHE: LE ASSOCIAZIONI

Le associazioni si dividono in:

 Corpora (plu.) - corpus (sing.)

 Sodalitates (plu.) - sodalita (sing.)

Sono associazioni di persone che esistono fin dalle età più remote.

C’erano associazioni di tipo religioso per la gestione del culto o dei fenomeni,

associazioni di tipo professionale (es.fabbri) e associazioni politiche.

Gia nelle XII tavole troviamo una regolamentazione delle associazioni che stabilisce

l’assoluta libertà delle asccociazioni di privati purchè non andassero contro

l’ordinamento giuridico di Roma.

In tutta la storia della Roma repubblicana conosciamo un solo caso di associazione

contro l’ordinamento romano, si parla di una associazione sciolta nel 186 a.c. dal

Senato con il senatus consultum de baccanalibus che sciolgie l’associazione del Dio

Bacco (Dio dell’ebrezza), quindi associazione religiosa, dove durante le loro riunioni

si racconta che anche le donne bevano il vino (e per le donne era vietato) e facevano

le orgie. Questa associazione venne appunto sciolta con una legge del senato perchè

violava la legge romana.

Cesare abolirà poi tutte le associazioni esistenti a Roma tranne alcune antichissime e

illustri e stabilisce che d’ora in avanti chi volesse creare un’associazione avrebbe

dovuto chiedere il permesso al senato o all’imperatore stesso.

Questa procedura venne poi consolidata da Augusto considerando che Cesare non

aveva fatto in tempo prima di essere uscciso.

L’unica eccezione di associazioni che non necessitavano di permesso sono quelle dei

tenuiores ( = poveri) che si iscrivevano per ottenere al momento della morte un

dignitoso funerale.

I primi cristiani sfruttarono questa “libertà” fingendo di associarsi come tenuiores

finchè non venivano scoperti (ricordiamo che il cristianesimo era acora illecito).

COME FUNZIONA UNA ASSOCIAZIONE:

1. Tres faciumt collegium: ci vogliono almeno tre persone per costituire un

associazione. Se uno di loro si ritira l’associazione continua ad esistere in

quanto le 3 persone servono solo per fondarla.

2. Lex collegii (= statuto): ogni asscoiazione ha uno statuto che

 Gestisce le quote associative (l’associazione ha un patrimonio distinto

da quello dei singoli associati)

 Crea le regole dell’associazione

 Regola le sanzioni per comportamenti scorretti dell’associato all’interno

dell’associazione stessa

es. se uno picchia un altro durante una riunione

 Stabilisce le regole per il subentro nell’associazione

es. se uno muore o si vende il posto o subentra un erede

(a noi sono arrivate tutte queste informazioni perchè scrivevano le regole su pietra o

su bronzo)

Le associazioni hanno delle cariche sociali, un capo o un presidente, che ha anche la

rappresentanza in giudizio dell’associazione: in caso di processo sarà il legale

rappresnetante a presentarsi e non tutti gli associati. Egli ha inoltre la possibilità di

manomettere gli schiavi della proprietà collettiva dell’associazione.

IL MATRIMONIO

Il matrimonio si può fare con o senza manus:

Se il matrimonio si fa con questa, determina la nascita dell’adgnatio tra il marito, la

moglie (che diventa loco filiae) e i figli che nasceranno da questo matrimonio.

Se, viceversa, il matrimonio si fa senza masus, i coniugi saranno legati da un vincolo,

l’adfinitas (= affinità) che è esattamente lo stesso vincolo di affinità che tutt’ora lega

i coniugi nei matrimoni odierni (non è la parentela).

Nel diritto romano, il matrimonio non è un diritto tra i coniugi ma è una smeplice

situazione di fatto, tanto è vero che quando il captivus cittadino romano torna in

ptria e riacquista tutti i suoi diritti non riacquista le situazioni di fatto (cioè il

possesso e il matrimonio), ed essenso una situazione di fatto, il matrimonio in

quanto tale non produce effetti giuridici, tranne uno: la nascità della patria potestas

(sui figli) in capo al marito.

I requisiti necessari per potersi sposare (nel diritto romano classico):

1. Il connubium, la capacità reciproca a costituire un matrimonio valido

(→iustae nuptiae), che è il matrimonio legittimo.

Il tema del connubium si pone per gli stranieri, che possono averlo o non

averlo, e dipende dalla condizione nella quale si trova lo straniero rispetto

Roma che potranno sposarsi solo se hanno lo ius connubii.

Il problema si pone anche all’interno di Roma stessa, perchè per un periodo

non breve patrizi e plebei non possono sposarsi tra di loro, o meglio i plebei

non hanno il connubium verso i patrizi (situazione considerata ingiusta e

oggetto di rivendicazioni plebee che verranno poi accolte quando le 445 a.c.

viene promulgata la lex canuleia che appunto consente il connubium tra

patrizi e plebei).

2. La pubertà, i due soggetti devono esseri puberi cioè aver raggiunto

rispettivamente i 12 e i 14 anni

3. Non ci deve essere rapporto di parentela fino al sesto grado, i romani escludo

che i parenti si possano sposare tra di loro.

4. Sanità mentale, i furiosus non potevano sposarsi

Nel diritto romano cristiano (quello che inizia dal 313 d.c.) sorgono altri due

requisiti:

1. Divieto di matrimonio tra cristiani ed ebrei (legislazione antisemita)

2. Non possono sposarsi gli ecclesiastici

Ci sono die momenti in cui lo stato limita o allarga la liberta matrimonilae, a Roma

per un lunghissimo periodo c’è stata la più assoluta libertà matrimoniale, come la

più assoluta libertà di divorziare. Arriverà poi il momento in cui Ottaviano Augusto,

visto come un restauratore, ristabilirà la pace e la pietas, e deciderà di rilanciare la

famiglia. Nel I sec. a.c. la famiglia romana era diventata un optional, in particolare

quelle appartenenti al ceto diligente, e stabilisce che:

 Gli ingenui non possono sposarsi con donne di dubbia fama, ci sono donne,

come le attrici, che a prescindere dalla loro personalità vengono esclusi solo

per il loro lavoro.

Tutti quelli che esercitano un mestiere che prevede l’esposizione del loro

corpo in pubblico in cambio di una somma di denaro sono considerati infami

(attori, ballerini,..). Infatti i partecipanti alla olimpiadi non erano considerati

infami in quanto non venivano pagati.

 Viene creato il crimen di adulterio che così facendo non è più considetaro a

livello familiare ma diventa un problema dello stato.

È punita la donna che commette adulterio (e non il marito) e l’uomo, cioè

l’adultero, con delle pene molto gravi, come l’esilio in isole sperdute.

Il padre della donna o il marito della donna, se colgono in flagrante i due

adulteri li possono uccidere (delitto d’onore).

Se il padre o il marito non denunciano l’adulterio della moglie alle autorità

pubbliche possono essere accusati di favoreggiamento alla prostituzione.

L’adulterio non è più visto come un problema privato tra i coniugi ma diventa

una questione della società, perciò crimen.

 L’obbligo di sposarsi per tutti i maschi tra i 25 e i 60 anni e per le donne tra i

20 e i 50 anni, ed è un obbligo sanzionato con sanzioni pecuniarie e fiscali,

cioè ci sono delle tasse, anche pesanti, a carico dei celibi.

Ci sono anche incentivi a fare figli, non per aumentare il numero demografico ma

per tenere unita la famiglia, e Augusto perciò promulga appunto queste leggi, che

alla sua morte, dureranno pochissimo.

Prima del matrimonio abbiamo, solitamente, un altro istituto giuridico: il

fidanzamento.

Gli sposniali sono coloro che contraggono la sponsio, cioè una promessa.

Nel diritto arcaico (il più antico) si fa un vero e proprio contratto tra i due fidanzati

se sui iuris, se no lo fanno i padri, ed è un contratto verbale che si chiama sponsio,

dal quale nasocno obbligazioni reciproche del futuro marito e della futura moglie.

L’obbligazione sarà contrarre matrimonio, è un vincolo che impone ad i due di

sposarsi entro un certo tempo che verrà deciso al momento del contratto.

Nel caso in cui uno dei due non si voglia sposare, secondo la sponsio è previsto un

pagamento di una somma di denaro in sengo di risarcimento.

Nel caso in cui entrambi non si vogliano sposare il rapporto nato da quella promessa

si scioglie.

Nel diritto classico (età repubblicana avanzata, fino ad Augusto escluso) esiste il

fidanzamento, esiste la promessa ma se uno non si sposa non c’è nessuna

conseguenza perchè il matrimonio è talmente libero che naturalmente anche il

fidanzamento sarà libero.

Nel diritto romano cristiano il matrimonio è un istituto giuridico ma anche un

sacramento, perciò è inviolabile ed essendo entrato il cristianesimo nel diritto,

diventa inviolabile per tutti i cittadini. Anche il fidanzamento acquisisce un valore

non vincolante ma rilevante.

I due fidanzati si scambiano la promessa. Il fidanzato (sponsus) consegna alla

fidanzata, o al padre della donna se è alieni iuris, una specie di caparra (harra

sponsalicia) stabilita al momento dle fidanzamento. Se entro due anni, per colpa

dello sponsus, il matrimonio non si celebra, lo sponsus perde l’harra.

Se, invece, cambia idea la donna questa dovrà restituire non sono l’harra ma un

multiplo dell’harra che cambia a seconda del periodo, inizialmente il quadruplo am

poi viene ridotto al doppio.

GLI ELEMENTI DEL MATRIMONIO ROMANO, cioè i fattori che costituiscono il

matrimonio senza i quali il matrimonio non c’è (questi elementi valgono fino al

313d.c.):

Nel diritto arcaico e classico il matrimonio romano si fonda su due elementi (quando

viene meno uno die due il matrimonio si scioglie):

 Convivenza materiale, il matrimonio a roma non ha alcuna simbologia

particolare (a meno che non abbia la manus) c’è semplicmente deductio in

dorum mariti (= portare la donna nella csa del marito) senza formalità e

questa convivenza deve durare nel tempo (salvo cause giustificate, es. la

guerra) → elemento oggettivo, cioè è la materialità che costituisce questo

elemento

 Elemento soggettivo che attiene alla volontà die due coniugi ed è l’affectio

maritalis, che ha a che fare con entrambi e deve essere reciproca. Il

consensus perseverans (= consenso continuato) che si basa sulla qualità delle

persone, cioè io volgio continuare a essere sposato; nel momento in cui

finisce il matrimonio si scioglie.

La bigamia è impossibile e al momento che io mi sposo con un altro si scioglie

automaticamente il matrimonio precedente.

Questi due elementi sono sufficienti se i soggetti sono sui iuris, altrimenti gli alieni

iuris necessiatano del consenso del pater.

Il matrimonio si scioglie per:

 Morte di uno dei coniugi

 Capitis diminutio maxima, quando un uomo libero diventa schiavo (uno

schiavo non può essere sposato)

 Capitis diminutio media, quando un cittadino romano smette di essere

cittadino romano smette di essere cittadino romano e diventa cittaidno di

un’altra società e si scioglie quando questo acquisisce una cittadinanza che

non ha lo ius connubii con i romani

 O per venir a meno dell’affectio maritalis se viene comunicato, questa

esternazione può avvenire per due modi: uno consensuale, dove entrambi

sono d’accordo, e abbiamo il divorzio (che è bilaterlae) e avviene senza

formalità; oppure se decide un solo coniuge questo comunica unilateralmente

al coniuge che l’affectio maritalis è venuto a meno e in questo caso si chiama

ripudio.

Nel caso in cui sia una donna sui iruis, sposata senza manus, questa per

divorziare o ripudiare non ha bisogno dlel’augtoritas del marito.

Nel caso in cui i coniugi siano sposati con la manus questi continuano ad

essere adgnati perchè lo scioglimento del matrimonio non scioglie

automaticamente la manus e il marito, per sciogliere appunto la manus, deve

emancipare la moglie e può farlo attraverso la diffareatio, remacipatio o la

emancipatio. Ma nel caso in cui il marito non lo voglia fare subentra il pretore

che costringe il marito a farlo.

Nel diritto romano cristiano cambia tutto perchè, essenso il matrimonio un

sacramento, basta solo il consenso iniziale che ha una forza inerziale che prosegue

anche se i due soggetti non vivono più insieme o non provano più affetti, il

matrimonio non si scioglie a meno che non ci sia un atto esplicito.

A Roma non riescono ad abolire la cessazione del matrimonio si riescono solo a

restringere drasticamente i motivi che portano allo scioglimento dello stesso o al

ripudio di un coniuge: quando è uno solo dei coniugi a scegliere di chiudere il

matrimonio.

Il ripudio è limitato a dei casi tassativamente indicati dalla legge e sono dei casi

molto gravi,

es: quando uno dei due ha compiuto un crimine molto grave ( avvelenamento, mestiere

di sfruttatore della prostituzione), se uno non vuole più stare con la moglie o con il marito

.

non può esercitare il ripudio

Nel caso del furiosus entrambi perdono la volontà di essere sposati, entrambi

concorrono all'assenza di volontà.

Solo con Giustiniano che è particolarmente attento ai problemi religiosi (stagione del

cesaro papismo) si restringono anche le cause di divorzio bilaterali a quelle previste

per il ripudio, si riesce a stringere anche il divorzio che non viene comunque abolito.

RAPPORTI PATRIMONIALI TRA CONIUGI

Se il matromonio è con la manus i rapporti patrimoniali sono regolati sulla base della

disciplina del diritto romano.

Se la donna è sus iuris tutto il suo patrimonio andrà convogliato in quello del marito

divenendo alieni iuris, se invece la donna quando si sposa è filia familias di un altro

allora esce dalla famiglia del padre ed entra in quella del marito senza portarsi dietro

nulla.

I rapporti patrimoniali tra due che sono sposati senza manus sono diversi.

In diritto romano nasce un istituto che arriva fino ai giorni nostri ovvero la dote che

è quel pezzo di patrimonio che la donna o il padre della stessa, nel caso in cui fosse

alieni iuris, porta in dote al marito per il mantenimento della famiglia, è una sorta di

contribuzione dato per scontato che la donna non lavora.

Se non si tratta di soldi sono beni come per esempio la casa dove vivere o il corredo,

la donna li toglie dal suo patrimonio portandola in quello del marito.

La dote può essere di due tipi:

 se la donna è alieni iuris, la dote si chiama dos profecticia, che è quella

costituita dall'avente potestà del padre.

 Se invece la donna è sui iuris allora il patrimonio si chiama dos adventicia

La dote può essere costituita in due modi:

 con una promessa che ha effetti obbligatori, la donna assume il debito della

dote mentre il marito assume il credito di avere della stessa.

 la dazione diretta della dote che ha effetti reali che vuol dire che costituisce

immediatamente il passaggio di proprietà dalla donna al marito, si tratta di un

passaggio materiale della dote sui beni totali.

Questo ci introduce al tema che riguarda i poteri che il marito può esercitare sui beni

dotali: egli acquista la proprietà dei beni dotali e questo può creare dei problemi.

Il marito acquista la proprietà e all'origine nel periodo più antico al dote non veniva

restituita nemmeno in caso di divorzio o ripudio.

Questa cosa con l'andare del tempo viene considerata iniqua e allora i romani facero

una cosa abbastanza ingegnosa: al momento in cui si costituiva la dote si

accompagnava con un contratto apposito che si chiama stipulatio che sanciva la

restituzione della dote in caso di scioglimento del matrimonio, le parti ovviamente

erano libere di farlo o di no farlo.

Nel II sec a.c un preotre crea nel suo editto una apposita azione processuale, che

non dipende da come la dote è stata ottenuta o dalla stipulatio, che si chiama actio

rei uxoriaei: in caso di scioglimento del matrimonio la donna può avere indietro la

dote ceduta al marito.

Quindi non c'è più bisogno di stipulare contratti perchè si tratta di una vera e propria

legge. Può accadere addirittura che il marito rinunci alla dote della moglie ma sono

casi estremamente rari.

La dote restituita viene decurtata in base a due criteri:

 se questa coppia ha figli c'è una retentio propter liberos ovvero il marito

potrà tenere quota parte della dote della moglie per il mantenimento dei figli.

La retentio è di un 1/6 della dote per ogni figlio sino massimo al 50%.

 si può sommare alla precedente e si tratta della retentio propter mores (= a

causa dei costumi): se il matromonio si scioglie a causa del comportamento

sconveniente della moglie il marito può trattenere un altro 1/6 per se.

C'è una sorta di colpa che dovrà essere giudicata dal pretore.

La donna può avanzare una rivendicazione sulla sua dote se il pretore giudica che il

suo comportamento non sia stato compromettente ai fini del matrimonio ma il

marito può comunque trattenere 1/6 per ogni figlio.

LE SUCCESSIONI

Le successioni riguardano il patrimonio dopo la morte del suo titolare.

La primissima classificazione riguarda due ampie tipologie:

 la successione testamentaria, cioè il titolare del patrimonio stabilisce quando

è ancora vivo, attraverso un testamento (atto di ultima volontà), quale sarà il

destino dei suoi beni e cioè il titolare del patrimonio decide chi saranno gli

eredi e non solo.(due cose che si possono mettere nel testamento sono la

manomissione e la tutela testamentaria che entreranno in vigore dopo la

morte).

Il testamento può essere cambiato fino alla morte e naturalmente quelli nuovi

invalideranno necessariamente quelli precedenti.

Con il testamento c'è una scelta ad personam/ personas ma è una scelta che

non viene fatta in astratto bensì in concreto.

 la successione intestata o legittima si verifica quando manca il testamento o

ne manca uno valido, cioè quando abbiamo una morte prematura oppure è

stato scritto un testamento in maniera scorretta.

A Roma c'era una sorta di moda del testamento perchè i romani avevano la paura di

rimanere intestati, la dove non ci sia è la legge a predeterminare in astratto quali

sono le categorie di soggetti chiamati a succedere, non sarà il nome della persona

ma la categoria nella quale andare a cercare l'erede.

Per quanto riguarda la successione testamentaria nel diritto romano antico si

conoscono due tipi di testamento:

 in procinctu, cioè il testamento che fa il soldato di fronte all'esercito schierato

prima di uscire dalla città per andare in guerra

 calatis comitiis (= convocati i comizi), cioè il testamento che si fa davanti al

comizio curiato (assemblea del popolo)

In entrambi i casi sono testamenti orali e soprattutto pubblici.

Il testamento in procinctu è piuttosto raro perchè la maggior parte dei soldati sono

alieni iuris, questo è redatto solo dai soggetti adulti sui iuris che devono fare

testamento nella possibilità di perdere la vita in battaglia.

Nel secondo testamento, quello calatis comitiis, è prevista la redazione pubblica e la

declamazione orale. Ciò ricorda un altro importante istituto che è quello dell'ad

rogatio con il quale si realizza una successio inter vivos ( una famiglia entra nella sua

totalità sotto la tutela di un altro pater familias). Questo si svolge nel comizio perchè

anche il testamento genera uno spostamento di denaro dentro la città.

I due testamenti delle origini hanno un grosso problema pratico: il comizio si

svolgeva solo due volte all'anno e se un cittadino voleva fare testamento ed il

comizio si era già riunito e non c'era la guerra egli non poteva farlo e così veniva

limitata la libertà testamentaria del soggetto.

Allora i romani escogitano una soluzione che nasce da una legge proveniente dalle

XII tavole che apparentemente non c'entra nulla con il testamento, viene applicata

con dei marchingegni alla materia testamentaria.

Si tratta della “cum nexum faciet mancipium que uti lingua non cupassit ita ius

esto”, legge strutturata in tre cola (pezzi di versi) perchè la legislazione arcaica è

scritta ma strutturata in modo ritmato così da poter favorire l'apprendimento

mnemonico (le leggi delle dodici tavole erano fatte imparare a memoria nelle scuole

primarie).

Essa vuol dire: “Quando si fa un contratto (nexum) o una vendita (mancipium) così

come avrà pronunciato la lingua così sarà il diritto”.

Il problema ora è trovare il modo di far fare testamento ad un persona al di fuori

delle due forme precedenti.

Es. c'è un soggetto M1 che vuole fare testamento allora egli chiama un suo amico

che si identifica come familiae emptor (compratore della familia intesa come

intero patrimonio) allora M1 compie una mancipatio (trasferimento dei suoi beni) in

capo al familiae emptor e per farlo è necessario che siano presenti 5 testimoni ed un

libripes (colui che tiene la bilancia) ed infine il familiae emptor che è il destinatario

del patrimonio.

Questo è un atto inter vivos (= tra vivi), mentre compie la mancipatio M1 esegue la

non cupatio (si tratta di due azioni contestuali) pronunciando parole solenni e in

questo discorso darà incarico al familiae emptor, quando sarà morto, di trasferire a

sua volta i beni a colui che ha nominato suo o suoi eredi.

Lo schema prevede perciò due trasferimenti:

- prima trasferisco la mia familia al familiae emptor

- il familia emptor che è un pater di fiducia prende l'incarico di trasferire la

familia in capo a chi è stato nominato il destinatario finale della familia

“erede”.

Evidentemente chi compie questo atto è comunque vicino alla morte, il familiae

emptor ha la custodela sui beni e contemporaneamente ha anche un incarico o

mandato che si chiamava mandatela, quando sarà morto il pater originario il

familiae emptor dovrà effettuare un altro trasferimento all'erede finale.

Queste sono azioni inter vivos e non mortis causa.

Tutto questo atto complesso si chiama mancipatio familiae.

È come se fosse una terza tipologia di testamento anche se in realtà non lo è, di fatto

però supera le problematiche che presentavano i due testamenti mortis causa.

Questa mancipatio familiae è l'origine storica del nostro attuale testamento quando

si passerà dall'oralità alla scrittura.

La familia è il patrimonio materiale,

La ereditas è, invece, una cosa diversa perchè al suo interno c'è il nome gentilizio ed

i sacra familiari, ovvero il culto domestico.

Questa differenza si comprende bene se si tiene conto del fatto che la mancipatio

familia non è un testamento vero e proprio con il quale si nomina un proprio erede

anche se l'effetto è lo stesso, si sta trasferendo solo la materialità dei beni.

Questa struttura è la base di successivi sviluppi che inventano il testamento

contemporaneo perchè quando si fa la mancipatio familiae si ricorre all'oralità e chi

garantisce il passaggio di proprietà finale sono i testimoni che laddove ci sia un erede

legittimo che non riceve i beni può citare in giudizi il destinatario finale dei beni che

a sua volta ricorre ai 5 testimoni (maschi, puberi, sui iuris, sani di mente e nella

pienezza della capacità giuridica e di agire) che confermeranno la veridicità della

mancipatio. Nell'eventualità che anche un solo testimone dica il falso verrà fatto

precipitare dalla rupe Tarpea mentre se si rifiuta di testimoniare si verificherà quella

che si chiama crimen e la pena è quella di essere considerato intestabilis nel senso

che è escluso da tutte le attività negoziali, non può essere più assistito da nessuno.

Se uno dei testimoni dovesse morire non è un problema mentre se invece muoiono

tutti i testimoni potrebbe presentarsi un grave problema e così i romani, per ovviare

a questa eventualità, cominciarono ad accompagnare questi due atti inter vivos con

una scrittura nella quale si raccontava quello che è avvenuto e il suo scopo è quello

probatorio e cioè l'atto si compie attraverso la pronuncia delle parole ma a futura

memoria c'è anche una redazione per iscritto che ha solo il valore di prova.

Tale documento si scriveva su due tavolette cerate unite da una cerniera, vi si

incideva con una sorta di stilo, dopodiché le tavole venivano chiuse e sigillate per

evitare che qualcuno le potesse manomettere. Sopra di esse vengono anche riposte

le firme dei sette testimoni, tra i quali non figura colui che ha fatto testamento,

compaiono invece quelle del familiae emptor, dei 5 testimoni e del libripens in modo

tale che faccia fede in quanto prova documentale.

In questa maniere qualunque cosa capiti l'erede finale può dire di avere in mano una

prova concreta.

Quando questa prassi si diffonde i romani si rendono conto che sarebbe molto più

pratico e sicuro affidarsi alla scrittura piuttosto che all'oralità e così smettono di

esercitare la mancipatio familiae e si limitano alla scrittura sulle tavolette cerate che

vengono redatte dal testatore che a questo punto diventa un testatore a tutti gli

effetti.

Esso prende il nome di “testamento per aes (bronzo) et libram” ( bilancia) ovvero in

ricordo dell'antica mancipatio orale, restano i 5 testimoni rappresentati dalle loro

firme ed è in questo modo nella prassi che il testamento da orale diventa scritto.

IL CONTENUTO SCRITTO DEL TESTAMENTO PER AES ET LIBRAM:

1. È essenziale che in cima al testamento ci sia la istituzione di erede (in assenza

di questa il testamento è nullo), cioè il testatore indica il nome o i nomi degli

eredi designati, e il testamento si apre così:

“tizius hers esto” (= tizio sia erede) ed è un imperativo, un ordine e questa

formula è tassativa, ed essendo heres il tizio si prende tutta l’eredità.

Nel caso in cui io voglia far diventare erede il mio schiavo devo liberalo e lo

farò dentro all’istituzione di erede e perciò scriverò “sticus liber et heres

esto” (= sticus, il classico nome di schiavo, sarà libero e erede).

Naturalmente questo schiavo deve essere mio perchè non posso liberare lo

schiavo altrui, nel caso in cui io voglia istituire erede una schiava altrui lo

posso fare ma ipso iure, per la rappresentanza diretta, i beni andranno in capo

al suo padrone.

Se istituisco erede il mio schiavo senza liberarlo, dicendo “sticus heres esto”,

lo schiavo può adire, cioè accettare l’eredità, ma l’acquisto va al proprietario

dello schiavo, che lo ha ereditato l’erede legittimo, cioè il figlio e perciò

l’eredità andrà in capo al figlio stesso.

(ricordiamo che se si sbaglia l’istituzione dlel’erede cadono tutte le atre

clausole del testamento in quanto nullo)

Tutte le altre clausole del testamento sono facoltative

2. La sostituzione è una istituzione di erede subordinata, di secondo grado, cioè

io istituisco erede tizio ma se tizio non accetta o non può accettare il sostituto

sarà caio, in modo tale che non si apra la sostituzione legittima perchè ho già

indicato in secondo eventuale erede in graduatoria.

Queste sono molto frequenti nei testamenti romani e osno di due tipi:

- Sostituzione volgare (= normale) che è quella nella quale io indico un

sostituto nel caso l’istituito erede sia morto o sia dievntato incapace o rinunci

all’eredità.

- Sostituzione pupillare (il pupillo è un isnonimo di impubere) ed è l’istituzione

di erede che fa un padre verso il proprio figlio quando questo è ancora

impubere. Se il figlio muore prima di arrivare alla pubertà, cioè prima di

essere uscito dalla tutela dell’impubere, è stato già previsto un sostituto

perchè il figlio impubere non ha raggiunto un età idonea per determinare lui

un erede.

3. La manomissione testamentaria, anche questa ha una forma imperativa

“sticus liber esto” (= sia libero). In questo caso l’ex schiavo entra nella

categoria dei libertini però non ha un patronus perchè è morto.

4. La nomina del tutore testamentario, che è il migliore tutore possibile per i

figli.

Il testamento può avere anche delle disposizioni patrimoniali.

Es. istituisco erede mio figlio però so già che lui invece di laurearsi in giurisprudenza si

laureerà in geologia e quindi so già che della mia biblioteca giuridica non se ne farà niente,

perciò lascio casa a mio filgio ma ocn una disposizione a titolo particolare voglio destinare

la mia biblioteca ad un altra persona o ad un ente affinchè non vada dispersa.

Le disposizioni a titolo particolare in un testamento si chiamano legati ed esistono

fin dai tempi più remoti, già nelle XII tavole troviamo una norma che dice “uti

legassit suae res ita ius esto” (= così come avrà disposto, legato, sulla sua cosa

(l’intestatore) così sarà il diritto), questa è la norma che crea i legati cioè le

disposizioni patrimoniali a titolo particolare dentro un testamento.

I soggetti che hanno a che fare con i legati sono 3:

 Disponente, cioè il testatore, colui che dispone, l’autore del legato

 Onorato, cioè colui che riceve l’onore, il destinatario dle legato

 Onerato, cioè l’erede che deve dare una cosa che sarebbe stata sua, con il

legato perde un pezzo di eredità

Esistevano 4 generi di legati, quattro tipologie:

 Legatum per vindicationem (vindicatio = affermare la forza):

prevede la creazione del diritto reale sulla cosa oggetto del legato ipso iure al

momento in cui l’erede acquista l’eredità.

Es. sia pre il testamento si scopre che tizio è erede e questo accetta l’eredità,

automaticamente il legatario diventa proprietario o usufruttuario di quella cosa nel

legato.

 Legatum per damnationem ( dannatio = diritto di obbligazione):

Non nasce automaticamente il diritto reale ma un debito, dove il debitore è

l’erede mentre il creditore è il legatario che deve ricevre quella certa cosa che

si torva nel legato.

Es. mio figlio diventa erede però lascio la biblioteca alla facoltà di giurispr., se lo

avessi fatto per vindicationem la biblioteca sarebbbe stata della facoltà ipso iure,

ma facendolo per damnazione la facoltà di giurisprudenza è diventata creditrice nei

confronti di mio figlio, il quale dovrà consegnare la biblioteca.

Dovrà essere l’erede a prendere la biblioteca e portarla alla facoltà e non la facoltà a

mandare il camioncino a prendersela da sola.

L’erede è tenuto a svolegere una attività, il contenuto del legato è un fare.

Se non assolve a questa obbligazione il legatario (nel caso nostro la facoltà di

Giusipr.) intenterà un processo: l’actio ex testamento. Vincerà il legatario.

 Legatum sinendi modo

È un legato che genera anch’esso un vincolo obbligatorio (debito – credito tra

erede e legatario) con una differenza di fondo dal precedente: l’erede onerato

ha il debito ma non è tenuto a fare ma a consentire

Es. l’erede deve consentire alla facoltà di potersi venire a prendere la biblioteca,

non è lui a dovrgliela portare

Non è l’erede che deve adempiere ma deve consentire al legatario di

appropiarsi dei beni oggetti del legato.

Anche in questo caso se l’erede non consente al legatario di prendersi

l’oggetto del legato, incorrerà nell’actio ex testamento.

 Legatum per praeceptionem

Fa acquistare ipso iure il dirirtto reale al monento dell’accettazione ma in

questo caso il legatario coincide con uno degli eredi.

Es. ho due figli: uno fa il medico e uno il giurista. Nomino entrambi eredi ma io

volgio però che la mia biblioteca vada a quello che fa il giurista senza che venga

divisa in parti uguali tra i due

Tra due o più coeredi un certo bene vada in qualità di legato ad uno di essei

coeredi.

Gaio dice che poteva accadere che il patrimonio venisse disperso quasi tutto

attraverso legati, cioè istiruisco erede mio figlio però sicocme mio figlio mi sta

antipatico attraverso legati distribuisco il mio patrimonio ad altri e all’erede rimane

solo il nome di erede.

I romani si pongono questo problema molto tardi rispetto alla legge delle XII tavole

e passeranno 4 sec. e mezzo prima di promulgare una legge che limiti la libertà di

fare legati.

La Lex falcidia (40 a.c.) stabilisce che l’erede debba comunque avere un quarto del

patrimonio. Se il testatore non rispetta questa legge si decurtano i legati fino a che

l’erede non raggiunga un quarto del patrimonio (tagliati proporzionalmente, ci

saranno delle persone predisposte a far ciò)

SUCCESSIONE INTESTATA

“si intestato mortur cui suus heres nec escit adgnatus proximus familiam habeto”

(= se uno [soggetto sui iuris] è morto intestato [senza testamento] e a lui non c’è un

erede diretto, il più prossimo degli adgnati avrà la familia [il patrimonio ereditario

senza i beni immateriali])

Se uno è morto intestato e ha un suus heres allora il problema non si pone perchè

l’eredità spetterà a questo, ma nel caso in cui non ci sia questo subentra l’adgnato

prossimo.

Suus heres: il figlio o i figli in potestate che diventano sui iuris con la morte del

pater familias, in questa categoria rientra anche la uxor in manus in quanto loco

filiae e anche il postumo (il figlio che non è ancora nato e nasce dopo la morte dle

padre).

Questi dividono l’eredità in parti uguali, nel caso in cui un figlio sia premorto prima

del padre i figli del figlio morto divideranno la parte di eredità che sarebbe spettata

al loro padre, è una successio in locum (= si succede in luogo di un altra persona).

Il suus heres è un erede necessario (heres necessarius), cioè non deve accettare

l’eredità perchè questa diventa sua appena muore il padre ipso iure. Ciò implica che

la posizione del figlio è una specie di continuazione della posizione del padre, il figlio

non può non accettare l’eredità.

La legge non ha bisogno di dire che il suus sarà erede perchè è già immaginato dal

diritto romano come un erede naturale, è come se fosse un diritto natuarale cioè un

diritto previsto indipendentemente dalla legge, perciò nel linguaggio legislativo della

legge sovraesposta si da per scontato che il suus sia già erede.

Per far arrivare il patrimonio ad un adgnatio ci vuole una legge e questo non è un

erede necessario, può rifiutare a differenza del figlio, egli è il secondo in ordine di

chiamata al patrimonio ma non è erede.

Nel caso in cui non ci fossero ad adegnati, “si adgnatus nec escit gentiles familiam

habento” (= se non c’è nessun adgnatus allora la familia andrà ai gentiles [quelli

legati dal ricordo di un comune capostipite]) ed è praticamente impossibile che non

ci sia nessuno della gens che possa ereditare.

È possibile che questa successione intestata di terzo grado sia una successione

collettiva della gens in quanto tale e non di un gentile in particolare.

Gaio dice ai suoi studenti che questa struttura della successione intestata creava

delle iuris iniquitates (= iniquità giuridiche) e spiega come il pretore interverrà su

questa materia per superare le iniquità.

Gerarchia dei successivi (la categoria di persone che possono succedere) ab

intestato per la legge delle XII tavole dello ius civilie:

1° grado 2° grado 3° grado

suus adgnatus gentiles

heredes

Questa gerarchia ha 3 livelli e ognuno di questi subentra in assenza della presenza

del precedente, e si basa tutta sul vincolo dell’adgnatio.

Ad un certo punto si considera iniquo che i figli non siano tutti sullo stesso piano,

cioè i figli in potestate e figli emancipati (perchè i suus heredes sono i figli in

potestate e quelli emancipati non rientrano in nessuna fascia dela gerarchia).

Ciò avviene a cavallo tra il II e il I sec. a.c., due secoli decisivi perchè cambia il diritto,

la letteratura, la filosofia, i costumi e l’economia.

È successa la conquista da parte romana della grecia e in particolare di Atene dove ci

sono i resti delle più importanti scuole filosofiche insieme a grandi storici

commediografi, più in generale una cultura più sviluppata fino a che i romani

arrivano a pensare che nonostante siano stati loro a catturare Atene, è stata Atene a

“catturare” i romani.

A roma non arrivano più le persone, cominciano ad arrivare i libri, le grandi opere

letterarie, la dialettica, i lirici, Omero,... I greci non avevano il diritto, i romani

avevano il diritto ma non avevano una grande cultura. Irrompe appunto nella

cultura romana la cultura greca e in particolare il valore della famiglia che era basato

sul sangue e non sull’adgnatio, sul vincolo giuridico ma sul vincolo familiare in senso

stretto.

Nel 155 a.c. i romani invitano a Roma uno dei grandi (in quel momento) viventi che è

Carneade, capo della scuola scettica, a raccontare che cos’è questa filosofia greca e

viene invitato in Senato dove è prevalente la cultura romana conservatrice, quella

legata agli antichi valori. Carneade deve svolgere un discorso e inizia a parlare del

tema della giustizia dal punto di vista filosofico, come esista una legge di natura

buona, corretta, valida per tutti gli uomini e esalta il concetto della giustizia come il

bene sommo di una nazione. E ad un certo punto si interrompe dicendo ci vediamo

domani. L’indomani si presenta e propone sempre un discorso sulla giustizia

opposto a quello del giorno precedente, disse che non era vero niente, che la

giustizia non esiste, la giustizia è la legge del più forte (c’era un celato sentimento

antiromano che non Carneade non esplicita) perchè la legge viene fatta da chi vince,

appunto dal più forte. Egli fa questo discorso per far notare al Senato la relatività

culturale secondo la quale egli è in grado di presentare una tesi e il contrario di

quella tesi (vecchia tradizione della filosofia sofistica). I senatori ovviamente si

arrabbiano perchè si sentono presi in giro e lo rispediscono ad Atene.

È così iniziata così simbolicamnte una violentissima sfida dentro Roma su quale

cultura debba prevalere: i circoli intellettuali legati alla famiglia degli Scipioni (quello

che aveva sconfitto Cartagine) erano a favore dell’innovazione mentre i vecchi

Senatori erano schierati contro. Una lotta che apparentemente era solo culturale,

era anche politica perchè riguardrà chi avrà il potere a Roma e sebra che prevalsero i

conservatori e quindi il senato, ma in realtà rispetto all’entrata delle idee nella

società è difficile arginare questa innovazione. Di fatti alla lunga le idee della cultura

greca prendono il sopravvento e conquistano anche la classe diligente di Roma

(tanto è vero che i figli della classe diligente vengono spediti ad Atene a studiare e i

precettori sono prevalentemente tutti greci).

Il tema della famiglia, che non sarà il solo, cambia faccia dentro Roma e una delle

conseguenze è la modifica delle regole della successione, non della succesione

testamentaria che è lui a scegliere chi sarà l’erede, ma per quanto riguarda

intestate.

Si farà interprete di queste modifiche sulla successione il pretore.

Un pretore inveta una successione pretoria che è parallela a quello dello antico ius

civile, questa funziona che il soggetto individuato dal pretore per succedere ab

intestato chiede al pretore non l’ereditas (perchè la può dare solo lo ius civile)

chiede il possesso della familia, o di parte della familia (cioè il patrimonio ereditario)

del defunto. Il pretore concede il possesso, non gli da l’eredità, che viene tutelato

dal pretore per un anno perchè trascorso questo il soggetto acquisterà la proprietà

con l’usucapione.

Es. un figlio emancipato (appunto perchè non rientra nella successione dello ius

civile) chiede al pretore di dargli il possesso die beni di suo padre. Il pretore gli da il

possesso in quanto non può assegnare la proprietà, e trascorso l’hanno ne entra in

possesso. Durante l’anno il pretore difenderà il soggetto.

Questo possesso qualificato che da il pretore si chiama bonorum possesio sine

tabulis (= possesso dei beni senza le tavole [le tavole cerate del testamento]).

Il pretore fa due diverse liste e dice “io amministrerò la giustizia concedendo la

bonorum possessio sine tabulis a queste quattro categorie”:

 unde liberi (= tutti i figli, sia in potestate che emancipati)

 unde legitimi (= i legittimi, quelli dello ius civile, cioè l’adegnatus o il gentiles

ma pur sempre nell’assenza dei figli)

 unde cognati (= i parenti di sangue)

 unde vir et uxor (= moglie o marito, nel caso che siano sposati sneza manus

altrimenti è già nella prima categoria)

gli unde liberi divideranno tutti in parti uguali, perciò gli emancipati avranno parità

con quelli in potestà con un eccezione: se il figlio emancipato vuole chiede la

bonorum possessio insieme al suus deve mettere tutti i suoi beni nell’asse ereditario

del padre e poi si divide in parti uguali il totale perchè altrimenti l’emancipato

guadagnerebbe anche tutto ciò che ha guadagnato il suus perchè, in quanto alieni

iuris, tutti i suoi guadagni erano finiti nelle casse del padre e non sarebbe una

divisione equa. Questo portare tutti i beni dell’emancipato nell’asse ereditario si

chiama collatio bonorum (= collazione dei beni).

L’emancipato deciderà se gli conviene o no fare la richiesta di divisione del

patrimonio.

Nel caso in cui il suus heres si arrabbi e dica no, sono io l’erede, si andrà in un

processo e il pretore tutelerà l’emancipato.

Se non ci sono figli si passa alla categoria degli unde legitimi prendendo in

considerazione il più prossimo degli adgnati o se mancano gli adgnati i gentiles, che

sono tantissimi. Ma se prendiamo in considerazione che rispetto alle origini i

gentiles sono pochi perchè, per esempio tutti gli italici che avevano ottenuto la

cittadinanza non appartengono alle gens antiche romane.

In assenza di questi si cercano i cognati, cioè i fratelli, i cugini e gli zii che hanno rotto

in passato il vincolo di adgnatio, ma rimangono comunque parenti di sangue.

Se uno è proprio solo al mondo e non ha nemmeno parenti di sangue allora

subentra o la moglie o il marito nella reciprocità (sempre che non siano sposati con

la manus).

I rapporti esclusi sono quelli mamma – figlio perchè tutte le classificazioni fatte sono

in chiave paterna.

In età Adrianea (II sec.d.c.) viene approvato un senatus consultum tertulliano

secondo il quale la madre può succedere al figlio premorto (sempre senza manus) se

il figlio non ha figli o collaterali fratelli consanguini e non ha il pater perchè

altrimenti sarebbe alieni iuris e non avrebbe un patrimonio.

Poco tempo dopo verrà approvato un altro senatus consultum, l’orfiziano, che da

nella reciprocità l’eredità della mamma sui iuris, e sempre senza manus, ai figli.

LA SUCCESSIONE CONTRO IL TESTAMENTO

La successione contro il testamento avviene quando un erede, o uno che crede di

essere erede, attacca il testamento cioè fa un processo per colpire il testamento. Nel

caso in cui vincesse il testamento diventa nullo e si apre la successione intestata, se

invece perde si apre la successione testamentaria.

Tutto nasce per via dell’influenza greca che porta a tutelare i figli nell’ambito del

diritto delle succesioni.

Se vi è un suus heres questo deve essere tassativamente o istituito erede o

diseredato nel testamento, deve essere diseredato nominatin cioè

nominativamente, con la stessa formula dell’eredità uguale e contraria.

Se dimentico un suus nel testamento, cioè compio una preterizione, lo volevo

diseredare ma mi scordo il testamento diventa nullo e si aprirà la successione

intestata per la quale sarà proprio il suus l’erede.

Il pretore aggiungerà poi l’obbligo di diseredare nominati anche i figli emancipati.

Nel caso in cui questo sia dimenticato nel testamento il pretore concede una

bonurom possessio per un anno si chiama contra tabulas (= contro le tavole

testamentarie)

Es. io istituisco erede un mio amico e mi dimentico di avere un figlio emancipato e

questo va dal pretore e gli dice di essere stato dimenticato, il pretore concede al figlio

.

emancipato una bonurom possessio contra tabulas

Poniamo il caso che io sia un soggetto che conosce bene il diritto e ho un figlio suus

al quale non voglio lasciare nulla. Prendo le tavolette cerate, istituisco erede il mio

amico e diseredo mio figlio. Dal punto di vista legale questo testamento è perfetto e

l’erede entrarà nei beni del defunto.

Mio figlio, ovviamente, non è contento e il diritto romano proprio per tutelare i figli

(sulla base di un inflienza greca) concede al figlio disederedato un azione legale per

provare ad attaccare il testamento formalmente valio: querela inofficiosi

testamenti.

Abbiamo un appostito tribunale che si occupa delle cause ereditarie di questo tipo

ed è il tribunale dei centumvini (= centro uomini), una specie di assmeblea che

voterà sulle base dellle regole e del buon senso.

Il figlio disederedato attacca un testamento formalmente valido e lo fa dicendo che

è inofficioso, cioè non rispetta l’officium (= dovere di carattere morale e sociale

molto sentito che non è sancito dalla legge), in particolare l’officiom pietatis (=

dovero della pietas) nei confronti dei figli.

L’attacco verso un testamento inofficioso avviene con una finzione dove il figlio

diseredato sostiene che il padre nel momento in cui ha scritto il testamento era

talmente adirato, arrabbiato da essere quasi un furiosus e se ha scritto un

testamento in un momento in cui poteva essere un furiosus il testamento è nullo.

I romani sanno bene che è questa una finzzione tanto è vero che chiamano questa

alterazione psichica color insaniae (= colore [non è la realtà]).

Sarà il tribunale dei centumvini dovrà stabilire se quella diseredazione era giusta o

sbagliata, cioè se per davvero quel testamento violava o non violava l’officum

pietatis.

Es. io diseredo mio figlio perchè mi ha continuamente picchiato o mi ha abbandonato

anche se sono malato. Il figlio propone la querela, si acolteranno i testimoni che

affermeranno che il figlio non si è comportato bene trascurando il padre, i centumvini

voteranno e stabiliranno che quel testamento è velidissimo perchè la diseredazione è

avvenuta per colpa dle figlio.

Se viceversa il figlio è stato bravissimo, ha assistitio il padre ma io invaghitomi negli ultimi

mesi della badante e l’ho frequentata e ho diseredato mio figlio, il tribunale stabilirà che è

una diseredazione ingiusta perchè il padre ha violato la pietas verso il figlio e renderà nullo

il testamento con la finzione che lui in questo caso era furiosus per amore.

Il pretore crea anche un terzo tipo di bonorum possessio di tipo successorio:

secundum tabulas (= secondo le tavole) che evidenzia la volontà del testatore.

Abbiamo un testamento dove il testatore ha commesso degli errori.

Es. ho liberato lo schiavo prima di fare l’intestazione di erede

in questo caso si dovrebbe aprire la successione instestata ma il pretore comincia a

dire che la volontà del testatore prevale sulla forma (idea molto moderna) dove io

preotre devo capire a chi davvero egli voleva lasciare i suoi beni.

Se la volontà è chiara il pretore non può dare all’erede l’eredità ma può dargli la

bonurum possessio secundum tabulas, l’unica cosa che però chiede il pretore è che

ci sia la chiusura delle tavole con i sigilli e le sette firme dei testimoni per

confermare che quella fosse la vera volontà del testatore.

(questa è l’emersione del diritto sostanziale rispetto quello formale, questo è un

gigantesco passo avanti). IL PROCESSO CIVILE

Il processo penale si realizza quando un soggetto commette un crimine ed è lo Stato

a perseguirlo, mentre il processo civile è quello che si svolge tra due soggetti privati

che si scontrano su un qualsiasi argomento che concerne il diritto privato ad

esempio la proprietà di una certa cosa.

Sul piano strettamente teorico il processo civile è un rimedio per una patologia del

sistema, ovvero qualcosa che non rientra nella prassi e nella normalità, una sorta di

anomalia, allora si rende necessario un rimedio che è appunto il processo che serve

a due cose distinte:

- un processo di cognizione che serve a stabilire chi ha ragione e chi ha torto,

una volta stabilito questo se la patologia continua ( l'anomalia si protrae)

subentra un altro processo

- processo di esecuzione che prevede l'esecuzione della sentenza.

Vi sono delle teorie anche tra i processualisti moderni che hanno pensato che in

realtà tutto il diritto sia processo perchè sino a quando uno non viene molestato nel

suo diritto non si rende conto della sua esistenza.

Es: io sono proprietario di questo orologio, mi rendo conto del mio diritto di proprietà

solo se qualcuno lo mette in discussione altrimenti non mi pongo il problema.

Il punto è che il processo è fondamentale perchè se non ci fossero i rimedi alle

patologie esse sarebbero continue, se non ci fosse il processo il debitore non

pagherebbe, in sostanza garantisce la pace sociale.

Nel diritto romano il processo civile è regolato sin dall'età più antica e le prime sono

le legis actiones (= le azioni della legge) che sono molto formali, solenni e

soprattutto le possono usare solo i cittadini romani.

Questa espressione può avere due diversi significati:

- azioni introdotte da una legge, cioè una legge che istituisce quella certa azione

- può indicare anche dei formulari, dei rituali ed in questo caso sarebbe da

intendersi come azioni costruite sulla base di formulari solenni.

Gaio dice espressamente che talmente rigido era il formalismo delle legis actiones

che se uno dei due contendenti sbagliava una parola del formulario perdeva la causa

anche se aveva ragione nel merito.

Fa degli esempi: se nel formulario c'è scritto arbor (=albero) e nel corso della lite uno

invece di dire albero ne citava una tipologia come ad esempio la vita, avendo

sbagliato termine perdeva la causa.

Tra le legis actiones noi ne conosciamo almeno cinque che sono quelle di cui parla

Gaio ai suoi studenti nel manuale delle Istitutiones, tre sono di cognizione in quanto

servono ad accertare chi abbia ragione e chi abbia torto mentre le restanti due sono

di esecuzione in quanto eseguono il contenuto della sentenza.

Di certo ce ne erano delle altre che però non vengono citate da Gaio.

Dobbiamo però vedere come si arriva alle legis actiones perchè noi conosciamo

abbastanza bene l'evoluzione sin dall'età remota. Questa evoluzione che è

abbastanza simile presso tutti i popoli.

La prima fase, quella della difesa privata, i rapporti tra privati come i litigi venivano

risolti in base alla legge del più forte .

In questo periodo infatti non si poteva ancora parlare di un'unitarietà popolare e di

un gruppo di persone coeso bensì di un insieme di singoli che si facevano giustizia da

soli. Manca una forza superiore dello Stato che possa vigilare su questo per dirimere

queste questioni.

Quando a Roma si da un iniziale ordinamento giuridico si pone il problema di

nominare un'autorità superiore preposta a sciogliere le questioni tra privati.

La seconda fase evolutiva prevede la nascita di questa autorità superiore ai cittadini

che non è altro che una divinità.

Attraverso le pratiche della religione antica si chiedeva alla divinità chi aveva ragione

e chi torto e poi c'era ovviamente qualcuno preposto all'interpretazione della

volontà divina, cioè i sacerdoti. Anche in questo caso quello che sembra irrazionale è

durata sino a tutto il Medioevo ( dove ci si rivolgeva a Dio soprattutto in una pratica

che si chiama ordalia).

Successivamente quando la città si consoliderà e si acquisterà un autorevolezza dello

Stato dal punto di vista laico e a quel punto ci sarà un autorità che decide chi ha

ragione e chi ha torto facendo coincidere la seconda con la terza fase.

Il processo inizia con la convocazione in iure e questa chiamata in giudizio prende il

nome di in ius vocatio.

Questa viene svolta davanti a testimoni perchè se quello che viene chiamato in

giudizio si rifiuta lo si può portare con la forza e se per caso colui che viene chiamato

in giudizio cerca di fuggire si può aprire direttamente su di lui la procedura esecutiva

che si chiama manus iniectio.

Noi supponiamo che sia tutto normale, io convoco in giudizio un altro soggetto e ci

troviamo in iure ma il pretore non emanerà la sentenza perchè verrà emanata solo in

una seconda fase che prende il nome di apud iudicem. La sentenza deve essere

emanata sulle istruzioni del pretore che ha istruito la causa.

Il pretore è un magistrato cittadino, ovvero una autorità pubblica mentre il giudice è

un privato cittadino che viene scelto da un albo.

A Roma nell'età monarchica e repubblicana si ritiene che debba essere un pari a

giudicare altri cittadini, è l'idea alla base dei processi americani dove il giudice si

deve rimettere al parere della giuria popolare.

I due contendenti sono in iure ( in giudizio) e la prima delle due leggi applicate è la

legis actio sacramento (= giuramento) e indica una matrice religiosa.

Noi possiamo avere due persone che litigano per un diritto reale ed in questo caso si

chiama legis actio sacramento in rem oppure possono litigare su un diritto di

obbligazione (debito e credito) ed in questo caso si chiama legis actio sacramento in

personam.

La struttura è simile ma sono diverse, in quella in rem si deve accertare dove sta la

verità mentre in personam va accertato per esempio se un credito esiste o meno.

Ci sono due contendenti, uno che ha esercitato l'azione che si chiama actor

(= attore), cioè colui che asserisce una certa cosa, e colui che riceve la chiamata che

si chiama reus ( convenuto).

Al centro troviamo il pretore e poi è necessario che ci sia fisicamente se è in rem la

cosa oggetto della controversia che si chiama res litigiosa.

Ora stiamo studiando solo quella in rem perchè il manoscritto di Gaio nella parte

della legis actio in personam è mutilo. Non conosciamo la parte sulle obbligazioni

anche se Gaio ci dice che sono molto simili.

Nel processo ci sono tre soggetti che sono tutti attivi. Se la res è tutta portabile si

porta in aula altrimenti se non lo si può portare in iure se ne deve portare un pezzo.

Inizia la procedura processuale:

Inizia l'attore che afferma un diritto reale, egli tiene in mano un bastone che si

chiama festuca che simboleggia la lancia bellica. La fase iniziale è quella della difesa

privata, si tratta di un bastoncino che ha questa funzione mentre con la mano

sinistra tocca la res litigiosa, sembra quasi una partitura teatrale e dichiara che quella

cosa è sua “meum esse aio” ( è la più antica dichiarazione di proprietà che

conosciamo). L'attore non dice di essere il proprietario, non dichiara di avere un

diritto, si tratta di una dichiarazione di appartenenza “così come ho detto io

impongo la vindicta” ed in questo momento fa un gesto con la lancia.

Queste parole connesse al gesto prendono il nome di vindicatio, si tratta

dell'affermazione della forza in ricordo della prima fase.

L'attore ha così messo il primo punto fermo, la dichiarazione di appartenenza, a

questo punto il reus può fare due cose:

- assumere un contegno passivo ovvero stare zitto, si chiama in iure cessio,

cede in giudizio quindi c'è una sola dichiarazione di appartenenza ed il

pretore addice la res a quello che ha fatto la dichiarazione.

- La seconda opzione è quella di combattere in iure e normalmente il reus fa

una contro vindicatio dicendo e facendo le stesse cose che ha fatto l'attore.

La situazione di parità è palesemente una patologia perchè non ci possono essere

due proprietari della stessa cosa e per simboleggiare la proprietà sulla cosa

inscenano una sorta di finta lotta.

In teoria si tratta della rappresentazione scenica della violenza privata ma essendo

teatrale interviene il pretore che simboleggia l'autorità della città e li separa

platealmente.

Il pretore dichiara “mittite ambo hominem”(= lasciate entrambi la cosa [in questo

caso dice l'uomo perchè l'esempio di Gaio si rifà alla contesa di uno schiavo]).

In questo nmomento si è stabilita l’autorità della città sui privati e l’affermazione che

esiste un magistrato che ordnia sulla società, quindi è superiore; e così il pretore ha

fatto terminare il primissimo scambio di battute.

Riprende la parola l’attore che chiede al convenuto “in base a quale causa hai

compiuto la vindicatio?”

Il reus dice “ius feci” (= ho fatto il diritto) nel momento in cui ho fatta lo vendicatio,

sono dalla parte del giusto.

L’attore dice “siccome tu hai compiuto la vindicatio in iuria (= contro il diritto) allora

io ti sfido al giuramento (sacramento te provoco).

A questo punto la cosa si fa tosta perchè ora il convenuto deve accettare o no perchè

giuramento siginifica chiamare una divinità a proprio testimone, se accetta dice

“similiter et ego te” (= similmente io sfido te) e si ristabilisce una posizione di parità

a meno che uno non abbandoni la contesa.

Questo giuramento ha per oggetto il diritto di proprietà su quello schiavo perchè

prima abbiamo una dichiarazione e poi questa viene inserita in un giuramento e

questo si accompagna al versamento di una summa sacramenti (= somma del

sacramento) da parte di entrambi che, all’origine erano boves et oves (= bovini ed

ovini), appena nasce la moneta viene quantificata: se la cosa ha un valore inferiore a

1000 assi bisgona consegnare 50 assi, se invece il valore della cosa è superiore a

1000 assi si devono versare 500 assi (somma enorme).

Questi soldi vengono versati al collegio dei pontefici (inteccio tra laicità e no).

Chi sarà dichiarato vincitore potrà riprendere la somma invece il perdente la dovrà

lasciare, quindi c’è anche una sanzione per colui che perde la causa.

Questi soldi lasciati dai perdenti vengo utilizzati epr compiere die sacrifici perchè,

avendo lui giurato il falso ha violato la pax deorum (= stato di pace tra dio e gli

uomini), questi verranno fatti agli dei.

Il pretore ha 30 giorni di tempo per nominare il giudice scegliendolo da un apposito

albo, per emanare la sentenza.

Appena nominato questo inaugura la fase apum iudicem cioè, sulla base delle

istruzioni del pretore e di altre prove, il giudice si fa un suo convincimento e ha una

giornata per decidere (viene nominato all’alba e al calar del sole deve emanare la

sentenza). La sua sentenza ha come oggetto quale dei due sacramenta sia iustum, il

contenuto della sentenza è quale dei sue sacramenti è giusto, cioè dice la verità.

Siccome l’oggetto della sentenza è un modo religioso la decisione del giudice avviene

anche mediante l’interpretazione della volontà di Dio. Il giudice, coadiuvato dal

collegio dei pontefici, pone in essere delle pratiche divinatorie per capire appunto

quale sacramento sia iustum.

Un es. di pratica divinatoria: interpretazione del volo degli uccelli (nel racocnto

leggendario Romolo e Remo devono decidere chi dei due deve fondare la città e

decidono Romolo sulla base del volo degli uccelli).

Perciò dopo la decisione del giudice il vincitore si prende la cosa esi riprende i soldi,

il perdente lascia i soldi ai pontefici che compiono un sacrificio per ripristinare la pax

deorum che si chiama piaculum.

LEGIS ATIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEN

( = legis actio per chiedere la nomina di un giudice o di un arbitro)

Questa legge nasce dopo la sacramento ed è una legge completamente laica e non

ha nessun aspetto di vendetta privata.

In origine la richiesta di un giudice o di un arbitro era separata ma nelle XII tavole

questa fu riunificata.

La L.A. è una legge specialis perchè si può usare solo per certi tipi di controversia.

La nomina, dell’arbitro o del giudice, deve essere richiesta al pretore.

Il cittadino chiede la nomina di un giudice (iudex) quando si vuole far valere in

giudizio un credito che nasce da una sponsio (=contratto verbale) es.il fidanzamento

quindi per iudicis postulationen si usa solo per i crediti che nascono da una sponsio.

L’arbitro (arbiter) è un esperto, un tecnico che ha un proprio mestiere e da normale

cittadino viene chiamato a fare da giudice. Viene chiamato nei casi in cui non è

necessaria una vera e propria sentenza ma bensì di un parere tecnico per regolare le

controversie. Il giudizio di un arbitro vale come sentenza, alla quale non si può fare

appello.

Esistono 4 tipi di arbitri:

1. ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDE

divisione della familia, cioè della divisione del patrimonio ereditario

divisione del consortium ercto non cito (= patrimonio non diviso) è un istituto

remotissimo che si ha quando in una successione intestata legittima si hanno

più di un sui eredes (= eredi sui) che invece di dividere il patrimonio lo

tengono in comunione.

Ogni acquisto autonomo fatto da uno dei due figli finirà comunque nel

patrimonio comune di entrambi.

È possibile dividere il consorzio in qualunque momento e anche serenamente.

Nel caso in cui i figli non riescano a mettersi d’accordo pacificamente si

richiede l’intervento di un arbitro, in questo caso un estimo (= esperto nella

valutazione dei beni) per una equa divisione.

Gellio (contemporaneo di Gaio che però non faceva il giurista) scrive Le notti

antiche, nella quale opera annotava tutte le cose che sapeva o sentiva dire,

anche le discussioni, e ci racconta:

nel mondo greco, la Magna Grecia, c’era una comunità che aveva un sistema

economio molto simile al consortium ercto non cito, ed era la scuola

pitagorica (filosofica e matematica), dove i discepoli di Pitagora dovevano

portare con se tutti i loro beni e metterli in comunione con gli altri.

Sul modello dei sui erede anche gli altri estranei possono fare un consortium

ercto non cito perchè alla base della società romana c’è il censo dove più beni

possiedi più sali di livello sociale.

2. ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO

divisione di un condominio

È uguale alla precedente salvo il fatto che è un condominio e non un eredità

Es. una società che viene sciolta deve dividere i beni della società.

3. ACTIO FINIUM REGUNDORUM

azione di regolamento dei confini

se per esempio abbiamo due campi confinanti bisogna decidere dove mettere

il confine. A Roma i confini sono sacri e la rimozione di un confine è un

crimine gravissimo.

Se abbiamo due vicini di due campi privati che litigano su dove mettere la

pietra di confine veniva chiamata una classe di professionisti, gli agrimensori

(= misuratori degli agri) che andavano a fare gli arbitri gratuitamente e ci

hanno lasciato anche dei bellissimi disegni.

Miliario = segno tra i campi confinanti.

4. ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE

azione per regolare il deflusso delle acque tra campi confinanti

bisogna considerare che un fiumiciattolo, anche se piccolo, attraversa tante

proprietà e molto spesso il deflusso delle acque scatena delle liti furibonde tra

vicini.

Es. posso impedire che l’acuqa arrivi in un campo più a valle del mio oppure che,

in un campo a valle, io non volendo un flusso d’acqua costruisco una diga e l’acqua

ristagni nel campo del vicino.

In questo caso l’arbitro sarà un esperto di idraulica che applicherà il criterio

dell’uso normale: regolerà il flusso d’acqua affinchè soddisfi il bisogno

normale di tutte le proprietà.

LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM

Viene introdotta da due leggi (tra il III e il II sec. A.C.):

1. Lex Silia → per far valere crediti aventi ad un oggetto epr una certa pecunia

(una certa somma di denaro).

2. Lex Calpurnia → estende questa legge a crediti aventi ad oggetti una certa

Res (= cosa determinata).

la sentenza stabilisce chi è il creditore e chi è il debitore, il quale ha 30 giorni di

tempo per pagare il suo debito. Se questo non paga inizia la procedura esecutiva

che si sostanzia in due leggi di esecuzione: la legis actio per manus inectionen e la

legis actio per pignoris campionem.

LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEN

Se il debitore accertato durante una sentenza non paga entro i 30 giorni previsti, il

creditore può applicare la manus inection (= azione di mano concreta) e non può

sibi manu depellere (= allontanare la manus da se).

C’è un unico caso in cui però il debitore può chiamare un garante, il vindex, il quale

non può contestare il debito ma può contestare la validità della manus inection se il

creditore sbaglia. Si attua un processo incidentale: processo rapidissimo che serve

ad accertare se ha ragione il vindex o il creditore. Nel caso in cui vinca il vindex il

debito vine estinto, se invece vincesse il creditore il vindex dovrebbe pagare il

doppio del debito del debitore. (il vindex lo fa chiunque, solitamente un amico).

Con la manus inectio il creditore può tenere il debitore in catene, lo deve portare 3

volte al mercato dicendo questo è il mio addictus per far vedere che questo signore

verrà venduto trans tiberi. Lo stato di addicuts dura 60 giorni e il creditore ha due

opzioni: o lo uccide oppure lo vende fuori dai confini perchè, salvo eccezioni, un

cittadino romano non può diventare schiavo dentro Roma.

LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAMPIONEM

(= catturare il pegno)

È un esecuzione sui singoli beni del debitore.

Es. compro un gallo, classico animale da sacrificio, perchè mio figlio è ammalato e dico al

commerciante che lo pagherò entro 10 giorni. Il venditore capisce che io non ho i soldi per

pagarlo e c’è il pericolo incombente che il gallo venga sacrificato prima che del pagamento.

Con questa L.A. il venditore va a riprendersi il gallo che però non è più del venditore ma del

compratore e lo fa per esercitare una pressione sull’acquirente per farsi pagare, per avere

un pegno.

Questa L.A. si usa per interessi di natura pubblica ( es. il soldato cje non riceve la paga

) o per materie di attinenza religiosa (

può andare a prendersi i soldi da solo es. animali

); sono procedimenti che avvengono extra ius cioè si fanno direttamente

da sacrificio

senza andare dal pretore.

Questa legge è applicata anche dai publicani (= esattori delle tasse), dei privati ai

quali lo stato appalta la riscossione delle tasse. Sono dei soggetti odiatissimi perchè

avevano la possibilità di entrare nelle case e prendersi direttamente i soldi, in

assenza di questi prendevano oggetti con valore 10 volte più grande del debito per

sollecitare il pagamento. LA RES

I diritti reali vengono chiamati anche diritti assoluti mentre i diritti ralativi sono le

obbligazioni.

Posso opporre i diritti reali a tutti i cittadini, erga omnes (= verso tutti), mentre le

obbligazioni posso opporle al singolo.

La res (=cosa) dal punto di vista giuridico deve avere una sua utilità economica, cioè

soddisfare dei bisogni.

Es. una nuvola in natura è una cosa ma giuridicamente non lo è

L’acqua piovana nel deserto può essere oggetto di compravendita ma nel lazio no, le

cose variano perciò da regione a regione.

CLASSIFICAZIONE DELLE COSE:

1. RES

CORPORALI INCORPORALI

Gaio fa un riferimento alla fisicità delle cose dove le corporali sono quelle que tangi

possumt (= possono essere toccate), mentre quelle incorporali sono quelle que

tangi no possumt (= non possono essere toccate) .

es. il nome gentilizo

2. RES

IN EXTRA

COMMERCIO COMMERCIUM HUMANI

DIVINI IURIS IURIS

COMUNES

SACRAE RELIGIOSAE SANCTAE PUBLICAE

OMNIUM

Le res in commercio sono le cose oggetto di attività negoziali, mentre le res extra

commercium non possono essere oggetto di attività commerciali.

Le extra commercium si dividono in divini iuris (= di diritto divino) e in humani iuris

(= di diritto umano).

Le divini iuris si dividono in:

 SACRAE : le cose dedicate agli dei superi, cioè gli dei non infernali,

come Giove e Marte, e sono per .

es. un altare, un amnimale da sacrifico

Può diventare sacro qualunque cosa subisca una cerimonia chiamata

consecratio, che viene celebrata da un’autorità pubblica e non da

sacerdoti.

La cosa consacrata può smettere di essere sacra o con una cerimonia

uguale e contraria alla consacratio, chiamata extautoratio, oppure

quando questa res cade in mano ai nemici (qualora fosse ritornasse in

mano ai romani di nuovo sarà necessario fare un altra consacratio).

 RELIGIOSAE: le cose dedicate agli dei inferi, ovvero le divinità infernali.

Es. il luogo dove vengono sepoliti gli uomini o le ceneri.

Diventa religiosae quella terra dove viene seppellito chi ha il diritto di

essere seppellito (= ius inferendi).

Se possiedo un terreno posso essere seppellito li, ma se non lo

possedessi dovrei compare lo ius inferendi ad un altro per essere

seppellito nel suo terreno, a quel punto quel pezzo di terra diventa

religioso; anche gli eredi possono comprare lo ius inferendi per un

padre.

Lo ius sepulchri è, invece, il diritto di visitare e compiere i riti sul

sepolcro e viene acquistato quando un parente viene seppellito in

terreno altrui.

Questa prassi riguardava il periodo pagano.

Durante le persecuzioni cristiane questi nascondevano i loro morti nelle

catacombe, dal 313 d.c .si avvia una pratica che cambia la disciplina

della res religiosae: i cristiani vengono seppelliti nelle chiese o in

prossimità di queste. L’edificio chiesa fa però parte delle cose sacre,

perciò con l’arrivo dei cristiani inizia a scomparire la categoria delle cose

religiose. Da atto pubblico, la consecratio diventerà atto religioso.

 SANCTE: sono le mura, le porte e i confini della città di Roma, o meglio

tutto ciò che delimita la città e non possono essere vendute a privato.

Iuppiter terminalis ( termine = confine) è una delle tante attribuzioni di

Giove ed è quello che si occupa dei confini della città.

Le humani iuris si dividono a loro volta in:

 Communis omnium (= di tutti): sono le cose indispensabili per la vita di

tutti.

es. l’acqua dei fiumi, l’acqua piovana, il mare, l’aria

 Publicae: proprietà del populus romanus (come proprietà stabili) anche

se le loro res non sono proprio tutte extra commercium, come l’ager

publicus per esempio.

Sono i beni che servono ad uso collettivo

es. le strade, la sede del senato, l’ufficio del pretore, le saline (il sale era un

bene fondamentale del mondo antico).

3. RES NEC

MANCIPI MANCIPI

Le res mancipi (= del mancipio) sono le più preziose, servono in un’eonomia agricola

e sono 4:  I FONDI ITALICI

 GLI SCHIAVI

 GLI ANIMALI DA TIRO E DA SOMA (cavallo – mulo)

 Le antiche servitù rustiche: VIA – ITER – ACTUS – AQUAEDUCTUS

servitù = diritto reale su cosa altrui

( Es. diritto di passagio: ho un campo che non ha accesso alla strada perciò

acquisto una servitù di passaggio sul campo del vicino)

Le res mancipi sono di fondamentale importanza nella vita economica, per trasferire

la loro proprietà è necessaria la mancipatio per far premio appunto della loro

rilevanza economica.

Le res nec mancipi (= non del mancipio) sono una categoria resiudale e consistono

in tutto ciò che non è mancipi.

4. RES IMMOBILI

MOBILI

Le res mobili sono le cose che possono essere spostate e si dividono in

semoventi, cioè che si muovono da sole (es. schiavi, animali), oppure in

cose che devono essere spostate da un essere umano.

Le res immobili sono le cose che non possono essere spostate.

5. RES INFUNGIBILI

FUNGIBILI

Le res fungibili sono quelle identificate dalla quantità, dal peso o dalla misura.

Es. latte (1l), stoffa (1m),..

Le res infungibili sono quelle che hanno un individualità propria.

Sono molto importanti in campo obbligatorio perchè se rompo una statua non

posso rimediare al danno mentre se rompo una bottiglia di latte posso farlo.

La fungibilità relativa si ha quando una cosa da fungibile che è può diventare

infungibile.

Es. se una ditta produce solo 100 esemplari di un oggetto questo è fungibile ma

qualora finissero diventerebbe infungibile.

6. RES (dal punto di vista giuridico,

non fisico)

CONSUMABILI INCONSUMABILI

Le res consumabili sono le cose ad utilità semplice, cioè per loro natura

possono essere usate una volta sola.

Es. se prendo una mela per mangiarla questa è consumabile in quanto per natura

sua la posso utilizzare una sola volta, ma se decidessi di dipingerla non la sto più

utilizzando per il suo scopo naturale.

Le res inconsumabili sono le cose ad utilità ripetuta.

Es. un vestito (anche se fisicamente si consuma ugualmente)

7. RES (dal punto di vista giuridico,

non fisico)

INDIVISIBILII

DIVISIBILI

di una cosa si dice divisibile quando ridotta in parti ognuna di queste

mantiene la stessa destinazione economico-sociale dell’intero e

proporzionalmente ognuna delle parti mantiene lo stesso valore.

È divisibile il latte, un kg d’oro,.. È indivisibile uno schiavo.

8. RES

SEMPLICI COMPOSTE UNIVERSITATES

Le res semplici hanno un corpo singolo isolato

Es. lo schiavo, il diamante

Le res composte sono l’unione o la connessione artificiale di più cose semplici

ognuna delle quali avrebbe una sua individualità ma messe insieme formano un

unità a sè stante.

Le res universitates sono l’unione di più cose semplici o composte che creano una

cosa collettiva nuova nel suo insieme rispetto quelle che la compongono

Es. il gregge (unione di più cose semplici)

la biblioteca (unione di più cose composte: i libri)

se costituisco un gregge e ho 100 pecore e decido di darlo in gestione,

l’usufruttuario deve fare la summissio: sostituire ogni pecora che muore con uno

appena nato in modo da mantenere il numero originario di capi in partenza.

Se muoiono 2 pecore e ne nascono 10, 2 le metterò nell’universitates mentre le

altre 8 andranno all’usufruttuario e non al porprietario dle gregge.

9. RES

FRUTTIFERE INFRUTTIFERE

Una cosa si dice fruttifera quando genera periodicamente e organicamente una

entità materiale che staccandosi dalla cosa madre acquista una propria autonoma

destinazione economico – sociale, senza provocare danno alla cosa madre.

(il partus ancille = figlio di una schiava, non è fruttifero in quanto non periodico).

IL DIRITTO DI PROPRIETÀ

Il diritto di proprietà è il principale tra i diritti reali e per capirlo sarà necessario

partire non dal diritto romano ma da quello che asserisce uno dei principali tra i

codici moderni, ovvero il codice napoleonico.

Viene promulgato nel 1804 ed è il primo dei codici civili che inaugura una stagione

lunga , quella del 1800, cui su modello di questo vengono redatti i codici civili di

tutta l'Europa.

Da qui, attraverso successive mutazioni, arriva ad affermarsi in tutto il mondo per

esempio in America Latina oppure i Giappone attraverso la mediazione culturale del

codice tedesco che a sua volta prese forma su modello di quello francese -

napoleonico.

I compilatori del codice napoleonico hanno dato ordine ed hanno aggiornato le

sistematiche del corpus iuris di Giustiniano, quindi la base sono le fonti giuridiche

romane che vengono risistemate, assemblate, divise in libri a seconda

dell'argomento (diritti di famiglia, diritti reali, obbligazioni etc), e ovviamente questa

sistemazione tiene conto di quello che è accaduto pochi anni prima, ovvero della

Rivoluzione Francese.

Napoleone promulga il primo codice civile della storia che è classicamente un codice

civile di stampo borghese. Nel 1789 abbiamo il trionfo della borghesia sulla classe

nobile e clericale e la prima aspirazione del terzo stato è il riconoscimento e la tutela

della proprietà privata, anzi si può dire che è la cifra fondamentale della Rivoluzione

e quindi poi del codice civile che ne è figlio è la coincidenza della nozione di cittadino

con quella di proprietario perché sono cittadini a tutti gli effetti solo e soltanto i

proprietari.

Quindi tutto il sistema del codice civile francese ruota intorno al diritto di proprietà

che viene definito con buona approssimazione il “diritto egoista”, cioè è il trionfo del

singolo rispetto alla collettività e badate che rispetto all'ancien regime era un fatto a

dir poco rivoluzionario.

Nell'articolo 544, che è quello chiave, si afferma che “.... la proprietà è il

diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera la più assoluta purché non se

ne faccia un uso proibito o fuori dai regolamenti...”.

In questo periodo nasce il concetto di assolutezza della proprietà. Questa nozione

viene elaborata sulla base dei testi romani dai quali estraggono questa nozione

piegandoli alle loro esigenze.

Si tratta di evento straordinario per l'epoca.

In Italia mentre c'è la promulgazione del codice napoleonico, manca l'unitarietà del

paese che si raggiungerà solo nel 1861, anno dopo il quale si da subito l'incarico di

redigere un codice civile per l'Italia unita. Promulgato nel 1865, questo è l'articolo

riguardante il diritto di proprietà n° 436 : “il diritto di proprietà è il diritto di godere

e di disporre delleproprie cose nella maniera più assoluta purché non se ne faccia un

uso al di fuori della legge e dei regolamenti”.

È identica a quella del codice napoleonico, gli italiani operano un vero e proprio

calco della legge francese con 60 anni di ritardo.

Nel nostro ordinamento entra il concetto di assolutezza del diritto di proprietà,

trascorrono i decenni ed arriviamo a quello che è il nostro attuale codice civile,

promulgato nel 1942 sotto il regime fascista ma non è un codice civile di stampo

fascista. Tra coloro che lo redigono molti sono professori di diritto romano che,

ancora una volta, hanno due modelli di riferimento: uno è sempre il codice

napoleonico che è entrato nel nostro ordinamento attraverso il codice del 1865, le

altre sono le fonti giuridiche romane.

Nel 1942 all'articolo 832, che è ancora vigente, parla della proprietà affermando che

si tratta del “diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo entro

i limiti e con l'osservanza delle norme stabilite dal regolamento giuridico”. Non c'è

più l'assolutezza che è stata sostituita dall'esclusività e dalla pienezza.

La dottrina ha individuato quattro caratteristiche del diritto di proprietà:

 L’assolutezza o declinato come pienezza (1942), cioè la facoltà di poter fare

sulla propria cosa qualunque azione si voglia. L'espressione usata è quella di

poter “usare ed abusare” della cosa che si possiede, volendo posso anche

distruggerla.

 L’illmiitatezza, che è una nozione di tipo fisico: io in quanto soggetto e quindi

proprietario di un suolo sono proprietario anche di tutto quello che vi sta

sopra e sotto. Nello spazio in alto e nello spazio in basso tutto rientra nella

mia proprietà.

 L'unitarietà, che indica che il concetto di proprietà privata è uno solo e si

applica a qualunque tipo di cosa, non è la natura della cosa che muta il

concetto di proprietà privata perché questo rimane sempre e comunque il

medesimo sia che io sia proprietaria di una villa o di una matita.

 L'elasticità, che significa che il diritto di proprietà può essere compresso se su

quella cosa c'è un altro tipo di diritto (

es: io

do il mio campo in usufrutto ad un altra persona, io non lo posso usare ma non

posso disporne materialmente anche se ne sono il proprietario e quindi in questo

caso il mio diritto di proprietà si è compresso per far spazio ad un altro diritto che

quando termina permette al mio diritto di estendersi di nuovo totalmente su

).

quell'oggetto

Questa è la nozione di proprietà figlia dei codici nati dalle conquiste borghesi.

I codici moderni danno una sistemazione alle norme del codice romano quindi in

teoria si potrebbe pensare che fosse esattamente così anche nel diritto romano ma

in realtà non è propriamente così.

Ci sono due testi romani che sono molto importanti per noi:

Gaio che ad un certo punto si sofferma sull'istituto della prodigalità (prodigus che è

colui che non è in grado di gestire il proprio denaro perchè lo sperpera tanto che egli

subisce l'interdizione e con essa il divieto di commercio). Egli dice “male enim

nostro iure uti non debemus” (= infatti non dobbiamo usare male il nostro diritto) e

spiega in questo modo perché il prodigo subisce l'interdizione, perché usa male il

suo diritto. Se il diritto di proprietà fosse davvero assolto allora il prodigo potrebbe

anche sperperarlo, ma Gaio ribalta il concetto.

Giustiniano che nelle sue Istitutioni afferma che la res publica (stato) deve impedire

che qualcuno “re sua male putatur” e cioè lo Stato deve impedire che chiunque

faccia un uso sbagliato delle sue cose.

È vero che le cose sono sue ma lo stato deve intervenire, egli non sta parlando del

prodigo ma di un padrone che sevizia senza motivo il suo schiavo.

Il principio è esattamente lo stesso: non bisogna usare male il proprio denaro perchè

è interesse della collettività.

I Censori erano addetti a controllare che le persone si comportassero bene per non

incappare nella famosa nota censoria rivolta a coloro che in un modo o

in un altro violavano i mores (= costumi).

Tra le cose che i censori colpivano vi era il caso di un soggetto che lasciasse incolto il

proprio campo che potenzialmente era ricco, qui intervenivano i censori, ciò

dimostra che il proprietario del campo non era libero di farci ciò che voleva, in un

certo modo era obbligato in senso positivo a rendere fruttifero quel campo.

Quindi noi possiamo e dobbiamo concludere che il diritto romano non riconosce la

nozione di assolutezza del diritto di proprietà ma che essa doveva essere usata

secondo dei criteri.

I criteri mediante i quali dobbiamo stabilire che una proprietà è usata bene sono

diversi.

La dottrina del diritto romano non è unanime nel riconoscere un unico criterio

bastevole per decretare che si stia agendo bene. Anche i codici contemporanei si

affidano a diversi criteri per stabilire gli obblighi del proprietario.

Primo possibile criterio:

Ad esempio il codice civile italiano art 833 è il divieto degli atti di emulazione, cioè

quegli atti che il proprietario compie al solo scopo di danneggiare un altro

proprietario.

In questo caso la fonte di questi atti è il diritto romano ( es. c'è un proprietario che ha

un campo ed a un certo punto costruisce un muro molto alto al solo scopo di impedire al

suo vicino la vista del mare, questo atto è un esempio di emulazione vero e

proprio, ha il solo scopo di danneggiare un altra persona e questo anche nel nostro codice

).

è assolutamente vietato

Nel diritto romano questo non bastava ovviamente quindi ce ne sono per forza degli

altri che ci devono far capire se la proprietà è gestita bene o male.

Secondo possibile criterio:

Si trova in alcuni codici contemporanei, come il quello civile svizzero, ovvero quello

dell'abuso del diritto, e cioè un conto è usare un altro è abusare del proprio diritto e

questo era vietato anche nell'antica Roma, torna utile l'esempio del prodigo che

sperpera il suo denaro, del padrone che abusa del servo, del proprietario che abusa

del suo potere non coltivando il suo campo....

Entra in campo un concetto importante già affrontato ed è il cosiddetto uso normale

( ) cioè il criterio basato sulla comune esperienza che possono

es. bonus pater familias

dire caso per caso quando l'uso è normale o abnorme.

Per capire questo criterio facciamo un esempio classico che si rifà al mondo agricolo:

immissioni di fumo. Io sono sul mio campo essendo proprietario e devo bruciare

degli arbusti, faccio il fuoco ma c'è fumo e quindi questo invade il campo vicino. É

lecito o illecito?

È lecito se il vicino non poteva fare altrimenti: io possiedo un campo molto grande

eposso bruciare dovunque non vicino al confine in seconda battuta, non è

necessario che io bruci gli arbusti tutti insieme, posso fare diversi punti fuoco per

evitare che il fumo non invada il campo del vicino ed inoltre non deve essere un atto

di emulazione che vada a ledere il diritto del vicino che è vietato a prescindere. Nel

campo si devono bruciare le stoppe ma lo si deve fare in modo normale cioè in

modo tale che rechi il minor danno possibile.

La dove invece io possieda un campo molto piccolo e devo necessariamente

bruciare le stoppie ed il fumo del fuoco arriva nel campo del vicino non ho

commesso nessun reato.

Il criterio guida è sempre l'uso normale anche se ovviamente andrà valutato caso

per caso.


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher silselsal di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Diliberto Oliviero.

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