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3) ISTITUTIONES (533 d.c.) affidata a tre professori. È un manuale di insegnamento, un testo

didattico, no carattere frammentario. Insegnamento sotto il sigillo imperiale, unico testo voluto

dall’Imperatore.

4) DIGESTO (o “Pandette” in greco, 533 d.c.) significa “selezionare”, è una raccolta di Iura, quindi di

frammenti delle opere di giuristi classici (soprattutto dei primi due secoli). Opere perdute, abbiamo

solo frammenti. L’uso del testo del digesto garantisce una base del diritto fino agli Stati europei

moderni.

Alla fine del 1900 a Ginevra venne pubblicato un testo a stampa con un unico titolo “Corpus Iuris Civilis”;

titolo non originale ma moderno; dunque non adottato da Giustiniano.

DIRITTO  FACOLTA’

Potere riconosciuto al singolo dalle norme dell’ordinamento, dal diritto oggettivo, cui corrisponde il dovere

degli altri consociati di rispettare quella facoltà. Diritto, come facoltà, coincide con il diritto in senso

soggettivo: al mio diritto  dovere degli altri  mio dovere.

Diritto oggettivo = norme; Diritto soggettivo = facoltà.

Queste due dimensioni hanno senso solo se riferite ad un soggetto titolare, soggetto di diritto (titolare di

doveri e diritti) dai giuristi chiamato PERSONA (soggetto di diritto).

Questo concetto si ha in due modi:

• Persona fisica;

• Persona giuridica.

“Diritto delle persone” Libro I delle Istituzioni di Gaio e nel nostro codice civile moderno.

PERSONA = identifica il soggetto di diritto. Si costruisce sul concetto di CAPACITA’(persona dotata di

capacità). I due profili di capacità sono:

• Capacità giuridica;

• Capacità di agire.

Con la prima si intende l’attitudine riconosciuta dall’ordinamento ad essere titolari di diritti soggettivi e

correlativamente destinatari di doveri giuridici; attitudine alla titolarietà.

Con la seconda si intende l’attitudine riconosciuta dall’ordinamento ad esercitare i diritti soggettivi, di cui il

soggetto ne è titolare. Attitudine a compiere atti giuridicamente rilevanti, cioè che incidono sulla sfera

giuridica; a concludere quindi vari negozi giuridici.

CAPACITA’ GIURIDICA

Prevede un presupposto, l’esistenza in vita. Nell’esperienza romana ha inizio con la nascita. È il presupposto

di fatto, al momento della separazione del figlio dalla madre. Ci sono passi di giuristi nei quali si afferma che

il concepito = nato, limitati al piano ereditario (privilegio per i nascituri, che nascono dopo la morte del

padre; hanno la stessa capacità successoria. In questo caso sono considerati come già nati).

Nell’esperienza umana l’esistenza in vita è solo un presupposto di fatto, che richiede la contemporanea

esistenza di 3 statuti giuridicamente rilevanti, perché il nascituro si veda attribuitogli la capacità giuridica.

Ha capacità giuridica:

1) Soltanto il soggetto in vita che sia uomo libero (no schiavo);

2) Soltanto il soggetto libero che sia cittadino romano;

3) Soltanto il soggetto libero (uomo o donna) cittadino romano e che sia persona sui iuris.

Dunque la capacità giuridica richiede contemporaneamente la titolarietà di 3 status:

1) STATUS LIBERTATIS

2) STATUS CIVITATIS

3) STATUS SUI IURIS

STATUS LIBERTATIS

“Stato di libertà”. De iure personum  summa divisio. (diritto delle persone) bipartizione fondamentale tra

liberi e schiavi. “Tutti gli uomini o sono liberi o sono schiavi”. La schiavitù praticata in qualsiasi

popolazione è un fenomeno presente quasi in tutti i popoli. Schiavitù  istituto di Ius gentium.

Infatti tutti i popoli la praticano reciprocamente, ed è riconosciuta come un istituto antichissimo; le prime

fonti già documentano questo fenomeno.

A Roma, lo statuto dello schiavo: la condizione degli schiavi cambia significativamente nei secoli.

In epoca arcaica si presenta come una condizione “non particolarmente sofferta”, ciò si spiega in ragione

che gli schiavi in questa epoca sono i prigionieri dei primi conflitti con altre civiltà confinanti (abbracciano il

Lazio e il centro Italia). Conflitti limitati, dunque numero dei prigionieri limitato  oggetto di vendita. Ma

ancora gli schiavi erano di un numero limitato con un valore quindi molto alto. Questi pochi schiavi

sostanzialmente lavoravano nel fondo della famiglia a cui appartenevano, insieme ai componenti liberi della

famiglia (integrazione- dimensione interna della famiglia ancora economica autarchica in epoca arcaica).

Omogeneità culturale, condizione servile quindi non molto sofferta.

In età pre-classica la situazione si trasforma, in ragione della trasformazione dell’economia che diventa

latifondistica per i vasti terreni conquistati economia mercantile e capitalistica. Schiavitù come strumento

latifondistico. Adesso il padrone non ha più contatto con gli schiavi. Lo scopo sociale diventa la vendita degli

schiavi (societates). Se la quantità degli schiavi aumenta, allora il prezzo diminuì. Il valore del singolo

schiavo adesso è minimo  condizione più aspra in quest’epoca per gli schiavi; infatti abbiamo notizia di forti

ribellioni represse nel sangue (es. ribellione di uno schiavo di nome Spartaco).

In epoca classica si vede una stabilizzazione delle conquiste per poi progredire alla perdita della conquista 

diminuiscono gli schiavi, quasi ad estinguersi (tendenza inversa dell’epoca precedente).

Due visioni sulla condizione di schiavo:

 Filosofia stoica (Seneca) “gli esseri umani nascono tutti uguali” filosofia portata dalla conquista della

Grecia (romani più pratici, greci più filosofi).

Pensiero cristiano, uguaglianza tra tutti gli uomini, convergenza sul paino culturale con lo stoicismo; diversa

visione del fenomeno della schiavitù, un’attenzione diversa, anche se non lo rinnegano per motivi economici.

In epoca post-classica il numero degli schiavi si riduce e il Cristianesimo mitiga la condizione di schiavitù.

Questa si estingue pian piano per diventare poi una servitù, cioè legata al mestiere  servi della gleba (schiavi

ma liberi, sono asserviti). Schiavitù mai abolita ma si trasforma quindi in un asservimento.

Sul piano giuridico, la trasformazione dello statuto servile è meno significativa con una maggiore stabilità, a

differenza che sul paino sociale. Cause della schiavitù:

1) Prigionia di guerra determinano condizione di schiavo

2) Nascita da madre schiava

STATUTO DI REALITA’ (schiavo come res)

“Lo schiavo è una cosa”, dunque è una res, un bene, che può essere venduto come risorsa economica.

Rapporto tra padrone/schiavo = proprietario/bene. È un bene fruttifero, poiché il parto della schiava è

considerato un frutto  arricchimento economico. Se lo schiavo è una res:

1) non ha alcuna capacità giuridica;

2) non è titolare di diritti, doveri e obblighi.

È un bene capace di agire e di pensare, in quanto soggetto agente e pensante viene riconosciuta la facoltà di

porre in essere atti nell’interesse del proprio padrone. Si riconosce dunque un’attitudine che gli oggetti non

hanno, il che significa che uno schiavo potrebbe essere parte di un contratto (paradosso)  parziale capacità di

agire. Lo schiavo può validamente compiere i soli atti giuridicamente rilevanti che comportino un acquisto

per il proprietario = uno schiavo non può mai produrre o creare obblighi o doveri al proprietario, ma solo atti

che danno un incremento patrimoniale del suo proprietario. Ogni attività che compie non può riversare su di

lui perché non ha capacità giuridica. Il bene/schiavo va ottimizzato!

È tuttavia possibile che lo schiavo sia il titolare di un atto illecito nei riguardi di terzi (danno patrimoniale ad

altri)  crea obbligazione al reo. Nell’esperienza romana il reo, colpevole di un fatto illecito ( il risarcimento

ammonta all’entità del danno- moderna prospettiva di equiparazione)  la pena ammonta ad un multiplo del

danno ( prospettiva romana). L’atto illecito pena (importo maggiore del danno). La logica della pena è una

logica afflittiva, cioè deve servire ad evitare la reiterazione dell’atto illecito. Deve avere funzione deterrente

e preventiva (effettività della pena). Nel caso dello schiavo, la pena cade sul proprietario, anche se si traduce

in un impoverimento. Il padrone potrà scegliere se pagare la pena del fatto illecito del suo schiavo oppure

dare lo schiavo alla vittima del danno (“Responsabilità Nossale” da Noxa, consegna dello schiavo colpevole)

(scelta di adempimento).

Schiavi possono diventarlo anche cittadini romani, in condizione di prigionieri altrui (tale anche per

l’ordinamento interno) “morte civile” “capitis demitutio” diminuizione di status non più titolare di diritti e

libertà. Tuttavia l’ordinamento contempla un recupero, nel caso venga liberato si riappropria

immediatamente e automaticamente del suo status originario da cittadino romano libero.

Ipso Iure per il fatto stesso di esistere. Se non riesce a rientrare, muore in prigionia e quindi da schiavo,

senza poter lasciare un suo patrimonio in eredità perché muore in condizione di schiavo.

Nell’80 a.c. venne approvata una legge che introdusse una finzione per garantire che gli eredi non fossero

svantaggiati dal pregiudizio negativo, solo perché il padre è morto in condizione di schiavitù  Legge dell’80

a.c. Nel caso in cui la morte ia sopravvenuta in prigionia si presume che la morte sia avvenuta nel momento

della cattura  si apre così la successione. Morte= cattura (spostamento temporale). FINZIONE

CON PRESUPPOSTO DI FATTO. Istituto del recupero  Post Limenium (oltre il fronte).

PROSPETTIVE LIBERATORIE: La schiavitù poteva terminare. Il passaggio a uomo libero avveniva

attraverso un atto giuridico volontario (volontà del padrone) chiamato manomissione, atto con cui si liberava

lo schiavo. Le manomissioni sono tra le più antiche fonti del diritto romano, “manomissioni civili”

conosciute attraverso i mores, consuetudini. Le manomissioni trovano dunque fonte nei mores.

Le manomissioni civili sono tre, ciascuna determinata da una rigorosa procedura formale  rigoroso

formalismo; due sono di carattere pubblico e una di carattere privato:

1) MANOMISSIONE VINDICTA

2) MANOMISSIONE CENSU

3) MANOMISSIONE TESTAMENTARIA

Manomissione vindicta: procedura che consiste nell’applicazione a fini sostanziali, di uno schema

fintiziamente processuale Questo schema si chiama infatti “cessione in iure” (= davanti al magistrato).

Questo schema troverà applicazione anche in altre situazioni, ad esempio nel modo di acquisto di una

proprietà. Per realizzare tale manomissione si mette in piedi quasi una recita, viene creata un’apparenza di

una controversia processuale, in realtà non vi è alcuna controversia. La “recita” davanti al pretore, compare il

padrone dello schiavo e un terzo dichiaratore di libertà. Per integrare il finto processo ci deve essere uno

scambio di pretese. In questo schema lo schiavo non può parlare, quindi prende parola il terzo dichiaratore di

libertà per affermare il giudizio di libertà e che è un uomo libero. Lo schema processuale adesso prevede la

risposta della controparte; il proprietario alla dichiarazione di libertà non risponde, ma sta in silenzio. Il

magistrato di fronte a tale silenzio ritiene che non ci sia più materia di controversia  pronuncia, la conferma

delle parole del dichiaratore di libertà (addictio). Lo schiavo dunque adesso è uomo libero. Il magistrato

compie quindi un’operazione in via presuntiva a quel silenzio a cui da un certo significato, come

accettazione di ciò che è stato dichiarato  inerzia per accettazione (assenso). Questo procedimento è il

procedimento di ogni ipotesi di cessione in iure, cioè a situazioni in cui è applicato questo schema a livello

sostanziale. [formalismo dello schema: minimo errore annulla efficacia].

Manomissione censu (mediante censimento): il censimento si effettuava a Roma ogni 5 anni, affidato ai

magistrati censori, eletti per svolgere tale funzione. Ogni 5 anni in carica per 18 mesi. Operazione di

conteggio e redditi. Si poteva anche realizzare con questo procedimento: lo schiavo cui il proprietario avesse

consegnato un documento, nel quale l’autorizzava a presentarsi davanti ai censori e si dichiarava come uomo

libero, sulla base dell’autorizzazione del padrone. Tale trascrizione aveva efficacia di manomissione con

effetto liberatorio. In quel momento dunque l’atto si perfeziona e ha i suoi effetti tipici (liberazione).

Manomissione testamentaria(mediante testamento): aveva effetto al momento della morte del dominus e

quindi al momento della successione. Lo schiavo poteva essere liberato mediante dichiarazione espressa sul

testamento del padrone.

Queste sono le tre manomissioni civili, seppur nella loro diversa forma hanno un’identica efficacia; rendono

lo schiavo manomesso libero e cittadino romano  DOPPIA EFFICACIA (libero e cittadino); due status che

gli attribuiscono capacità giuridica subito dopo la liberazione.

Dal III secolo in poi (età repubblicana) ci sono grandi trasformazioni. Sempre più manomissioni perché c

‘erano sempre più schiavi. Proliferare di dichiarazioni informali, cioè non rispettavano il formalismo dello

Ius civile. La modalità più frequente era la liberazione semplicemente con una dichiarazione. Il padrone

dichiara allo schiavo di essere libero davanti ad amici che fungevano da testimoni (veridicità comprovabile).

Se l’atto non risponde a quelle forme formali di per sé non si realizza la liberazione (contro informalismo).

Il problema di questa dichiarazione informale è che il padrone poteva richiamare lo schiavo, poiché

giuridicamente è ancora schiavo. Quindi situazione di evidente aspettativa dello schiavo e instabile

dichiarazione del padrone  interviene l’Editto del pretore per adeguare il diritto civile. Non sappiamo in

quale anno, ma innovazione introdotta sicuramente dal II secolo. Nell’Editto compare una clausola che “se

qualcuno si presenterà da me e chiederà di richiamare lo schiavo in servitù, del quale risulterà una

liberazione davanti a degli amici, io pretore a quel proprietario non concederò azione, negherò

l’autorizzazione ad agire”. Effetto parziale, non c’è un mutamento sostanziale dello schiavo, poiché

formalmente ancora schiavo, ma non del proprio dominus. Padrone non ha quindi più modo di averlo.

Situazione ambigua dello schiavo. Ciò si risolve con un intervento dello Ius civile: tale situazione ambigua

degli schiavi si risolve nel 19 d.c. con l’approvazione di una legge, “Legge Iumia” : i manomessi

informalmente acquistano comunque la libertà, ma che però non acquistano cittadinanza romana,

acquistando la condizione di latini (“Latini Iuniani”). Le legge Iumia trova conferma in altre due leggi:

preceduta da altre due leggi le quali avevano fissato una serie di limiti sul piano del numero degli schiavi che

si potevano manomettere (100 schiavi per ogni dominus), alcune categorie non potevano essere manomessi

(cattiva condotta ecc.)  limitazione alla manomissione.

Vi è anche la possibilità di liberazione legale, cioè per disposizione di legge:

1- post liminium

2- disposizioni imperiali, ovvero costituzioni che ore vedono la manomissione legale per padroni troppo

ingiusti, la sanzione è la liberazione degli schiavi. O abbandonato o malato dal padrone viene liberato per

disposizione imperiale se lo schiavo è ancora in vita.

Le manomissioni hanno quindi effetto estintivo. Oltre a questo effetto, non solo estinguono il rapporto di

proprietà ma contemporaneamente hanno un effetto costitutivo creativo ed intersoggettivo (diventa relazione

giuridica tra due soggetti liberi dopo la manomissione, nuova situazione) rapporto di patronato.

Discende dalle qualifiche delle manomissioni, da “dominus” diventa patrono nei confronti dell’ex schiavo,

che adesso si chiama liberto; si distinguono dai liberi nati, dato che sono liberi diventati.

“Ingenuo” colui che è nato libero vs liberto che diviene libero. Il rapporto di patronato prevede diritti e

obblighi (doveri) in parte almeno reciproci, non c’è reciprocità perfetta ed alla pari.

I diritti e doveri del rapporto di patronato:

• Ossequio , una manifestazione di gratitudine che grava sul liberto nei confronti del patrono, in una

serie di divieti; il liberto non potrebbe infatti indire un’iniziativa processuale verso il proprio patrono

se non autorizzato dal magistrato (legittimazione ad agire);

• Opere , sono giornate lavorative, cui il liberto è tenuto ogni anno a prestarne un certo numero al

proprio patrono;

• Obbligo alimentare reciproco , obbligo a garantire alimenti in condizione di indigenza;

• Aspettativa ereditaria del patrono sul patrimonio del proprio liberto, a meno che questo abbia figli.

Nel caso che non abbia figli o discendenti, l’aspettativa ereditaria è del patrono, dunque in questo

caso il liberto non può fare testamento. Quest’ultimo regime riguardo solo le manomissioni civili.

Nel caso di schiavi manomessi in modalità informale, non vi è la possibilità che succedino figli o

ulteriori eredi, ma solo il proprio patrono.

STATUS CIVITATIS

Il secondo requisito di capacità giuridica è la condizione di cittadinanza. La cittadinanza che riconosce la

piena capacità: status di cittadino romano. La condizione di cui gode il cittadino romano è data dal fatto che

solo questo può avvalersi di una condizione di piena soggettività sul piano sia del diritto privato sia del

diritto pubblico.

1) Sul piano del diritto privato: soltanto i cittadini romani possono avvalersi delle regole e degli istituti dello

Ius civile, i quali utilizzano anche strumenti dello Ius gentium. In particolare soltanto i cittadini hanno le due

fondamentali prerogative del commercium e del coniubum. Il commercium è la capacità di concludere atti

di scambio, contemplati dallo Ius civile, primo fra tutti l’emancipatio (acquisto di proprietà); Il coniubum è

l’attitudine ad essere parte di un matrimonio legittimo (ad essere coniuge).

2) Sul piano del diritti pubblico: soltanto i cittadini romani hanno la pienezza dell’elettorato attivo e passivo,

e quindi solo i cittadini possono votare per eleggere (suffragium) e candidarsi alle magistrature (ius

honorarium). Solo i cittadini romani possono avvalersi delle garanzie dell’inviolabilità della persona:

potevano chiedere di essere giudicati dall’assemblea dei cittadini (comizio) nel caso in cui fossero sottoposti

a processo per un’accusa che poteva comportare la condanna a morte  provocatio ad popolum (istituto con

taglio decisivo), contro una modalità inquisitoria; prerogativa fondamentale, poiché vi era l’idea che la

morte del cittadino romano può avvenire solo mediante giusto processo  garanzia incisiva.

“Gli atti degli apostoli” come fonte giuridica; Paolo viene arrestato a Gerusalemme come fedele del

Cristianesimo e viene condotto in un palazzo per la tortura, dicendo “sono cittadino”, questo perché il padre

aveva acquistato la cittadinanza, e in quel momento il funzionario di polizia si fermò perché chiunque

torturasse un cittadino romano veniva poi mandato in esilio; dunque fu mandato al processo (giusto

processo). Status di cittadino era infatti molto ambito, ci si nasceva o ci si diventava.

È cittadino iure sanguinis, ossia per nascita, colui che ha entrambi i genitori cittadini romani; nel caso in cui

solo uno dei genitori è cittadino romano: se il rapporto dal quale il soggetto è nato è matrimonio legittimo,

allora il soggetto è cittadino se il padre era cittadino al momento del concepimento; viceversa se l’unione non

è un matrimonio legittimo (no coniubum) sarà cittadino romano chi ha la madre cittadina romana al

momento del parto.

Oltre alla cittadinanza iure sanguinis, questa si può acquistare con le manomissioni civili (schiavo che

diventa cittadino romano) o per concessione pubblica che viene concessa dal potere centrale (cessione

individuale ad es. per meriti), o concessione collettiva cioè ad un’intera comunità  strumento politico che

consente a Roma di uscire da situazioni politiche di conflitto (es. per svantaggi militari rimediavano

concedendo la cittadinanza alla comunità) es. nel caso della guerra sociale che vede alleati tra di loro una

serie di comunità, alleate militarmente con Roma, che nel 90 crearono una coalizione contro Roma, la quale

non riesce ad uscire dal conflitto contro gli ex-alleati; la soluzione militare fallì, così nell’89 fu concessa una

legge che stabiliva che le comunità che si ritiravano dal conflitto avrebbero ricevuto la cittadinanza romana,

molte accettarono e le poche rimaste furono sconfitte.

Nel 212 d.c. EDITTO DI CARACALLA  tutti gli abitanti dell’Impero diventavano cittadini romani. Fino

al 212 però avere la cittadinanza faceva la differenza.

Alla condizione di cittadino romano si oppone quella di Peregrino (gli stranieri, non cittadini): si avvalgono

delle norme dello Ius gentium ( con gli altri) con le altre comunità e quindi nei rapporti con i cittadini

romani. Per i rapporti interni possono utilizzare la loro normativa interna di origine(tra di loro). Si aggiunge

poi anche la categoria dei Latini: nell’esperienza moderna chi appartiene all’organismo dello Stato è

cittadino, ma nell’esperienza romana era possibile appartenere all’ordinamento politico romano senza essere

cittadino romano (assetto che riconosce una soggettività istituzionale anche al non cittadino latino, che però

ha un riconoscimento all’interno dell’ordinamento politico romano).

NO CITTADINO  Peregrino o Liberto

Inizi V sec a.c. (509 cacciata dei Re  impero repubblicano).

Nel 493 a.c. (epoca arcaica): Roma condivide con altre città le aree circostanti del Tevere (es. Tivoli, Lavinia

ecc.). In questo anno viene stipulato un accordo (= “fedus”) internazionale  Fedus Cassianum , che legava

le comunità dell’area laziale siglato in termini di reciproco riconoscimento tra comunità che si pongono in

una posizione paritaria. Patner di un accordo, dando luogo alla cosiddetta Lega Latina, queste comunità si

riconoscono reciprocamente in termini paritari, ossia possono concludere atti traslativi con cittadini romani

perché reciproco riconoscimento del coniubum. Posizione di Roma che si consolida sempre di più. Nel 338

a.c. Roma scioglie in modo unilaterale la Lega latina rinnegandola. Così alcune comunità si opposero, ma

furono rase al suolo da Roma, diventando “comunità satelliti”, conservando una minima autonomia e agli

abitanti di queste comunità erano riconosciute le stesse prerogative degli antichi abitanti della lega  status di

latini, avvalendosi sempre del commercium e del coniubum. Non potranno però avvalersi della provocatio,

ossia del giusto processo, diritto di voto limitato ecc.(riconoscimento di cittadinanza intermedia). Lo Statuto

della latinità viene formato per creare latini artificiali che per un qualche motivo si ritrovano lo status di

latino alla nascita, anche se non nato da una comunità dell’ex lega latina. Ad esempio, anche se non fanno

parte di quelle comunità, anche gli schiavi per disposizione di legge, per manomissione pretoria vengono

(legge del 19) chiamati latini. Riconoscimento della latinità impiegato in modo massiccio. In questa fase di

espansione nazionale, Roma accompagna le varie conquiste militari, con la fondazione di colonie  politica

coloniale; riconoscibili per lo schema di accampamento romano (a X). Colonie come come avamposto

militare, che garantiva un controllo interno e uno strumento per allentare la tensione sociale interna a Roma.

Deduzione di colonie  il colono è colui che si vede attribuito un appezzamento di terreno, in sua

disponibilità; ecco perché molti cittadini accettavano di andare in colonia, nonostante perdessero la

cittadinanza romana e declassati allo status di Latini; dunque tolto ogni privilegio che avevano prima da

cittadini  Latini coloniali. Per ogni situazione si ha uno statuto e una specifica denominazione. I latini più

antichi venivano chiamati Latini prisci (antichi). I latini coloniali hanno sempre il commercium, viceversa

per il coniubum devono avere un’autorizzazione attraverso la “Lex coloniae”. La differenza tra latini dunque

è il sistema: tutto ciò si conclude nel 212 d.c. con l’editto di Caracalla secondo il quale tutti gli abitanti

dell’impero hanno cittadinanza romana.

STATUS SUI IURIS

Viene qualificato anche come status familiae. Questo statuto si aggancia alla famiglia, significa infatti

condizione soggettiva occupata dal singolo individuo in rapporto all’organizzazione familiare. Il concetto di

“famiglia” è profondamente diverso da quello moderno: non si identifica con il gruppo legati da un vincolo

di sangue o parentela, ma da un gruppo di persone unite non soltanto dal vincolo di sangue, ma tutte

sottoposte ad un unico e comune capo famiglia titolare del potere  confine di famiglia è il potere del capo

del gruppo di persone. Chi ha potere sulla famiglia è il pater familias, capo famiglia sul piano non di

parentela ma di potestà. In quanto tale è titolare di un potere, nella sostanza unitario, che si esercita con

modo sostanzialmente unitario, e che tuttavia assume denominazioni diverse in ragione dei diversi soggetti

sui quali si esercita:

Il potere del capo  PATRIA POTESTAS = potere che esercita sui figli e sugli ulteriori discendenti.

Nei confronti della moglie, come nei confronti nelle nuore  MANUS = potere su moglie, nuore e le mogli

dei discendenti.

Nei confronti degli schiavi  DOMINIUM.

Modalità di estrinsecazioni simili, a volte coincidenti. I soggetti liberi che fanno parte della famiglia, in

quanto sottoposti al potere del pater (figli, nipoti, moglie, nuore ecc.) hanno la qualifica di alieni iuris (di

diritto altrui) ossia sottoposti al potere del capo famiglia. Tali soggetti non hanno capacità giuridica perché

appunto “alieni iuris”, al contrario di chi è qualificato sui iuris (statuti opposti) ossia soggetto che non è

sottoposto al potere altrui, cioè di un capo.

Ogni famiglia romana conosce un solo soggetto sui iuris, e cioè il pater, che è superiore agli altri componenti

della famiglia. Lo status di persona sui iuris si acquista nel momento in cui muore il pater familias, e succede

così il figlio, ovvero i discendenti. Nell’esperienza romana lo status di patria potestas è perpetua per i figli,

indipendentemente dalla loro età, finché il pater non muore. Abbraccia quindi un numero indeterminato di

generazioni. Lo status sui iuris è trasversale, ossia può essere acquistato sia dal figlio maschio che dalla figlia

femmina, indifferentemente dal sesso  significa quindi che nell’esperienza romana non esiste

discriminazione di genere nel riconoscimento della capacità giuridica di diritto privato; anche le donne

possono quindi acquistare capacità giuridica. Viceversa la discriminazione di genere investe sul piano della

capacità di agire: infatti le donne hanno un tutore per tutta la vita. Una volta morto il pater familias, l’effetto

liberatorio ricade sui successivi discendenti (figli).

I figli maschi che divengono sui iuris acquistano il potere familiare, patres familias.

Le figlie femmine sui iuris è inizio (matrimonio) o fine della famiglia (esercita potere su se stessa,

indipendente) la donna non può esercitare patria potestà su altrui, ma può essere solo indipendente.

Risposte della giurisprudenza dall’interpretazione dei giuristi riguardo il problema della patria potestas :

perpetuità raggirata senza smentire il potere del titolare di questo.  norma delle 12 Tavole, i decemviri

inserirono una norma innovativa che pone un limite al diritto che avevano in Roma i patres familas di

vendere i loro figli (ius vendendi = diritto di vendere). È considerato un problema perché nell’esperienza

romana antica il figlio è forza lavoro e quindi un pater familias può trovarsi in eccesso o mancanza di forza

lavoro  da qui diritto del padre di vendere il figlio.

La vendita poteva avvenire a titolo definitivo, in cambio ad es. di metallo a titolo definitivo, ma poteva

avvenire anche a titolo temporaneo , ossia a titolo di garanzia per un proprio debito; una volta saldato il

debito veniva reso il figlio. Il padre una volta riavuto indietro il figlio poteva fare una nuova cessione del

figlio a garanzia di altri debiti. Situazioni congiunturali, di crisi economica, era un gran problema a livello

sociale: infatti frequenti cessioni di figli a garanzia.

Grazie alla norma delle 12 Tavole questa prassi venne limitata  fissato un tetto massimo di cessioni: figlio

può essere venduto solo per un massimo di 2 volte. L’eventuale terza vendita avrebbe comportato la perdita

della patria potestas (ratio sanzionatoria).

L’interpretazione creativa (ratio interpretativa): da finalità sanzionatorie a finalità negoziale, conforme alla

volontà del soggetto. Nei casi in cui non sia una sanzione, ma perdita della patria potestas come atto

negoziale. La giurisprudenza dunque elabora uno schema negoziale.

Il primo atto traslativo per la vendita del figlio, veniva fatta attraverso:

Mancipatio, va definita attraverso due fasi storiche per via della sua evoluzione. In senso originario, nella

sua più antica applicazione la mancipatio era una compravendita a contatti con effetti reali, e cioè traslativi di

proprietà, ossia costitutivi di diritti reali; quindi è uno scambio di cosa contro prezzo, poiché la figura nasce

in un’epoca in cui ancora non esisteva la moneta coniata, infatti il valore del prezzo era rappresentato da una

certa quantità di metallo grezzo: il rito della mancipatio prevedeva che accanto alle parti interessate (dante

causa e accipiente) e a 5 testimoni vi fosse un soggetto che teneva la bilancia (libra). Nel caso in cui la

mancipatio venga usata per trasferire un figlio, l’effetto che realizza è di porre il figlio venduto nella

condizione di soggetto “in mancipatio”: il soggetto in mancipatio è soggetto che formalmente non perde la

propria libertà e cittadinanza, ma nella sostanza è forza lavoro di chi l’ha acquistato. Per il recupero del figlio

è necessaria una manomissione per il passaggio dalla condizione di in mancipatio.

Altrimenti vengono finte 3 vendite (apparenza) per realizzare gli effetti sanzionatori: padre che vuole perdere

la patria potestas per liberare il figlio dal suo controllo.

 1° vendita: il procedimento prevede che il fiduciario acquista il figlio in mancipatio ed effettua la

manomissione per farlo tornare dal padre;

 2° vendita: passaggio in mancipatio e seconda manomissione;

 3° vendita: passaggio in mancipatio dispositivo 12 Tavole: il pater familias perde automaticamente la

patria potestas sul figlio  figlio ancora in mancipatio all’acquirente. Il meccanismo dopo la terza vendita

prevede che la definitiva manomissione venga effettuata dal fiduciario, ma prevede anche che il fiduciario, al

posto della terza manomissione, effettui la re-mancipatio al genitore naturale (lo rivende al genitore); così il

pater familias riceve il figlio in condizione di mancipatio, ma non più sotto la propria potestà, e quindi il

procedimento richiede che sia il genitore naturale ad effettuare la manomissione definitiva figlio libero 

liberto. Il rapporto di patronato crea aspettativa ereditaria dunque la manomissione definitiva deve essere

effettuata dal padre cosicché viene garantita al figlio manomesso l’aspettativa ereditaria del padre (priorità

della famiglia rispetto agli estranei). E di conseguenza se il figlio non avrà figli, l’eredità rimarrà al padre.

Emancipazione (perché avviene attraverso 3 manomissioni) attraverso questa procedura emancipatoria, il

figlio può acquistare lo status di sui iuris (condizione acquisita solo con morte del padre o emancipazione che

estingue giuridicamente la patria potestas). Ciò vale sia per gli uomini che per le donne. Emancipazione

restrittiva (ossia letterale, coerente alla norma). Il riconoscimento della capacità di agire viene correlata al

conseguimento di un determinato livello di maturità fisica e psichica. Ogni ordinamento fissa un’età che

ritiene idonea. Per i romani era identificata alle soglie della pubertà (dato fisiologico), ossia attitudine a

riprodursi.

Capacità di agire pubertas stato biologico e non individuazione di un’età precisa  no visione generale.

In termini generali fissarono 14 anni per i maschi e 12 anni per le femmine (soglia generale della cap. di

agire). La capacità di agire è diversa però per i due sessi, di conseguenza a 14 anni i maschi acquistano piena

capacità di agire, mentre le femmine a 12 anni acquistano una parziale capacità di agire (tutore).

Al di sotto dei 14 anni sono chiamati Impubere. Gli impuberi non hanno capacità di agire fino al

compimento dei 14 anni.

La condizione di impubere: se è alieni iuris non è un problema per l’ordinamento e quindi non prevede un

tutore: infatti, il soggetto alieni iuris rinvia la sua situazione di incapacità di agire al suo pater familias.

L’incapace di agire che però è sui iuris, invece prevede un tutore (es. orfani, o senza padre).

Ad esempio se un immobile è danneggiato ed appartiene ad un bambino impubere, il pregiudizio non si

limita a lui; un bambino di 10 anni che eredita un bene, e nel caso a 10 anni muore, senza testamento poiché

privo di capacità di agire, si procede con successione legittima e i suoi beni vanno agli agnati (parenti in

linea maschile di 1° grado, fratelli).

L’ordinamento si fa carico di questo problema nell’interesse del gruppo familiare di cui fa parte l’incapace

d’agire, che potrebbe danneggiare il patrimonio familiare e ne risentirebbe di tale incapacità del soggetto.

Fin dall’epoca arcaica, l’ordinamento prevedeva che i soggetto impubere sui iuris venisse affiancato da un

tutore, con funzioni di integrazione o sostituzione. Originariamente la tutela si configura come un istituto di

carattere potestativo, che non è funzionale in prima istanza a proteggere l’incapace, ma funzionante a

proteggere il patrimonio e gli interessi del gruppo familiare. Originariamente quindi era un istituto a carattere

potestativo, in potere del pater. Fra il III e II secolo a.c., la logica della tutela cambia; infatti da logica

potestativa diventa una logica protettiva, funzionale non più nell’interesse del gruppo, ma dell’impubere,

all’interesse quindi del singolo incapace. L’esistenza di questa evoluzione interna della logica della tutela è

resa evidente da una testimonianza, una fonte di cognizione del I secolo di un giurista di nome Servio, il

quale definisce la “tutela est” come “un potere, una potestà, una forza nei confronti di un soggetto libero, ma

contemporaneamente che ha capacità giuridica (sui iuris) per proteggere colui che a causa dell’età non può

difendersi”  logica protettiva moderna, testimonianza del cambiamento di logica di questo istituto.

Chi può svolgere il ruolo di tutore? Vi sono 3 distinte figure di tutela (legittimazione attiva) che possono

svolgere la funzione di tuture nei riguardi del pupillo (legittimazione passiva):

1) Tutela testamentaria : la più antica figura di tutela; il pater familias nel testamento poteva indicare

la previsione di un tutore nel caso di successione alla sua morte. In mancanza di designazione

testamentaria ha luogo la seguente figura;

2) Tutela legittima : una disposizione di legge individua il tutore, deferita all’agnato prossimo, parente

di linea maschile di grado più vicino; si applicava in mancanza di tutela testamentaria. Approvazione

di una legge che cambia la ratio della tutela, “Legge Attilia” (III-II sec. 290 a.c. circa): eventualità

che non si possa aprire né una tutela testamentaria né legittima soggetto impubere senza gruppo

familiare, e quindi non provocherebbe danni al gruppo familiare a causa della sua incapacità;

la legge Attilea afferma che per il solo fatto di essere impubere ha diritto di essere protetto poiché

soggetto che non può difendersi; dunque segue la tutela seguente;

3) Tutela dativa : tutore nominato dal pretore. Tutela sorta dal mutamento di logica in logica protettiva.

Chiaramente il tutore designato è un estraneo poiché il soggetto è senza gruppo familiare. Ci può

chiedere al giudice di nominare un tutore? In molti casi è la madre, poiché la tutela è una funzione

esclusivamente maschile. Può quindi chiedere la nomina di un tutore perché lei non ha funzione

potestativa.

I compiti del tutore, quale che sia la fonte della sua legittimazione, ha sempre la gestione

dell’amministrazione del patrimonio pupillare. Questo compito viene svolto dal tutore con due modalità

diverse, a seconda dell’età del pupillo:

1° modalità: pupillo che ha un’età inferiore ai 7 anni (fascia d’età 0-7 chiamata dai romani “Infanzia”), ossia

colui che non può parlare ovvero non riesce a fare colloqui ragionevoli. In questa fase il compito del tutore

viene realizzato mediante la sua sostituzione al pupillo. Se il pupillo è in questa fascia d’età 0-7 anni il tutore

opera nei suoi confronti come un rappresentante e dunque gli atti giuridici necessari all’amministrazione

patrimoniale vengono fisicamente compiuti dal tutore nell’interesse del pupillo. Il diritto romano conosce

solo la rappresentanza indiretta: gli effetti degli atti da lui compiuti in quanto tutore nell’interesse del pupillo

si producono nella sfera giuridica del rappresentante, che dovrà ritrasferire nella sfera giuridica del

rappresentato al momento del compimento dei 14 anni. Dunque la rappresentanza indiretta è fonte di

obbligazione, perché obbliga il tutore a trasferire gli atti che ha compiuto e come fonte di obbligazione è un

atto unilaterale.

2° modalità: pupillo che ha un’età tra i 7-14 anni (fascia d’età chiamata dai romani “Infanzia Maior”). In

questa fase il compito del tutore viene realizzato mediante integrazione. Se il pupillo si trova in questa fascia

d’età compresa tra i 7-14 anni, il tutore non opera come rappresentante poiché gli atti necessari

all’amministrazione sono compiuti fisicamente dal pupillo, che è in grado di colloquiare ragionevolmente. In

questa fase il tutore affianca il pupillo nel compimento degli atti e a quei negozi presta la sua auctoritas

(=autorizzazione). L’auctoritas rappresenta infatti un’integrazione di capacità carente, senza di questa l’atto è

invalido. Non vi è quindi sostituzione, ma integrazione del tutore grazie alla sua auctoritas.

Atti personalissimi  atti che non legittimano l’estraneo a porli in essere, ma solo con l’intervento

dell’interessato e non del rappresentante.

Se il pupillo ha meno di 7 anni l’atto personalissimo rimane precluso e non può essere posto in essere in quel

momento, ma bisogna attendere che esca dalla fase 0-7 anni, dopodiché potrà porli in essere con

l’integrazione del tutore.

“Delato” colui che è chiamato a divenire erede. Finché il bambino ha 0-7 anni non può accettare l’eredità,

ma dopo i 7 anni potrà divenire erede se accetterà con l’auctoritas del tutore.

Nell’eventualità che nel patrimonio del pupillo infans ci sia uno schiavo, un acqusito può farlo lo schiavo per

il proprio dominus (il bambino).

Responsabilità del tutore per l’amministrazione patrimoniale

Il tutore ha responsabilità della sua funzione in evoluzione della concezione di tutela, ossia in parallelo a tale

logica muta anche la concezione di tutela. In origine il tutore non aveva nessuna responsabilità, ma con le 12

Tavole vediamo nascere due strumenti utili nel caso di irresponsabilità dei tutori: questi due strumenti hanno

un presupposto comune, ossia che le azioni del tutore previste dalle 12 Tavole presuppongono estremo del

dolo e quindi limitano la responsabilità del tutore ai soli casi di comportamenti dolosi  qui dolo non

significa vizio della volontà (art.1400 c.c.) , ma significa criterio di imputazione della responsabilità e in

quanto tale significa volontà e consapevolezza dell’evento lesivo (procurare danno) da parte del soggetto

agente. Le due azioni che prevedevano le 12 Tavole prevedevano:

1°) Azione del tutore sospetto: è esperibile da chiunque contro il tutore testamentario che si sia reso

sospetto di attività fraudolente nei confronti del patrimonio del pupillo  rimozione dalla tutela e sostituito.

2°) Azione per le cose sottratte: è esperibile contro il tutore legittimo che si sia reso responsabile di

sottrazione di beni del pupillo  non può essere rimosso il tutore legittimo, ma va incontro ad una pena

pecuniaria, pari al doppio del valore del bene di cui si è appropriato.

Contrapposto al concetto di dolo abbiamo la responsabilità per colpa, conseguente ad un’azione non dolosa

ma colposa (colpa significa volontà e consapevolezza di una condotta, ma non delle conseguenze e

dell’evento lesivo; mentre il dolo è volontario e consapevole che produrrà un danno). Responsabilità per

colpa è data luogo da:

IMPRUDENZA (= no agire prudente),

NEGLIGENZA (= non darsi carico delle conseguenze),

IMPERIZIA (= fare cose che non si sanno fare)

 Colpa.

Con l’avvento della 3° tutela dativa, venne aggiunto un corrispettivo strumento di irresponsabilità del tutore

dativo.

3°) Azione di tutela: rendeva responsabile il tutore dativo in tutti i casi in cui non avesse amministrato

correttamente il patrimonio tutelare. Dovere di un’amministrazione diligente, in cui non basta astenersi dal

dolo, ma deve essere attento alla gestione di quel patrimonio tutelare, deve appunto tutelarlo. L’azione della

tutela viene esperita dal pupillo al termine della tutela e chiede il conto delle attività del tutore: se emergono

atti colposi che hanno danneggiato il proprio patrimonio, il tutore dovrà risarcire del danno subito dal

pupillo, di pari valore alla perdita che ha subito. Questa azione nasce solo per i tutori dativi, ma offre una

ampia prospettiva di protezione del pupillo. Venne estesa in breve tempo anche alla tutela testamentaria e

legittima, poiché era più pratica.

Alla fine dell’età repubblicana, l’evoluzione si è già compiuta e si equipara il regime delle tutele e della

responsabilità del tutore, che risponde per sospetto, per furto e per scorrettezza.

L’azione di tutela è azione di buona fede il processo civile romano prevede molteplicità di azioni con una

molteplicità di schemi, entro i quali possono essere riversate le pretese che in quel singolo processo una parte

può vantare nei confronti dell’altra parte (attore > convenuto). Questa molteplicità di azioni viene già

ordinata nelle fonti romane attraverso la previsione di categorie ordinanti (i giuristi romani già ordinano!)

sulla base di elementi in comune. L’azione di tutela fa parte della categoria di buona fede (dunque l’azione di

tutela non è l’unica figura di buona fede).

Le azioni sono ordinate nelle seguenti categorie:

• Azione di buona fede

• Azione di stretto diritto

• Azioni arbitrarie

Queste tre classificazioni sono costruite in funzione dei diversi poteri di cui è titolare il giudice nelle varie

categorie. A seconda dei poteri di cui è titolare il giudice si classifica dunque l’azione (giudice nella 2° fase,

organo giudicante).

Le azioni di buona fede sono caratterizzate dal fatto che in questi schemi il giudice è titolare di poteri

discrezionali più ampi rispetto a quanto accada per il giudice nelle altre categorie di azioni. Con la

conseguenza che nelle azioni di buona fede, il giudice può tener conto di circostanze o situazioni che non

emergono nella formula. Azioni che chiedono al giudice di giudicare secondo buona fede  rispetto dei

parametri di reciproca lealtà e correttezza nelle contrattazioni tra le parti. Alla luce di tutto questo, l’azione di

tutela prevede la possibilità, in quanto azione di buona fede, che a sua volta il tutore possa indirizzare una

pretesa nei confronti del pupillo, consente un’azione contraria in cui cioè sarà il tutore a farsi attore e il

pupillo convenuto. Pretesa, il tutore in questa potrà chiedere il rimborso delle spese eventualmente sostenute

per gestire il patrimonio del pupillo ed egualmente, oltre a ciò, potrà chiedere nell’eventualità di un danno, il

risarcimento di tale danno subito durante la tutela.

Tutela degli impuberi è uguale per tutti e due i sessi, il trattamento cambia quando entrano nella fase di

pubertà: alla bambina viene affidato un tutore, non in ragione della sua età, ma del suo sesso (tutela a vita) 

discriminazione della donna sul piano della capacità di agire.

Tutela definita “tutela muliebre”(= tutela delle donne): i soggetti che possono rivestire il ruolo di tutore per

designazione testamentaria del padre, ma anche del marito nell’evenienza di un matrimonio accompagnato

da “manus”; il marito può designare nel testamento un tutore; gli agnati possono essere chiamati a svolgere

questo ruolo, primo fra tutti il fratello in mancanza di designazione testamentaria, altrimenti designazione del

giudice. Quarta modalità di “tutore optimum” ossia di tutela scelta (a partire dal III sec. età repubblicana) si

prevede che il testamento del padre o del marito affidi una scelta alla donna, in quanto il testamento glielo

consenti di scegliere il proprio tutore.

I compiti del tutore muliebre: opera sempre ed esclusivamente mediante prestazione di auctoritas (come il

tutore nei confronti del pupillo di 7 anni),quindi non opera come rappresentante, ovvero non si sostituisce

alla donna, ma integra. Limitato ad autorizzazione rispetto ad atto posto in essere dalla donna. Il tutore

muliebre inoltre ha un’auctoritas su tutti gli atti che la donna personalmente compie, ma solo su alcuni: gli

atti che richiedono l’integrazione e l’intervento dell’auctoritas del tutore sono gli atti di straordinaria

amministrazione (atti con alto sacrificio patrimoniale). Dunque la donna ha bisogno del tutore per tali atti, ad

esempio per la mancipatio (trasferimento di bene prezioso), viceversa per le traditio non ha bisogno di tale

intervento, poiché beni fuori dalle res preziose.

Sul finire dell’età repubblicana si ebbero dei cambiamenti: si assiste nell’ultimo secolo della Repubblica un

profilo di emancipazione femminile, un fenomeno di consapevolezza del genere femminile con le prime

conferenze e rivolte di donne  intervento dell’ordinamento.

 primo segnale con Augusto, che emana 3 leggi sul matrimonio; all’interno di queste si intravede un intento

di incrementazione delle nascite, poiché in quel periodo c’era un basso tasso demografico sanzioni per

coloro che erano sposati e non avevano figli; coloro che sono celibi e dunque non hanno figli.

Dall’altra parte, venivano dati premi a coloro che davano tanti figli alla patria. “Le donne che hanno partorito

tre volte, al terzo figlio, queste sono esonerate dalla tutela muliebre”(compromesso).

A distanza di pochi decenni, l’imperatore Claudio intervenne per la seconda volta con una sua Costituzione

“Lex Claudia”, con la quale abolì la tutela degli agnati, ossia la tutela legittima.

Gaio nelle sue “Istituzioni” tratta della tutela muliebre, descrivendola e criticandola: “Gli antichi vollero che

le donne avessero una tutela, a causa della loro debolezza d’animo e per la loro debolezza fisica”. Questa

giustificazione per Gaio non è vera ma pretestuosa. Infatti dal II secolo in poi, il ruolo del tutore muliebre

scompare e diventa così piena la capacità della donna (capacità di agire non più parziale, no tutore).

La capacità di agire non è del tutto matura a 14 anni: dal III secolo soggetti che giuridicamente hanno piena

capacità di agire, anche se a 14 anni: per l’ordinamento i negozi posti in essere da tali soggetti erano validi

ciò divenne un problema INTERVENTO DEL COMIZIO: il comizio votò tra l’anno 200-190 a.c. (II-III

sec.) una legge, “Legge Letoria o Cletoria ”, relativa al raggiro e casi di approfitta mento a danno degli

“adolescenti”.

(“Adolescenti”  nuova categoria, destinatari della Legge Letoria, sono tutelati dall’ordinamento e

identificati tra i 14-25 anni). Tale legge prevede sanzioni per chi abbia concluso negozi, approfittandosene,

con adolescenti, procurando loro un pregiudizio ( sanzione molto grave, logica deterrente). La Legge

Letoria però non prevedeva l’invalidità del negozio compiuto dall’adolescente, ma si limitava a prevederne

solo la sanzione, poiché il negozio era concluso da un soggetto, sebbene adolescente, ma con piena capacità

d’agire. Ecco perché la Legge Letoria venne integrata da altri due interventi:

1) INTERVEVENTO DEL PRETORE (prevede due strumenti di tutela):

- Eccezione della Legge Letoria: concetto di “eccezione” come strumento processuale; questa

denominazione sta ad indicare non che l’eccezione è contemplata dalla legge, ma la clausola

dell’editto del pretore che la contempla, si fonda sulla logica della Legge Letoria, in quanto ne vuole

rafforzare l’efficacia.

[eccezione = è un istituto tipicamente processuale e rappresenta il principale strumento di difesa del

convenuto. È il mezzo con il quale il convenuto si oppone alla pretesa dell’attore. Quindi all’azione

si contrappone l’eccezione. Non nel senso che il convenuto nega la veridicità di quella pretesa, ma il

convenuto si difende opponendo l’esistenza di circostanze ulteriori rispetto a ciò che l’attore ha

dichiarato, che se risulteranno provate, consentiranno l’assoluzione del convenuto stesso, poiché

risulterebbe iniqua la sua condanna].

Nell’eccezione della Legge Letoria, l’adolescente non può difendersi dall’attore dichiarando di non

aver compiuto quel negozio, ma può dire che è vero che è stato concluso tale negozio, ma adduce

circostanze secondo le quali ha meno di 25 anni e ch è stato raggirato, chiedendo l’assoluzione

( risultato sul piano processuale).

Istituto della Cura dei giovani minori di 25 anni. L’editto è concepito con clausole che il pretore

ipotizza delle situazioni, per le quali il pretore si impegna a tutelare l’adolescente. L’eccezione

dell’adolescente viene opposta all’attore, in ogni sentenza in cui l’adolescente è convenuto, il pretore

gli prevede l’utilizzo dell’eccezione per difendersi. A questo strumento se ne aggiunge un secondo,

un rimedio eccezionale nei risultati e presupposti, limitato: ---

- Restitutio in integrum (restituzione dell’integro):

Atto del pretore, è un provvedimento che si fonda sul potere del magistrato di emanare ordini;

provvedimento che si fonda sull’imperium e non sulla iurisdictio. Provvedimento assolutamente

discrezionale del magistrato (diverso dall’eccezione). L’adolescente ne fa richiesta, ma non sempre

con risultato positivo. Il magistrato “causa cognita”, dietro un accertamento delle circostanze del

caso concreto, emanato solo quando valuta tali circostanze. Discrezionale proprio per il compito del

magistrato di emanare il provvedimento in causa cognita per concedere o no il provvedimento. Se

viene accolta la richiesta, il pretore ordina che venga ricreata, ricostituita la situazione giuridica

originaria prima del negozio che ha danneggiato l’adolescente ( restituzione della situazione

originaria, quo ante = situazione precedente). Richiesta entro il 1° anno dal negozio accordato

dall’adolescente.

= Si realizza una situazione secondo la quale non era conveniente contrattare con gli adolescenti. Da ciò

l’adolescente non trova soggetti con cui contrattare. Questi soggetti si ritrovarono dunque formalmente con

piena capacità di agire, ma di fatto incapaci.

2) INTERVENTO DEL GIURISTA:

Chiedere l’intervento di un curatore con la finalità di prestare consenso all’atto effettuato

dall’adolescente e dall’adulto, con senso non integrativo, ma di controllo ed accertamento delle

posizioni delle parti del contratto, tali da non danneggiare il patrimonio dell’adolescente. Il curatore

dunque verifica la regolarità. L’intervento del curatore è una sorta di garanzia per la controparte:

l’adolescente non potrà per questo adottare l’eccezione o chiamare in giudizio l’adulto perché il

negozio è stato svolto regolarmente. Presenza del curatore rende l’operazione non rischiosa per

l’adulto. Il curatore è coinvolto solo per il singolo negozio, esclusivamente per quell’operazione

contrattuale. Da ciò nessuno vorrà più contrattare senza il curatore. Diventa una contrattazione

esclusivamente sotto la presenza del curatore per ogni operazione negoziale. L’adolescente è dunque

costretto ogni volta a chiamare il curatore.

In epoca dell’Imperatore Marco Aurelio si prevede la possibilità che l’adolescente nomini un

curatore stabile (non più come presenza occasionale), ma il curatore via via provoca una

trasformazione del suo ruolo in amministratore patrimoniale dell’adolescente e non più solo come

consultore ( trasformazione dell’istituto della cura dell’adolescente).

In età post classica il curatore diventa tutore (fino a 25 anni). Anche Giustiniano afferma curatela =

tutela. Sostanzialmente dunque la piena capacità di agire viene spostata a 25 anni (intervento

necessario del tutore, condizione di incapacità).

Il codice civile del 1942 fissa a 21 anni; la Legge del ’75 fissa a 18 anni  (soglia 18-21 anni).

L’Imperatore Costantino stabilisce una deroga (“Permesso dell’età”), consentita soltanto causa cognita,

stabilendo che vi possa essere esonero dal tutore il soggetto di 20 anni in caso di maturità; tutela femminile a

18 anni.

PERSONE GIURIDICHE

Per persona giuridica si intende l’ente astratto al quale l’ordinamento riconosce soggettività giuridica e

capacità di agire (attitudine ad esercitare diritti e doveri).

Associazioni

 Fondazioni

L’associazione o corporazione è l’ente astratto che consta un insieme di persone fisiche che perseguono uno

scopo comune, la cui utilità è interna all’associazione stessa.

La fondazione è l’ente astratto che consta una massa patrimoniale con soggettività giuridica, che viene

gestita per la realizzazione di uno scopo, la cui utilità si riflette all’esterno (utilità sociale).

L’esperienza romana conosce solo le associazioni, poiché questa è formata da individui, mentre le fondazioni

da una massa patrimoniale (astratta); i romani infatti non pensano in modo astratto, ovvero non concepiscono

l’idea di creare qualcosa attraverso una massa di beni.

Concetto di associazione o corporazione è un’idea che si afferma in modo progressivo e che vede in dialogo

tra loro il diritto pubblico e il diritto privato, nel senso che si integrano. Nasce sul piano del diritto pubblico

perché nasce appunto in rapporto con lo Stato (Res publica populi romani = lo Stato è il popolo è l’insieme

di cittadini)  modello pubblicistico.

Populus = come associazione Stato somma di tanti cittadini, che diventano populus; soggetto fatto di

individui, ma è un soggetto nuovo e diverso dai singoli cittadini. Cittadini Populus  Stato.

Lo Stato ha un suo patrimonio (soggettività autonoma) diverso da quello dei singoli cittadini.

Populus con soggettività autonoma, ha un proprio erario, diritto di proprietà ecc.

Associazione privata  fenomeno associazionismo privato, a partire dall’epoca delle 12 Tavole.

Le 12 Tavole attribuiscono alle associazioni la capacità regolamentare, ossia riconoscono regolamenti interni

alle associazioni, purché non siano in contrasto con l’ordinamento (= autonomia regolamentare).

Le associazioni più antiche furono per lo più come fenomeno assistenziale.

Le prime erano infatti chiamate “ le associazioni dei più deboli” e in particolare erano di tipo funerario,

poiché garantivano il rispetto feneratizio per coloro che non potevano permettersi il rito funerario. Dunque le

prime associazioni nacquero con lo scopo di aiutare i più poveri.

Nel corso dell’età repubblicana questo fenomeno cresce sia sul piano pubblico che privato, nacquero infatti

numerose associazioni. Associazioni di diritto pubblico sul modello dello Stato, si lega agli “enti territoriali

minori” con estensione più ridotta: strutture amministrative con cui Roma controllava e gestiva i territori che

man mano conquistava colonie, come strutture di controllo e gestione; municipi e città. Riconosciute come

persone giuridiche sul modello dello Stato. Crescita delle associazioni in taglio corporativo, che tutelavano

chi aveva una professione; corporazioni di coloro che svolgono un’attività professionale.

Sul finire della Repubblica le associazioni private subiscono una sorta di snaturamento: la fine della

Repubblica, epoca di grande conflittualità politica e di guerre; nascono le liste di proscrizione (fazioni

politiche), appartenenza politica spiccata in questo periodo. Le associazioni a-partitiche servivano da

facciata, diventando infatti associazioni di copertura per scopi in realtà politici. Deviamento della natura

dell’associazione. Davanti a questo fenomeno pose fine l’Imperatore Augusto, che emanò un’apposita legge

“Lex Iulia de collegi” Legge Giulia in materia di associazioni. La legge abolisce tutte le associazioni

private esistenti e stabilisce che potranno ricostituirsi solo con l’autorizzazione imperiale o dal Senato a

seconda del territorio dove opereranno (non più formazione associazione libera). Per creare una nuova

associazione erano necessari un minimo di 3 filiati.

L’esperienza romana non conosce le fondazioni per la difficoltà di pensiero astratto. Il che non toglie che

comunque i romani abbiano recepito l’idea di una gestione di beni all’esterno e non all’interno come accade

nelle associazioni. La realizzano con un percorso diverso senza concettualizzarle come fondazione, ma solo

l’idea di destinare massa di beni alla collettività. Nel caso in cui un soggetto volesse destinare una massa di

beni per un’utilità collettiva, effettuava un lascito (spesso mortis causa), di questi beni in favore di

un’associazione, sottoponendo il lascito alla previsione di un onere (modus) in forza del quale onere, il

beneficiario del lascito era tenuto a realizzare lo scopo di utilità sociale indicato dal disponente.

Lo strumento, il percorso utilizzato per realizzare l’obiettivo di quella che noi chiamiamo “fondazione” è

costituito dal lascito modale  il disponente prevede un modus.

Plinio il Giovane, avvocato di età imperiale, intende lasciare i propri beni ai più poveri: nel suo testamento

dispone il suo patrimonio al Municipio di Como (in quanto persona giuridica) e stabilisce che il Municipio

gestisca il suo patrimonio per i più poveri di Como lascito a fini socialmente utili.

Lascito ad una persona giuridica e non fisica, perché lo scopo deve essere per forza realizzato e garantisce la

realizzazione dello scopo in modo perpetuo.

IL MATRIMONIO

In Roma è qualificato “res facti”, ossia situazione di fatto. Nell’esperienza moderna la qualifica di

“situazione di fatto” sta ad indicare il riferimento ad una dimensione che è alternativa rispetto a quella

legittima, dove per legittimo si intende ciò che è regolato dal diritto oggettivo.

“Convivenza di fatto” art.79 e ss. quando non c’è matrimonio. Nell’esperienza romana il matrimonio ha la

qualifica di situazione di fatto.

[Nell’esperienza moderna il matrimonio esiste solo in quanto e solo nel momento in cui vi sia un atto che ne

rappresenta la solennità iniziale (formalismo previsto dall’ordinamento giuridico, atto formale) e che è

chiamato “celebrazione”(atto solenne), grazie al quale attestiamo che sussiste il matrimonio tra i due coniugi.

Quale che sia il rito civile o concordatario, in entrambi i casi il matrimonio è nel momento in cui viene fatta

la celebrazione ed esiste fino a quando non interviene un altro atto solenne finale, rappresentato dalla

sentenza del divorzio, solo con questo cessa il matrimonio].

Diversa è la situazione romana.

Il matrimonio romano non prevede una solennità iniziale con valore costitutivo e non prevede una solennità

finale con valore risolutivo. Il matrimonio romano consisteva nel fatto in sé (da qui la sua fattualità) della

convivenza stabile di due persone di sesso diverso (eterosessuale - procreazione) unite fra loro da “affectio

maritalis”, cioè la volontà costante e reciproca di due soggetti di vivere in un’unione monogamica, come

marito e moglie  fattualità del matrimonio romano.

Il matrimonio si scioglie quando viene meno la convivenza e l’affectio maritalis.

Due elementi costitutivi del matrimonio:

1) Convivenza (senso oggettivo)

2) Affectio maritalis (senso soggettivo)

MATRIMONIO

L’inizio della convivenza, accompagnata dall’affectio maritalis era normalmente accompagnato da una serie

di rituali di carattere religioso e sociale, che occupavano un’intera giornata  Dies nuptialis.

In un primo momento veniva fatto il sacrifico agli dei, banchetto, ingresso della sposa nella casa coniugale

(si alza la sposa perché se casca alla soglia è segno di presagio), corteo, lancio del riso, simbologia fallica.

Non conosce solennità iniziale, ma questi riti hanno rilevanza sul profilo sociale e religioso, ma non

giuridico. “Normalmente”questi riti trovavano una generale adesione dei consociati  rito necessario

socialmente. Era normalmente osservato perché rilevante socialmente e religiosamente, anche se irrilevante

sul piano giuridico  convenzione sociale (conventio = accordo).

Sul piano giuridico: il matrimonio si traduce in rapporto giuridico quando ricorrono tali presupposti:

1) Status libertatis dei due coniugi (contuberno; chi abitava nlla solita tenda, i militari).

2) Conubium

, attitudine reciproca dei due coniugi al matrimonio legittimo (reciproco sta a significare

che l’esistenza di questo requisito deve essere valutato nel concreto rapporto tra i due coniugi). È

prerogativa di tutti i cittadini romani. La legge delle 12 Tavole stabilisce un divieto di matrimonio tra

patrizi, cioè l’aristocrazia cittadina e plebei. NO matrimonio misto (negazione del conubium in

questo rapporto vietato). Un divieto nuovo introdotto con le leggi di Augusto: divieto di matrimonio

tra appartenenti all’ordine senatorio (famiglie senatorie chi aveva un membro nel senato) e liberti (o

discendenti). Con la Costituzione di Caracalla del 212 d.c. tutti hanno cittadinanza e quindi il

conubium non ha più senso.

3) Mancanza di parentela tra i conviventi fino al 6° grado, no incesto. Incestum vietato.

4) Età pubere dei due conviventi sessualmente maturi. Di solito gli uomini si sposavano entro i 25-30

anni. “matrimonio mediterraneo”(= uomo molto più grande della donna), “matrimonio nordico” (=

coetanei o donna più grande).

5) Consenso del pater o dei patres familias nel caso che i coniugi si trovassero nella condizione di

alieni iuris.

In presenza di tali presupposti, il matrimonio legittimo esiste quando vi sono i due elementi strutturali

fondamentali:

Convivenza continuata (elemento strutturale oggettivo)

 Affectio maritalis (elemento strutturale soggetivo)

La convivenza è elemento strutturale: il suo inizio segna l’inizio di coppia; la convivenza inizia con

l’ingresso della donna nella casa coniugale, del marito. Affinché il matrimonio esista e persista è necessario

che la convivenza sia continuativa e stabile. “Convivenza durevole” secondo i giuristi è stabile quando in

base agli usi sociali si può ritenere che non vi sia stata separazione tra i coniugi.

Affectio maritalis, volontà di vivere in un’unione monogamica al fine di procreazione legittima.

Deve essere tradotta in modo concreto da indicatori esterni ( compimento di riti sociali, il fatto stesso della

convivenza, considerazione sociale), da indicatori giuridici (costituzione di dote che può avvenire soltanto

quando vi è matrimonio legittimo, costituzione di manus (conventio in manus)possibile soltanto nei confronti

della donna legittimamente sposata).

La conventio in manum è un atto giuridico che poteva essere compiuto in tre diverse forme con la stessa

efficacia, ossia per effetto della conventio in manum la donna uxor entrava a far parte della famiglia del

marito (nel senso che costituisce vincoli di parentela) in quanto cadeva nella “manus”, cioè nella potestà del

marito (art.29 cost.). Manus= potestà situazione equivalente alla potestas del padre. Conseguentemente la

donna sposata e nella manus del proprio marito, giuridicamente era considerata equivalente ad una figlia del

proprio marito: “loco filiae” quasi figlia, quindi poteva essere erede del marito. Solo nel caso della manus, la

donna può ereditare come se fosse una figlia. Al di fuori della manus non può ereditare. Nell’eentualità che il

marito si trovi nella condizione alieni iuris, ciò non vale: il marito per la conventio in manum deve essere in

condizione di sui iuris, altrimenti la donna va nella manus del suocero. Quando quest’ultimo muore, il marito

diventa sui iuris e la moglie automaticamente passa sotto la sua potestà, nella sua manus.

Gli effetti della manus sulla condizione personale della donna: la donna entra a far parte della famiglia del

marito (vincolo di parentela). Se la donna prima del matrimonio era aliena iuris, cioè in potestà del padre

(situazione prevalente) la costituzione della manus fa si che la donna esca dalla potestà del padre naturale e

ne spezza i rapporti familiari e di parentela con la famiglia naturale, perché li acquista nella famiglia del

marito. Con ciò perde ogni aspettativa ereditaria dal proprio padre naturale (trasferimento di situazione e di

aspettativa), adesso quindi l’aspettativa ereditaria dal marito. Da ciò si avvantaggiano gli eventuali fratelli

dalla sua uscita dalla famiglia (Istituto dell’accrescimento) quota che le sarebbe aspettata in quanto figlia,

accresce l’eredità dei fratelli. Dal punto della sua individualità, nulla è cambiato, cambiano solo i referenti.

Se la donna prima del matrimonio è nella condizione di sui iuris (fuori dalla patria potestas) la costituzione

della manus fa cambiare la situazione in alieni iuris (subisce dunque una perdita di status), però ha accanto

sempre il tutore che l’autorizza alla conventio in manum.

[ aliena iuris non cambia; sui iuris  cambia].

Possibilità di matrimonio senza manus: in età arcaica coesistenza del matrimonio arcaico con manus (istituti

distinti ma nella pratica coesistono); in età arcaica concezione chiusa della famiglia.

Dall’età preclassica decade l’idea della coincidenza della manus, gradualmente sempre meno presente.

Manus non necessaria.

In età classica diventano rari i matrimoni accompagnati da manus. Definitiva scomparsa in età post-classica.

Modalità della costituzione della manus (conventio in manum) secondo tre atti:

1) Confarreatio (con il farro, rito religioso di età arcaica). Si realizza impiegando in funzione rituale

con l’impiego di un pane di farina di farro. Rito di carattere religioso che prevedeva la presenza di

dieci testimoni, dei flamen dialis e il pontefice massimo che si sedeva su due sedili affiancati e uniti

tra loro. I due sposi stanno seduti a fianco di questi sedili uniti e si prendono la mano destra con uno

scambuo verbale e poi il consumo e l’offerta alla divinità del pane di farro (primo pasto) – rito

riservato alla classe dei patrizi.

2) Coemptio (dimensione laica) atto che si svolgeva nella forma della mancipatio, in cui vi era il dante

causa (padre della donna o lei stessa se sui iuris), ci vorrà l’auctoritas del tutore.

3) Usus prevedeva che in mancanza dei due precedenti atti, la manus si sarebbe costituita decorso un

anno interrotto di convivenza.

[ Le 12 Tavole stabilivano che la costituzione della manus si sarebbe evitata se la donna si fosse

assentata per 3 notti (usus interrotto – idea dell’usucapione). Non si realizza l’acquisto dopo

l’interruzione decorre un nuovo anno fino a nuova interruzione (nuovo computo che se si completa

determina l’acquisto, se si interrompe cessa il processo fino a quel periodo)]. Nell’eventualità che il

matrimonio non sia accompagnato da manus, come si configura la relazione tra coniugi? In

mancanza di manus e donna sui iuris si costituiva un patrimonio di beni separati, distinta titolarità

dei beni  la donna conserva i beni che aveva prima del matrimonio, ovviamente sotto il controllo del

tutore (no comunione dei beni).

Costituzione di dote

“Dote” consiste di ogni apporto patrimoniale costituito in favore del marito in vista del matrimonio.

Costituita da beni materiali, ma anche res incorporano, ossia beni immateriali, ad esempio diritti di credito,

diritti reali ecc. Può costituire dote il padre della sposa; nell’eventualità che la donna sia sui iuris invece, lei

stessa; può essere costituita altrimenti da un terzo (debitore della donna delegato alla costituzione) istituto

della delegazione. La dote si costituisce mediante atti tipici (dalla struttura formale e solenne).

I modi di costituzione della dote sono tre e si distinguono in modi e cioè atti ad effetti obbligatori = se la dote

viene costituita con efficacia reale, il marito diventa immediatamente proprietario dei beni costituiti in dote;

se la dote viene costituita con efficacia obbligatoria, il marito diventa immediatamente creditore dei beni

costituiti in dote. Conseguentemente ne diverrà proprietario soltanto con l’effettivo adempimento (al termine

cioè della prestazione). La donna uscendo dalla propria famiglia originaria è come se si portasse in anticipo

la quota che possiede nella famiglia del coniuge ( sacrificio di un erede in più).


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lafais

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher lafais di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di Diritto Romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Giunti Patrizia.

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