Lezioni, Istituzioni di diritto privato I

Istituzioni di diritto privato

Unoprima lezione

Gli istituti sono le fondamenta, le basi per lo studio del diritto: sono l’"abc" (dizionario) per gli anni di studio futuri. Sono pertanto utili per capire e padroneggiare poi il linguaggio giuridico. Nel corso si affronta lo studio delle materie del codice civile e delle leggi speciali.

Il primo libro parla del diritto della persona e della famiglia. Il secondo libro parla delle donazioni e delle successioni. Il terzo delle proprietà, del possesso e dei diritti reali. Il quarto delle obbligazioni e contratti (prossimo anno). Il sesto della prescrizione e trascrizione (quest’anno) e poi l’altra parte va studiata il prossimo anno. Bisogna pertanto capire l’ottica sistematica e sapere elencare i libri con le relative materie trattate. Nei sei libri è possibile riscontrare un disegno comune di fondo.

Perché nasce una regola? Noi studiamo il diritto perché è come un dato imposto dall’esterno. La regola viene “da fuori” per garantire il “vivere in comunità”: perché per l’uomo significa entrare in relazione l’uno con l’altro. Ad esempio Crusoe non aveva il problema della regola perché non era in una situazione “inter pares”, era solo. Ma la comunità sente la necessità della regola per risolvere il problema di una pacifica convivenza perché la regola esiste “ne cives ad arma ruant”.

La comunità è tale perché non è composta esclusivamente dal singolo, ma da più persone e quindi si allarga e nasce pertanto l’esigenza della regola ai fini di una pacifica esistenza altrimenti vi è l’eliminazione. La regola esiste quindi perché la comunità esiste.

Varie categorie di regole

Ci sono varie categorie di regole. Quelle non giuridiche sono:

• La norma comportamentale, di convivenza (comportarsi bene, è un canone etico che muta da persona a persona)
• La norma religiosa
• La norma giuridica

Quindi ci sono più insiemi di regole per diversi ordinamenti: quello appunto etico-morale, quello religioso e quello giuridico. L’ordinamento giuridico è imposto dall’esterno, da organi, ed è influenzato da altre categorie come quelle etiche, sociali e (forse) religiose. L’ordinamento giuridico inoltre non coincide solamente con il codice civile ma è un insieme di norme di fonte più o meno sovraordinata che regolano diversi settori e sono destinate a regolamentare la vita dei cittadini. Quindi è una fonte esterna che pone norme.

Esiste un criterio ordinante? Dipende dalla materia trattata e dalla fonte da cui la norma è prodotta. Il diritto pubblico valuta i casi di rapporto fra pubblico e pubblico e fra pubblico e cittadini (negli interessi generali). Il diritto privato invece considera i rapporti fra soggetti della stessa collettività e al più frammenti pubblici (ma in ambito privatistico).

Esempio: l’espropriazione è una legge pubblica, fatta nell’interesse generale mentre un contratto è un interesse privato. Il codice civile è del 1942 quindi si può dire che il sistema dei rapporti tra privati è disciplinato “per sempre”.

È utile distinguere poi i comportamenti delittuosi da quelli sancitori. I comportamenti delittuosi vengono puniti dal sistema penale e sono comportamenti lesivi per la persona e la pena è tipica della violazione di norma, quindi reato: è infatti nell’interesse generale difendere la sicurezza (anima pubblicistica?). I comportamenti sancitori sono quelli che si risolvono tramite il diritto privato (anima privatistica).

Il diritto amministrativo regola i rapporti fra pubblico e privati, stato e cittadini e apparati dello stato ed altri enti. La produzione delle norme tiene conto delle fonti del diritto: la produzione delle norme è attribuita a vari enti come l’Unione Europea, il Parlamento e le autonomie locali. Va pertanto considerata una gerarchia delle fonti: l’ordinamento produce norme senza criterio certo e una norma è prodotta in forza del fatto che una norma sovraordinata la produce.

Teorie giuridiche e gerarchia delle fonti

Secondo Kelsen in cima alla gerarchia delle fonti ci sarebbe una Grundnorm (superiore a tutte) intoccabile, un assioma certo senza necessità di essere spiegato: questo concetto di Grundnorm fonda il normativismo giuridico. Le teorie istituzionali di Santi Romano invece rifiutano il concetto di Grundnorm come assioma immaginario e fondano la gerarchia delle fonti su istituti della collettività: secondo Santi Romano il legislatore pertanto crea le norme in base ad esigenze, secondo un metodo induttivo che parte dal basso, creando norme nelle forme più opportune.

Secondo Santi Romano il legislatore non può tacere l’esigenza: tiene conto delle esigenze concrete e reali. Il primo codificatore dei rapporti tra privati fu il Cod Napoleon (1804) progenitore del nostro codice civile ma anche del codice civile tedesco.

Le tradizioni del diritto (privato) sono millenarie: già nel mondo romano troviamo le prime regolamentazioni dei rapporti; l’apparato normativo era fondato sull’elaborazione della prassi (dei fatti), su quello che accadeva nella realtà - nel concreto - nel rapporto tra privati. Le regole quindi venivano formalizzate dalla prassi.

Nell’Unione Europea però esistono diversi sistemi di diritto: civil e common law principali. Al momento di sintesi alcuni paesi non hanno rinunciato alla propria tradizione con un’evoluzione giuridica diversa rispetto alla nostra.

Nei paesi di common law l’esperienza giuridica si fonda sul precedente: la regola guida infatti sta nel precedente. In Inghilterra valgono pertanto i principali generali (come l’equità) e il precedente (manca norma precisa). Il sistema positivo (nostro) consente sì discrezionalità ma non oltre il dato testuale: invece il common law può rischiare una maggiore discrezionalità. Il nostro sistema non tiene in obbligo il precedente e il giudice in autonomia può decidere anche in direzione diametralmente contraria al precedente (ma si può annullare decisione in base al precedente o anche per eccessiva discrezionalità rispetto ad una norma).

Seconda lezione

Due sono i criteri:

• Uno di tipo qualitativo che considera la qualità dell’ambito giuridico
• Uno di derivazione che tiene conto delle fonti

Quanto detto ieri è utile però serve un criterio ordinatore. La gerarchia delle fonti è ordinata con un criterio in forza del quale una norma superiore è sovraordinata mentre una norma sottostante non è mai contraria alla precedente anzi deve conformarsi. Nel nostro sistema giuridico vige questo principio di gerarchia delle fonti: con un assetto pertanto piramidale.

Chi stabilisce l’ordine? Le disposizioni generali sono anteposte al codice civile ma valgono per tutti i tipi di legge: è stata una scelta del legislatore quella d’aver messo prima del codice civile le disposizioni perché il codice è frutto di una lunga meditazione, un ragionamento ed un’elaborazione che ha coinvolto diversi periodi storici! Si è quindi ritenuto opportuno anteporre al codice civile le disposizioni generali che valgono per tutti i tipi di legge.

L’articolo 1 è rubricato come indicazione delle fonti (questo articolo è norma di legge e ha valore di norma giuridica). Esso è una disposizione precettiva, come le norme quindi prescrive ai destinatari determinate osservanze: la norma quasi sempre tiene conto delle inosservanze. La prescrizione comportamentale o l’assunzione di dovere ha sempre o nelle disposizioni precettive o in altre norme le conseguenze che ne derivano dall’inosservanza.

Esempio: qualsiasi atto illecito obbliga al risarcimento del danno medesimo. Tizio quindi, se commette un atto illecito nei confronti di Caio, deve risarcire Caio. Le prescrizioni e le relative conseguenze possono essere contenute nella stessa norma. Se si commette un omicidio, la punizione è la reclusione. Un’altra norma invece prevede le conseguenze: la reclusione è di 10 anni. Prescrizione e conseguenza quindi sono riportate in diverse norme.

Tornando all’articolo uno delle disposizioni generali sono fonti del diritto:

• Le leggi
• I regolamenti
• (Le norme corporative)
• Gli usi

Non va dimenticato però il dato storico: le disposizioni, come il codice civile, sono del 1942. In quel preciso momento le leggi erano le fonti sovraordinate: oggi la piramide della gerarchia delle fonti è ben diversa! La Costituzione entra in vigore nel 1948 ed è –come tutte le principali Costituzioni europee– frutto dell’esperienza del fascismo ed è voluta e concepita come fonte sovraordinata. La Costituzione italiana diventa quindi una Grundnorm e si pone al primo posto rispetto all’ordine dell’articolo uno e arriva addirittura a prescrivere il processo di formazione delle leggi.

Per Costituzione sono previsti diversi tipi di legge:

• Quelle ordinarie
• I decreti delegati (o decreti legge)
• Le leggi costituzionali (che intervengono sulla Costituzione stessa e la modificano)
• I decreti legislativi

Il decreto legislativo è emanato dal Governo, che può avere iniziativa legislativa (“de iure condendo”) anche se essa spetta al Parlamento; il decreto legislativo sorge senza urgenza ma per esigenza di regolamentazione e viene formulato per impartire le linee-guida ed i principi entro cui il Parlamento si muoverà per creare la legge. Il decreto deve essere convertito e il Governo stabilisce i tempi di conversione (anche diversamente da 60 giorni).

Il decreto legge (o decreto delegato) è promanato in una situazione d’urgenza e necessità: presuppone emergenza (deve essere convertito entro 60 giorni). L’iter ordinario è lungo quindi in casi particolari il Governo può provvedere ad assumere l’iniziativa legislativa.

Gerarchia delle fonti

Quindi in cima alla piramide della gerarchia delle fonti troviamo:

• La Costituzione e le leggi costituzionali
• Leggi ordinarie, decreti legge, decreti legislativi e alcune leggi regionali in cui le Regioni hanno competenza esclusiva (dopo la modifica del Titolo V della Costituzione, prima questa particolare condizione era riservata alle Regioni a Statuto speciale): le Regioni hanno quindi competenza legislativa con rango di legge ordinaria se “infra ordinem”

I decreti legge inoltre in particolari casi possono essere limitati territorialmente. I regolamenti sono fonti di produzione normativa (penultimo posto) e sono creati per attuare le leggi (talvolta è la legge stessa a richiedere un regolamento attuativo: ciascun ministero poi collabora per la creazione di regolamenti secondo le proprie competenze). Non sempre il legislatore traduce i principi generici in regolamenti: o i principi vengono attuati male o nei regolamenti poi il legislatore approfondisce il principio generico al punto da ribaltarlo. Di per sé, essi non potrebbero contrastare con le leggi ma spesso può capitare.

La consuetudine: “quando una norma è formulata, è perché è già così”. La consuetudine è un comportamento sociale che si ripete sistematicamente e più volte: si può desumere che da un comportamento nasca una regola (regola sociale). Come distinguere quando la consuetudine è fonte del diritto? È fonte del diritto quando la durata del comportamento e la relativa ripetizione è consolidata nel tempo e vi è la convinzione che è corrispondente ad un dovere giuridico o “così si fa” anche se la norma risulta inesistente (opinio iuris ac necessitatis). È la convinzione di chi lo tiene che reputa il comportamento doveroso e corrispondente ad una norma giuridica. In questo caso può essere fonte del diritto. Esempio: nelle fiere si fa riferimento a regole antiche per il prezzo del bestiame (riconosciute) che hanno efficacia come fonti del diritto. Le leggi stesse inoltre possono rinviare agli usi e normalmente si fa riferimento alle raccolte di usi (art. 8 e 9, disposizioni generali) depositate presso le Camere di Commercio. Quando un comportamento corrisponde a quanto detto è fonte del diritto perché richiamato come tale.

È opportuno poi parlare del diritto transnazionale visto che l’Unione Europea entra sempre più in relazione con i sistemi giuridici dei diversi paesi membri. Anche qui bisogna partire dal dato storico: i Trattati della Comunità Europea sono del 1950 e pongono già essi un problema di collocazione nella gerarchia delle fonti. Il recente Trattato di Lisbona ed in particolare i suoi principi sono considerati affiancati alle Costituzioni nazionali come norma vicina a quelle costituzionali interne dei singoli paesi. L’attuale Unione Europea esercita potestà legislativa attraverso:

• Trattati che hanno forza di legge per tutti i paesi membri
• Regolamenti che sono immediatamente applicabili
• Direttive che sanciscono i principi per gli Stati membri ma devono essere fatte leggi attuative (non hanno efficacia diretta e vincolante)
• Raccomandazioni non hanno efficacia vincolante ma cercano di adeguare i comportamenti

Le direttive possono creare discrasie nei vari Stati: le direttive possono avere efficacia diretta se un giudice valuta di volta in volta se è applicabile subito. Quando le direttive contengono diritti inalienabili o afferenti all’individuo possono essere applicate da giudici anche se non sono leggi ordinarie.

Quindi al primo posto della gerarchia delle fonti stanno: costituzione e trattati in cui lo Stato rinuncia a parte della propria sovranità e si modifica. Se la legge ordinaria è in linea con la Costituzione ma non con un trattato come si risolve il problema? I trattati sono quindi “parificati” alle costituzioni ma non implicano il fatto che necessariamente lo Stato rinunci alla sovranità. Possono esservi problemi fra costituzioni e trattati “infra eos”: a questi risponde la Corte di Giustizia e dei Diritti dell’Uomo.

Quale norma va applicata quella interna o quella dei trattati in determinate situazioni quando si considerano norme inserite in trattati come quello di Lisbona assimilabili alle Costituzioni? L’interpretazione va fatta su giurisprudenza internazionale o su giurisprudenza nazionale? Questioni ancora aperte!

• Trattati e costituzioni
• Leggi ordinarie, regolamenti UE
• Direttive (come leggi se applicate subito, come regolamenti interni se da recepire)
• Regolamenti interni

Comunque vale il principio della “Lex posterior derogat prior”. Le convenzioni internazionali vengono stipulate tra due Stati e la convenzione entra a far parte dello stato e si sostituisce a leggi ordinarie: principio di reciprocità su singola materia. La loro collocazione nella gerarchia varia in base alla materia ma non va mai sotto la fonte di legge ordinaria.

Terza lezione

Cos’è il diritto? Il concetto di diritto coincide per caso con il concetto di legge? NO!!! Non ci interessa definire la legge con una locuzione: poiché è un insieme di norme e disposizioni a contenuto precettivo che prescrivono delle conseguenze. C’è distinzione quindi tra legge e norma? Si, la legge può contenere diverse norme. La norma invece può essere di diversi tipi ed è contenuta nelle leggi.

Tutte le norme contengono un comando, un ordine: possono essere distinte in imperative e dispositive. Le norme imperative sono inderogabili e pertanto vanno seguite – non possono essere disattese – poiché la loro osservanza è necessaria ed obbligatoria. Le norme dispositive invece sono derogabili dai destinatari: le parti quindi possono non osservarle assumendone i rischi in caso di controversia. Il diritto penale, come è possibile intuire, è fatto da norme imperative ai fini di tutela di tutti i consociati; si possono invece trovare norme dispositive soprattutto nei rapporti tra privati.

Le norme devono essere pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale per entrare in vigore ed essere obbligatorie per tutti: infatti o sono attive al momento della loro pubblicazione o dopo 15 giorni dalla data di pubblicazione. La legge non ammette l’ignoranza di sé: nessuno può dire di non conoscere la legge, poiché pubblicata.

Principi base per l'applicazione delle norme

Devono esistere però dei principi base attraverso cui regolarsi in caso di esistenza di più norme:

• Se il legislatore abroga espressamente la legge anteriore, si parla di principio di temporalità. Quando una legge è pubblicata ed entra in vigore, disciplina la materia da quel giorno in avanti (vedi art. 11 disposizioni sulla legge in generale): se quella materia era disciplinata in maniera diversa (cioè da un’altra legge), la legge precedente continua a valere fino all’entrata in vigore della successiva e poi decade. I nuovi rapporti poi su quella materia ricadono sulla nuova disciplina. Potrebbe capitare che la legge successiva abbia contrasti forti e sostanziali rispetto alla legge “vecchia” che resta in vigore.
• La normativa successiva dispone diversamente e la norma precedente resta in vigore per alcuni profili. Il giudice quale delle due deve applicare? Principio di posterità: la legge posteriore deroga le leggi precedenti se incompatibili anche se in vigore.
• Nella legge generale il legislatore stabilisce i principi ed i criteri d’interpretazione: le norme-guida vanno poi specificate o con regolamenti d’attuazione o con altre leggi speciali. Possono quindi nascere dei conflitti fra la legge generale e la legge speciale anche per le scarse capacità del legislatore e non è quindi facile coordinare le leggi: in questi casi vale il principio secondo cui la legge speciale deroga la legge generale.

Con questi criteri potremmo leggere una legge con le sue relative norme?