Filosofia del diritto

Parte I – Cap. I-II: Usi della parola “diritto”

Diritto e morale

Il vocabolo “diritto” non ha un solo e univoco significato, ma presenta alcune differenziazioni a seconda dei contesti in cui è inserito:

• Diritto oggettivo: inteso come complesso di norme o regole. Solitamente sostituito da Ordinamento Giuridico o Sistema Giuridico. [law]
• Diritto soggettivo: inteso come attributo di una persona umana. [right]
• Automatismo giuridico: i casi in cui “diritto” non è una norma, ma vi fa riferimento (es. Caio è il sostituto di diritto di Tizio).

Diritto e morale si distinguono da altri ordinamenti normativi principalmente in base a due considerazioni:

1. L’ordinamento giuridico, quindi il diritto, disciplina l’impiego della forza, o della minaccia coercitiva di privazione di proprietà/libertà o chicchessia, per ottenere la condotta desiderata.
2. Il diritto presenta una particolare struttura, e disciplina anche la sua creazione e applicazione.

Diritto e morale sono pertanto diversi sia nella forma che nel contenuto, ma sono strettamente collegati da relazioni concettuali e necessarie (es. scapolo-uomo-non sposato), e da relazioni contingenti (quando può sussistere o no). Fondamentalmente si diversificano qui due correnti di pensiero:

• Giusnaturalismo: Ammette queste relazioni, definendo il diritto come un insieme di norme buono o giusto. [Relazioni concettuali / necessarie]
• Positivismo giuridico: Non ammette queste relazioni, definendo il diritto come non necessariamente buono o giusto. [Relazioni contingenti]

Se anche non sussistono relazioni concettuali però, esistono sicuramente relazioni fattuali, o causali, poiché il diritto rispecchia solitamente la morale sociale.

Parte I – Cap. III: Il linguaggio del diritto

Il diritto non è altro che un discorso (il discorso del legislatore), o meglio il contenuto normativo o prescrittivo delle leggi. Un discorso è una sequenza di enunciati che possono essere normativi, prescrittivi o direttivi.

Distinzione del linguaggio prescrittivo da quello descrittivo

La distinzione può avvenire principalmente su tre punti:

1. Pragmatico: Ovvero dal lato dell’azione che si compie proferendo un enunciato; quello prescrittivo comanda, ordina, a differenza di quello descrittivo che afferma, asserisce, constata.
2. Sintattico: Ovvero dal lato della struttura dell’enunciato; quello prescrittiva ha forma imperativa o deontica (obblighi e divieti), a differenza del descrittivo che ha forma indicativa. Tuttavia il legislatore utilizza solitamente enunciati indicativi (es. gli assassini sono puniti) con evidente funzione prescrittiva.
3. Semantico: Ovvero dal lato del significato; prendiamo in considerazione due enunciati:

• Gli assassini sono puniti: Descrittivo.
• Gli assassini DEVONO essere puniti: Prescrittivo.

È chiaro che i primi possono essere veri o falsi, i secondi sono privi di valori di verità, possono solo essere obbediti o trasgrediti.

Il diritto oggettivo si presenta come una sterminata sequenza di enunciati, tale sequenza costituisce un discorso prescrittivo, nel senso che:

• Almeno alcuni enunciati sono strettamente prescrittivi.
• Quelli rimanenti sono funzionalmente dipendenti dai primi.

Linguaggio prescrittivo

Ci sono 4 teorie che descrivono il linguaggio prescrittivo:

1. Una sostiene che gli enunciati prescrittivi si riferiscano a una realtà normativa precostituita.
2. Una seconda sostiene che gli enunciati prescrittivi siano costituitivi (creativi) di nuove norme.
3. Una terza sostiene che gli enunciati prescrittivi esprimano nulla più che emozioni o stati d’animo [Emotivismo].
4. Una quarta sostiene che gli enunciati prescrittivi risultano una combinazione di espressioni referenziali (riferite a soggetti, circostanze, comportamenti) e di espressioni non referenziali (rende esplicito l’atto linguistico) [Espressivismo].

Distinguiamo inoltre, due serie di concetti:

• Regole costitutive: Regole che “creano” nuove forme di comportamento, rendendole possibili.
• Fatti istituzionali: Le forme di comportamento nate dalle regole costitutive (il matrimonio, la proprietà).
• Fatti bruti: Sono i fatti nella realtà, le fattispecie.
• Fatti istituzionali: Sono le fattispecie tramutate in norme (es. i diciottenni sono maggiorenni [fatto bruto in norma] i maggiorenni hanno l’obbligo di prestare il servizio militare [il termine maggiorenni si riferisce al fatto istituzionale].

Parte I – Cap. IV-V: Norme in senso stretto e generiche

Norme in senso stretto

Qualsiasi enunciato contenuto nelle fonti del diritto viene chiamato norma; bisogna però distinguere le norme in senso stretto da quelle generiche o in senso ampio.

La norma giuridica è una prescrizione generale e astratta: che può essere suddivisa e interpretata in quanto:

• Atto
• Enunciato
• Significato: Quest’ultimo è quello più appropriato per una norma che è:

• Risultato di atti linguistici (e non tale)
• Il contenuto di enunciati (e non tali)

Una norma giuridica presenta la tipica struttura di un enunciato condizionale, basato su due condizioni:

• Fattispecie antecedente (se...)
• Modo conseguente (allora...)

Si dice che una norma è generale perché ha come oggetto una classe di fattispecie e non una singola fattispecie. Inoltre, è definita come astratta perché è:

• Generale
• Non retroattiva

Il concetto di astrattezza ci porta a considerare due importanti termini in campo di norme:

• Disporre: Riferito alle norme.
• Provvedere: Riferito ai provvedimenti.

Distinguiamo norme da provvedimenti:

• Norme: Sono prescrizioni generali e astratte non retroattive che dispongono ex ante.
• Provvedimenti: Sono prescrizioni retroattive che provvedono ex post facto.

Per concludere, l’antecedente di una norma verte su fatti futuri contingenti, mentre l’antecedente di un provvedimento verte su fatti già accaduti.

Norme generiche

Il diritto è affollato di enunciati non prescrittivi. Senza pretesa di completezza, si possono censire i seguenti tipi di norme generiche:

• Norme di competenza: Che conferiscono poteri [art. 70-102 Cost.]
• Norme permissive: Che qualificano un certo comportamento come permesso, facoltativo o libero [art. 17-18-19 Cost.]
• Norme definitorie: Che determinano un significato di un termine usato in altre norme [art. 1321 c.c.]
• Norme interpretative: Che determinano il significato di un’altra norma.
• Norme di rinvio: Che rinviano ad altre norme.
• Norme sull’efficacia di norme: Che circoscrivono nel tempo e nello spazio gli effetti giuridici di altre norme [art. 11 c.c.]
• Norme su conflitti tra norme: Che risolvono la scala gerarchica di altre norme [art. 15 c.c.]
• Norme abrogatrici: Che “sopprimono” altre norme.

Si intendono frammenti di norme tutte queste norme, poiché considerate come “frammenti” delle prescrizioni cui si riferiscono. Le norme in senso generico sono spesso denominate norme costitutive (il contr. di norme prescrittive), ovvero che non prescrivono niente, ma creano direttamente qualche effetto giuridico.

Metanorme

Si intendono per metanorme:

• Ogni norma che abbia ad oggetto (non la condotta, ma) altre norme o altre disposizioni
• Le norme che hanno ad oggetto (non altre disposizioni o norme, ma) atti normativi

È importante classificare le norme, e quindi distinguerle, in base a che siano:

• Norme primarie: Le norme comuni, che impongono situazioni giuridiche soggettive.
• Norme secondarie: Le norme che conferiscono poteri e ne disciplinano l’esercizio.
• Norme formulate: O emanate, o promulgate, cioè quelle che trovano espressa enunciazione in una qualche disposizione normativa.
• Norme inespresse: Che nascono grazie a interpretazioni logiche o pseudo-logiche di norme formulate.

Parte I – Cap. IX: Diritti

Vedendo il capitolo precedente, definiamo situazioni giuridiche soggettive gli attributi che il diritto oggettivo conferisce ai soggetti. Generalmente parlando, il termine diritto descrive una situazione giuridica vantaggiosa, detta diritto soggettivo. Prendiamo in considerazione un enunciato del tipo: “I soggetti N hanno il diritto D”, può ovviamente essere usato per compiere atti linguistici diversi, come:

• Enunciato normativo prescrittivo: Documento normativo prescrittivo
• Enunciato politico rivendicativo: Documento politico rivendicativo (di un diritto positivo o morale)
• Enunciato dottrinale descrittivo: Opera dottrinale descrittivo

Otto situazioni giuridiche fondamentali

Prendiamo in considerazione il diritto soggettivo inteso come:

• Libertà: Può essere usato sia per definire la situazioni di un soggetto al quale una norma permette qualcosa, sia al quale nessuna norma gli proibisce niente. [Ambiguità]
• Immunità: Può essere usato sia per definire la situazioni di un soggetto al quale una norma gli conferisce immunità, sia al quale non imponga soggezione. [Ambiguità]
• Pretesa (obbligo): Descrive il rapporto tra pretendente e obbligato.
• Potere (soggezione): Appartiene al soggetto che può disporre della sua situazione giuridica; ovviamente correlato alla soggezione.
• Situazione complessa: Quando l’oggetto del diritto soggettivo non è un soggetto, ma piuttosto una cosa (diritti reali); tale situazione nasce da una molteplicità di situazioni soggettive elementari.
• Diritti di secondo grado: Intendiamo per i diritti secondari ai diritti che ne sono oggetto: esempio chiaro è il diritto all’eguaglianza, secondaria ai diritti di razza, sesso, religione, lingua ecc.
• Diritti tutelati: I diritti soggettivi sono tutelati, poiché nascono dalla congiunzione di due distinte situazioni soggettive:

• Da un lato, una qualsiasi situazione soggettiva.
• Dall’altro, il diritto di azione per ottenere tutela della situazione soggettiva o ripararne la sua violazione.

Fonte

Distinguiamo i diritti in base alla fonte da cui provengono:

• Diritti costituzionali: Dalla Costituzione. È evidente che questi perdono importanza in un ordinamento a Costituzione Flessibile (invece di Rigida).
• Diritti legali: Dalla legge.
• Diritti contrattuali: Che nascono da rapporti contrattuali.

Diritti fondamentali

Vi sono poi, i c.d. diritti fondamentali: Nel linguaggio comune sono intesi fondamentali i diritti conferiti dalla Costituzione ai privati nei confronti dello Stato. I diritti fondamentali sono soggetti ad almeno due differenti classificazioni, basate su contenuto e titolarità dei diritti:

• Diritti di libertà
• Diritti sociali
• Diritti dell’uomo
• Diritti del cittadino

Interesse legittimo

Argomento e istituto particolarmente soggetto a dibattiti secondo la dottrina amministrativistica è l’interesse legittimo: Questa espressione si riferisce nell’uso comune ad almeno due situazioni giuridiche soggettive dei privati vs. pubbliche amministrazioni:

1. Interesse pretensivo (interessi occasionalmente protetti): La situazione di chi non vanta una pretesa da un atto amministrativo a lui favorevole, ma vanta la pretesa che l’amministrazione agisca conformemente alla legge.
2. Diritto affievolito (interesse oppositivo): La situazione di chi, titolare di un diritto, vanta la possibilità in caso di atto amministrativo illegittimo, annullare o essere risarcito per il danno.

I due interessi sono ben distinti, vediamo le differenze:

• Interessi occasionalmente protetti: È una situazione giuridica complessa che include:

• Pretesa alla legalità
• Pretesa all’annullamento dell’atto illegittimo
• Pretesa al risarcimento del danno ingiusto

• Diritti affievoliti: È una situazione giuridica complessa che include:

• Immunità da atti amministrativi illegittimi
• Pretesa all’annullamento dell’atto illegittimo
• Pretesa al risarcimento del danno ingiusto

Parte I – Cap. V: Norme di condotta

Norme di condotta

Sono definite norme di condotta tutte quelle norme il cui conseguente qualifica un comportamento come obbligatorio, vietato, permesso o facoltativo. È chiaro che questi termini si dicono modalità deontiche.

Norme imperative

Si distinguono le norme imperative (che qualificano una condotta come obbligatoria o vietata) dalle norme permissive (che qualificano la condotta come permessa o facoltativa). I termini deontici usati possono essere “menzionati” o “usati” a seconda che siano utilizzati in un discorso diretto o indiretto. Sono inoltre, soggetti a tre osservazioni:

1. Sono strumenti linguistici utili a qualificare comportamenti umani.
2. Non possono essere definiti attraverso termini non deontici.
3. Un qualsiasi termine deontico può essere usato per definire tutti gli altri (attraverso la negazione).

Relazioni logiche tra termini deontici

Sussistono le seguenti relazioni logiche:

• Permesso e non permesso sono mutuamente esclusivi.
• Un comportamento non può essere quindi:

• Permesso e vietato
• Facoltativo e obbligatorio
• Vietato e obbligatorio

• Inoltre:

• Obbligatorio implica permesso
• Permesso e facoltà sono compatibili.

Ordinamenti normativi

Negli ordinamenti normativi, troviamo le c.d. norme imperative che svolgono una funzione di lex superior, ovvero si pongono sul gradino più alto della scala gerarchica delle norme: sono le norme primarie. Diversamente, le norme permissive, giocano un ruolo di norme secondarie. In ambito di produzione normativa però, i ruoli si invertono, poiché le secondo assumono qui un ruolo primario.

Norme sanzionatorie

Le norme sanzionatorie sono differenti dalle norme imperative, ma le due sono strettamente e logicamente collegate sotto due punti di vista:

• Divieti e sanzioni: Se una condotta è sanzionata, allora è vietata.
• Comandi e sanzioni: Non vi è comando, senza sanzione.

Alla luce di questo, possiamo dunque dire che tra comando (nel quale rientra il divieto [comando di non fare]) e sanzione sussiste una reciproca implicazione.

Enunciati deontici

Individuiamo ora, le due principali tesi che cercano di ragionare sul significato di enunciati deontici:

Tesi predittiva

Sostiene che l’enunciato deontico “Tizio ha l’obbligo di fare X” prevede un’importante relazione concettuale tra obbligo e sanzione, concretizzando la realizzazione di una sanzione nell’imposizione di un obbligo, e viceversa.

Teoria realistica: Questa tesi descrive un frammento della scienza giuridica, che cerca di studiare il comportamento umano.

Tesi normativa

Sostiene che l’enunciato deontico “Tizio ha l’obbligo di fare X” prevede che non vi sia relazione concettuale tra obbligo e sanzione, è soltanto una preposizione né fattuale, né predittiva, è piuttosto una proposizione esistenziale su norme.

Teoria normativistica: Questa tesi descrive un frammento della scienza giuridica, che si limita a descrivere il contenuto di norme.

Parte I – Cap. VII: Principi

Con l’introduzione del concetto di principi, si fa riferimento alla differenziazione tra regole e principi. Se una regola non è altro che un enunciato condizionale che connette una conseguenza giuridica a una classe di fatti, un principio è qualcosa di più complesso.

Il principio è:

• Norma fondamentale: Tutte quelle norme che danno un fondamento e giustificazione assiologica, etico-politica ad altre norme, ma allo stesso tempo non ne necessitano per esistere.
• Norma indeterminata: Tutte quelle norme che assumono i seguenti caratteri di forma:

• La fattispecie aperta (non chiusa come le regole)
• La defettibilità, ovvero la derogabilità in base alle fattispecie specifiche.
• La genericità.

I principi possono essere classificati come:

• Costituzionali: Vincolanti per il legislatore (in essi sono contenuti anche i c.d. Principi Supremi, visti come immodificabili dalla Corte Costituzionale).
• Legislativi: Dati dal legislatore, derogabili e abrogabili.
• Generali: Come il principio fondante di un ordinamento giuridico (l’uguaglianza).
• Settoriali: Che riguardano solo settori o particolari materie.
• Espressi: Formulati in un’apposita disposizione normativa.
• Inespressi: Privi di disposizione, deducibili dalla ratio.

Parte I – Cap. VIII: Situazioni giuridiche soggettive

Si definisce come situazione giuridica soggettiva la dimensione soggettiva di una norma, cioè l’attributo ascritto da una norma ad un soggetto. Le situazioni giuridiche sono riconducibili a 8 (e solo otto) combinazioni o aggregati di situazioni elementari o fondamentali:

1. Pretesa
2. Obbligo
3. Libertà
4. Non-pretesa
5. Potere
6. Soggezione
7. Incompetenza
8. Immunità

Queste situazioni giuridiche sono definite atomiche, poiché non sono scomponibili in parti più piccole, anzi, la loro aggregazione porta a situazioni complesse, o molecolari.

Le situazioni elementari sono a loro volta suddivisibili in primarie (disciplinano il comportamento dei cittadini...)