Lezioni, Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Prima lezione

Che cos'è il diritto?

Cerchiamo di porci questa domanda. “Se tutto il codice dovessi volgere, se tutto l’indice dovessi leggere, con un equivoco, con un sinonimo, qualche garbuglio si troverà” (Mozart, Le nozze di Figaro). Il protagonista parla di sé per usare diritto: in genere immagine diffusa dell’operatore giuridico è di colui che individua un garbuglio o impara a ingarbugliare le situazioni. Con un equivoco avvocati fanno “fumo”, pertanto sono visti male dal popolo. Idea di utilizzare diritto è antica.

Il filosofo del diritto si pone il problema dell'esigenza del diritto e della mala opinione del diritto: è colpa degli operatori o della materia avere questa cattiva fama? C’è un diritto buono e uno cattivo per caso? O è sempre potenzialmente cattivo?

Nei periodi mitici, se si guarda bene, mancano i codici, le norme: la tipica comunità felice non sente esigenze regole (vedi i racconti mitici, o le parti mitiche della Bibbia). Materia giuridica sembra avere condizione “patologica”, legata quasi ad una sorta di “peccato originale”: possiamo quindi vivere senza diritto?

Marx, attraverso la sua filosofia scientifica, disegna una società “mitica” (si può definire l’ultima narrazione mitica): nella società degli “eguali” infatti diritto e stato erano superflui. Quasi a simboleggiare che, se rimuoviamo “peccato originale”, non avremmo quindi più bisogno del diritto.

Che cos’è il diritto? Va bene così? Quale idee si sono prodotte nel corso della storia del diritto? Non è storia del diritto, ma ci saranno riferimenti storici. Mozart è figlio dell’illuminismo, questa idea va ricercata lì. Da dove partiamo per capire cos’è il diritto?

Come sempre nella filosofia, c’è il problema dell’inizio! Cerchiamo quindi di partire e di cogliere il diritto come una vertigine, cioè come se fossimo immersi in una situazione spaesante. Partiamo quindi da procedimento fenomenologico (come descritto dal filosofo Husserl): diceva che tutto quello che noi conosciamo mediante scienza è perché partiamo da delle premesse poste sin dall’inizio (si veda appunto la geometria). Quindi tutto è condizionato da premesse: esiste un modo di conoscere che non parta da premesse? Perché così non conosco mai le cose in sé: posso vedere come si mostrano (fenomenologia) cercando di togliere quegli occhiali fatti dai pregiudizi.

Noi facciamo riduzione eidetica del diritto: cogliere subito la cosa, prima dei pregiudizi che mi impediscono di vedere la cosa nel suo fenomeno. Dobbiamo attivare una sospensione dei pregiudizi: isolare la cosa dal reticolo di opinioni su di essa, separarla dal contesto. È programma del fenomenologo: proviamo ad utilizzare ciò con il diritto.

Subito connettiamo il diritto alle concezioni di spazio e tempo: la facoltà di giurisprudenza centra quindi con il diritto. Ho presente ciò prima. Luogo è connesso a persone legate al diritto e che incontro in spazi giuridici. E sono individuate per quello che fanno. Terzo grado di riduzione è legato alle azioni (multe) come azioni giuridiche che mi rimandano all’idea di diritto: azione è elemento più rilevante.

Seconda lezione

Prima di iniziare un viaggio c’è dentro di noi l’idea di avventura. Come dicevamo, Husserl si rende conto che la scienza parte da dei presupposti, tipo l’esistenza del mondo! Lo scienziato dà per scontate alcune cose: sul modello cartesiano di distinzione fra res cogitans ed res extensa. Uno scienziato ha un modo di ragionare. La scienza quindi parte da presupposti. Come faccio a conoscere senza presupposti?

Si parla di fenomenologia: percepisco un mondo fuori di me, spostando quindi l’attenzione dall’oggetto all’azione. Si definisce quindi attività percettiva la coscienza in rapporto a qualche cosa. Si precisa come coscienza intenzionale perché appunto c’è attività percettiva: non si può parlare di attività percettiva se manca contenuto, oggetto da percepire. È di tipo trascendentale, cioè ognuno possiede per sé questa coscienza, questa attività percettiva. Ci interessa capire lo sforzo di Husserl di sviluppare teorie di conoscenza che non partano da presupposti: lui vive la crisi della scienza, quindi comprende che il potere della scienza è appeso a presupposti mai indagati da essa.

Cerchiamo di utilizzare questo metodo fenomenologico per il diritto: cerchiamo cioè un contenuto di coscienza quanto al diritto. Cerchiamo di partire da percezione del fenomeno giuridico: riduzione eidetica, mira alla forma del diritto (modo in cui noi conosciamo).

• Spazio e tempo
• Persone
• Azioni

Vediamo di capire le azioni giuridiche: regole, giudizi, relazioni (come giuridiche, attività che mette assieme qualcosa in cui non sono necessarie regole e giudizi).

• Regole: fisiche, morali, di costume, giuridiche, psicologiche
• Giudizi: morali, estetici, logici, utilitaristici, di diritto
• Relazioni: economia, politica, diritto (contratto, pretese)

Cosa fa sì che io percepisca regola come giuridica e non altro? Cosa fa sì che io percepisca giudizio come giuridico e non altro? Cosa fa sì che io percepisca relazione (azione) come giuridica e non altro? Qual è il criterio distintivo? Vediamo che giudizi, regole e relazioni sono fortemente connessi fra loro. Mi manca il principium individuationis: un denominatore comune. Percepisco un giudizio come giuridico perché ha a che fare con norme giuridiche o perché sono studiate da studiosi o sono formulate da un’attività che produce norme.

L’elemento di riconoscimento che sta nella nostra coscienza è norma scritta: ius scriptum. Dobbiamo trovare quando una regola è giuridica: siamo arrivati a residuo fenomenologico; quello che rimane dopo riduzione eidetica è ciò che risolve il problema. Il nostro problema è qualificare con fenomenologia una regola come giuridica.

Come si distingue una regola giuridica? Fonte: codice fine: tutelare la proprietà effetto: punire il delinquente forma: se non paghi le tasse vai in prigione. Prima parto dalla fonte: primo modo è essere rintracciata in un luogo particolare come il codice civile. Come riconosco una regola se non so la fonte però la percepisco come giuridica? Finalità serve x percepire una regola: molte volte effetto può non essere giuridico. Requisiti fonte e finalità non bastano, bisogna che norma acquisisca effetto per restare giuridica. Il linguaggio ha una certa forma sintattica quindi noi percepiamo norma come giuridica. È regola giuridica anche quando ha sanzione.

Noi ci troviamo di fronte a diversi criteri per cui una norma è giuridica. Nessun criterio è di per sé sufficiente: manca meta criterio, un criterio “x” che scelga fra questi criteri. Qual è il primo criterio? Questo criterio o non è giuridico o è giuridico ma rimanda all’infinito. Questi criteri possono essere assemblati ma c’è uno che vale più degli altri?

Spesso legge viene fatta per determinato fine ma produce altro effetto per altro fine: eterogenesi dei fini. Se confliggono questi criteri quale prevale? Per stabilire l’importanza devo sapere che il criterio centra con quello che sto facendo. Immaginiamo di avere “criterione x” o sarà o non sarà giuridico. Se non è giuridico, non serve: xk problema è capire quando qualcosa è giuridico. Se “x” è giuridico però non so cos’è xk devo capire come utilizzare criteri giuridicità. Ci troviamo in un aporia: siamo in un non luogo; non sappiamo dove siamo, disperiamo di non avere risposta. Stiamo lavorando con la maieutica. Usando la ragione non siamo capaci di dire xk del nostro percepire sul giuridico. Terremoto mentale: torniamo dove abbiamo maggiore chiarezza per vedere se abbiamo perso qualcosa, per questa via non si combina nulla. Siamo arrivati a renderci conto che cammino della conoscenza patisce di buchi, non è continuo. La vita non è un continuo ma ci sono soluzioni di +dis+continuità, delle crisi, dei salti. La struttura dell’essere è discontinua: non possiamo pretendere di costruire risposta con continuità. Diritto ha in sé aspirazione alla continuità: lo sforzo dell’intelligenza è necessario, ma non ha carattere definito; si parla di falsificazione, cioè quella legge secondo cui si ha ragione fino a prova contraria.

Il nostro passo indietro (poiché da aporia non usciamo) è tornare ad individuazione di luoghi, persone ed azioni alla fine e fa agio sulla percezione di regola; al discorso della regola, ma cerchiamo di capire fenomenologicamente cosa comporta una regola.

Terza lezione

Aporia del meta-criterio: ci sono molti criteri per cui percepire una regola come giuridica (fonte, fine, effetto, forma o altri criteri). Una norma giuridica è posta in essere per uno scopo. Il criterio quindi non può stare nei criteri detti prima: manca il meta-criterio (secondo metodo socratico).

Immaginiamo questo meta-criterio (dimostrazione per assurdo) sarebbe o giuridico o non giuridico (tertium non datur). Se giuridico dobbiamo capire in base a cosa è giuridico (dobbiamo appunto cercare: non ne veniamo più fuori, regressio ad infinitum). Se non giuridico non serve. Torniamo a residuo fenomenologico: partiamo dalle regole, poiché avevamo detto che quanto è giuridico riguarda le regole. Tutte hanno una struttura comune: prescrizioni che provengono da qualcuno e dirette ad altri (questi altri possono o meno includere il qualcuno). Quid facit legem, cadit sub lege o quid facit legem, non cadit sub lege.

Queste due correnti di pensiero possono essere rintracciate anche nella teologia: come domenicani (Dio è vincolato a regole altrimenti si contraddice) e francescani (se pensante è vincolato a pensato non è libero); queste sono le due anime filosofiche medioevali da cui si ricava il pensiero moderno. Due anime appunto: assolutista e di diritto. Saranno gli illuministi a screditare medioevo. Tutte le regole hanno questa struttura: chi le pone e a chi sono dirette. Quando parliamo di regola, protagonista è la volontà: quindi intendiamo la regola come prodotto di volontà. Qualcuno vuole che gli altri facciano o non facciano qualcosa. La volontà si sostanzia in produzione della regola: ci permette di distinguerla dalla consuetudine. Nella consuetudine manca l’elemento della volontà, perché è un uso stratificato nel tempo: di solito non c’è uso prima di regola. Ma basta solamente la volontà? Le regole devono anche essere efficaci: cioè ci deve essere conoscenza ed applicazione. Ma serve il potere: devo poter porre la regola da un’autorità. Volere senza potere non può sussistere.

La struttura della regola fenomenologicamente ci porta a volontà e potere o volere è potere. I primi filosofi a porsi il problema del potere furono i sofisti: quando noi sosteniamo che un atto è giusto, diciamo ciò perché ha una natura in base a cui è giusto o solamente perché può porsi? Trasimaco diceva che “giusto è l’utile del più forte”; Gorgia sosteneva la stessa idea di fondo. Ciò che noi chiamiamo norma giuridica non è altro che la volontà di uno che ha la forza di stabilirla ed imporla. Il diritto è forza: il problema quindi è la legittimazione, ma è un problema successivo, perché diritto è volontà + potere. Poi si pone il problema del monopolio dell’uso della forza.

Il concetto di volontà ha quindi portato al concetto di potere: perché un potere, una volta stabilito, desidera d’imporre la sua volontà mediante regole? Perché si affida a regole scritte? Cosa produce la connessione tra volontà, potere e regole? L’esercizio del potere non potrebbe essere facile, quindi esistono le regole. Ciò che sta dietro a questa connessione è la paura: essa fa sì che si cerchi la stabilità del volere. Di che cosa ha paura il potere? Di perdere sé stesso: il potere per natura tende a mantenersi, sicuramente, ha paura di non esserci più. Il potere teme il non esserci più di ciò su cui si esercita nel modo in cui lo vuole. Compare nella nostra riflessione un concetto nuovo: il potere vuole l’ordine. E al concetto di ordine è associata la certezza: vuole essere rassicurato che l’ordine è mantenuto, perché corrisponde al mantenimento del potere, cioè di sé stesso. La certezza del diritto e l’ordine garantiscono al potere di evitare il suo non-esserci. Il potere ha paura del nulla. All’origine della generazione delle regole da parte della volontà del potere sta la paura del nulla.

Possiamo quindi definire una sequenza simile: potere-volontà-regole-ordine-certezza. Ma prima del potere c’è la paura e prima della paura c’è il nulla. La costituzione delle regole è la reazione alla minaccia di annullamento.

Il potere agisce attraverso le regole per paura del nulla: ha paura che non si verifichi la situazione che lui vuole in modo certo. Hegel parla della dialettica del servo e del padrone: è vero che servo ha bisogno del padrone però anche padrone ha bisogno del servo, per i servigi e ha bisogno del servo per essere un padrone; l’uno e l’altro si necessitano: uno è implicato dall’altro.

Dove sta la libertà? Il potere per essere tale deve esercitarsi su qualcosa ma ciò lo vincola a porre regole perché quel qualche cosa ci sia: è incatenato dal desiderio di mantenersi, soggetto e oggetto dipendono reciprocamente secondo dialettica. Padrone è veramente libero? Sul piano servo-padrone sono tutti sullo stesso piano materiale. Qual è il fondamento quindi di questa paura? Se il potere fosse veramente libero non avrebbe questa preoccupazione (di mantenersi): la paura spinge padrone o servo a non essere liberi, ad esempio. Se anche manca il servo, il padrone di cosa ha paura? È la paura del nulla, è legata quindi al concetto di nulla.

Heidegger ha studiato le nozioni “nulla” e “non-esserci di qualche cosa”: noi abbiamo un limite di spazio e tempo, parliamo quindi di esserci, unica forma di essere che possiamo conoscere. Perché il potere ha questa paura? Il mondo classico con gli stoici ha detto che paura del nulla è paura di nulla cioè non-paura. Se c’è qualcuno che ha paura è ancora nell’esserci, se c’è non esserci non c’è quindi qualcuno. Quindi possiamo definire “timeo ergo sum”: poiché ho paura sono ancora nell’esserci.

Gli stoici volevano cercare una risposta razionale perché erano convinti che la struttura della realtà sia razionale e anche che nessun aspetto del reale sia irrazionale. Quindi quando esercito la ragione, sono nel realismo e quindi “posso stare tranquillo”. Ma sembra che la ragione non possa intervenire sulla paura: siamo di nuovo nell’aporia, se è razionale devo spiegare il perché ma è all’infinito, ma se non è razionale è irrazionale. Il discorso stoico non si autofonda: parte da un concetto ingiustificabile, “tutto è razionale”, ma non possiamo ragionare sul tutto ed il “tutto” non può essere oggetto di conoscenza poiché da esso è tagliato fuori il soggetto. Tutto è tutto ma meno quello che lo dice: tutto non è oggetto del nostro pensiero. Gli Stoici pretendono di predicare su tutto ma perdono pezzi. Se l’oggetto del pensiero non è più il tutto, c’è qualcosa che non so, discontinuo: poiché la conoscenza è discontinua, serve un’illuminazione ma c’è sempre l’ombra. La realtà stessa è discontinua, forse anche il diritto ed il potere lo sono: la teoria del groviera. Le cose non sono scontate.

Quarta lezione

C’è una regola perché qualcuno desidera ottenere certi comportamenti da parte di altri. Significa quindi che c’è, esiste una comunità politica: ci sono due modalità nel porre regole (assolutista e di diritto), secondo i due “cadit”. Non è possibile pertanto avere regole senza una comunità politica: inoltre chi pone le regole deve essere nelle condizioni di poter porle. Qual è il senso per cui il potere, che è volontà, produce regole? Perché il potere vuole esserci e semmai di accrescersi: non vuole non-esserci. Le regole realizzano, compiono quindi un ordine: tutti gli elementi sono collegati fra di loro e non ci sono elementi che non sono collegati. Il fine dell’ordine è produrre certezza: la certezza serve al potere appunto per mantenersi, esso ha bisogno di certezza.

Potere-volontà-regole-ordine-certezza | Paura-nulla

Abbiamo parlato di paura del nulla, del non-esserci: gli stoici dicono che aver paura del nulla è avere paura di nulla, mi garantisce il fatto che non sono nulla. La paura non può essere distolta da atto di razionalità. Cerchiamo di capire le ragioni della paura del nulla: se è finta e non ha ragioni costitutive, allora tutto è costruito su un qualcosa di sbagliato; ci sono due motivi per l’esistenza della paura:

• Osservazione del destino degli enti che tendono a consumarsi nello spazio e nel tempo, transitano da essere al nulla: non conosciamo enti eterni. L’analogia è: se tutto ciò che posso osservare si determin