Lezioni, Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Prof. Borrello

Appunti del corso

Anno 2012 - Secondo semestre

Sommario

• Cosa significa definire? ...................................................................................................................................... 3
• Prima classificazione .......................................................................................................................................... 3
• Analogia ......................................................................................................................................................... 4
• Antinomia ...................................................................................................................................................... 6
• Lacuna ............................................................................................................................................................ 9
• Seconda classificazione ................................................................................................................................... 11
• Applicazione del diritto................................................................................................................................ 11
• Creazione del diritto .................................................................................................................................... 12
• L'interpretazione ......................................................................................................................................... 15
• Terza classificazione ........................................................................................................................................ 17
• Fonti del diritto ............................................................................................................................................ 17
• Diritti soggettivi ........................................................................................................................................... 20
• Norma .......................................................................................................................................................... 22
• Quarta classificazione ...................................................................................................................................... 24
• Validità ......................................................................................................................................................... 24
• Effettività ..................................................................................................................................................... 26
• Anomia ........................................................................................................................................................ 27
• Quinta classificazione ...................................................................................................................................... 29
• Diritto ........................................................................................................................................................... 29
• Codificazione ............................................................................................................................................... 34
• Ragionamento giuridico .............................................................................................................................. 35
• Sesta classificazione ......................................................................................................................................... 37
• Pensiero giuridico ........................................................................................................................................ 37
• Principi del diritto ........................................................................................................................................ 37
• Normalità ..................................................................................................................................................... 39
• La questione della giustizia .......................................................................................................................... 62

1° Lezione 23.02.12

Approccio metodologico critico

Indagare la modalità con la quale quelle domande vengono formulate, non necessariamente pervenire alle risposte della questione che si sta indagando. Ciascuna branca del diritto solleva e pone di fatto molteplici aspetti sui quali possiamo porci in modo critico, quindi problematicamente. Cercheremo di identificare un metodo tramite il quale ragionare sul diritto in modo critico. Se nel diritto positivo lo scopo consiste nel conoscere le varie leggi, disposizioni codicistiche, al contrario con la filosofia del diritto cerchiamo di identificare un metodo tramite il quale interrogare tutte quelle forme che il diritto assume. Questa sostanzialmente è la cifra comune che troviamo in ciascuna indagine.

Se assumiamo che il modo con il quale dobbiamo relazionarci al diritto debba essere problematico, possiamo già dire qualcosa sul diritto in quanto tale: riconosciamo nel diritto uno strumento, che quindi lo si possa maneggiare e descrivere in ogni suo aspetto. Il diritto non può essere ridotto all'oggettivizzazione, ma è più complesso.

La prima cosa che dobbiamo riconoscere del diritto è la sua capacità di evolversi continuamente. È costantemente rimessa in discussione di sé stesso. È un oggetto che cambia costantemente la sua forma. Segue l'evoluzione stessa delle comunità, dei popoli... in particolare proprio il fatto che sia in evoluzione ci impone di chiederci perché cambia, cosa vuol dire, quali conseguenze rintracciamo nel suo cambiamento.

Quindi sostanzialmente stiamo forse dicendo che il diritto non è come imparerete nei codici... no, il diritto è rintracciabile nei codici ma a noi non interessa quella condizione formale, tuttavia dal nostro punto di vista si rivela come qualcosa di estremamente complesso e mutevole e rivela la sua essenza autentica di essere propriamente espressione della società, che il diritto siamo noi, coincide con le relazioni che gli individui intrattengono tra di loro. È quindi la possibilità di fare o non fare, non un documento che ci prescrive cosa fare e cosa non fare. Nessun aspetto della nostra vita sfugge al livello giuridico.

Il diritto è la possibilità di una relazione. Non è una scritta che identifica un diritto, ma scaturisce dalle relazioni tra gli individui. L'obiettivo della prima parte del libro consiste nel dare un'introduzione sulle parti con cui il diritto deve confrontarsi; la seconda parte consiste in un esempio di teorizzazione: la relazione tra diritto e giustizia. Le strade da percorrere per la realizzazione di questo obiettivo (la giustizia).

Il concetto di giustizia può essere differente da una persona all'altra; inoltre può non essere molto chiaro. Il principio di uguaglianza è riconosciuto come principio di giustizia. Tutti devono essere trattati in modo uguale, eppure noi tutti i giorni sperimentiamo che non è così. In realtà noi non siamo tutti uguali. Per raggiungere l'obiettivo di uguaglianza dovrò comportarmi in maniera differente. Nella storia è stato dimostrato che per raggiungere l'uguaglianza di tutti, bisogna trattare le persone in maniera diversa (es: la donna può assentarsi dal lavoro per x mesi per portare a termine la gravidanza).

La relazione tra diritto e giustizia è così complessa perché l'identificazione di ciò che è giustizia muta costantemente e fa mutare ciò che è diritto. Quello che possiamo fare è provare a teorizzare la modalità con la quale la giustizia ha una possibilità di realizzare ciò che è diritto. Ci occuperemo in particolare di quello affermato da Jhon Rawls sulla teoria della giustizia. Possiamo tracciare una linea guida per fare delle considerazioni sulla giustizia.

Il secondo libro è Identità e violenza. L'idea di identità rappresenta prima di tutto l'esclusione dell'altro, cioè di colui che non appartiene alla nostra identità. Necessariamente queste identità sono in conflitto tra di loro. L'esame, orale, prevedrà almeno tre domande su ciascuna parte di questi tre moduli del corso.

Introduzione alla cultura giuridica

Cosa significa definire?

Le definizioni sono formule in grado di chiarire il senso di ciò che è sconosciuto. Affinché si possa realizzare una comprensione possiamo efficacemente ricorrere alle definizioni. Il senso che quella definizione racchiude è qualcosa di finito, di chiuso. Se voglio sapere quale sia il significato di un termine trovo la definizione, che racchiude tutto il senso di quel termine.

La questione della definizione è però qualcosa di più complesso. Quando ci confrontiamo con una lingua straniera, che non conosciamo, guardiamo una traduzione su un vocabolario. Spesso però non basta solo la definizione. La comprensione non è detto che si realizzi proprio per l'incapacità della definizione di includere ed esplicitare tutte le sue potenzialità esplicative. Pur facendo riferimento al medesimo termine, le rappresentazioni che quel termine evoca sono molteplici e differenti e non sono tutte immediatamente rintracciabili. Quindi anche se la significazione dello stesso termine appare incontrovertibile, tuttavia la rappresentazione che quel termine evoca può essere estremamente differente.

Se come strumento pratico la definizione è estremamente efficiente, se approfondiamo l'analisi di quel termine, non possiamo non rilevare come in effetti la definizione che voleva chiudere il senso di quel termine, in realtà la apre, facendo esattamente l'opposto di quello che si proponeva di fare. Ogni termine, ogni qualvolta venga definito, in realtà ci espone congenitamente l'apertura della questione del suo senso. Questo ha moltissime implicazioni ad esempio nel diritto. Il diritto è fatto di parole; il suo compito è quello di racchiudere in codici definizioni. Se c'è una modalità cognitiva con il quale il diritto si esprime è proprio quella della definizione.

Razionalmente non siamo in grado di accedere al diritto se non tramite una forma precipua, cioè attraverso frasi. La definizione quindi ci obbliga a confrontarci con la dimensione potenziale del senso. Non è sufficiente la semplice lettura per accedere alla prescrizione di un articolo, ma abbiamo bisogno dello strumento interpretativo del giudice. Per capire il senso del diritto le parole non bastano.

Prima classificazione

La prima classificazione riguarda i problemi interpretativi. Nella prima classificazione ci concentriamo sui concetti di analogia, antinomia e lacuna, nella misura in cui tutti e tre mettono in discussione il sistema giuridico inteso come coerente, completo e chiuso. Nell'analogia affermiamo che il sistema non è completo, nell'antinomia affermiamo che il sistema non è coerente e nella lacuna che il sistema non è chiuso. Ciò che accumuna queste tre definizioni è l'affermazione di un principio che deve essere necessariamente assunto della sintetizzazione organica, ma contestualmente lo risolve.

Analogia

La definizione di analogia è: è uno strumento interpretativo di logica formale. Ci serve quando siamo confrontati tra due elementi che hanno qualcosa in comune, che esprimono delle somiglianze. L'analogia ci consente di garantirci l'uguaglianza di trattamento. Nel caso in cui trattiamo casi di analogia, trattiamo casi simili in maniera uguale.

Ci sono però dei problemi: se dico che in casi simili posso garantire l'uguaglianza di trattamento, la prima obiezione che potremmo fare è: chi dice che cosa è simile? La similitudine è avere qualcosa in comune. Quando affermiamo che l'analogia interviene dove c'è una somiglianza, per trattare in modo uguale due case, sostanzialmente diciamo che abbiamo cose diverse ma le trattiamo in modo uguale. Il mio ragionamento è assurdo, perché dico che sono uguali in virtù del fatto che condividono alcuni elementi, quando in realtà non lo sono. La definizione che ci diamo di analogia non risulta propriamente chiarissimo. Abbiamo qualche problema a capire cosa esattamente significhi questo rinvio alla logica formale.

La logica formale è quella scienza che si occupa di come ragioniamo, riconducendo situazioni anche molto complesse ad elementi più semplici. Si presenta di solito in una forma standard: a=b, b=c, allora a=c. Sono strumenti quindi che riducono una situazione complessa, tramite i quali si formano degli enunciati. L'analogia riconduce situazioni molto complesse riducendole ad alcuni elementi, ne identifica una somiglianza e diventa quindi operativa.

Quali sono i problemi di queste modalità di ragionamento? Due cose diverse devono essere trattate in modo uguale. Ciò che definiamo non è facilmente accettabile. Una situazione che non era prevista viene comunque trattata come se non lo fosse stata, questa è una forzatura che incide profondamente su un concetto propedeutico all'idea di analogia. Ho bisogno di fare riferimento ad un'idea molto precisa del diritto: devo rappresentarlo come un sistema, come qualcosa di ordinato. L'idea di sistema è uno dei concetti chiave dei nostri ordinamenti. Noi ricorriamo ad un'immagine che si è imposta, immaginando il diritto come un mondo a sé dalla realtà. Immaginiamo il mondo dei fatti, o modo dell'essere (Kelsen) e il mondo del dover essere. Non esiste nulla nel mondo della realtà che non trovi la sua qualificazione nel mondo del significato giuridico. Questa è la pretesa che sta alla base dei nostri ordinamenti giuridici. Immaginiamo quindi questi due mondi perfettamente congruenti, in grado di sovrapporsi l'uno all'altro.

L'idea di sistema è propedeutica quindi all'analogia. Solo se io rappresento un mondo così capace di dare senso alla realtà, allora solo in quel caso posso accorgermi se ci sono delle situazioni rispetto alle quali il diritto non sembra essersene occupato. Questo è il punto di partenza. Se da una parte affermiamo l'idea di sistema, dall'altra parte l'analogia stessa mette in dubbio questa capacità del sistema di spiegarci tutta la realtà. Quando dobbiamo ricorrere all'analogia è perché ci troviamo davanti a qualche vuoto, anche se Kelsen dice che è solo apparente il vuoto. Devo riconoscere che si tratta di una finzione, quelle situazioni sono diverse e non identiche. Il concetto di analogia tuttavia mette propriamente in crisi l'idea stessa di sistema.

Questo strumento argomentativo di logica formale che interviene tutte le volte che c'è una somiglianza, impone dei problemi. Se il sistema fosse stato davvero completo ed esaustivo, allora non avrei dovuto ricorrere a questo strumento. Rinvia all'idea di similitudine. Come facciamo a sostenere quale sia la quantità di caratteristiche in comune perché si possa dire che due cose sono simili? Nel nostro ordinamento l'analogia viene disciplinata nell'articolo 12 delle preleggi. Si ricorrerà all'analogia nell'occasione in cui si sarà osservata una somiglianza. Perché due ipotesi diverse possono essere somiglianti?

Dipende da due criteri:

• Possiamo cercare l'intenzione del legislatore
• Oppure se le due disposizioni condividono la stessa ratio, ritrovando lo spirito di quella disposizione.

Se prendiamo la definizione di analogia come tale, inevitabilmente arriveremmo a valutazioni di ordine opposto. L'analogia effettivamente funziona nella misura in cui sa rintracciare situazioni simili. Viene identificata come uno strumento argomentativo. Il momento fondamentale dell'analogia è rintracciabile nella motivazione che il giudice dà nel perché è ricorso a quello strumento. La forza argomentativa rinvia alla capacità di essere consistente con la realizzazione del principio di uguaglianza.

Quando affermiamo che situazioni simili possono essere trattati come se fossero uguali, ci esponiamo ad un altro problema: la certezza del diritto. L'analogia mette in discussione il principio di certezza del diritto. Il giudice quando tratta la mia situazione che non era prevista in nessun articolo di legge come invece una situazione prevista da un articolo, non si limita ad applicare una norma, ma ne crea una nuova! La mia fattispecie quindi è una nuova fattispecie, perché prima non era investita da alcuna norma. Con lo strumento dell'analogia si crea il diritto.

L'analogia ha una duplice valenza:

• Da un lato è creativa
• Ma dall'altro lato, quando va a ricercare l'attenzione del legislatore, è conservativa.

Produco e disciplino così facendo una nuova situazione, ma tuttavia quella creazione esprime come suo principale carattere il fatto di essere il più possibile aderente a ciò che il legislatore voleva. Quand'è che posso intervenire allargando il mio sistema? Quando posso procedere alla creazione di una nuova norma che però sia espressione di un'aderenza assoluta ai principi che hanno dato origine al mio ordinamento. L'esigenza di creazione conservativa interviene durante un processo ad esempio. Il giudice non deve assolutamente creare le norme nel nostro ordinamento, ma effettivamente al giudice viene riconosciuto un potere creativo, esiste un margine di creatività, tuttavia si conferisce questa possibilità al giudice di creare nella misura in cui però lo può fare solo tramite quello strumento di logica formale (scienza che consente di ridurre situazioni complesse riducendole in elementi più semplici), ci garantisce l'esclusione della sua totale arbitrarietà. Ci proteggiamo dall'arbitrarietà che il giudice realizza ogni qualvolta interpreta per analogia, con la creazione di limiti.