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2° LEZIONE

Il diritto nasce dal fatto ma non si sostanzia nel fatto, trattasi di un insieme di regole che si

applicano al fatto.

INTERESSE - FATTO

Come si giustifica il collegamento fra diritto e fatto?

La regola di condotta è regola di comportamento destinata a tutelare gli interessi sociali

GIUSFORMALISMO - VALORE GIURIDICO IDEALE E FORMALE

L’idea di diritto si rifà all’idea di forma. Cos’è la forma?

Il termine forma deriva dal greco e può avere vari significati fra cui quello di rispetto inteso come

immagine della realtà razionale.

ANTICO o ONTOLOGICO ( Platone)

GIUSFORMALISMO MODERNO o GNOSEOLOGICO (Kant)

FORMALISMO ANTICO

Per Platone ad ogni cosa corrisponde un’idea generale e astratta ( mondo dell’iperuranio). La forma

delle cose è intesa come un “quid” (= immagine) che si impone al soggetto, quindi come qualcosa

di preesistente, di esterno all’uomo.

FORMALISMO MODERNO

La forma non è qualcosa di indipendente, trattasi di un’operazione mentale secondo cui il soggetto

che osserva cataloga ciò che osserva, dunque si può parlare di un’operazione mentale volta alla

conoscenza. In entrambi i casi la forma si presenta come un “quid” generale e astratto

FORMALISMO KELSENIANO ( TEORIA PURA DEL DIRITTO)

Per kelsen il diritto è pure forma e non deve essere mai contaminato dal fatto. La posizione

giusforamalista se spinta all’estremo, come nel caso di Kelsen può essere pericolosa in quanto

allontanando il diritto dal fatto si tende ad allontanare il diritto dalle esigenze umane. Questa

concezione non ha avuto proprio per tali ragioni lungo seguito

STAMLER si rifà alla concezione kantiana della forma intesa come conoscenza, egli individua le

forme attraverso cui pensare giuridicamente -FORME PURE DEL DIRITTO:

LECITO – ILLECITO

CAUSA – EFFETTO 5

POTERE – DOVERE

SUPERIORE – INFERIORE

I filosofi successivi combinando fra loro queste otto categorie elaborate da Stamler ne crearono altre

arrivando a ventiquattro categorie.

FORMALISMO KANTIANO

Si discosta dalla realtà . Kant considera il modo in cui appare la forma come l’essenza propria del

diritto. Se il diritto è pure forma, rappresenta l’estetica, l’apparire della norma

NEOFORMALISMO : Dà maggiore garanzia al soggetto attraverso la certezza del diritto, degli atti

( forma di legge, forma degli atti, forme dei procedimenti) La forma appartiene al sistema giuridico

in quanto ci permette di conoscere il diritto. Considerare il diritto come pura forma sarebbe un

limite del diritto in quanto se il sistema del diritto si considera come sistema aperto, la forma

dovrebbe essere mutevole per potersi adattare alle esigenze sociali, se invece si considerasse il

diritto come sistema chiuso non servirebbe più ai consociati. La forma pura del diritto allontana il

diritto dalla realtà, in quanto la realtà è qualcosa di dinamico quindi limite di questa teoria è quello

di considerare il sistema come chiuso, essendo tale sistema conoscibile solo attraverso le forme pure

determinate.

GIUSVOLONTARISMO VALORE REALE MA SOGGETTIVO

Il diritto deriva da un atto di volontà incondizionata ( = elemento unico ed esclusivo che identifica il

valore giuridico)di un soggetto. L’idea di volontà abbraccia diversi campi ( filosofia, sociologia,

diritto).

Cosa può significare la volontà? Può significare consenso, comando. La legge è espressione di una

volontà rivolta ai consociati. Nell’ambito dei fenomeni sociali la volontà può manifestarsi o come

forma diconsenso dei consociati o come forma di comando di un sovrano.

HOBBES - IL LEVIATANO

Proponeva un accordo fra potere costituito e sudditi . si avverte l’esigenza di regole che limitino il

conflitto sociale e quindi si attribuisce al sovrano il potere di fare le leggi.

ROUSSEAU - CONTRATTO SOCIALE

Il volontarismo trova la sua massima espressione nel XIV sec. nelle monarchie assolute dove il

diritto si identifica on la volontà del sovrano e dove solo al sovrano è dato di interpretare le leggi.

AUSSIN – volontarismo applicato al driitto fa si che le norme si identifichino con un comando

prevedendo anche una sanzione nel caso di inosservanza. Distingue le norme in primarie (precetto)

e secondarie ( sanzione) Quali sono le critiche mosse alla teoria volontarista? Le critiche riguardano

sia il soggetto che pone la legge, sia il destinatario della legge, riguardo al primo per la difficoltà di

individuare la volontà del legislatore 6

Due modi di interpretare la norma:

1) partendo dall’alto – atto del legislativo, devo estrapolare la norma e il suo significato;

2) partendo dal basso – interessi, esigenze sociali, devo individuare la norma, l’ordinamento finale.

Riguardo ai destinatari del diritto la critica nasce dal fatto che il diritto non può far leva solo sulla

forza ma deve ravvisarsi la capacità dei consociati di uniformarsi al diritto. Principio che fa leva

sulla conoscibilità della legge da parte dei consociati. Perché il volontarismo nonostante le critiche è

stato seguito dagli studiosi? Grazie alla formulazione letterale della norma per fatto che la norma si

presenta come un imperativo. 7

3° LEZIONE

STORICISMO VALORE GIURIDICO REALE E OGGETTIVO

Storicismo è quella concezione di pensiero generale che si sostituisce all’illuminismo. Adesso il

diritto e i valori giuridici non si identificano più con l’idea di giustizia ma scaturiscono dalla vita

della società. Questo movimento nasce in Germania con Savigny. Il diritto è inteso come il prodotto

dello spirito del popolo ( Folgaist = termine tedesco = spirito del popolo). Il carattere sociale del

diritto è carattere generale riscontrabile in qualunque concezione del diritto in quanto il diritto nasce

dalla societas , dall’esigenza degli uomini di assicurarsi lo sviluppo e la continuità. Il diritto è

fenomeno reale e deriva direttamente dallo spirito del popolo. Fonte del diritto per la concezione

storicista è la consuetudine ( = comportamento che una collettività di consociati osserva in modo

costante pensando che sia giusto e che viene ripetuto nel tempo) è una regola che proviene dal basso

degli stessi consociati. Limite dello storicismo è quello di provare che un comportamento possa

considerarsi consuetudine (diritto consuetudinario). Un comportamento per potersi definire

consuetudine e quindi diritto deve essere supportato da due fattori:

1)psicologico

2) temporale

si ritiene che vi debba essere un collegamento costante fra realtà e diritto. Savigny si opponeva alle

codificazioni in quanto il diritto deve essere piena espressione dello, delle sue esigenze. La

formalizzazione del diritto viene vista come un limite in quanto lo spirito del popolo si evolve, si

evolve la realtà, le esigenze e quindi il diritto deve essere dinamico. Come si risolve il problema

della conoscibilità e della certezza di questo diritto consuetudinario? Questo problema lo risolvono i

giuristi tramite attività materiale( tradurre in regole scritte le esigenze dei consociati) e attività

sostanziale ( i giuristi catalogano queste regole) La necessità di formalizzare la norma scaturisce

dalla necessità di interpretarla. Le idee illuministe hanno dato un forte impulso alle teorie

codicistiche (periodo della borghesia mercantile) nate dall’esigenza di regole certe con la quale

confrontarsi. Savigny definisce i giuristi come interpreti dello spirito del popolo.

Come trova attuazione sul piano pratico?

Il metodo proposto è quello storicistico, questo metodo non può essere3 discostato da quello

sistematico. Criterio storico è quel criterio secondo il quale nell’interpretare una legge devo

guardare alla distribuzione diacronica della disciplina, cioè devo guardare il modo in cui si è evoluta

nel tempo. Criterio sistematico è quel sistema che mi permette di cogliere quei criteri della norma

che si rifanno al sistema di regolamentazione. Dunque devo interpretare la norma guardando al

sistema normativo nel suo complesso.

SOCIOLOGISMO

Corrente culturale che interseca i vari rami del sapere, non ha una sua identità ma assume diverse

dimensioni a seconda del sistema di riferimento.

SOCIOLOGIA DESCRITTIVA – si limita a descrivere i fenomeni sociali 8


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Filosofia del diritto contenenti le lezioni riassunte del professor Trimarchi con particolare attenzione ai seguenti argomenti: il diritto come valore giuridico, giusnaturalismo, giusvolontarismo, storicismo, sociologismo, la polis, il logos, la norma, come nasce il diritto, il principio di formalizzazione del sistema.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Vida Silvia
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Vida Silvia.

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