Filosofia del diritto - Lezioni

Carattere umano del diritto

Il diritto è stato posto per gli uomini, dunque riguarda e caratterizza l'uomo. Da questa affermazione Falzea fa scaturire due corollari:

1. Non troviamo ordinamento giuridico né in realtà subumane, né in realtà sovraumane
2. Non può considerarsi rapporto giuridico quello fra uomo e divinità

Carattere sociale del diritto

Il diritto è stato posto in essere per una comunità di esseri umani (cioè il diritto nasce là dove nascono le relazioni fra uomini e quindi l'esigenza di tutelare i loro interessi)

Come si pongono questi due caratteri?

La società deve essere umana, quindi il carattere della socialità deve necessariamente combinarsi con quello umano.

Carattere normativo del diritto

Il diritto si traduce in una serie di norme. Esso è un valore che ha alla base un interesse. Le norme giuridiche trovano la loro espressione o in un testo scritto o nella prassi sociale (regole consuetudinarie).

Ciò che distingue la realtà umana dalle altre è il linguaggio. Il linguaggio scritto è in grado di veicolare in maniera più dettagliata i contenuti ma richiede una attività ermeneutica (=di interpretazione).

Il valore indica l'importanza che si attribuisce ad una regola per la realizzazione di un interesse, l'importanza attribuita all'interesse esprime il concetto di valore, concetto trasversale che interessa vari campi (diritto - morale - estetica - conoscenza). Esso emerge come ciò che è rilevante rispetto ad una situazione neutra, si presenta come bipolare, è suscettibile di essere disposto su una scala gerarchica, esso esprime sempre una valutazione in termini di importanza.

Ciò che caratterizza il valore è il suo carattere selettivo. La norma giuridica esprime un valore relativo ad un interesse (valore relativo ad un'azione adeguata).

Possiamo considerarci appagati da questa definizione?

No, in quanto bisogna valutare di che tipo di valore si tratti, oggettivo o soggettivo? Ideale o formale? Secondo la concezione GIUSNATURALISTICA il diritto è un valore OGGETTIVO IDEALE E SOSTANZIALE. Come colgo questo diritto? Colgo questo diritto come un valore precostituito che si esprime nella conoscenza del soggetto come qualcosa di oggettivo che viene rinvenuto nella natura. Tutto ciò è stato dato da Dio. Questa teoria si muove in un ambito strettamente teologico. Dio dà all'uomo la ragione e attraverso questa gli rivela il diritto. GIUSNATURALISMO MODERNO = GIUSNATURALISMO LAICO Il diritto viene considerato come un valore laico, ciò è dovuto alla nuova concezione di natura razionale dell'uomo secondo la quale l'uomo conosce il diritto per il fatto di essere un individuo razionale. Il giusnaturalismo moderno ha molto influenzato le codificazioni moderne (es. nel codice austriaco le lacune del diritto devono essere colmate).facendo riferimento ai principi generali del giusnaturalismo). Per valutare se una legge è giusta dobbiamo rifarci al metodo (insieme di strumenti che mi consentono attraverso l'interpretazione di estrarre la norma giusta) ART. 12 PRELEGGI - INTERPRETAZIONE - RICHIAMO AI PRINCIPI GENERALI - DIRITTO NATURALE Il grado di influenza delle teorie giusnaturalistiche nel diritto positivo si intravede nel grado di tutela riservato alla persona che emerge dalle varie carte costituzionali costituitesi a partire dai primi del novecento. 42° LEZIONE Il diritto nasce dal fatto ma non si sostanzia nel fatto, trattasi di un insieme di regole che si applicano al fatto. INTERESSE - FATTO Come si giustifica il collegamento fra diritto e fatto? La regola di condotta è regola di comportamento destinata a tutelare gli interessi sociali. GIUSFORMALISMO - VALORE GIURIDICO IDEALE E FORMALE L'idea di diritto si rifà all'idea di forma. Cos'è la forma? Il termine forma.deriva dal greco e può avere vari significati fra cui quello di rispetto inteso come immagine della realtà razionale. ANTICO o ONTOLOGICO (Platone) GIUSFORMALISMO MODERNO o GNOSEOLOGICO (Kant) FORMALISMO ANTICO Per Platone ad ogni cosa corrisponde un'idea generale e astratta (mondo dell'iperuranio). La forma delle cose è intesa come un "quid" (= immagine) che si impone al soggetto, quindi come qualcosa di preesistente, di esterno all'uomo. FORMALISMO MODERNO La forma non è qualcosa di indipendente, trattasi di un'operazione mentale secondo cui il soggetto che osserva cataloga ciò che osserva, dunque si può parlare di un'operazione mentale volta alla conoscenza. In entrambi i casi la forma si presenta come un "quid" generale e astratto. FORMALISMO KELSENIANO (TEORIA PURA DEL DIRITTO) Per Kelsen il diritto è pura forma e non deve essere mai contaminato dal fatto. La posizione giusforamalista se

Spinta all'estremo, come nel caso di Kelsen può essere pericolosa in quanto allontanando il diritto dal fatto si tende ad allontanare il diritto dalle esigenze umane. Questa concezione non ha avuto proprio per tali ragioni lungo seguito.

STAMLER si rifà alla concezione kantiana della forma intesa come conoscenza, egli individua le forme attraverso cui pensare giuridicamente:

• FORME PURE DEL DIRITTO:
• LECITO - ILLECITO
• CAUSA - EFFETTO
• POTERE - DOVERE
• SUPERIORE - INFERIORE

I filosofi successivi combinando fra loro queste otto categorie elaborate da Stamler ne crearono altre arrivando a ventiquattro categorie.

FORMALISMO KANTIANO

Si discosta dalla realtà. Kant considera il modo in cui appare la forma come l'essenza propria del diritto. Se il diritto è pure forma, rappresenta l'estetica, l'apparire della norma.

NEOFORMALISMO: Dà maggiore garanzia al soggetto attraverso la certezza del diritto, degli atti (forma di legge,...

La forma degli atti, forme dei procedimenti) La forma appartiene al sistema giuridico in quanto ci permette di conoscere il diritto. Considerare il diritto come pura forma sarebbe un limite del diritto in quanto se il sistema del diritto si considera come sistema aperto, la forma dovrebbe essere mutevole per potersi adattare alle esigenze sociali, se invece si considerasse il diritto come sistema chiuso non servirebbe più ai consociati. La forma pura del diritto allontana il diritto dalla realtà, in quanto la realtà è qualcosa di dinamico quindi limite di questa teoria è quello di considerare il sistema come chiuso, essendo tale sistema conoscibile solo attraverso le forme pure determinate.

GIUSVOLONTARISMO VALORE REALE MA SOGGETTIVO

Il diritto deriva da un atto di volontà incondizionata (= elemento unico ed esclusivo che identifica il valore giuridico) di un soggetto. L'idea di volontà abbraccia diversi campi (filosofia,...

sociologia, diritto). Cosa può significare la volontà? Può significare consenso, comando. La legge è espressione di una volontà rivolta ai consociati. Nell'ambito dei fenomeni sociali la volontà può manifestarsi o come forma di consenso dei consociati o come forma di comando di un sovrano.

HOBBES - IL LEVIATANO
Proponeva un accordo fra potere costituito e sudditi. Si avverte l'esigenza di regole che limitino il conflitto sociale e quindi si attribuisce al sovrano il potere di fare le leggi.

ROUSSEAU - CONTRATTO SOCIALE
Il volontarismo trova la sua massima espressione nel XIV sec. nelle monarchie assolute dove il diritto si identifica con la volontà del sovrano e dove solo al sovrano è dato di interpretare le leggi.

AUSSIN - volontarismo applicato al diritto fa si che le norme si identifichino con un comando prevedendo anche una sanzione nel caso di inosservanza. Distingue le norme in primarie (precetto) e secondarie.

Quali sono le critiche mosse alla teoria volontarista? Le critiche riguardano sia il soggetto che pone la legge, sia il destinatario della legge, riguardo al primo per la difficoltà di individuare la volontà del legislatore. Due modi di interpretare la norma: 1) partendo dall'alto - atto del legislativo, devo estrapolare la norma e il suo significato; 2) partendo dal basso - interessi, esigenze sociali, devo individuare la norma, l'ordinamento finale. Riguardo ai destinatari del diritto la critica nasce dal fatto che il diritto non può far leva solo sulla forza ma deve ravvisarsi la capacità dei consociati di uniformarsi al diritto. Principio che fa leva sulla conoscibilità della legge da parte dei consociati. Perché il volontarismo nonostante le critiche è stato seguito dagli studiosi? Grazie alla formulazione letterale della norma per fatto che la norma si presenta come un imperativo. 73° LEZIONE STORICISMO

VALORE GIURIDICO REALE E OGGETTIVO

Storicismo è quella concezione di pensiero generale che si sostituisce all'illuminismo. Adesso il diritto e i valori giuridici non si identificano più con l'idea di giustizia ma scaturiscono dalla vita della società. Questo movimento nasce in Germania con Savigny. Il diritto è inteso come il prodotto dello spirito del popolo (Folgaist = termine tedesco = spirito del popolo). Il carattere sociale del diritto è carattere generale riscontrabile in qualunque concezione del diritto in quanto il diritto nasce dalla societas, dall'esigenza degli uomini di assicurarsi lo sviluppo e la continuità. Il diritto è fenomeno reale e deriva direttamente dallo spirito del popolo. Fonte del diritto per la concezione storicista è la consuetudine (= comportamento che una collettività di consociati osserva in modo costante pensando che sia giusto e che viene ripetuto nel tempo) è una regola

consuetudine è una forma di diritto non scritto che deriva dalle abitudini e dalle pratiche di una comunità. Secondo lo storicismo, la consuetudine è un modo per esprimere le esigenze e gli interessi del popolo, e il diritto deve essere in linea con queste esigenze. Tuttavia, affinché un comportamento possa considerarsi consuetudine e quindi diritto, deve essere supportato da due fattori: uno psicologico e uno temporale. In altre parole, deve essere una pratica costante e accettata dalla comunità nel corso del tempo. Savigny, uno dei principali sostenitori dello storicismo, si opponeva alle codificazioni del diritto, poiché riteneva che il diritto dovesse essere l'espressione piena dello spirito del popolo e delle sue esigenze. La formalizzazione del diritto attraverso la scrittura veniva vista come un limite, poiché il diritto deve essere in grado di evolversi insieme alla società e alle sue esigenze mutevoli. Tuttavia, sorge il problema della conoscibilità e della certezza del diritto consuetudinario. Per risolvere questo problema, i giuristi si impegnano in attività materiali e sostanziali. L'attività materiale consiste nel tradurre le esigenze dei consociati in regole scritte, mentre l'attività sostanziale consiste nel catalogare queste regole. In questo modo, si cerca di rendere il diritto consuetudinario più accessibile e comprensibile per tutti i membri della comunità.

necessità di formalizzar