Lezioni, Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Dogmatica giuridica e discipline teoriche

Dogmatica giuridica: studia la scienza del diritto positivo, quindi le norme giuridiche, da una prospettiva interna, guardando al fenomeno giuridico o normativo; suddivisa in diritto costituzionale, privato, civile, penale, amministrativo, del lavoro etc. Diritto positivo è il diritto ‘posto’ da un legislatore, dogma fondamentale della dogmatica giuridica. Questa concezione del diritto ha radice storica nel positivismo giuridico o giuspositivismo; da questa concezione ci si può allontanare muovendosi nella dimensione spaziale o temporale.

Discipline teoriche: studiano il diritto dalla prospettiva esterna di altre discipline:

Filosofia del diritto

La filosofia (studio dell’essere e del suo fondamento) applicata al diritto si occupa della giustizia, dei rapporti che intercorrono tra il diritto positivo e la giustizia. Il diritto è giusto? Il diritto può essere ingiusto? Il diritto ingiusto è ancora diritto? Come definiamo i criteri di giustizia o ingiustizia?

Sociologia del diritto

La sociologia (studio scientifico del comportamento sociale) applicata al diritto studia il ‘diritto vivente’, le dinamiche reali che scaturiscono dalle norme giuridiche. Perché alcune norme sono più rispettate di altre? Perché in una parte del territorio una norma è più rispettata che in un’altra? La norma giuridica tende a ‘orientare’ il comportamento del soggetto, ma non è che uno dei fattori che lo determinano (il giurista pensa che basti vietare un’azione perché essa non venga compiuta, il sociologo considera anche il comportamento).

Antropologia giuridica

L’antropologia (studio dei comportamenti di società diverse da quelle di cultura occidentale) applicata al diritto è l’analisi del fenomeno normativo in società diverse, in particolare di quelle ‘non statuali’.

Storia del diritto

Studia l’evoluzione del diritto attraverso i periodi storici, dall’antica Roma, al Medioevo, all’epoca moderna, all’epoca postmoderna, le cui condizioni e culture modificano la concezione del diritto e del giurista (oggi concepito solo per la sua conoscenza tecnica del diritto, ma è sempre stato qualcosa di più, un intellettuale, un uomo che conosce l’uomo, la cultura e la società in cui opera).

Psicologia giuridica

La psicologia (studio del comportamento individuale) applicata al diritto viene sfruttata, ad esempio, nel momento processuale, in cui si confrontano le due parti in contrasto la cui controversia è risolta dalla sentenza di una persona terza, il giudice, la norma latente diventa manifesta.

Semiotica giuridica

La semiotica (scienza che studia i segni, sia scritti, sia iconografici) si occupa dei messaggi normativi di tipo iconografico, che inducono a certi comportamenti; ad esempio, evoluzione pubblicitaria, che non si conclude più con messaggio esplicito ma induce a farlo in maniera implicita attraverso immagini.

Criminologia

Studio del comportamento criminale con strumenti sociologici e psicologici.

Fonti del diritto

Tema che può essere affrontato in modi diversi.

• In un’ottica di dogmatica giuridica, le fonti sono viste in modo gerarchico (piramide): fonti costituzionali, primarie, secondarie, consuetudinarie. In norme sullo stesso grado si usa il criterio temporale e prevale la più recente.
• In un’ottica di filosofia del diritto, osserviamo come le fonti si sono modificate nell’evoluzione della storia, quale fonte ha prevalso nel corso del tempo.

Quando parliamo di fonte del diritto

Ci riferiamo ai ruoli sociali che producono diritto:

• Legislatori: individui o gruppi che producono messaggi normativi con validità generale.
• Giudici: producono messaggi normativi nell’ambito del processo, la cui validità è specifica.
• Avvocati: non assumono decisioni come il giudice, ma propongono al giudice soluzioni giuridiche del caso, svolgendo un ruolo normativo indiretto.
• Esperti di diritto: insegnanti di diritto positivo, che compongono la dottrina giuridica.
• Gruppi sociali organizzati: ad esempio, hanno condizionato diritto del lavoro.

Messaggi normativi

Esistono molteplici definizioni dei termini diritto, norma, regola. Norma giuridica: è un messaggio normativo di tipo giuridico, ovvero un atto di comunicazione, un messaggio che ha particolari caratteristiche. Messaggio normativo: atto di comunicazione che ha caratteristiche di descrittività e prescrittività che appare indirizzato a orientare azioni e aspettative di azioni attraverso la combinazione di una parte frastica (ciò che viene indicato) e una parte neustica (ciò che viene collegato all’indicazione, quindi ordine, permesso, divieto, facoltà), passaggio di informazioni tra una fonte che lo emette e un soggetto che lo riceve, il destinatario.

In una comunicazione immediata la fonte emittente e il soggetto ricevente sono persone fisiche e non c’è distanza tra emissario e destinatario, il messaggio è di tipo orale ed è recepito subito, messaggio normativo semplificato.

Tra la fonte emittente (strumento di comunicazione, parole, immagini, che condiziona il messaggio) e il soggetto ricevente può intervenire un terzo soggetto: i media, che ricevono il messaggio e lo trasmettono al destinatario, e che modificano il messaggio. Il cittadino comune conosce il diritto attraverso giornali e televisione e non sulla Gazzetta Ufficiale delle leggi, quindi la sua conoscenza si basa su una finzione, perché si usa un linguaggio ben diverso.

In una società complessa la fonte emittente e il soggetto ricevente non vanno concepiti come individui, ma come organi, istituzioni, gruppi sociali. Ad esempio, il singolo giornalista fa parte del sistema dei media che compie delle scelte basate sul contesto in cui opera, oppure le migliaia di notizie ricevute sono selezionate e quasi sempre le stesse perché seguono le ‘regole informali’ del loro ambiente, perciò ogni messaggio è interpretato e rielaborato e formulato in un linguaggio accessibile a tutti, produzione di ulteriori messaggi normativi, messaggio normativo complesso.

In questo meccanismo complesso intervengono anche altri fattori: interpretazione dei vari soggetti riceventi, scambio di opinioni tra i soggetti riceventi (comunità interpretanti, che hanno maggiore influenza sociale e autorevolezza), ‘retroazione’ dei soggetti riceventi sulla fonte emittente (es. il legislatore ha una certa idea di una legge, i cittadini ne hanno un’altra, il legislatore ne deve prendere atto e eventualmente modificare il messaggio normativo) e dei media (es. il media modifica il linguaggio troppo tecnico del legislatore).

L’interpretazione del messaggio normativo è quindi sempre un processo creativo, il che può dar luogo a un’equivocità del messaggio perché c’è un grande margine di discrezionalità. Si distingue infatti tra:

• Cultura giuridica interna: quella dei giuristi, è la dogmatica giuridica che si occupa di trovare la corretta interpretazione della norma giuridica, sempre oggetto di discussione.
• Cultura giuridica esterna: quella dei comuni cittadini, che interpretano secondo il loro livello di cultura e si influenzano l’un l’altro; tuttavia questa non è meno importante perché è bene studiare l’impatto che ha una norma sulle persone comuni.

Problemi relativi alla fonte

Quando parliamo di messaggi normativi non facciamo di solito riferimento a persone fisiche, ma ad entità sociali complesse (es. i legislatori). Questo crea ovviamente dei problemi perché è difficile ricostruire l’intenzione di coloro che hanno emesso il messaggio al fine di comprenderne il significato (invece nel messaggio semplificato è semplice risalire all’intenzione). Es. rispetto a una legge, la fonte emittente è il Parlamento, composto da più individui e diverse forze politiche. Come si può rintracciare l’intenzione di chi ha prodotto la legge? Si possono leggere gli atti parlamentari per ricostruire le singole intenzioni dei parlamentari e di quei partiti, ma questo non basta; bisogna guardare alle dichiarazioni che quei parlamentari hanno fatto ai media, o alle strategie che adottano per ottenere il consenso. Ma in molte leggi non esiste un’unica intenzione: una legge è quasi sempre un compromesso che soddisfa interessi in conflitto, quindi per l’una e per l’altra parte quella legge ha un obiettivo diverso, quindi la legge può essere incoerente.

Problemi relativi ai mezzi di comunicazione

I media sono operatori economici che hanno come obiettivo quello di massimizzare i profitti (economici o politici), quindi estendere la propria audience o diffondere una certa opinione politica; i media cercano di informare quanto più correttamente possibile (deontologia professionale del media) i due punti sono in contrasto.

Funzioni del messaggio normativo

A cosa servono i messaggi normativi sia giuridici sia non giuridici? Essenzialmente due funzioni:

• Orientare l’azione del destinatario: servono a far sì che i destinatari per lo meno li prendano in considerazione per decidere come comportarsi; lo strumento di cui si servono per influenzare il comportamento è la sanzione (minaccia di sanzione negativa o promessa di sanzione positiva) es. come posso muovere l’alfiere nel gioco degli scacchi.
• Fornire significato all’azione: attraverso la norma si attribuisce significato al comportamento che può essere spiegato grazie al fatto che colui che agisce sta seguendo o violando una norma es. cosa stanno facendo due persone che giocano a scacchi; se un marziano li vede non capisce il significato dell’azione, ma potrà capirlo se conoscerà le regole degli scacchi, il messaggio normativo non serve solo a chi agisce, ma anche a chi osserva.

Classificazione dei messaggi normativi

Secondo lo strumento di comunicazione:

• Verbali (utilizza il linguaggio) in forma orale o scritta
• Non verbali in forma iconica o comportamentale
• Misti
• Sonori

Secondo l’intenzione dell’emittente:

• Non intenzionali: ma non tutti i messaggi normativi hanno alle spalle una intenzione definita, alcuni producono effetti di orientamento non determinati. Es. vigile che parcheggia auto sulle strisce pedonali
• Intenzionali: se funzione del messaggio normativo è orientare l’azione, vuol dire che il legislatore aveva intenzione di orientarlo in quel certo modo; il messaggio intenzionale può tuttavia produrre effetti indesiderati perché interpretato diversamente. Es. madre che vieta una certa azione al figlio

Secondo il contenuto e la finalità:

• Etico-morali: si riferiscono al valore della giustizia e hanno come fine proprio l’agire secondo giustizia, che è slegato da qualsiasi tipo di sanzione che non sia interiore
• Religiosi: sono ben distinti dai messaggi etico-morali perché hanno come fine l’agire secondo i precetti di una religione con la secolarizzazione, etica slegata da religione, diritto staccato da morale. Agire secondo religione deriva solo dalla fede in quella religione, mentre l’agire secondo il diritto deve essere universale (anche se questa distinzione tra sfera religiosa e sfera etico-giuridica non esiste dappertutto)
• Pubblicitario: ha come fine regolare l’azione del consumatore. Il sistema dei messaggi pubblicitari è molto complesso ed è cambiato nel corso del tempo: prima mirava semplicemente a dire ‘compra quel prodotto’, ora è molto più sofisticato e sottile, spesso subliminale, tende a dire ‘se compri questo stai bene’
• Tecnico: ha come fine il raggiungimento di un obiettivo pratico; tutta la tecnologia che noi usiamo ha valore pratico + valore simbolico; è un messaggio normativo con scarsa possibilità di interpretazione se voglio raggiungere quel fine, devo fare quello
• Nell’ambito di regole sociali: ha come fine l’agire sociale volto all’integrazione tra consociati, messaggio a volte difficilmente distinguibile dal messaggio giuridico, che spesso ha fini sociali, ma si differenziano per le conseguenze del non seguirli
• Nell’ambito economico: ha come fine il profitto economico dell’individuo

Possiamo anche trovare conflitti tra tutti questi sistemi normativi, es. nel Mercante di Venezia conflitto tra messaggio religioso (non prestare denaro a interesse) e messaggio economico (cercare il profitto che deriva dal prestito a interesse).

Intenzionalità del legislatore

Quando parliamo di messaggi normativi giuridici è praticamente impossibile che non ci sia un’intenzione all’origine; ma non è così facile ricostruire questa intenzione; infatti distinguiamo:

• Intenzione normativa diretta: esplicita e immediata es. con art. 575 c.p. si vuole ottenere che i cittadini non commettano omicidi per timore della sanzione; oppure il legislatore decide di punire il furto per tutelare proprietà privata (intenzione va al di là della sanzione)
• Obiettivi complessivi: es. il legislatore ritiene che il comportamento omicida abbia effetti deleteri sulla società e quindi ritiene auspicabile che tale comportamento non sia diffuso

Ma non sempre il legislatore riesce a connettere intenzione diretta con obiettivi complessivi, ci sono casi in cui il legislatore, nel produrre un certo messaggio normativo, non prevede in maniera esaustiva gli effetti che quella norma produrrà, quindi produce effetti contrari a obiettivi complessivi. La norma è effettiva, ma non è efficace perché non produce fini voluti dal legislatore. Questo può avvenire per errore di valutazione del legislatore (es. non è sufficiente sanzionare comportamento per far sì che questo non venga più adottato, o anzi la sanzione può scatenare spirito di trasgressione) o per fattori indipendenti dalla volontà del legislatore (possono trascorrere anni tra emanazione e applicazione).

Si pensi a norma sul finanziamento pubblico ai partiti politici, che è progressivamente degenerata: questo ha una lunga tradizione, partita in Inghilterra, in cui si rivendicava remunerazione dell’attività politica in modo da permettere a tutti la partecipazione politica. Questo fine guidava il legislatore quando ha prodotto questa norma; ma ciò che è realmente accaduto è che questa legge ha contribuito a far nascere lo scandalo di Tangentopoli: la legge prevedeva finanziamento della politica anche da parte di privati, ma questo finanziamento doveva essere pubblico, conoscibile a tutti, ma accadde che molti soggetti privati finanziavano i partiti segretamente per ottenere vantaggi economici. Questo portò al crollo dell’intero sistema politico, perché i finanziamenti avevano coinvolto tutti i partiti e l’ideale democratico era degenerato, perché i politici non erano solo rappresentanti degli interessi dell’elettorato, ma anche di quelli dei finanziatori. Normativa istituita per un certo fine (democrazia) ha prodotto fini diametralmente opposti.

L’opinione si schierò contro questo, ci fu un referendum per abrogazione legge di finanziamento pubblico e passaggio da Prima Repubblica (imperniata su partito maggioritario DC e partiti coalizzati nel c.d. sistema penta-partitico, con opposizione del Partito Comunista) a Seconda Repubblica. Tuttavia, nonostante il referendum ebbe come esito abrogazione, hanno adottato scappatoia e istituito la legge per il rimborso spese.

Validità del diritto

Confrontando i testi di Bobbio e Alexy, quando parliamo di validità delle norme, dobbiamo stabilire in riferimento a cosa tre piani di validità. Alexy distingue tre forme di validità di una norma, mentre Bobbio sostiene che occorra considerare che i problemi che riguardano il diritto sono tre e sono ben distinti:

Secondo Alexy, la norma è valida dal punto di vista sociale se la norma orienta l’azione dei destinatari e ne viene sanzionata l’inosservanza. I due elementi sono quasi sempre collegati, ma non necessariamente; ad esempio, il non usare la cintura di sicurezza è sanzionato in alcuni posti più che in altri, e là dove non è sanzionata non è valida dal punto di vista sociale.

Piano morale

Il contenuto della norma viene giustificato moralmente secondo principi di carattere generale. Ad esempio, una legge di carattere razziale non è valida sul piano morale anche se lo è stata sul piano giuridico.

Piano giuridico

Secondo Alexy la validità giuridica va intesa in due sensi:

• Validità giuridica in senso stretto: è l’esistenza della norma, quella che Bobbio chiama semplicemente ‘validità della norma’
• Validità giuridica in senso ampio: è la validità della norma su tutti e tre i piani

Conflitto tra piano giuridico e sociale

Secondo Alexy c’è conflitto tra validità giuridica e sociale. Se ragioniamo sull’intero ordinamento, il conflitto non esiste, ma sulla singola norma sì. Ma perché un ordinamento giuridico sia valido su entrambi i piani, ci dev’essere una tendenziale validità anche sociale delle norme. Questo conflitto è il medesimo individuato da Bobbio tra giustizia ed efficacia della norma: una norma può essere seguita pur non godendo di validità giuridica, così come...