Lezioni, Filosofia del diritto

ALEXY BOBBIO

Piano morale Validità etica Giustizia della norma

Piano sociale Validità sociale Efficacia della norma

Validità giuridica: Validità della norma

La norma è valida se è stata emanata La validità di una norma non è che la

correttamente, non abrogata e

Piano giuridico sua esistenza, perché per esistere deve

compatibile con le altre norme essere conforme all’ordinamento

dell’ordinamento; il concetto enunciato giuridico

da Bobbio per lui non è che una parte

Piano sociale

Secondo Alexy, la norma è valida dal punto di vista sociale se la norma:

Orienta l’azione dei destinatari

Ne viene sanzionata l’inosservanza

I due elementi sono quasi sempre collegati, ma non necessariamente; ad es. il non usare la cintura di

sicurezza è sanzionato in alcuni posti più che in altri, e là dove non è sanzionata non è valida dal punto di

vista sociale.

Piano morale

Il contenuto della norma viene giustificato moralmente secondo principi di carattere generale. Ad es. una

legge di carattere razziale non è valida sul piano morale anche se lo è stata sul piano giuridico.

Piano giuridico

Secondo Alexy la validirà giuridica va intesa in due sensi:

Validità giuridica in senso stretto: è l’esistenza della norma, quella che Bobbio chiama semplicemente

‘validità della norma’

Validità giuridica in senso ampio: è la validità della norma su tutti e tre i piani

Conflitto tra piano giuridico e sociale

Norma: Secondo Alexy c’è conflitto tra validità giuridica e sociale. Se ragioniamo sull’intero ordinamento il

conflitto non esiste, ma sulla singola norma sì. Ma perché un ordinamento giuridico sia valido su entrambi i

piani, ci dev’essere una tendenziale validità anche sociale delle norme.

Questo conflitto è il medesimo individuato da Bobbio tra giustizia ed efficacia della norma: una norma può

essere seguita pur non godendo di validità giuridica, così come una norma valida può non essere condivisa

 una consuetudine può nascere prima di norma giuridica, poi formalizzata come tale.

Ordinamento: Questo conflitto può allargarsi anche a un sistema di norme nel suo complesso ed è tipico di

una società multiculturale come la nostra, perché spesso concorrono su uno stesso territorio due sistemi



giuridici reciprocamente incompatibili si utilizza il criterio di dominanza, cioè si segue l’ordinamento

che prevale dal punto di vista fattuale.

Conflitto tra piano giuridico e etico

Norma: il fatto che una norma sia considerata ingiusta, ma non per questo l’intero ordinamento perde

validità etica (anche se certi medici sono contrari alla legge sull’aborto, il sistema normativo di cui fa parte

rimane comunque etico).

Ordinamento: Tutti gli ordinamenti hanno la pretesa di essere giusti, ma possono essere considerati non

validi dal punto di vista etico se la stragrande maggioranza della popolazione li ritiene contrari alla morale.

Ma anche i principi etici cambiano nel corso del tempo, quindi per comprenderli bisogna inserirsi in una

prospettiva storica (ora noi giudichiamo ex post l’eticità del fascismo).

Ad es. quelli che noi occidentali riteniamo diritti inviolabili dell’uomo non sono condivisi da tutti, mentre

per noi sono la perfetta sintesi di norme giuridiche ed etiche.

Secondo Bobbio, il conflitto è tra validità giuridica e giustizia: una norma può essere valida

giuridicamente anche quando è ingiusta, si pensi alla schiavitù legittima, alle leggi razziali, ai socialisti



contrari alla proprietà privata concetto di giustizia si evolve nel tempo.

Il mutamento del diritto è dipeso soprattutto da quello del concetto di validità etica; le costituzioni liberali



attuali si basano sui trattati etici giusnaturalisti di Hobbes, Locke, Rousseau ecc. è stato tradotto in

diritto vigente quel percorso filosofico.

Riduzionismi

Le riduzioni di significato tra criteri di validità sono considerati negativamente da Bobbio:

Giusnaturalisti: ridurre validità giuridica a etica

Giuspositivisti: ridurre validità etica e giuridica

Realisti giuridici: ridurre validità giuridica a sociale

CRITERI DISTINTIVI DEI MESSAGGI NORMATIVI GIURIDICI

FERRARI individua 4 criteri distintivi di una norma giuridica:

Istituzionalità: collocazione della norma giuridica all’interno di pratiche sociali consolidate e ricorrenti; es.

norma è approvata dal Parlamento è istituzionale perché per l’ordinamento spetta al Parlamento il potere di

legiferare, oppure sentenza del giudice (istituzionalità collegata al concetto di ruolo)

Eteronomia: provenienza della norma giuridica da un soggetto esterno al destinatario, che decide se



rispettarla o no; si distingue dall’autonomia, che riguarda norme che il soggetto dà a se stesso

eteronomia=diritto; autonomia=morale (anche se per alcuni autori anche la norma sociale è eteronoma

perché ci è stato insegnato a comportarci così; la differenza sta nella percezione della norma: la norma

giuridica è percepita come esterna, la sociale come interna).

Rinforzo sanzionatorio: attitudine della norma giuridica a essere oggetto di un giudizio da parte di un

terzo super partes che prende una decisione di carattere spesso sanzionatorio, necessario proprio in virtù

dell’eteronomia. La sanzione è prevista anche per le norme sociali, ma la differenza sta nella definizione o

meno di un ruolo che attribuisca la sanzione. Ne deriva il fatto che la norma giuridica sia un forte controllo



sociale, attraverso cui si stabilizzano le aspettative di azione che si decida di rispettare o violare una

norma, se ne conoscono le conseguenze con certezza

Onnicomprensività: presunzione del diritto di poter regolare l’intera gamma delle interazioni di un

determinato gruppo sociale

IL CONCETTO DI SANZIONE

BOBBIO parte da un presupposto diverso: ogni tipo di messaggio normativo si caratterizza perché



comporta una sanzione problema di distinguere sanzioni giuridiche da sanzioni di altro genere.

Il fatto che la legge giuridica comporti una sanzione la distingue dalla legge scientifica (fatta per spiegare

dei fenomeni: se li spiega è giusta, se c’è qualcosa che la contraddice è sbagliata). Distinzione:

Sanzione morale: sono morali le norme la cui sanzione colpisce l’interiorità, la coscienza, non il corpo: da

essa ci deriva senso di colpa, ma non ci obbliga ad un certo comportamento, bensì colpisce la nostra

sensibilità morale e a pentirci di azioni commesse (come auto-sanzione); opportuno distinguere sanzione

morale da sanzione religiosa, che colpisce anche l’esteriorità dell’individuo. Ma questa sanzione è efficace

solo se si ha una morale: secondo alcuni tutti hanno un morale perché ciascuno ha il proprio bagaglio di

valori, con cui un’azione può o meno essere in contrasto; secondo altri (come Bobbio) c’è chi non sa

distinguere tra bene e male, e per queste persone la sanzione morale è inefficace; secondo i giusnaturalisti

tutti quanti sono in grado di distinguere tra bene e male, quindi anche minori e malati di mente vengono

puniti.

Sanzione sociale: è esterna, dipende dall’ambiente culturale (va dalla semplice riprovazione al linciaggio)

ed è caratterizzata dall’incertezza su tutti i livelli: il sanzionatore è sconosciuto, la sanzione può essere più o

meno pesante, la sanzione è incostante

Sanzione giuridica: è esterna, istituzionalizzata e caratterizzata da:

Certezza perché si basa su ipotesi di razionalità dell’uomo, che sa che a una certa azione corrisponderà

una sanzione ben determinata; cfr. homo oeconomicus, che conosce vantaggi e rischi della propria azione.

Imparzialità

Proporzionalità

Ma ci sono vari problemi:

è vero che l’uomo è sempre razionale?

in alcuni ambienti prevale l’apprendimento naturale di regole sociali sul paradigma giuridico

istituzionalizzato, quindi commettere un crimine non è sempre frutto di decisione razionale, ma magari

dell’influenza del proprio ambiente di appartenenza (es. Sutherland rivela che in ambito finanziario c’è chi

commette reati e si ritiene innocente perché la stessa organizzazione aziendale insegna a commettere alcuni



crimini detti reati bianchi apprendimento criminale prevale su giustizia statale)

a volte la società stessa spinge contro la legge (es. rifiutare di dare scontrini)

Come abbiamo detto, per Bobbio la sanzione giuridica è criterio distintivo della norma giuridica, anche se si

pongono vari problemi:

Il diritto esiste indipendentemente dalle sanzioni, es. diritto famigliare (cfr. non-sanzionisti)

Problema del rapporto col potere: obbediamo alla legge perché ci crediamo o perché abbiamo paura della

sanzione?

Chi stabilisce il diritto, se non il più forte?

Bobbio ritiene che più che alla singola norma si debba guardare all’intero sistema normativo che prevede le

sanzioni. Le sanzioni mancano:

Quando il legislatore ritiene la norma inutile perché già efficace socialmente

Quando è impossibile applicare la sanzione perché sarebbe rivolta a cariche troppo alte es. Corte Cost. o ad



altri stati sovrani al vertice di organizzazioni internazionali es. ONU infatti per Kelsen l’ordinamento

giuridico è come una piramide chiusa, e se mancasse un’autorità suprema e impunibile al vertice non ci

sarebbe diritto.

TRE TIPI DI POTERE

Il potere è lo strumento attraverso cui si condizionano e orientano le scelte di comportamento degli altri

soggetti. Secondo MAX WEBER esistono 3 forme di potere, che si distinguono in base alla risposta alla

domanda perché si obbedisce ai messaggi normativi?

Weber parte dal presupposto che per obbedire ci debba essere una forma di credenza nella legittimità della

fonte che ha emesso il messaggio normativo.

Inoltre dobbiamo considerare importante distinzione tra due termini tedeschi:

herrschaft: capacità di ottenere obbedienza che presuppone un consenso

macht: potere coercitivo, si ottiene obbedienza con la forza

Quando parliamo di diritto, facciamo sempre riferimento a herrschaft; quando invece pensiamo a periodi di

rottura tra un ordinamento giuridico e l’altro (guerre o rivoluzioni), riemerge il macht.

Tre forme di legittimità del potere:

Potere tradizionale (tipico delle società semplici)

Potere legale-razionale (tipico delle società complesse)

Potere carismatico (riscontrabile in tutt