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infamanti risparmiate al nobile); questa concezione è nata con la mentalità legale-razionale, che si estrinseca

nel processo storico di:

Costituzionalizzazione del diritto pubblico (statuti ottocenteschi e sovrani)

Codificazione del diritto privato e del diritto penale (codici napoleonici), pur tenendo conto della

diversa strada seguita da Europa continentale e Inghilterra, che porta alla distinzione tra sistemi di civil e

common law.

Idea che il sovrano-legislatore sia limitato dalle norme che lui stesso produce (Stato di diritto), grande

passo avanti rispetto alla pressoché assoluta arbitrarietà medioevale

Idea dell’impersonalità del comando e quindi del messaggio normativo (anche se nel linguaggio

giornalistico le leggi vengono indicate tramite i nomi dei loro promotori; nel linguaggio giuridico invece

questo non accade), che si trasforma in regola tecnica (scritta in linguaggio tecnico, non semplice e alla

portata di tutti come era stato teorizzato utopicamente nella Rivoluzione) interpretabile dal giudice in

modo neutrale (anche se dopo la Rivoluzione, volendo dare prevalenza al legislativo, si era teorizzato che

ogni dubbio interpretativo dovesse essere sottoposto al legislatore).

In Francia nasce la Scuola dell’esegesi, secondo la quale il giudice deve limitarsi ad un ruolo ancillare, di

subordinazione alla volontà del legislatore (bouche de la lois)

Necessità della creazione di procedure di formazione professionale degli amministratori delle funzioni

statuali; infatti, in concomitanza con l’affermarsi del potere legale-razionale, sono nate le prime Università

in senso moderno.

Potere carismatico

Non si trova in successione cronologica come gli altri due, ma ritroviamo forme di potere carismatico in

epoca pre-moderna e post-moderna:

In società semplici: legato ad elementi sacrali-religiosi

In società complesse: legato alla credenza nelle qualità eccezionali di un individuo (esempi storici come

Hitler, Stalin, Mussolini, tutti capi carismatici che sviluppano la loro immagine pubblica non solo in senso

politico, ma facendo anche emergere la loro dimensione privata, soprattutto tramite i media, oppure come

Alessandro Magno, la cui figura era legata al potere militare, o come i leader democratici Kennedy e De

Gaulle, anche se il leaderismo tende spesso all’autoritarismo)

Ritroviamo personalizzazione del rapporto di potere tra il leader e la massa

Obbedienza al leader per adesione emotiva, il che conferisce al potere carismatico carattere emozionale e

illimitato, che lo rende indispensabile nelle fasi rivoluzionarie, di passaggio da un ordinamento giuridico

all’altro; perciò questo potere ha carattere temporaneo, perché è legato alla figura stessa del leader e

quindi alla durata della sua vita

Contrapposto al potere legale in quanto non formalizzato, e quindi tendenzialmente privo di limiti

giuridici: il leader tende ad immedesimarsi nella totalità del popolo e quindi esprime il bene collettivo

indipendentemente dalla fazione politica; perciò tende a contrappore la giustizia sostanziale a quella

formale, troppo vincolante per la volontà del capo, in quanto il leader stesso è fonte del diritto

Conosce particolare sviluppo con l’avvento della società di massa, e con il passaggio:

Dall’opinione pubblica dell’élite acculturata che aveva accesso all’informazione

All’emozione pubblica della massa, che può ora accedere all’informazione grazie alla diffusione dei mass

media

NOZIONE DI POTERE NEL MESSAGGIO NORMATIVO

POCAR: Uno degli scopi del massaggio normativo è proprio orientare l’azione del destinatario.

Il potere si presenta quindi come strumento di orientamento dell’azione, cerca di indurre le persone ad

obbedire al messaggio normativo, e anche come potere delle persone di non obbedire.

Distinguiamo quindi:

Potere della fonte emittente del messaggio normativo, che induce a obbedire

Potere di resistenza del destinatario, che sceglie di non obbedire

Definizione di Pocar: capacità di influenzare o di determinare l’azione altrui, al fine di conseguire un certo scopo

vincendo la resistenza o l’opposizione del soggetto sul quale il potere si esercita tramite:

strumenti che comportino svantaggi

l’uso di di gravità sufficiente a determinare la resistenza del destinatario

controllo delle situazioni

il nelle quali la resistenza potrebbe esplicarsi

Quindi il potere si configura per alcune caratteristiche:

Carattere intenzionale e finalistico: il potere si esercita consapevolmente e per un certo fine

Presenza di una resistenza al potere che rende necessario il potere stesso; tuttavia esistono forme di

opposizione al potere talmente estese che devono essere considerate dal legislatore, perché possono rendere

l’applicazione di una norma impossibile

Meccanismo sanzionatorio: il potere si avvale di strumenti con i quali vice la resistenza di colui che lo

subisce (sanzioni negative e sanzioni positive o premiali)

Meccanismo di ‘prevenzione’ che mira a determinare le condizioni materiali della società per evitare la

violazione di alcune norme (es. panettoni per non far parcheggiare)

Il potere è sempre più o meno equamente distribuito tra i soggetti e i gruppi sociali; detiene più potere colui

che dispone di maggiori strumenti per influenzare gli altri (forza fisica, bellezza, carisma, prestigio

intellettuale, soldi etc).

Risorse del potere di controllo

A partire dalla definizione di potere data da Pocar, possiamo classificare il potere in base alle risorse di

controllo che utilizza:

Potere economico: consente ai gruppi sociali dominanti di orientare fortemente le scelte di azione di

gruppi più deboli; il miglior esempio è quello dei capitalisti, che secondo Marx fondano il loro potere sulla

proprietà dei mezzi di produzione, mentre i gruppi inferiori non detengono che la loro forza lavoro e la

possibilità di ottenere un salario tramite questa (dicotomia tra proletariato e borghesia capitalistica)

Potere carismatico: secondo Weber si esercitava principalmente nella sfera politica, ma si esercita anche

nella sfera culturale; è il potere di chi riesce a costruirsi un’immagine culturale e a influenzare le scelte e i

consumi delle masse

Potere seduttivo della bellezza fisica: il potere legato alla bellezza è sempre stato esercitato soprattutto

dalle donne, che in un certo senso ‘attenuava’ la loro disparità nella possibilità di esercitare il potere

Potere della forza (fisica/militare): la forza è elemento imprescindibile del potere, presente in particolar

modo nella sfera internazionale (là dove è necessario far rispettare i diritti fondamentali dell’uomo se ci

sono Nazioni che violano principi universalmente riconosciuti, vengono severamente punite, anche se

questo è poco attuabile se la violazione è perpetuata dalle grandi potenze) o nella sfera nazionale nel

momento in cui si verifica una rivoluzione e si prepara l’instaurazione di un nuovo ordinamento, che verrà

imposto dal gruppo che riuscirà ad avere il sopravvento; nei periodi di ordinamento costituito il ruolo della

violenza viene meno, ma non scompare mai del tutto (vd. polizia)

Potere della conoscenza e dell’informazione: ‘conoscenza’ non è fine a se stessa, ma spesso si traduce in

tecnologia conoscere delle tecnologie e innovare dal punto di vista tecnologico è indispensabile

nell’esercizio del potere economico, e quindi nella competizione economica; ‘informazione’ è altresì

elemento di potere, perché se ho più informazioni di altri ho maggior possibilità di scelta rispetto a loro e

quindi sono avvantaggiato (importante in ambito politico, perché possedere i mezzi di informazione dà un

grosso potere; per questo si cerca di limitare il possesso di mezzi di informazione da parte di un unico

privato)

Distribuzione del potere

Fatta questa distinzione, potremmo chiederci come il potere viene distribuito all’interno della società,

perché come sappiamo non è mai prerogativa di uno solo ma è diviso, anche se non equamente.

Es. si parla di distribuzione del potere economico ‘a coppa di champagne’: la popolazione mondiale è ripartita

in 5 fasce e la proprietà di risorse economiche è direttamente proporzionale all’ampiezza della colonna: al

fondo della coppa abbiamo l’1,4% delle risorse per il 20% più povero, in cima l’82,7% per il 20% più ricco.

Su questa disparità di distribuzione delle risorse si innesta il conflitto sociale: ogni gruppo sociale cerca di

ottenere più risorse e più potere possibile, il che porta agli scontri.

Indispensabilità del potere

Perché sussiste il potere? Possiamo immaginare una società in cui ognuno possa fare quello che vuole senza

volere condizionare il comportamento altrui? Non è mai esistita nel concreto una società così, una società

senza Stato, senza regole, senza diritti. Motivazione secondo Pocar:

Differenziazione di interessi e valori: presupposto è che la società sia composta d gruppi sociali diversi,

che siano interessi materiali e economici (riproduzione materiale di beni che ci permettano di vivere in

una certa condizione o elemento materiale della vita in pericolo, elementi molto rilevanti) o interessi

culturali/valori (soddisfatti gli interessi materiali, si compiono scelte di carattere individuale, che

presuppongono la possibilità materiale di compiere queste scelte).

Ineguale distribuzione del potere

FASI STORICHE DELLA SCIENZA GIURIDICA EUROPEA

Come si è modificato il modo di concepire il messaggio normativo nella storia?

Già ai tempi del primo stadio evolutivo dell’uomo troviamo delle forme sociali e quindi dei messaggi

normativi da analizzare, ancora molto legati all’ambiente animale ma ancora oggi sussiste un forte

legame tra comportamento animale ed umano.

Società primitive

Esaminate attraverso il film 2001: Odissea nello spazio di Kubrick. Il grado zero della socialità vigono

rapporti sociali basati sulla riproduzione è caratterizzato dal conflitto, sia esterno verso altre specie, sia

interno per ottenere risorse riproduttive, in entrambi i casi risolto con la violenza. La natura si presenta

perciò come ostacolo alla sopravvivenza, sia nel senso di altre specie che attaccano, sia nel senso di calamità

naturali che rendono precaria la vita.

Con la scoperta delle armi e della ‘tecnologia’, avviene il passaggio da erbivori a carnivori quando si riesce a

prevalere su un’altra specie. L’innovazione tecnologica è poi usata anche per risolvere i conflitti sociali

interni, e questo ci porta a un mutamento sociale dei rapporti, si distingue tra chi possiede o no un’arma, i

quali poi a loro volta si distinguono fino al crearsi di una gerarchia sociale.

È un’epoca caratterizzata da timore verso la natura perché c’è grande precarietà esistenziale, che si traduce

in termini culturali nella dimensione trascendente in tutte le società primitive il ruolo dei ceti religiosi è

molto importante, l’aspetto religioso è centrale nella società rapporto tra leader politica e leader

religiosa.

Paradigmi della scienza giuridica

La storia del diritto occidentale parte dal diritto romano, insegnato come diritto positivo per l’idea che il

diritto civile italiano ne discenda; la prospettiva filosofico-giuridica di Hespanha è diversa: dal punto di vista

storico, l’idea del progresso per cui il diritto italiano discenda dal diritto romano e ne sia l’evoluzione è

sbagliata o quantomeno superficiale. Il cambiamento del diritto deriva da svariate modificazioni sociali e

politiche che hanno caratterizzato i vari periodi storici.

Il diritto romano si è scontrato con le forme giuridiche del diritto dei popoli barbarici, che poi sono

prevalsi alla caduta dell’Impero romano per l’affermazione dei diritti locali.

Seguì la scienza giuridica medievale, poi entrata in crisi e sostituita dalla scienza giuridica del diritto

naturale moderno, con cui nasce il diritto individuale, che non è scontato ma frutto di una costruzione

storica (mentre fino ad allora si considerava il diritto della collettività) in cui l’individuo è titolare di diritti

 l’uomo ha dei diritti solo per la sua natura di uomo, essere razionale

Con questo si scontrò il positivismo giuridico, per cui il diritto non deriva dalla natura: il diritto non

esiste in quanto tale, ma il diritto coincide con la legge positivamente creata ne derivano monopolio

dello Stato (che legifera), inesistenza di diritti naturali (l’unico diritto giusto è quello creato dallo Stato, non

c’è legge ingiusta per dire che una legge è ingiusta devo poterla confrontare con qualcosa di giusto che

viene prima, quindi il diritto romano) l’ottica giuspositivista portò ai totalitarismi.

La scienza giuridica post-moderna cercò di unificare questi due paradigmi.

Ogni paradigma riflette una particolare cultura giuridica = consenso generalizzato che caratterizza ogni

epoca storica su alcuni elementi riguardanti il diritto; il consenso si basa su:

Fonti del diritto cui si attribuisce il valore di dettare il contenuto del diritto

Esperti del diritto, gli attori deputati ad applicare il diritto (e anche i luoghi)

Strumenti pratici e metodologia con cui si conosce il diritto

I vari paradigmi si distinguono in base all’importanza data alle varie fonti del diritto:

Fonti consuetudinarie: molto rilevanti nelle società arcaiche

Fonti universalistiche religiose: fondamentali quando non c’era la legge vera e propria

Fonte giudiziaria

Fonte legislativa

Fonte dottrinaria: attribuita ai sacerdoti nel diritto romano arcaico perché non c’era né legge né giuristi,

mentre nel Medioevo di grande importanza perché non c’era la legge ma il pensiero di studiosi e giuristi

Fonti universalistiche secolari

DIRITTO ROMANO

Esaminata attraverso il film Passion sul processo a Gesù, che ci riporta al diritto romano, base del diritto

moderno (Hespanha pag. 89-100). Il diritto romano fu ripreso dai giuristi medievali, che guardavano solo al

codice di Giustiniano. Ma non bisogna sottovalutare le profonde diversità che si riscontrano tra il diritto

romano, il diritto romano studiato dai medievali e il diritto moderno, che utilizza ancora alcune formule del

diritto romano, ma stravolgendole (continuità linguistica ma diversi significati, ruoli apparentemente simili

ma diversamente concepiti). In quel mondo si confondevano potere giudiziario e potere esecutivo.

Nel processo a Gesù ci troviamo di fronte a una via di mezzo tra il diritto formale romano e il diritto locale

di Gerusalemme (diritto ibrido, più arretrato di quello vigente a Roma), tra il diritto romano arcaico e il

diritto classico.

Non esiste una precisa fonte legislativa, perciò l’accusa è intentata sulla base della violazione di una norma

religiosa, ma l’accusa viene portata grande importanza di fonti universalistiche religiose +

importanza della fonte consuetudinaria, del popolo + scarsa importanza delle fonti universalistiche

secolari, autorità formale del governatore, che rappresenta il potere politico, il quale tuttavia rimette la

decisione alla folla.

I riferimenti normativi cui si appellano i vari personaggi sono diversi: i sacerdoti alla legge ebraica, Ponzio

Pilato al diritto romano contestualizzato nella gestione locale della provincia, Gesù a un ordinamento

giuridico diverso da quello secolare in quanto non riconosce l’autorità locale perché derivata ‘dall’alto’. (vd.

pag. 92 Hespanha)

Non si può comprendere il diritto di un’epoca senza considerare le condizioni culturali e sociali.

Il diritto arcaico tende a esplicarsi in processi sommari, dove non si indaga realmente la colpevolezza o

innocenza dell’imputato, e tiene grande conto della folla (si pensi al fatto che a Pasqua veniva rilasciato un

prigioniero la cui sorte veniva decisa dal popolo).

Questo va compreso nell’ottica degli elementi socio-economici, culturali, giuridici della Galilea:

Elementi socio-economici

Vigeva economia di sussistenza

Nella Gerusalemme dell’epoca a Pasqua (quando si svolge il processo) confluivano i vari gruppi sociali,

basati su discendenze famigliari, e Gesù era un Esseno quindi contrastato dagli altri;

Elementi culturali

Centralità dell’autorità religiosa incarnata nei Sommi Sacerdoti era fondamentale, avevano anche voce in

capitolo sul diritto e sulla costruzione dei ruoli sociali

Importanza dell’interpretazione della parola di Dio anche per il diritto (es. secondo i Farisei bisognava

interpretare la Torah senza intermediari)

Elementi giuridico-istituzionali

Commistione tra potere politico-religioso (12 tavole interpretate dai sacerdoti, importanza delle leges

actionis sviluppatesi a seconda dei singoli casi)

Credenza in un diritto immanente o ius naturale

Carattere casistico-giurisprudenziale del diritto romano (si risolveva un caso sulla base della violazione

di un principio generale diversamente interpretabile, non di una norma di diritto positivo; non venivano

prodotte norme se non durante il processo; manca un legislatore e la sua figura è sostituita dal giudice-

sacerdote-capo militare)

Presenza di processi penali privatizzati con ridotte garanzie per l’imputato (diretto intervento

dell’imputato poco tutelato…)

Lo studio del diritto romano è riscoperto dopo la Seconda guerra mondiale. Essendo questa stata scatenata

da dei totalitarismi che si reggevano sugli ordinamenti giuridici nazionali, si sentì la necessità di recuperare

un diritto universale. Il positivismo giuridico entra in crisi proprio a causa dei totalitarismo, che si basavano

sul diritto positivo che, giustificato dal sostegno popolare, faceva sì che il dittatore potesse fare ciò che

voleva perché l’unica legge era quella da lui pronunciata. Infatti molti dei dittatori arrivarono al potere

proprio grazie alla democrazia, rendendo anti-democratici dei regimi con strumenti democratici. In realtà

un diritto del genere produce un diritto invalido.

Nel diritto romano si cercano quindi i principi universali e alcuni schemi argomentativi dei giuristi per

ricostruire un diritto universale a fronte di tutti gli ordinamenti razionali.

Tuttavia, bisogna prestare attenzione anche alle grandi differenze tra la realtà odierna e quella di allora; ad

esempio chiamiamo nello stesso modo cose molto diverse (diritto di proprietà) o non concepiamo alcuni

fondamenti del loro diritto (es. ampia discrezionalità del giurista; in realtà nella post-modernità si dà nuova

libertà all’interpretazione). Hespanha cerca quindi di chiarificare che il diritto non è avulso dal contesto

sociale, ma ne è il frutto è la società che determina il diritto, non viceversa.

Un’altra differenza rispetto al nostro ordinamento è il suo carattere giurisprudenziale (o casistico), tipico

dei sistemi di common law si parte dalla risoluzione dei casi giudiziari per arrivare alla regola generale,

l’esatto contrario dei sistemi di civil law, e la fonte legislativa è subordinata alla dottrinale.

Inoltre il diritto romano soprattutto medievale crede in un ordine immanente e universale del creato, che

è superiore al diritto positivo e dev’essere interpretato dal giurista, che vi si deve ispirare. Ne consegue una

sovrapposizione tra sfera religiosa e sfera giuridica; si pensi al film in cui i sacerdoti esercitano una

grande autorità basata proprio sul monopolio dell’interpretazione della parola divina, cui Gesù mina

presentando un’alternativa.

Nel diritto romano delle province, fortemente influenzato dal diritto locale, si verifica anche una

sovrapposizione dei poteri, perciò non possiamo studiare quel diritto partendo dal presupposto moderno

della separazione dei poteri, soprattutto perché non vi è uno Stato che si occupa di queste cose, ma solo di

altre come l’esazione delle tasse o il controllo militare.

DIRITTO MEDIOEVALE

(visto attraverso Il mercante di Venezia) Il film è ambientato in epoca successiva al Medioevo, ma in esso si

ritrovano tracce del diritto medioevale, in particolare la figura del giurista e il contratto.

Nel diritto medioevale le fonti del diritto che assumono maggiore importanza sono:

Fonti universalistica religiosa

Fonte dottrinaria: il ruolo del giurista è fondamentale dal punto di vista culturale perché è colui che svolge

la funzione di interpretazione del corpus iuris romano per adattarlo alle controversie del suo tempo

Fonte dei gruppi sociali organizzati: (importante dal punto di vista economico-materiale) i gruppi

sociali erano incentrati sulle professioni economia medioevale, non più di sussistenza, fondata sulle

corporazioni, che avevano ruolo sociale, giuridico e politico determinante soprattutto nel contesto dei

Comuni. Le professioni si autogovernavano secondo gli usi dei vari settori commerciali e l’intervento

dell’autorità politica era minimale

Considerazioni storiche

La Venezia del Cinquecento è diversa dalla città medioevale in quanto aperta all’esterno e ricca di influssi

 

culturali esterni società non più semplice e con maggiore stratificazione sociale ruoli sociali

diversificati e complessi, vd. figura del commerciante in Antonio, figura del banchiere in Shilock

(considerato usuraio dalla Chiesa cattolica che non apprezzava il prestito con interesse, cosa che in realtà

sarà indispensabile per sviluppo capitalistico). Non c’era tuttavia libertà religiosa e non si era cittadini veri

e propri se non si era cattolici.

Inoltre la dottrina giuridica medioevale, fondata sull’unità religiosa, è stata messa in crisi dalla riforma

protestante di Lutero la religione, da elemento di ordine, diventa causa di disordine sociale; infatti

prenderanno il via le guerre di religione, e proprio dai conflitti religiosi partiranno gli studiosi

giusrazionalisti che dovranno cercare il fondamento dell’ordine sociale in qualcosa di esterno alla religione

e quindi ‘secolarizzeranno’ le dottrine.

Considerazioni socio-economiche

Shilock rappresenta un gruppo sociale da un lato discriminato, dall’altro indispensabile per l’attività

economica di una società, seppur ancora mercantilista, in evoluzione verso il capitalismo.

Il doge rappresenta l’autorità politica, ma nemmeno lui può incidere sui privilegi dati agli Ebrei allo scopo

di favorire la vita economica.

Shilock scardina quindi l’unità religiosa.

Considerazioni giuridiche

Da un punto di vista giuridico, Shilock rivendica i propri diritti e si appella in particolare a un principio di

uguaglianza, di cui già si sentiva l’esigenza, che guida la giurisprudenza moderna: nasce il problema

dell’uguaglianza, che però allora non era ancora concepito come da noi perché nel Medioevo NON c’era

ancora la concezione individualistica moderna, ma la persona era solo un ruolo giocato all’interno di una

collettività (famiglia, ordine militare, ecclesiastico, nobiliare…).

Accanto all’uguaglianza, è rivendicata la libertà religiosa.

Uguaglianza e individuo nel Medioevo

Tuttavia anche nel Medioevo c’era un concetto di uguaglianza, ben diverso da quello individualista

moderno, nel senso di uguale dignità nell’ordine divino, trascendente e finalistico (vd. metafora del corpo

umano): gli uomini sono tutti creature di Dio aventi finalità specifiche, e quindi sono inevitabilmente

diversi. Secondo alcuni aspetti folkloristici del diritto medioevale, anche gli animali rientravano in

quest’ordine divino, ed erano quindi concepiti come soggetti del diritto in quanto creature di Dio, e perciò

puniti.

Quest’ordine universale divino, anziché uguaglianza, impone addirittura una gerarchia sociale, in cui è

presente il concetto di umiltà: ognuno nell’ordine divino ha un ruolo per nascita nel quale deve mantenersi,

anche se è una posizione subordinata scarsa mobilità sociale. La superiorità di un individuo su un altro è

perfettamente giustificato.

Infatti il diritto medioevale è fondato sul principio che un reo di casta aristocratica verrà condannato a una

pena meno grave rispetto ad un reo di casta inferiore.

A questa discriminazione si contrappone il paternalismo giuridico, per cui il sovrano da un lato non ha

limiti al suo potere, dall’altro deve preoccuparsi dei suoi sudditi e permettere loro di vivere in condizioni

dignitose.

Tutto il film si svolge a partire dal contratto stipulato tra Antonio e Shilock, dettato dalla lex mercatoria

(autoregolamentazione della corporazione, in cui il sovrano non poteva interferire secondo il principio di

iurisdictio

), e il fatto che esso sia un documento scritto è fondamentale perché significa che c’è stato un

passaggio da oralità a scrittura il sovrano si era occupato di far scrivere le consuetudini fino ad allora

tramandate oralmente in un codice (accezione diversa da quella moderna), ma non aveva tuttavia il potere

di ‘emanare un codice’ ex novo scritto di suo pugno.

Il passaggio da oralità a scrittura corrisponde al passaggio da società semplice a complessa, e questo

richiede la nascita di un ruolo che interpreti questi scritti nascita del giurista moderno.

Nell’economia mercantilistica era quindi indispensabile che il contratto fosse in forma scritta perché si

poneva il problema della certezza del diritto, strettamente legato all’economia: la società mercantilistica

e poi capitalistica ha bisogno di prevedere il comportamento degli individui e la resa del proprio capitale;

tutto ciò che è flessibile e imprevedibile costituisce un problema.

Shilock si richiama proprio alla formalità del contratto per richiederne l’adempimento, nonostante questo

sia apparentemente ingiusto.

Fonti del diritto e ruoli nel processo

Come fonti del diritto, compaiono la fonte universalistica religiosa, la fonte dei gruppi sociali (la

corporazione dei mercanti) e la fonte dottrinaria rappresentata dal giurista, il cui ruolo non era solo di

‘tecnico o conoscitore’ del diritto, ma era considerato alla stregua di un sacerdote unione di capacità

dottrinaria e capacità intuitiva da applicare al singolo caso.

Nell’ambito del processo, non c’è un vero e proprio giudice: il Doge rappresenta l’autorità politica e rimane

sullo sfondo, il giurista non è un vero e proprio giudice perché deve comunque appellarsi al Doge,

sembrerebbe quasi un consulente. Inoltre nessuno di loro, nemmeno il Doge, ha il potere di cambiare la

legge immutabilità della legge di epoca medioevale: può essere diversamente interpretata, ma mai

cambiata.

L’unico strumento che il sovrano ha per cambiare la legge è l’eccezionalità, esercitata nel potere di grazia

o di clemenza.

Il giurista è legittimato a intervenire in quanto considerato qualificato esperto di diritto e presentato con

una lettera di un luminare (legittimazione professionale) per offrire una consulenza, che il Doge potrà

accogliere o no, non in qualità di funzionario di Stato valutato in un concorso pubblico come il giudice

moderno.

Flessibilità e pluralismo delle fonti

L’ordinamento giuridico medioevale è:

Pluralistico: c’è una pluralità di fonti allo stesso livello gerarchico, mentre noi abbiamo il legislatore alla

sommità della gerarchia

Flessibile: il diritto è adattabile alle singole situazioni, si può dare soluzione interpretativa alla norma per

dare una risoluzione equitativa della controversia

Sono quindi fondamentali:

Potere taumaturgico del sovrano (potestas exstraordinaria)

Concetto di equità utilizzabile da parte del giurista

Il caso mette a confronto il formalismo giuridico con il senso di giustizia-equità, e l’abilità del giurista

sta nel portare alle estreme conseguenze il formalismo giuridico, dando un’interpretazione strettamente

letterale del contratto.

Dicotomia tra le società

Secondo alcuni studiosi un tempo c’era la fiducia in un’evoluzione delle società da semplici a complesse, da

non statuali a statuali. Tuttavia questa fiducia è venuta meno, anche a causa della sempre minor importanza

dello Stato, che va perdendo la sua centralità.

Questa dicotomia la possiamo vedere parzialmente nella storia, oppure nella realtà contemporanea, dove ci

sono ancora società senza Stato o con una concezione di Stato diversa da quella occidentale; è proprio la

civiltà occidentale il luogo di origine delle società statuali.

Caratteri distintivi delle società sono sviluppo tecnologico e riproduzione materiale. La tecnologia

permette la soddisfazione dei bisogni materiali.

Abbiamo visto in Odissea nello spazio sia il grado zero della tecnologia nelle scimmie, sia il grado più evoluto

pensabile nella creazione di stazioni nello spazio.

Il livello tecnologico di una società ne condiziona anche il sistema normativo. Sul sistema normativo

odierno hanno influito la rivoluzione industriale e l’instaurazione del sistema capitalistico.

Perciò il livello tecnologico distingue società semplici e complesse.

Caratteri fondamentali delle società semplici:

gli strumenti di riproduzione materiale sono semplici

minore specializzazione nel lavoro

scarse differenze sociali tra i gruppi

economia di sussistenza

scambio di merci limitato e basato sul baratto

Es. la tribù dei Nuer è caratterizzata dallo scarso livello tecnologico e dall’ostilità dell’ambiente, due fattori

che hanno generato forte solidarietà e rapporti di interdipendenza e collaborazione nelle attività di

sussistenza (agricoltura, pastorizia, caccia, pesca). Si pone problema di come mantenere l’ordine pubblico

(fondamentale, se viene meno l’ordine viene meno la coesione e quindi la società stessa perché non si

riescono a svolgere le attività di sussistenza).

I Nuer utilizzano la stessa organizzazione sociale come mantenimento dell’ordine: ogni membro non si

percepisce mai come individuo, ma come parte di un sottogruppo della tribù (sopratt. famiglia).

Perciò quando scoppia una controversia, i contendenti non si collocano in base alla ragionevolezza di una

tesi, ma in base all’appartenenza ad un gruppo faida tra gruppi.

Questo sistema ha vantaggio di consolidare omogeneità sociale, ma svantaggio perché può scatenare una

guerra di tutti i gruppi.

Chi interrompe la faida? Il capo della tribù (capo della pelle di leopardo), che potrebbe sembrare un giudice,

ma in realtà non ha il potere di decidere nulla, semplicemente media tra le parti (non esprime una sentenza,

ma una semplice proposta di mediazione).

È questo un elemento caratterizzante dei sistemi normativi delle due società: nelle società semplici le

controversie sono risolte con un compromesso, perché i due contendenti dovranno mantenere buoni

rapporti anche in futuro.

Noi siamo totalmente immersi nel nostro sistema giuridico, dove ci sono i diritti dell’individuo, ma bisogna

capire che in altre società hanno altri paradigmi. Nelle società semplici c’è il diritto della comunità e della

famiglia.

Nella nostra società invece non esiste una coscienza comune, ma diverse visioni che determinano

l’alternarsi della maggioranza.

La donna di Moolaadé (film che tratta di una vicenda vera), opponendosi all’escissione della figlia e alla

selidana (figura pre-sacerdotale che impone la pratica), si oppone alla regola normativa tradizionale e si pone

in atteggiamento di devianza. 

L’agire umano è normativo (basato su norme). Ma le norme non sono uguali per tutti scontro tra norma

del villaggio e norma della donna, che è devianza per il villaggio ma conforme a legge italiana.

Aspetti socio-giuridici delle società semplici

Conflitto tra norma giuridica (no escissione) e norma sociale (escissione)

Maggior gravità della sanzione sociale (es. marito escluso dalla società) rispetto a quella giuridica, più

grave nella società complessa dove si affida a soggetti particolari il compito di rilevare una devianza e

punirla con metodi conosciuti da tutti

NO distinzione IUS (diritto) – FAS (morale) – MOS (costume)

NO distinzione tra diritto pubblico (penale, in cui lo Stato si pone come tutelatore dei diritti generali) e

diritto privato (al suo interno si sviluppa la libertà privata, e pone dei limiti entro i quali si agisce in libertà)

 nella società semplice, l’autorità si intromette nella vita privata

Il controllo sociale avviene in maniera informale perché non esistono delle vere ‘istituzioni’

Arroccamento sulle proprie tradizioni e sulle proprie norme, senza accettare contaminazioni da messaggi

normativi esterni

Stretta relazione tra sfera sociale e religiosa

Tipo di potere carismatico-tradizionale (diverso da quello legale-razionale delle società complesse,

anche della nostra) fondamento nella tradizione e nell’elemento trascendentale, su cui si basa tanto

l’autorità del villaggio quanto la ribellione della donna, che impone il malocchio su chiunque violi il diritto

d’asilo delle bambine

Modalità di trasmissione orale dei messaggi normativi, per cui la trasmissione nel tempo spetta alla

tradizione 

I conflitti tendono ad assumere carattere sovra-individuale e conflitto individuale di Collè si trasforma

in conflitto sociale cui prendono parte tutte le donne

Diversa modalità di svolgimento del processo: dimensione collettiva del processo con intervento diretto

del pubblico nella controversia (invece nelle società complesse anche un conflitto sociale collettivo nel

processo viene trattato come conflitto individuale)

Diverso scopo del processo: compromesso (‘cedere un po’ per ottenere un po’ cit. Laura Nader) anziché

attribuzione di un torto e una ragione, perché bisogna mantenere unito il gruppo sociale (cfr. discorso sui

Nuer) NO scopo di coercizione, ma di riconciliazione

Flessibilità nell’applicazione della sanzione

Ruolo di giuristi e giudici inserito nel contesto sociale e non professionalizzato + assenza di linguaggio

giuridico (il che permette la partecipazione del pubblico e la scarsa determinazione dell’imputazione)

GIUSNATURALISMO

Diritto naturale, sostenuto dal giusnaturalismo, è l’insieme di norme di comportamento dedotte dalla

natura e conoscibili dall’uomo; ha origini antiche e ha subito elaborazioni filosofiche diverse, derivanti da

una diversa concezione della natura e dello stato di natura:

Giusnaturalismo antico

Giusnaturalismo della Scolastica tomistica

Giusnaturalismo moderno

Diritto positivo, sostenuto dal giuspositivismo, è l’insieme di regole creato da una comunità nel corso della

sua evoluzione storica.

Il film sul processo a Galileo tratta proprio del giusnaturalismo: la vicenda di Galileo mostra come entri in

crisi l’epistemologia medievale fondata sul geocentrismo sostenuto dalle Sacre Scritture e dalla teoria

tomistico-aristotelica, e quindi nega che l’uomo sia al centro dell’universo e che vi sia una grande distanza

tra la dimensione terrena e quella ultraterrena (invece Galileo dimostra che la materia che compone la

Terra si ritrova anche nell’empireo).

Quindi Galileo in un certo senso rinnega la tradizione sia come teorie epistemologiche seguite (Arist.) sia

come aspetto religioso, mettendo quindi in discussione l’autorità religiosa, che da un lato cerca di negare le

novità scientifiche, dall’altro si trova costretta ad accettarla (vd. papa Urbano VIII); nasce una nuova

concezione della natura e si studiano le leggi razionali della natura, cui inevitabilmente deve essere

sottoposto anche Dio perché non può che essere razionale.

Galileo rivoluziona la metafisica precedente attraverso l’osservazione della natura (cfr. Hobbes).

Giusnaturalismo aristotelico e tomistico

Dal pensiero aristotelico si deduce la distinzione tra diritto naturale e diritto positivo (legale):

Diritto naturale: qualcosa che esiste a prescindere dall’essere riconosciuto

Diritto legale: qualcosa di posto e riconosciuto

Aristotele: la natura è concepita in senso teleologico, ovvero è fine a cui l’uomo tende: la natura

dell’uomo è di essere socievole, che tende naturalmente ad aggregarsi.

Stocismo: la natura è causa dell’ordine naturale in quanto razionale e il fine cui essi tendono per natura;

dentro ogni uomo c’è una parte del logos naturale; il diritto naturale deve fondarsi sulla ragione e allo stesso

tempo piegarsi alla razionalità umana il diritto naturale è concepito come ius gentium universale (legga

eterna e immutabile del mondo, presente in tutti e riscontrabile da tutti, costituito da leggi certe e definite)

che precede il diritto della polis il diritto positivo è valido solo se conforme al diritto naturale, che tende a

concretizzarsi nel diritto positivo non esiste una vera contrapposizione tra i due.

San Tommaso: inizia una nuova fase del giusnaturalismo aristotelico, nella quale l’idea aristotelica di

ordine naturale si fonde con il credo cristiano nell’esistenza di un Dio intelligente e buono, creatore e

ordinatore del mondo diritto naturale costituito da:

diritto divino (componente trascendentale)

recta ratio (componente umana resa manifesta nell’ordine delle cose)

Ne deriva che la ragione è in grado di capire le regole della natura e quindi di discernere il diritto naturale e

la giustizia da ciò che non lo è.

Giusnaturalismo moderno

Si apre nel 17° secolo e prende spunto da:

Idealismo e empirismo di Cartesio: l’uomo è un essere razionale che ha come diritti l’uso della ragione e

lo sviluppo della propria personalità, quindi il diritto ha fondamento razionale

Nominalismo di Ockam: l’individuo è alla base del diritto

È il periodo delle riforme, della fine dell’unità religiosa in Europa e quindi del cambiamento del ruolo della

Chiesa, il che porta a laicizzazione del pensiero sociale e giuridico (procedimento inverso a Tommaso), in

cui lo stesso Dio viene sottoposto alla ragione: prescindendo dalla fede, si comprende la natura tramite:

Ragione: principio razionale delle azioni umane

Osservazione: osservazione storica dei comportamenti dell’uomo per stabilirne le cause: la natura

dell’uomo è determinata non più dal suo fine ultimo (salvezza, ordine), ma dalla causa dei suoi

comportamenti (istinti naturali).

Diritto naturale: condizione in cui gli uomini sono individui sottoposti agli istinti innati.

Diritto positivo: condizione, successiva alla stipulazione di un patto, in cui gli uomini sono dominati

razionalmente.

Con il giusnaturalismo razionale nasce l’idea del contratto sociale, che a ben vedere è in contrasto con

l’idea di diritto naturale (più vicino a giuspositivismo).

Thomas Hobbes (cfr. Galileo) successivamente cercherà di applicare il principio dell’osservazione della

natura allo studio del comportamento umano e osserva: l’uomo non è più il fine del mondo, perché il mondo

è regolato dalla casualità, non da rigide leggi matematiche; tuttavia, Hobbes nega la libertà dell’uomo in

quanto sottoposto alla natura, non può che comportarsi secondo natura analizza la condizione dell’uomo

antecedente all’aggregazione sociale, ovvero lo stato di natura, concepito come stato di guerra, in cui gli

uomini vivono come individui e nel costante timore degli altri; ma la natura stessa degli uomini li spinge

alla ricerca del legame sociale, ma solo per istinto di autoconservazione (concezione pessimistica), e

quindi a stipulare un contratto con cui gli uomini subordinano la propria volontà a quella di un sovrano

(che è oggetto, non parte del contratto stipulato dai consociati è beneficiario, ma no ha obblighi nei

confronti di nessuno) la società è necessaria per uscire dallo stato di natura, ma possibile solo come patto

di consociati che si pongono al servizio di un sovrano assoluto che domini i loro istinti naturali e mantenga

l’ordine; Hobbes non ammette il diritto di resistenza al sovrano, cui i consociati cedono i propri diritti in

cambio della garanzia di difesa da attacchi esterni e mantenimento ordine.

Confronto Hobbes-Locke

HOBBES LOCKE

Istinti naturali portano a soverchiare gli altri Istinti naturali portano a ricerca della felicità e

questo porta al conflitto (non intenzionale)

perché ‘homo homini lupus’

I cittadini cedono tutti i diritti al sovrano I cittadini cedono solo alcuni diritti al sovrano, che

li deve garantire

Capostipite del giuspositivismo Capostipite del liberalismo

GIUSPOSITIVISMO

Conflitto tra i poteri nel periodo del Terrore

Abbiamo analizzato il conflitto tra poteri attraverso il film Processo a Danton: il potere legislativo ed

esecutivo tende a soverchiare sul potere giudiziario, anche contro la volontà del popolo.

Il Terrore è un periodo di forte instabilità politica, di accesi dibattiti tra le varie fazioni, in particolare tra

quelli che sono stati i due rappresentanti della Rivoluzione: Danton e Robespierre, rappresentanti l’uno il

potere carismatico (grazie a cui gode del consenso popolare), l’altro il potere legale; sono l’uno di

provenienza aristocratica, l’altro di provenienza borghese; entrambi credono di essere i veri rappresentanti

della volontà del popolo.


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camsca

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher camsca di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Sarzotti Claudio.

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