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Diritto Pubblico comparato - NON FREQUENTANTE Appunti scolastici Premium

Appunti di diritto pubblico comparato + non frequentanti per l'esame della professoressa Ceccherini. Gli argomenti trattati sono i seguenti: caratteri generali: oggetto il metodo della comparazione costituzionale, costituzionalismo, tradizione del Regno Unito.

Esame di Diritto pubblico comparato docente Prof. E. Ceccherini

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ESTRATTO DOCUMENTO

I sistemi Elettorali

Il sistema elettorale è un insieme di procedure che incidono sulle forme con cui gli elettori

esprimono il loro voto, caratterizzato dal processo con cui questo viene espresso elementi

. Gli

costitutivi del sistema elettorale sono:

 Strutturazione del modo di scelta ,

 Dimensione dei colleghi ,

 Formula di trasformazione dei voti in seggi . In base a determinate caratteristiche possiamo

introdurre alcune classificazioni:

o Sistemi illimitatamente o altamente distorsivi,

o Sistemi forti e deboli,

o Sistemi che favoriscono una democrazia immediata o una democrazia mediata.

principale distinzione nei sistemi elettorali

La che sussiste è quella tra:

 Sistemi Maggioritari : tendono ad assegnare i seggi ai candidati che in ciascuna circoscrizione

attengono il maggior numero di voti (maggioranza assoluta o relativa). Il maggioritario per

eccellenza è quello del Regno Unito.

 Sistemi proporzionali : ripartiscono i voti in seggi in proporzione al numero o alla

percentuale di voti ottenuti da ciascuna lista. Favoriscono il formarsi di una pluralità di liste che

rendono la rappresentanza politica più sensibile al mutamento degli orientamenti del corpo

elettorale. Esempio in Germania e Spagna.

Sistemi Particolari sono quelli negli ordinamenti dove vengo assegnati seggi fissi per tutelare la

presenza di Minoranze etniche e linguistiche. Esempio ne sono la Slovenia e la Romania.

PARTE I - CAP. 7

FEDERALISMO E REGIONALISMO

Sovranità Popolo Territorio

, e sono gli elementi che nel loro diverso combinarsi determinano i caratteri

delle Forme di Stato: la nozione di forma di Stato attiene al modo in cui il potere sovrano si pone in

In base ai rapporti tra sovranità e territorio, si può distinguere

relazione con il popolo ed il territorio.

tra

:  Stati composti

: la sovranità si articola su distinti livelli, ordinamento centrare più ordinamenti

decentrati.

 Stati unitari : indivisibilità dell'attributo della sovranità, indipendentemente dal riconoscimento

di andati autonomi.

Stato federale

Le prime comparse storiche dei principali stati federali ebbero luogo nell'ottocento e nella prima parte del

secolo passato. La loro nascita è da ascriversi all'affermarsi di un'esigenza di maggiore unità: le motivazioni

possono ricondursi a situazioni geografiche, anche se è indubbio che la principale spinta alla formazione di

sistemi costituzionali federali è mossa da motivazioni economiche.

Stato federale è una figura di Unioni istituzionali di Stati

Lo , che pare comprensiva di:

 Confederazioni di Stati : alcuni Stati danno vita sulla base di un trattato o atto di rilievo

internazionale, ad un ordinamento interstatuale per la tutela di intessi comuni.

 Unioni sovranazionali : più Stati creano un ordinamento giuridico superiore, cui devolvono parte

dei propri poteri sovrani.

 Stati federali : compresenza di uno Stato federale e pluralità di Stati membri.

Federalizing Process

Il principale esempio di " ", costituito come paradigma del fenomeno della

U.S.A. Costituzione degli Stati Uniti d'America del 1787

Federalizzazione, è costituito dagli . La , delineò

caratteri della prima esperienza di Stato federale

i , identificando in essa elementi qualificanti di tale

forma di Stato. Essa nacque attraverso una "forzatura" costituzionale e sulla base di un confronto tra

alla Dichiarazione di

distinti interessi economici. I delegati dei 13 stati formatesi in seguito

indipendenza delle colonie inglesi , andando oltre il loro originario mandato, nella convenzione di

Filadelfia esercitarono un vero e proprio potere costituente.

distribuzione delle competenze tra i vari Livelli Istituzionali

Per quanto riguarda la , va evidenziato

che essa coinvolge sia l'esercizio dell'attività normativa ed amministrativa, sia l'esercizio dell'attività

Principio di

giurisdizionale. La ripartizione delle prime due è regolata da alcuni principi che si fondano sul

"Enumerated Powers" , secondo cui le competenze della Federazione appaiono astrattamente "poche e

definite", mentre i poteri statali risultano "indefiniti".

Soluzioni differenti, ma comunque simili , vennero adottate per:

 America latina : la formazione degli Stati indipendenti ebbe luogo attraverso l'aggregazione di

unità amministrative già presenti nel periodo coloniale (Argentina, Messico). Inoltre, il

funzionamento dello Stato federale ha condizionato in maniera determinante il sistema politico di

la specificità del presidenzialismo la funzione di garanzia

quei paesi: da un lato, , dall'altro,

istituzionale assegnata alle forze armate favorì la subordinazione degli Stati al potere

federale Federalismo Centralizzato

. Tutto questo portò alla formazione di un .

 Impero britannico : il pragmatismo politico inglese indusse prima, ad ipotizzare una federazione

imperiale quale forma istituzionale idonea a regolare i rapporti tra Regno Unito e sue colonie, poi, a

conferire una base federale agli ordinamenti appartenenti al Commonwealth, con la sola

eccezione della Nuova Zelanda, in considerazione delle dimensioni ridotte del paese. Hanno un

assetto istituzionale di tipo federale il Canada, l'Australia e l'India.

 Europa

: il federalismo si è affermato in tempi più recenti. Il principale esempio di federalismo lo

ibrido tra la forma confederale e quella

troviamo in Germania, nel quale è una sorta di

regionale Un processo storico che è passato attraverso fasi contrastate e drammatiche

. :

dalla proclamazione del II Reich nel 1871, alla breve esperienza della Repubblica democratica di

Weimar, dalla dittatura di Hitler, alla divisione e sino alla recente riunificazione. In Austria,

tuttavia, si dovette attendere la fine del primo conflitto mondiale e la caduta della monarchia per

costituzionalizzare (nel 1919) una forma di Stato federale, nel quale confluirono gli ordinamenti

precedenti (Länder).

La spinta al federalismo non può considerarsi del tutto esaurita, tuttavia, non mancano neppure processi

differenti, come tendenze alla dissociazione che si sviluppano in opposizione al tradizionale federalismo di

tipo associativo.

Regionalizzazione degli Stati Unitari volontà di autonomia differenziazione

La dinamica principale dei sistemi costituzionali esprime una , di ,

superamento dell'uniformità politica, istituzionale, economica e giuridica

di . Una conferma

stati aderenti all'Unione Europea

emblematica è offerta dagli : se all’atto istitutivo delle comunità

soltanto uno degli Stati fondatori possedevano una compiuta strutturavate

economica europea

federale Germania solo un altro aveva da poco avviato l'esperienza dittongar regionalismo

( ), e

differenziato Italia attualmente si assiste ad una variegata molteplicità di esperienze

( ),

favorevoli a riconoscere l'autonomia costituzionale delle comunità territoriali . All'interno

dell'ordinamento comunitario troviamo ad esempio:

 Stati federali : Repubblica Federale Di Germania e Austria.

 Regionalismo maturo

: Italia e Spagna.

 Decentramento che ha coinvolto ordinamenti tradizionalmente unitari : Regno Unito e

Francia.

 Regionalizzazione per dissociazione : Belgio

 Region. per forme di autonomia speciale a porzioni circoscritte del territorio nazionale :

Portogallo, Finlandia e Danimarca.

Esperienze Di Regionalizzazione classificate

Le diverse possono essere su molteplici criteri:

 Regionalizzazione estesa all'intero territorio nazionale o

 solo porzioni limitate dello stesso .

 Regionalizzazione obbligatoria o

 facoltativa

.

 Regionalizzazione politica o

 meramente amministrativa . Principio

Tra gli altri criteri possiamo trovare anche situazioni dove si è venuti al riconoscimento del

costituzionale di autonomia delle comunità territoriali Belgio

, come nel caso specifico del .

classificazione più rilevante di regionalizzazioni

Tuttavia, la è quella che distingue tra:

 Regionalismo uniforme : si ha in presenza di un modello comune, individuato nella

Costituzione, che plasma omogeneamente l'organizzazione delle diverse comunità territoriali.

 Regionalismo differenziato : comprende al suo interno realtà assai diverse che non pare

corretto omologare.

le culture europee "le regionalizzate per eccellenza"

Prendiamo in esempio , in assoluto , e

tra queste proponiamo:

ITALIA Regionalismo Uniforme

: parliamo dunque di un , esteso all'intero territorio nazionale,

obbligatorio e politico. Il disegno unitario e del suo coronamento con l'approvazione della legge N . 2245

un'organizzazione uniforme, fortemente

del 1865 sull'unificazione amministrativa del regno:

centralizzata e politicamente omogenea . Il primo stadio del regionalismo e da condursi ai ricostituenti

del 1948, il quale configurarono il Sistema regionale secondo una forte attenzione per le esigenze unitarie

dell'ordinamento, attraverso un accentuazione della legge nelle conferire autonomia e stabilizzare le

relazioni tra Regioni e gli altri livelli istituzionali. Il carattere omogeneo della regionalismo italiano fu poi

5 Regioni a Statuto Speciale

attenuato dall'attivazione delle , che sono:

 Sardegna,

 Valle d'Aosta,

 Trentino Alto Adige,

 Sicilia,

 Friuli-Venezia Giulia, e sono elencate nell'art. 116 Cost.

si differenziano dalle altre per i seguenti elementi

Esse :

 Potestà legislativa e regolamentare con complicanze maggiori e sono settori più vasti;

 Procedimenti formalmente distinti nelle relazioni con lo Stato ;

 Specificità del sistema finanziario ;

 Particolari competenze nei confronti degli enti locali sulla disciplina dei controlli ;

 Più incisive forme di partecipazione all'attività dello Stato , con particolare riferimento alla

partecipazione dei Presidenti delle Regioni .

1999

Dobbiamo arrivare alla Riforma Costituzionale del e del 2001 per notare una forte evoluzione del

regionalismo, che ha interessato soprattutto la ampliamento della potestà statuaria delle Regioni,

modificando nella loro forma di Governo, rideterminando nuovi criteri per redistribuire la competenza

legislativa e amministrativa, modificando il procedimento di approvazione degli Statuti Regionali. La

2001

riforma del ha introdotto un criterio generale demandando al legislatore di provvedere alla

distribuzione delle competenza attraverso i livelli istituzionali.

SPAGNA : la fase di regionalizzazione in Spagna si fonda necessariamente sulla richiesta di particolari

Regioni di stabilire una posizione di autonomia rispetto alla potestà statuaria, da sempre individuate in

Catalogna, Paesi Baschi e Galizia. La via della fase costitutiva delle Comunità autonome fu preparata grazie

pre-autonomie

all'esperienza delle " ”: con essa si decise di attribuire alle comunità territoriali forme

provvisorie e parziali di autonomia politica (Catalogna '77 / Paesi Baschi '79).

Costituzione spagnola del 1978 non ha codificato direttamente le caratteristiche dello

La

Stato : il sistema politico spagnolo, a differenza di quello italiano, non si è trovato davanti a un modello da

Principio dispositivo

attuare, bensì al processo di decentralizzazione da costruire. Tale viene inteso

come possibilità per le comunità territoriali di determinare i confini del proprio territorio e di

determinarne conseguentemente l'ampiezza delle proprie attribuzioni; utilizzando siffatta opportunità, il

regionalismo spagnolo si è consolidato secondo una traiettoria che può essere suddivisa in tre fasi:

1. Approvazione di alcune leggi organiche necessarie per il pieno funzionamento del sistema

regionale, con approvazione degli statuti e primi trasferimenti di funzioni a favore delle Neo-

Comunità autonome.

2. Approvazione di nuovo di Pactos Autónomicos tra i partiti ed il Governo.

3. Promuovere un'ulteriore riforma degli statuti di autonomia, a causa di una lontana stabilizzazione

e un mancato equilibrio che non permette di aspirare alla definitiva omogenizzazione.

PARTE I - CAP. 8

P ,

RINCIPIO UNITARIO NEGLI ORDINAMENTI COMPOSTI

,

COLLABORAZIONE INTERISTITUZIONALE ORGANIZZAZIONE SU

PIÙ LIVELLI ISTITUZIONALI

Tanto negli ordinamenti federali quanto in quelli regionali, l'autonomia delle comunità territoriali deve

Principio di unità dell'ordinamento costituzionale

convivere con il . Le esigenze unitarie si manifestano

sotto forma di interventi volti a redistribuire le risorse o ad assicurare che il sistema funzioni come un

tutt'uno.

Strumenti Per Garantire L'unità Dell'ordinamento

Gli che le costituzioni utilizzano in tali sistemi sono:

 Prevalenza del diritto federale o statale su quello decentrato .

 Esercizio di poteri impliciti : descritti in clausole della Costituzione, finalizzati a salvaguardare

l'unità politica, economica e giuridica del sistema.

 Potere dello stato di sostituirsi alle Regioni

: in caso di inerzia o per la salvaguardia delle

esigenze unitarie e generali dell'ordinamento.

 Dovere di solidarietà : tra i territori e autorizzano i pagamenti ad intervenire per ridistribuire le

risorse affinché le differenze tra le comunità non incriminino il Principio di pari opportunità dei

cittadini nel usufruire dei servizi pubblici e nel godere dei diritti costituzionali.

Rapporti

Un'altra importante caratteristica degli ordinamenti composti la svolgono i

Interistituzionali devono ispirarsi a criteri di lealtà costituzionale e di cooperazione

, che . Il

Principio di Collaborazione è intimamente connesso all'idea stessa di federalismo, riferendoci al "patto

costituzionale" di cooperare in conformità a tale patto. Negli ordinamenti regionali invece, l'acquisizione di

tale Principio appare più incerta e la sua piena costituzionalizzazione si rivela meno compiuta.

Collaborazione Interistituzionale

La può essere classificata secondo diversi tipi:

 Istituzionale funzionale

o : con coinvolgimento di appositi organi o attraverso decisioni

consensuali.

 Orizzontale verticale

o : se opera sul medesimo livello istituzionale o su diversi livelli.

 Multilaterale bilaterale

o : coinvolge tutte o Stato/Regioni - Federazione/Stati.

 Generale settoriale

o .

 Costituzionale Legislativa

o : fondamenti garantiti da Costituzione o solo da leggi.

esempi di collaborazione

Ecco alcuni :

USA

 : esempio emblematico di come il federalismo non possa essere intesa sulla base delle sole

Federalizing

disposizioni costituzionali, senza analizzare anche la sua dinamica interna (

Process ). Venne proposto il Cooperative Federalism, che prevedeva una collaborazione, non

paritaria, ma assegnava alla federazione uno ruolo di guida. Per contrastare tale tipo di

introdotte forme di competizione tra i

federalismo, ridefinito Coercive Federalism, vennero

livelli istituzionali, Federalismo Competitivo

dando vita al che ha tentato di inserire nelle

relazioni interistituzionali criteri propri del mercato e della libera concorrenza.

Germania

 : il sistema delle relazioni interistituzionali appare particolarmente sviluppata e

cooperazione orizzontale

proficua la , che si compone di conferenze e istituzioni. Le relazioni tra

federazione e stati sono condizionate dal bicameralismo tedesco.

Austria

 funzionale istituzionali

: presenza sia di forme di collaborazione che e di strumenti di

orizzontale verticale

cooperazioni tanto quanto .

Spagna

 : l'evoluzione ha deviato le previsioni costituzionali; queste disciplinano soltanto

netto

strumenti di collaborazione funzionale e orizzontale; tuttavia, l'esperienza evidenzia un

favore per la collaborazione verticale tra Stato e Comunità autonome .

Belgio

 cooperazione funzionale

: propensione per la , esercitata attraverso la conclusione di

accordi di cooperazione sia obbligatori che facoltativi, a seconda delle materie coinvolte.

Regno Unito

 : a causa di un regionalismo fortemente asimmetrico e territorialmente

cooperazione verticale e bilaterale

circoscritto, utilizza strumenti di .

Tutti gli ordinamenti unitari retti dal Principio costituzionale di autonomia debbono fissare in Costituzione i

allocare concretamente le competenze

criteri sulla base dei quali . Pertanto esistono principalmente

Tecniche Di Codificazione

due , basati su:

 Relazioni Concorrenziali tecnica propria degli ordinamenti che suddividono la

:

competenza all'interno di una medesima materia distinguendo :

o Tra disposizioni di Principio e di dettaglio (Italia);

o Statuti regionali e leggi statali di armonizzazione (Spagna);

o Tra legislazione regionale normativa statale sostitutiva (Germania);

o Intervento federale provinciale nelle materie condivise (Argentina);

 Elenchi di materie essa presuppone una visione delle relazioni interistituzionali secondo

:

la quale i differenti livelli istituzionali darebbero vita ad ordinamenti non solo autonomi,

ma anche separati, attraverso diversi modi :

o Sistema della doppia lista: in base al quale vengono elencati i compiti spettanti,

rispettivamente allo Stato ed alle entità decentrate (Canada);

o Enumerazione delle competenze decentrate: per cui la Costituzione indica i compiti propri

degli enti territoriali, riservando in via residuale gli altri allo stato (Italia, prima della

revisione del 2001);

o Sistema dell'enumerazione delle sue competenze statali: con clausola residuale a favore

degli stati (Stati uniti d'America).

Gli elenchi costituzionali tendono a soddisfare delle esigenze comuni, riconducibili a finalità di

certezza giuridica e di garanzia delle autonomie territoriali .

criterio "eterodosso" di distribuzione delle competenze

Un è presente nell'ordinamento

Spagna la Costituzione non ha determinato direttamente

costituzionale della : in questo caso,

l'ambito delle competenze esercitabili dalle comunità autonome, ma ha riservato tale

competenza agli Statuti .

recenti tecniche

Alcune di codificazione muovono nella direzione di una sostanziale

Decostituzionalizzazione preferiscono sostituire le elencazioni delle

" " della tematica; altre invece,

materie con l'indicazione dei compiti e delle attività spettanti ai diversi livelli istituzionali .

Ordinamenti che recepiscono all'interno del Parlamento la natura federale dello stato

sono Svizzera Stati uniti d'America

ad esempio la e gli .

Ordinamenti federali dove le seconde camere non si sono qualificate all'inizio come

rappresentative degli Stati senato del Canada

sono ad esempio individuabili nel .

Ordinamenti federali dove le seconde camere hanno allentato il legame con

l'articolazione territoriale della federazione sono Austria dell'Australia

l'esperienza della e .

disposizioni costituzionali che prevedono la presenza di

Meno diffusa è la presenza di

rappresentanti delle comunità territoriali all'interno del Governo ; in questi casi l'esigenza di

rappresentare le comunità si salda con quella di riconoscere il pluralismo linguistico ed etnico del

Belgio Svizzera

paese: ne sono esempi il e la .

PARTE I - CAP. 9

GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Controllo di Costituzionalità

Il costituisce, in un certo senso, uno sviluppo dello stato costituzionale;

il controllo di costituzionalità rappresenta uno sviluppo del Principio di legalità

di conseguenza, . Si

può instaurare una stretta relazione tra controllo di costituzionalità e separazione dei poteri: quest'ultimo

Principio deriva la sua genesi dalla critica allo stato assoluto e ha quindi la finalità esplicita di eliminare il

potere arbitrario, distribuendo le funzioni tra i poteri ed organizzando questi in modo che sia assicurata la

loro autonomia ed indipendenza e siano introdotti meccanismi capaci di bilanciare la tendenza di ogni

potere a prevalere sugli altri. Il Principio di separazione dei poteri trova il suo fondamento teorico nella

elaborazione di Locke e in quella di Montesquieu. Principio

Un altro elemento che si trova all'origine del controllo di costituzionalità è individuabile nel

dell'autonomia interpretativa dei giudici , il quale afferma che l'interpretazione non è un'attività

esecutiva, bensì a natura valutativa dal momento che le disposizioni non sempre hanno un significato

univoco e da una stessa disposizione si può ricavare una pluralità di significati.

Rivoluzione Nordamericana individua nei giudici il potere più

Prendendo in considerazione la , si

idoneo a contrastare gli eventuali abusi del legislatore Hamilton

: più precisamente sostenne nel

Federalist la funzione di "freno" esercitata dai giudici contro gli eventuali abusi del

che

legislatore si doveva manifestare dichiarando nulli tutti gli atti contrari all'evidente

JUDICIAL REVIEW OF LEGISLATION

intendimento della Costituzione ( ). Contrapposto a tale

Difesa politica della Costituzione

concezione, troviamo la teoria della , alimentata dal

Costituzionalismo Francese . Altri esempi di difesa politica della Costituzione si rinvengono nel

spagnolo latino americano

costituzionalismo e .

Altri ordinamenti invece, individuarono il difensore della Costituzione in un organo monocratico, di norma il

capo dello Stato, che esercitava tale compito sia attraverso l'esercizio del potere di veto, sia decidendo sulla

base di ricorsi presentati dai cittadini.

Ordinamento Costituzionale Italiano istituti di

Nel vigente non mancano preposti all'esercizio un

controllo politico di costituzionalità , così come previsti alcuni controlli non giurisdizionali di legittimità

costituzionale delle leggi; in proposito, si può sottolineare che:

 Commissione Affari Costituzionali : è competente ad esprimere un parere in ordine ai profili di

costituzionalità relative diversi disegni di legge, nonché a deliberare sulla sussistenza dei requisiti

costituzionali di necessità e di urgenza dei decreti legge adottati dal Governo.

 Presidente Della Repubblica : può avvalersi della facoltà prevista dall'articolo 74 Costituzione

qualora nutra dei dubbi di costituzionalità in merito ad alcune parti del deliberato legislativo.

Kelsen

Secondo che , il quale considerava la Costituzione l'assetto normativo che pone le regole per la

produzione del diritto e per la soluzione delle antimonite, il compito di assicurare rispetto delle regole

poste dalla Costituzione dovrebbe spettare ad un'apposita giurisdizione (i giudici costituzionali).

Giustizia Costituzionale

La si differenzia dalle forme di difesa politica della Costituzione per diversi

elementi, come:

 Finalità essenziali che persegue assicurare la razionalità ed omogeneità del

: che sono

sistema giuridico garantire l'equilibrio istituzionale tra poteri dello Stato e Stato e

e

Regioni .

 Specificità del procedimento elevato grado di flessibilità nell'utilizzazione delle

:

procedure ; queste differiscono dalle procedure ordinarie e inoltre, le decisioni hanno un valore

effetti

vincolante per i pubblici poteri, in ricompresi di giudici comuni. Si producono assai diversi da

quelli propri delle sentenze degli altri giudici (Inter partes), assimilabili a quelli propri delle fonti del

erga omnes

diritto ( ).

 Tecniche interpretative che deve utilizzare : l'attività dei giudici costituzionali è

variabili comuni agli altri giudici variabili derivanti dalla specificità dei testi

soggetta a , sia a

e delle norme costituzional i. L'interpretazione deve misurarsi con la particolare complessità

delle disposizioni costituzionali; tre diversi tipi di disposizioni costituzionali si annoverano:

o Disposizioni programmatiche : pongono obiettivi giuridicamente vincolanti, la cui

attuazione necessita dell'intervento di altre fonti,

o Disposizione contenuto giuridico indeterminato : si propongono di limitare le tensioni

che naturalmente si determinano tra realtà giuridica e sociale attraverso la sussunzione

all'interno del fenomeno giuridico di elementi propri di altre discipline,

o Disposizioni prodotte da fonti atto : come nel caso delle convenzioni costituzionali e

delle prassi.

o Natura dell'organo preposto ad assicurare il rispetto della normativa

costituzionale : che possiede la caratteristica di:

 Essere esterno al procedimento legislativo ,

 Decidere sulla base di un procedimento che presenta i caratteri tipici di un

processo ,

 Utilizzare le tecniche proprie del metodo giuridico .

I Vizi sindacabili dai giudici costituzionali sono inoltre, esclusivamente di legittimità .

distinzione di massima tra gli ordinamenti costituzionali che si

L'esperienza comparata evidenzia una

affidano al potere giudiziario e quelli che istituiscono un apposito giudice , cui era riservato il

controllo di costituzionalità; nel primo caso, l'attività di giustizia costituzionale può essere esercitata:

 Da qualsiasi giudice appartenente al potere giudiziario e in particolare alla Corte

suprema

: stati uniti d'America, Canada, Messico, Argentina, Brasile, Panama, Uruguay, Grecia,

Norvegia, Danimarca e Svezia).

 Da un organo o da un'articolazione specializzata della Corte suprema : si può richiamare

l'esempio del tribunale federale svizzero.

 Affidando tutte o alcune delle funzioni proprie della giustizia costituzionale ad un

apposito giudice, ad un tribunale costituzionale : Germania, Austria, Italia, Spagna, Francia,

Portogallo, Belgio, Polonia, Ungheria, Russia, Bolivia, Perù, Cile, Colombia, Ecuador, Sudafrica,

Turchia, Corea del sud. le due opzioni sono tra di loro alternative

Va tuttavia precisato che non necessariamente , dal

diverse esperienze di sistemi misti, che vedono la coabitazione tra

momento che siamo

tribunali costituzionali e forme di Judicial Review (Perù, Ecuador, Bolivia, Colombia).

Tribunali Costituzionali

I possono essere classificati in base a dei principali criteri:

 giudici nominati a

In merito alla durata in carica dei suoi membri si può distinguere tra

tempo indeterminato tempo determinato

o a .

 unico organo

In riferimento al sistema di nomina, quelli che assegnano tale competenza ad un

pluralità di organi

o ad una (esempio particolare è il Belgio dove i 12 membri sono permetta

di lingua francese e per metà di lingua olandese).

 seduta plenaria

Quello che operano soltanto in e quelli che prevedono una suddivisione in

collegi più ridotti .

 possibilità di formalizzare delle opinioni dissenzienti

Quelli che ammettono la quelli concorrenti

(solitamente Judicial Review) o .

L'evoluzione dei sistemi di giustizia costituzionale non è avvenuta in modo lineare poiché spesso l'attività

dei giudici costituzionali è stata accompagnata da polemiche, critiche! Emblematico permane il contrasto

presidenza Roosevelt alla Corte suprema degli Stati Uniti d'America

che ha contrapposto la , subito

crisi economica del 1929

dopo la : in tale frangente, le politiche interventistiche del Presidente collidevano

con gli orientamenti giurisprudenziali della Corte suprema in materia di libertà economiche (favorevole ad

una interpretazione strettamente liberista delle stesse), rischiando di bloccare le principali misure che gli

organi di indirizzo politico intendevano introdurre per fronteggiare la depressione economica.

l'esperienza

Tra le esperienze storiche di controllo di costituzionalità vanno sicuramente annoverate

Statunitense e quella Austriaca costituiscono i due prototipi che hanno plasmato il controllo

, che

diffuso di costituzionalità e il modello accentrato di derivazione europea .

Costituzione federale degli Stati Uniti d'America 1787

La del non affronta esplicitamente il

assicurare al

tema del controllo di costituzionalità; tuttavia, l'attribuzione giudici sul particolare fine di

rispetto delle disposizioni costituzionali da parte tutti i pubblici poteri , emerge sia dalle intenzioni

dei padri fondatori, sia dalla stessa Costituzione. I due profili dell'attività interpretativa del giudice sono:

 Controllo Legalità

di ,

 Controllo Costituzionalità

di formatosi negli stati uniti d'America possono essere così riassunti: si

tratta di un sindacato diffuso, concreto, eventuale, con decisioni aventi effetti Inter partes.

L'eventualità del controllo di costituzionalità, descrive la caratteristica per cui questa non

costituisce, pertanto, un'attività necessaria ed obbligatoria: il giudice possiede il potere di

selezione in ordine alle questioni su cui giudicare.

forte influenza tanto nel vicino Canada

Il sistema degli Stati Uniti d'America ha esercitato una , quanto

Argentina

in .

La Corte suprema del Canada 1875 Constitution Act

fu istituita nel e con l'approvazione del del

fondamentali funzioni della

1982, si caratterizzò anche come giudice costituzionale, esercitando le due

giurisdizione costituzionale :

 Soluzione dei conflitti di competenza tra Federazione e Province ,

 Garanzia dei diritti fondamentali codificati nella Carta canadese dei diritti delle libertà

contro le lesioni dei pubblici poteri .

Argentina il controllo di costituzionalità è esercitato dai tribunali federali

In invece, , che secondo

Corte suprema tribunali inferiori della nazione

la Costituzione, sono la e i .

Corte suprema di Israele

Costituisce altra peculiarità l'evoluzione della che può, entro certi limiti,

essere avvicinata a quella del Canada, dal momento che tale organo ha iniziato ad operare come un

Basic Laws

giudice costituzionale solo dopo che si è riconosciuta ad alcune fonti ( ) una forza giuridica

superiore a quelle primarie.

Contrapposta all'idea di giustizia costituzionale nordamericana, è quella dell'Europa continentale, che ebbe

Costituzione Austriaca 1920 detto

la sua realizzazione pratica nella del . Il sistema austriaco, o

Kelseniano , poiché Kelsen fu un ascoltato consulente nell'elaborazione della Costituzione austriaca e poi,

componente della stessa Corte costituzionale, di giustizia costituzionale ha manifestato un'indubbia

capacità espansiva in Europa anche se, nel vecchio continente, non mancano esperienze di Judicial Review

(vecchia cost. Di weimar, Svezia). sistema Accentrato Astratto

Il sistema di giudizio costituzionale austriaco si caratterizzava con un e .

Accentrato , poiché i giudici comuni avevano il divieto di controllare le leggi federali dopo la loro

Astratto

promulgazione. , poiché derivava dal fatto che la Corte poteva attivarsi soltanto attraverso un

ricorso degli organi supremi oppure dei Governi a garanzia del riparto delle competenze dello Stato

prevalenza di Sistemi di Giustizia Costituzionale di tipo

federale. È indubbia la

accentrato Austria Italia

, caratteristici delle esperienze maggiormente consolidate nel tempo di , e

Germania ; a loro si segnala la presenza di oppositi tribunali costituzionali in Francia, Spagna e Belgio.

Judicial Review of Legislation controllo diffuso

I due filoni sono perciò da ricondursi a , con ,

Verfassungerictsbarkeit

concreto con sentenze aventi effetti inter partes

e , e , che si

controllo accentrato astratto con sentenze aventi effetti erga omnes

caratterizza per un , , . Sulla base

di questa distinzione di fondo, sono stati introdotti ulteriori schemi classificatori di natura attuale,

distinguendo tra sistemi:

 Diffusi Accentrati

o ;

 Concreti Astratti

o ;

 Preventivi Successivi

o .

Sistemi Di Giustizia Costituzionale

Esistono poi :

 Misti : ad esempio in Italia opera sia un controllo successivo sulle leggi, sia uno preventivo.

 Ibridi

: sistemiche danno vita a forme di giustizia costituzionale intermedia rispetto ai due

contrapposti prototipi (Grecia e Portogallo).

L'obiettivo essenziale della giustizia costituzionale può essere individuato nella

salvaguardia del Principio della supremazia delle norme costituzionali e nel vincolo che esso

rappresenta per tutti gli atti e i comportamenti dei pubblici poteri . Tuttavia, è evidente che tale

Tribunali costituzionali pluralità di competenze

risultato si consegue attraverso attribuzione ai di una :

 favorire la coerenza del sistema giuridico

Ci si propone di : tale funzione è esercitata

attraverso il controllo di costituzionalità due

. In genere, gli ordinamenti individuano

presupposti necessari affinché si possa sollevare una questione di legittimità

costituzionale :

o 1. deve sussistere un rapporto di pregiudizialità tra il giudizio nel corso del quale la

questione è sollevata e la disposizione della cui costituzionalità si dubita.

o 2. il giudice che solleva la questione deve prima verificare che la disposizione di legge non

sia suscettibile di ricevere un'applicazione conforme a Costituzione; deve cioè, sussistere

un effettivo dubbio circa la sua legittimità costituzionale. La questione di costituzionalità è

previsto oggi nella quasi totalità dei sistemi di giustizia costituzionale che si ispirano al

modello austriaco, sia in Europa che in America Latina.

Altra procedura normalmente prevista per un controllo di illegittimità costituzionale consiste nel

Ricorso di incostituzionalità : si tratta di un procedimento tipico dei sistemi astratti di giustizia

costituzionale, nel senso che il ricorso davanti al tribunale può essere presentato soltanto da un

numero predeterminato di organi ed entro un lasso di tempo predefinito, e può essere inoltre, sia

preventivo che successivo (in Italia, il controllo preventivo è limitato soltanto all'approvazione da

parte delle Regioni ordinarie delle leggi statuarie; i ricorsi successivi di costituzionalità invece, sono

riservati ai gruppi parlamentari o un certo numero di deputati: Spagna 50 deputati o 50 senatori,

Germania 1/3 del Bundestag).

Portogallo

Per esempio nel , è ammessa la coesistenza tanto di un limitato ricorso preventivo

sulle leggi e sui trattati internazionali, quanto di un ricorso successivo di costituzionalità su

qualsiasi norma.

 Assicurare l'equilibrio istituzionale tra poteri sia in senso orizzontale

: , ovvero tra lo Stato

sia in senso verticale

unitario, , ovvero tra Stato e le sue articolazioni territoriali. In via generale

due diversi tipi di conflitti

distinguiamo :

o Conflitti Positivi Negativi

1. o .

o Conflitti Reali Virtuali

2. e .

Sinteticamente, si può sostenere che la soluzione dei conflitti sia una competenza riconosciuta

alla quasi totalità dei tribunali costituzionali.

 Tutela dei diritti fondamentali riconosciuti dalla Costituzione : le principali forme di tutela

diretta dei diritti fondamentali da parte di un giudice, ordinario o speciale che sia, sono riconducibili

all'esperienza tedesca in ambito europeo, grazie al riconoscimento nell'emendamento introdotto

nel 1969 alla Legge Fondamentale, secondo cui la Corte costituzionale federale è competente a

decidere sui ricorsi di costituzionalità proposti da chiunque lamenti la lesione da parte dei

pubblici poteri sia dei diritti fondamentali, sia di altri diritti riconosciuti in parti diverse della

Costituzione. Sempre in ambito europeo merita una sottolineatura la previsione di forme

Corte europea

particolari di ricorso diretto a tutela delle minoranze nazionali, con riferimento alla

dei diritti dell'uomo, competente a decidere sui ricorsi presentati dalle minoranze nazionali che

continente latinoamericano

lamentano una lesione del loro diritto all'identità culturale. Nel

invece l'esperienza dei ricorsi diretti a tutela dei diritti costituzionali affondava proprio origine nel

costituzionalismo messicano Ricorso di Amparo

: rispetto al (riconducibile alla Spagna), uno

strumento processuale per la protezione dei diritti della persona considerati violati da atti

illegittimi, pare più opportuno riferirci all'Art. 25 degli Acta de Reformas Constitucionales del 1847,

il quale attribuiva alla federazione messicana la competenza a riconoscere l'esercizio e la

conservazione dei diritti costituzionali contro le lesioni provenienti dal potere legislativo ed

esecutivo. Rimedi contro le Commissioni del

Un altro particolare istituto processuale è costituito dai

Legislatore Pubblici Poteri suscettibili di ledere diritti costituzionali

e dai : l'esperienza

più significativa si ha in Brasile, la cui Costituzione prevede che il tribunale supremo federale, qualora

verifichi l'esistenza di una tale commissione, deve aggiungere al potere di compiere l'atto dovuto.

PARTE I - CAP. 10

L A CODIFICAZIONE COSTITUZIONALE DEI DIRITTI

Tutela della Persona

La rappresenta il compito essenziale dei sistemi costituzionali che si ispirano ai

principi del costituzionalismo, ove sussiste un collegamento diretto tra diritti e costituzioni moderne.

passaggi della

Si rende dunque necessario un richiamo storico che permette di ricostruire i

codificazione dei diritti :

 primo momento

In un i diritti vengono codificati sotto forma di deroghe o privilegi circoscritte

Magna Charta del 1215 l'Habeas Corpus del 1679

determinati gruppi di persone, si pensi alla ,

Bill of Rights del 1689

e il .

 Successivamente , entriamo in un periodo caratterizzante in materia di codificazione, con la

Dichiarazione francese dei diritti dell'uomo del cittadino del 1789 e in ambito nord

Dichiarazione di indipendenza delle colonie inglesi nel 1776

americano, con la , la

Costituzione di Cadice del 1812.

 Con l'avvento dello stato sociale e con l'estensione dei processi di democratizzazione, il

collegamento tra costituzionalismo e garanzia dei diritti si accresce sia sotto il profilo delle garanzie,

sia per quanto concerne l'ampiezza delle disposizioni soggettive garantite: a tal proposito

Costituzione di Weimar del 1919

ricordiamo la il cui Art. 151 afferma che "l'organizzazione

della vita economica deve corrispondere ai principi fondamentali della giustizia, allo scopo di

assicurare a tutti un'esistenza degna dell'uomo".

 Nelle più recenti transizioni costituzionali troviamo processi di democratizzazione che si

garanzie dei diritti della

caratterizzano per una particolare attenzione nei confronti delle

persona integrazione di tali riconoscimenti all'interno della Costituzione

, portati fino alla .

Costituzioni solo successivamente avvertono l'esigenza di incorporare il

Tuttavia sussistono che

riconoscimento e la garanzia dei diritti fondamentali della persona : tale esperienza ha caratterizzato

soprattutto la formazione degli ordinamenti federali, dove la Costituzione federale si limitava, in genere, a

codificare l'organizzazione del potere centrale e a ripartire le competenze; a titolo esemplificativo si può

Canada Stati Uniti d'America l'Unione

richiamare l'ordinamento federale del , la Costituzione degli e

Europea .

Possiamo dunque concludere che in materia di diritti sono stati fondamentali due differenti fattori:

 Democratizzazione di numerosi ordinamenti ,

 Formazione di sistemi sovrannazionali di riconoscimento e di tutela dei diritti .

codificazione di

Il miglioramento degli standard di garanzia dei diritti è promosso anche attraverso la

specifiche clausole di apertura degli ordinamenti nazionali all'ordinamento internazionale .

codificazione nei paesi di Common Law

Particolare poi, è la tendenza alla dei diritti ; questo ha

favorito un avvicinamento tra i diversi filoni del costituzionalismo, inglese, continentale europeo,

nordamericana, e ha dato vita ad un processo di ibridazione che ha condotto all'attenuazione del Principio

della sovranità del Parlamento a favore della sovranità della Costituzione. A titolo esemplificativo

ricordiamo alcuni esempi precedentemente descritti:

 Regno Unito Human Rights Act del 1998

: .

 Canada Constituion Act

: introduzione del , art. 51.1 e 52.3, che sanciscono l'inapplicabilità di ogni

legge che sia contrario alla Costituzione del Canada e affermano il carattere rigido della

Costituzione.

 Israele Basic Law del 1992

: .

 Nuova Zelanda Bill of Rights del 1990

: .

 Sudafrica Carta dei Diritti nel 1996

: introduzione della , che si va ad incorporare alla Costituzione

prevedendo la garanzia di diritti di base (schiavitù, etnie, tortura) dell'apertura nei confronti di

nuovi diritti (discriminazione sessuale, controllo del proprio corpo).

In conclusione, si può osservare che in tali ordinamenti (con la sola eccezione del Canada) non sia

prodotta una vera e propria affermazione del Principio di supremazia della Costituzione, bensì il

riconoscimento che la normativa in materia di diritti fondamentali deve prevalere rispetto al

resto della normativa primaria Relativismo Culturale

. Si parla a tal proposito di , andando cioè ad

escludere alcuni paesi in cui il riconoscimento di determinati diritti tipici del costituzionalismo liberale e

democratico non è percepito nella sua dimensione.

I diritti costituiscono un elemento qualificante il fatto che si instaura tra diritti e forma di Stato. A tal

Doppia Natura Giuridica

proposito si parla di attribuzione ai diritti della persona di una :

Insieme di garanzie e di situazioni giuridiche soggettive

1. ;

Alcuni tra i valori di base del sistema

2. .

, i diritti fondamentali possono essere considerati

In questa prospettiva nella loro unità sistematica,

caratterizzante la qualità dell'ordine costituzionale

quale elemento , esprimendo, in altri termini,

l'ideale politico di un determinato corpo sociale .

Tecniche

I sistemi costituzionali prevedono diverse :

 nei preamboli costituzionali

Alcune costituzioni esplicitano direttamente tale status ,

 apposite disposizioni che individuano nel rispetto e nella protezione

Altre hanno introdotto

dei diritti il compito primario dello Stato .

esempi di codificazioni

Tuttavia, ci occupiamo qui di classificare due :

Codificazioni Dello Stato Liberale Di Diritto

1. : contraddistinte da una profonda unità di

ispirazione, individuabile nei valori espressi dalla lotta vittoriosa all'assolutismo.

Costituzionalismo Dello Stato Sociale

2. : ha favorito il passaggio verso una visione sociale e

universale della persona.

Considerando tale evoluzione si distinguono :

 Diritti di prima generazione libertà economia

: e .

 Seconda generazione politici sociali

: e .

 Terza generazione riconducibili alla persona in riferimento alla sua proiezione sociale

: .

Diritto

Questo terzo tipo è stato introdotto recentemente, anche considerando l'introduzione del

all'identità culturale , riconosciuto il ordinamenti costituzionali che sono nati da crisi del

colonialismo o che ospitano al loro interno particolari gruppi etnici a cui le costituzioni riconoscono

(nel rispetto della storia) uno status particolare.

codificazioni costituzionali che s'ispirano al costituzionalismo

I molteplici diritti nelle

democratico sociale , sono essenzialmente riconducibili ad alcuni principi

 Principio di libertà individuale : strettamente collegato al diritto alla riservatezza, al diritto

all'autodeterminazione, alla tutela delle diverse manifestazioni dell'individualità umana.

 Principio di eguaglianza : si parla a tal proposito di un elemento qualificante l'ordinamento

giuridico, che prevede la tutela della pari capacità giuridica, divieto di discriminazione.

Recentemente si è assistito a un aggiornamento dei comportamenti discriminatori e a sviluppare

trattamenti differenti, purché ragionevolmente fondati e motivati.

Pluralità di Tecniche di costituzionalizzazione

L'esperienza costituzionale evidenzia anche, una

dei diritti fondamentali. Operiamo una distinzione di base:

 Ordinamenti un'apposita parte del

che dedicano al riconoscimento e alla tutela dei diritti

documento costituzionale ,

 Ordinamenti un'apposita Carta dei diritti

che disciplinano la materia in (soprattutto negli

ordinamenti appartenenti all'ex Commonwealth).

 all'ordinamento costituzionale francese

Si pone al di fuori di quest'alternativa , dove il

preambolo della Costituzione

riconoscimento dei diritti fondamentali è contenuto nel (che

avente valore normativo

richiama la Dichiarazione del 1789 e la Costituzione del 1946) .

tecniche che si basano su Terminologie Differenti

Troviamo poi :

 Costituzioni non distinguono diritti fondamentali o costituzionali

che ,

 Costituzioni distinguono tra diritti civili, politici, sociali ed economici

che .

Alcune costituzioni poi, hanno attribuito ai diritti di libertà uno status differente rispetto ai diritti di

distribuzione, basato sul fatto che i primi sono assoluti e i secondi sono condizionati e relativi (es.

Costituzione spagnola: distingue tra diritti fondamentali e libertà pubbliche da principi informatori della

politica sociale ed economica).

Da ultimo, va tenuto presente che le disposizioni costituzionali in materia di diritti fondamentali possiedono

risulta frequente la presenza di disposizioni che introducono clausole, che

una struttura variegata:

possono assolvere a due diverse funzioni

 Clausole derogatorie : autorizzano il legislatore derogare ad alcune disposizioni costituzionali di

natura universale, introducendo in tal modo un'eccezione al Principio generale di supremazia

della Costituzione. Sono diffuse in quegli ordinamenti che intendono conciliare il Principio della

rigidità con quello della sovranità del Parlamento.

 Clausole sospensive : consentono in determinate circostanze la sospensione temporanea delle

garanzie costituzionali in materia di diritti, giustificata dalla necessità di salvaguardare esigenze

generali della collettività. Tali sospensioni possono essere:

o Generali , tra le quali ha una rilevanza particolare la disciplina degli stati di eccezione o di

emergenza, nei quali la loro vigenza è drasticamente limitata.

o Individuali , tra le quali possiamo richiamare quelle finalizzate a vietare l'abuso

nell'esercizio dei diritti, finalizzate a garantire la salvaguardia del corretto funzionamento

delle istituzioni democratiche.

La concreta individuazione dei diritti costituzionalmente garantiti è favorita attraverso la codificazione di

clausole o criteri interpretativi

alcune ; a tal fine, individuavamo due diversi tipi di clausole:

 Clausole di implementazione : disposizioni che favoriscono un ampliamento degli

standard di tutela; alle quali riconduciamo clausole che si richiamano al Principio personalista,

che contengono un'apertura generica al riconoscimento di futuri diritti, che aprono il sistema

nazionale al diritto internazionale.

 Clausole di Interpretazione dei Diritti : facilitano l'applicazione dei diritti nelle situazioni

concrete. Tra queste richiamiamo quelli che richiamano il Principio di proporzionalità, ovvero

della tutela del contenuto essenziale dei diritti. Tale Principio assume una particolare rilevanza

nell'ambito del diritto penale. Tuttavia, è lecito ricordare anche le clausole a garanzia del contenuto

essenziale dei diritti. PARTE I - CAP. 11

P

RINCIPIO DI EGUAGLIANZA E RISPETTO DELLE MINORANZE

trasformazione dello stato sociale democratico

Oggi si sta assistendo a una , nel senso che alcuni

fenomeni sociali, come la coesistenza di differenti nazionalità o la presenza di significative minoranze,

nonché il fenomeno della globalizzazione, stanno influenzando i caratteri di un numero sempre crescente di

ordinamenti statali. All'interno di tali ordinamenti convivono tanto gruppi maggioritari quanto

Minoranze Culturali

, classificate a seconda che si tratti di:

 Minoranze volontarie : considerano la loro differenza culturale patrimonio specifico da

salvaguardare.

 Minoranze forzose : le loro caratteristiche distintive sono il frutto di decisioni e di atteggiamenti

dei gruppi maggioritari, i quali ne ostacolano il processo di integrazione.

 Minoranze autoctone : risiedono da tempo immemorabile, tradizionalmente e permanentemente

su uno stesso territorio.

 Minoranze diffuse : prima vedi un collegamento stabile con un determinato territorio.

 Minoranze Transfrontaliere : gli appartenenti ad un medesimo gruppo etnico e culturale che

sono divisi tra Stati diversi.

 Nuove minoranze : costituite da gruppi immigrati prevalentemente per motivi di lavoro, da

rifugiati, da coloro che richiedono asilo politico, si caratterizzano per un radicamento recente nello

Stato.

nozione di minoranza

La ha origine non giuridica, è fortemente tributaria piuttosto alle scienze sociali;

non è pertanto risultato agevole conseguire una definizione giuridica di minoranza comunemente

accettata. In altri termini, la tutela delle minoranze non avviene in modo uguale, in quanto rientra nella

competenza di ciascun singolo ordinamento il potere di differenziare la posizione dei diversi gruppi, in

base alle minoranze che risiedono in esso.

Politiche di Integrazione trovano il loro fondamento originario nei Principi Egualitari

Le .

Atteggiamento opposto a quello dell'integrazione, si rinviene negli ordinamenti che hanno previsto

Conservare le Specificità Culturali

meccanismi finalizzati a , attribuendo loro una visibilità

rafforzarne gli elementi distintivi dei gruppi

istituzionale che permette di .

Canada sistema costituzionale caratterizzato

Il è un fortemente dalla presenza, al suo interno, di una

pluralità di nazionalità e di minoranze culturali . Motivazioni si possono ricavare dalla nascita di tale

Stato, scaturita da un patto tra due popoli fondatori, inglese e francese, che scaturirono distinzioni sia sul

piano linguistico piano religioso Civil Law

, sia sul tra cattolici e protestanti, sia in materia di diritto tra e

Common Law .

Un altro ordinamento che si sta aprendo al riconoscimento della natura multiculturale della sua società è

Unione Europea Carta dei diritti fondamentali dell'unione

costituito dall' : la stessa

costituzionalizza il passaggio dal divieto di discriminazione all'obbligo di tutela delle differenze

(articolo 22).

la parte prevalente delle costituzioni ha optato per la previsione di specifici istituti o di

Tuttavia, Pluralismo Identitario

soluzioni istituzionali finalizzate a promuovere il : dalla presenza di

disposizioni derogatorie o promozionali al riconoscimento di una rappresentanza etnica nell'organizzazione

politica dello Stato.

Alcuni ordinamenti garantiscono la rappresentanza delle minoranze all'interno

poi,

dell'esecutivo statale : i casi più significativi in ambito europeo sono costituiti da:

 Irlanda del Nord ,

 Svizzera

,

 Belgio ,

 Italia

, con riferimento alla Regione Trentino Alto-Adige, che prevede nella composizione della

Giunta regionale l'adeguamento ai gruppi linguistici italiani e tedeschi.

TUTELA COSTITUZIONALE DELLE POPOLAZIONI INDIGENE

Popolo Indigeno comunità di persone che condivide lingua,

Per si intende normalmente una

razza, religione, cultura e tradizioni e che occupava una porzione di territorio prima che uno

Stato straniero imponesse proprio ordinamento sullo stesso e sui suoi abitanti . Distinguiamo tre

Elementi necessari a determinare tale Status:

 Originarietà : presenza su di un territorio in forma esclusiva e da un tempo anteriore alla

formazione dello Stato.

 Permanenza storica

: su di un territorio sul quale vantano un "Aboriginal Title".

 Rinuncia alla sovranità : sul territorio a vantaggio di un altro ordinamento.

Si tratta quindi, di popoli che hanno perduto l'originaria sovranità sui propri territori, che vennero

Res Nullius l'esempio dell'Australia

considerati giuridicamente come ; in proposito si può menzionare -- ,

la cui Corte suprema sostenne nel 1847 che la Corona aveva acquisito un pieno titolo legale su tutte le terre

della colonia, poiché queste erano prevalentemente disabitate al tempo dell'occupazione; una pronuncia

dell'Alta Corte del 1992, riconobbe espressamente che l'Australia non era terra Nullius e pertanto, i diritti

tradizionali degli indigeni fanno parte della Common Law.

Sono diversi gli ordinamenti che affrontano il problema del riconoscimento degli

specifici diritti delle popolazioni indigene ; qui citiamo:

 Canada Inuit Indiani Metis

Nord America, : , , .

 Stati Uniti Indiani

: .

 Messico .

 America del sud Nicaragua Panama Ecuador Perù Brasile Bolivia Argentina

: , , , , , e .

 Sudafrica

Africa, : dominazione popolazione bianca nei confronti di quella autoctona.

 Australia Aborigeni

: .

 Nuova Zelanda Maori

: .

I diritti riconosciuti ai popoli indigeni provengono da una duplice fonte :

 Diritti ancestrali : sono di formazione consuetudinaria e consistono negli usi e costumi.

 Diritti derivanti da appositi accordi : che scaturiscono da fonti pattizio che nella loro procedura

si ispirano alle regole dell'ordinamento internazionale, basandosi sul Principio dell'unanimità.

Istituzioni di Autogoverno

Alcuni ordinamenti manifestano un certo favore al riconoscimento di per i

Esquimesi Canada per le terre artiche

popoli autoctoni, come ad esempio gli in .

l'esercizio di diritti ancestrali determinano deroghe all'ordinario

Da ultimo, va ricordato che

sistema sanzionatorio, sia civile che penale : esempio significativo lo troviamo negli stati uniti, nei

tribunali indiani che hanno piena competenza in materia penale e civile su fattispecie che, insorgenti nel

territorio delle tribù, coinvolgono individui ad esse appartenenti.

TUTELA COSTITUZIONALE DEI DIRITTI LINGUISTICI

Il Fattore Linguistico Stato nazionale

differisce a seconda che si sia in presenza di uno o

plurinazionale culturalmente omogeneo culturale

, di un ordinamento o .

 Stato nazionale Francia

: chiaro esempio è la , dove la lingua è stata storicamente utilizzata come

elemento fondante l'identità nazionale e legittimante l'unità dello Stato.

 Stato plurinazionale : non essendo costituito da una singola nazione, non riconosce un'unica

lingua nazionale, ma una pluralità di lingue, tutte ufficiali ed in genere pari ordinate; chiari esempi

Belgio Svizzera

europei sono il e la .

 Ordinamento Pluriculturale : le quali l'integrazione del popolo nello Stato non si fonda su

elementi etnici e linguistici, bensì sull'accettazione di regole e valori di convivenza codificati nelle

carte costituzionali; la lingua da fattore costitutivo l'identità nazionale diviene elemento

Pluralismo Sociale spagnola

caratteristico del ; in proposito ricordiamo l'art. 3 della Cost. che

prevede il "dovere di conoscere e il diritto ad utilizzare per tutti gli spagnoli la lingua castellano".

Trattiamo ora:

 Separatismo Linguistico : si ha quando i membri di un gruppo linguistico radicati in un Belgio

determinato territorio non sono tenuti a conoscere la lingua dell'altro gruppo linguistico ( ).

 Bilinguismo Integrale : presuppone che ciascun cittadino possa utilizzare indifferentemente la

Spagna Canada

lingua nazionale del proprio gruppo linguistico ( o ).

sistemi

In secondo luogo, possiamo distinguere tra :

 Che pongono le minoranze linguistiche su un piano di parità;

 Che disciplinano i diritti linguistici soltanto dei gruppi storicamente insediati nel territorio e di

ordinamenti che si premurano di assicurare misure promozionali anche alle nuove minoranze;

 Che codifica del Principio di territorialità linguistica, nel senso che il diritto ad utilizzare la propria

lingua avvale entro i confini dell'area geografica in cui gruppo linguistico è stanziato (Svizzera);

 Che attribuiscono tale diritto ai singoli membri della minoranza, indipendentemente dal luogo in

cui risiedono (Germania).

Politiche di Tutela dei Diritti Linguistici

Le possono essere classificate a seconda che:

 rappresentanti dei gruppi linguistici negli organi costituzionali

Inseriscono .

 diritto di utilizzare la propria lingua nei procedimenti giurisdizionali e

Prevedono il

amministrativi .

 Promuovono la conoscenza delle lingue comunitarie con finanziamenti e programmi culturali.

 Assicurano lo studio delle lingue minoritarie .

 Prevedono l'istituzione di appositi organismi preposti alla risoluzione delle controversie

relative al rispetto della normativa di tutela dei diritti linguistici.

P N I

ROBLEMA DELLA AZIONALITÀ IN TALIA

Costituzione italiana

Nella , troviamo due importanti articoli che ci aiutano a ricollegarci alla tutela dei

diritti linguistici:

 Art. 3: vieta ogni distinzione di razza, di lingua e di religione.

 Art. 6: affida alla Repubblica il compito di tutelare con apposite norme le minoranze linguistiche.

In attuazione a quest'ultimo articolo il Parlamento ha approvato la legge n. 482 del 1999 a tutela delle

minoranze linguistiche storiche: individuate nelle popolazioni albanesi, catalani, germaniche, greche,

slovene, croate, quelle parlanti il francese, il franco provenzale, il friulano, il ladino, l'occitano e il sardo.

Regioni a Statuto Speciale

La normativa a tutela delle comunità etniche si è poi sviluppata nelle ,

Friuli Venezia Giulia Valle d'Aosta Trentino Alto Adige

come il , la ed il .

PARTE II - CAP. 1

CONTROLLO COSTITUZIONALE

C

ODIFICAZIONE DEI DIRITTI FONDAMENTALI

Garanzia della persona

La rappresenta il compito essenziale dei sistemi basati sul costituzionalismo

e la tematica dei diritti ne costituisce il terreno privilegiato. Nei sistemi costituzionali più evoluti pare

condivisa la consapevolezza che un'efficace protezione dei diritti fondamentali richieda la predisposizione

di un articolata gamma di strumenti che il costituzionalismo continua ad affinare nella sua evoluzione.

Occorre pertanto:

 Assicurare una sostanziale effettività ai principi propri dello Stato costituzionale di diritto

(Principio di legalità, separazione dei poteri, autonomia e indipendenza degli organi di controllo).

 l'intervento del legislatore

È necessario per precisare e implementare il contenuto dei singoli

diritti costituzionali.

 tutela amministrativa dei diritti della persona

Acquista un ruolo crescente la , intesa sotto il

profilo sia dell'intervento diretto dell'amministrazione, sia della predisposizione di appositi organi

di tutela.

D C C

IVERSE ANIME DEL ONTROLLO DI OSTITUZIONALITÀ

due diverse "anime" del controllo di costituzionalità

Possiamo distinguere :

 Rivoluzione Nordamericana Costituzione degli Stati

: nel 1987 i padri fondatori approvarono la

Uniti d'America ogni potere dovesse essere limitato e controllabile,

ritenendo che

frenando l'onnipotenza del Parlamento . Tale controllo costituzionale è identificato come

Judicial Review of Legislation , pertanto ha avuto grosse complicazioni nella sua diffusione,

incontrando negli ordinamenti di Common Law, il Principio della Sovereignity of Parliament di

tradizione inglese, il quale non ammetteva un controllo da parte dei giudici sulle scelte del

parlamento.

 Difesa Politica della Costituzione

Rivoluzione Francese compito di

: teoria della ; il

assicurare il rispetto della Costituzione avrebbe dovuto essere assegnato ad un organo

politicamente rappresentativo . Sul piano dottrinale, fu determinante l'influenza del pensiero di

Kelsen il quale, considerando la Costituzione l'assetto normativo che pone le regole per la

il compito di assicurare

produzione del diritto e per la soluzione delle antimonite, riteneva che

un rispetto della Costituzione dovessero essere riservato ad un'apposita giurisdizione,

che funzionava come una sorta di "legislatore negativo" .

Difficili equilibri e polemiche non hanno potuto compromettere l'evoluzione e la diffusione della giustizia

nel diritto costituzionale, la circolazione in genere, non

costituzionale; va tuttavia considerato che

produce dei cloni Forme di Giustizia Costituzionali Ibride

, bensì delle , in cui contrapposti modelli si

sistemi Accentrati Judicial Review

avvicinano: nel senso che i si aprono a forme di convivenza con la ,

sistemi Diffusi Corti Supreme a monopolizzare l'esercizio

mentre i registrano una tendenza delle

della giurisdizione costituzionale .

, i diritti oggi rappresentano un

Se in precedenza erano conformati ed esistevano in base alla legge,

limite per la legge se nessuna legge contraria alla Costituzione può essere valida, di

: "

conseguenza nessuna legge contraria ai diritti può essere valida "; tale definizione è stata accolta

Dichiarazione di Antigua sulla giustizia costituzionale del 1992

dalla che afferma "l'esistenza di una

giustizia costituzionale è divenuta un elemento essenziale della garanzia delle libertà e degli altri diritti

fondamentali. Essa postula l'esistenza di procedure efficaci tali da assicurare la protezione immediata di tali

diritti nei confronti delle norme legislative, dagli atti incostituzionali, dei poteri pubblici o dei soggetti

privati".

O R D T D F

RIGINE DEI ICORSI IRETTI A UTELA DEI IRITTI ONDAMENTALI

data di nascita della Giustizia Costituzionale

In generale, la , viene attribuita dagli studiosi di

1803 Marbury vs Madison

diritto comparato nel , data che ci riconduce alla famosa controversia " ": in

Marbury accusa Madison di una mancata notifica della sua neo carica di giudice di

quel caso

contea, nonostante un decreto presidenziale che prevede l'obbligo di notifica; la Corte suprema

disarticolò una legge federale perché illegittima, creando di fatto la prima situazione di giustizia

costituzionale a favore di Madison .

dell'America Latina ricorsi diretti a tutela dei diritti

Tuttavia, identifichiamo nel caso , l'origine dei

Ricorso di Amparo Juicio de Amparo Méxicano

fondamentali

; il - in America Latina, " ":

Amparo

prevalente fu il condizionamento esercitato dalla Spagna, che influenzò ad esempio l'istituto dell’

Colonial riconosceva il valore del diritto naturale e consuetudinario, prevedeva la possibilità

, che

di presentare ricorsi davanti al re o al viceré per ricevere protezione nel caso in cui le norme

legali in contrasto con i principi del diritto naturale o consuetudinario . Dobbiamo tuttavia

evidenziare alcune differenze che hanno caratterizzato il ricorso di Amparo rispetto alla formazione dei

ricorsi a tutela dei diritti fondamentali in Europa:

 Il ricorso di Amparo è nettamente distinto dal controllo di costituzionalità delle leggi e

avrà una Disciplina Autonoma ;

 Opera Inter Partes .

 Differisce dall'istituto processuale tipico del Regno Unito a causa della sua settorialità .

PARTE II - CAP. 2

R D S

ICORSI IRETTI ETTORIALI

classificati a seconda che la loro

I sistemi di giustizia costituzionale possono essere diversamente

finalità principale consiste nel depurare l'ordinamento dei vizi delle leggi e nell'assicurare

l'equilibrio tra poteri risultino essenzialmente orientati alla difesa dei diritti fondamentali

o . Con

riferimento alla natura dell'organo competente ad assumere la decisione finale , si

può distinguere tra:

 Ricorsi ordinari ,

 Ricorsi costituzionali .

Allora volta distinti in:

 giurisdizione comune

Risolti dalla (America),

 giurisdizione costituzionale

Risolti dalla (Europa). classificati anche in base al loro

I ricorsi dalla tutela diretta dei diritti fondamentali possono essere

oggetto . La distinzione principale suddivide i ricorsi a seconda che la stessa procedura offra:

 Garanzia Generale relativa tutti i diritti costituzionalmente protetti

: . Tra questi ricordiamo:

o Ricorso di Amparo ,

o Verfassungsbeschwerde Austriaca e tedesca,

o Ricorsi davanti a giudici sovranazionali (c.d. Amparo Internacional),

o Habeas Corpus

: consente di impugnare qualsiasi determinazione arbitraria suscettibile di

incidere sulla libertà personale; esso trova una naturale evoluzione nel Istituto

dell'Habeas Data (ulteriore rimedio costituzionale) dal momento che la tutela della

riservatezza e la protezione dei dati personali costituiscono elementi necessari al libero

sviluppo della personalità.

 Garanzia Settoriale istituti circoscritte ad un singolo diritto quando un gruppo omogeneo

:

di diritti . Tra questi ricordiamo:

o Ricorsi davanti a Tribunali Costituzionali ed Elettorali a tutela dei diritti connessi

al Principio di rappresentanza ;

o Ricorsi di gruppo per la Garanzia di Interessi Diffusi o Collettivi ,

o Ricorsi costituzionale Difesa dell'Autonomia delle Comunità territoriali (disciplinati

soprattutto in Europa). coesistenza di una molteplicità di ricorsi

Non sono poche le esperienze costituzionali che ammettono la

diretti El Salvador

: si può richiamare a tal proposito la situazione di la cui Costituzione del 1886 ha

introdotto l'Amparo come strumento processuale generale, mentre la Costituzione del 1962 prevede anche

l'istituto dell'habeas corpus, che può essere richiesto contro qualsiasi autorità o soggetto restringa

Europa Costituzione

illegalmente la libertà di un individuo. In poi, si staglia la soluzione adottata dalla

spagnola del 1978 , che prevede ricorso di habeas corpus nei confronti di ogni detenzione illegale,

l'Amparo Costitucional a tutela del Principio di eguaglianza e di altri divieti discriminatori.

, i molteplici tipi di ricorsi a tutela dei diritti possono essere accomunati dalla

In definitiva

progressiva tendenza a dare vita ad un diritto processuale costituzionale finalizzato alla tutela

dei diritti; con la conseguenza che si riserva a un giudice la competenza ad annullare disapplicare

gli atti considerati lesivi di un diritto fondamentale, cui possono seguire ulteriori conseguenze

accessorie come risarcimento del danno o sanzione a carico del soggetto responsabile . Si tratta di

processi che:

 Hanno natura costituzionale

comunque una .

 Sono attivabili su base di una causa qualificata e danno vita ad un meccanismo di

garanzia differenziato rispetto a quello ordinario ,

 Sono diversi da quelli propri del controllo di costituzionalità delle norme .

 Possono avere un rendimento differente a seconda delle realtà costituzionali .

RICORSI DI HABEAS CORPUS

il prototipo inglese dell'habeas corpus abbia rappresentato per molti

La dottrina ritiene che

ordinamenti costituzionali la stella polare che li ha orientati al momento di prevedere uno

strumento processuale finalizzato a proteggere gli individui dalle limitazioni legali della libertà

personale : l'omonimo istituto inglese ha influenzato il dibattito sulla codificazione e disciplina dei ricorsi a

tutela dei diritti fondamentali e ha anticipato e favorito l'evoluzione dello Stato costituzionale di diritto.

Continente Americano Convenzione Americana dei Diritti

Con riferimento al si segnala la

dell'uomo , la quale non solo riconosce diritto rispetto dell'integrità fisica, mentale e morale della persona,

ma prevede anche l'introduzione negli Stati aderenti un ricorso di habeas corpus che consenta al privato

della libertà, minacciato nella sua integrità personale, di ricorrere dinanzi ad un tribunale competente

affinché decida senza ritardo sulla legittimità degli interventi restrittivi o privativi della libertà personale.

Alcuni sistemi giuridici risolvono questa esigenza all'interno del processo ordinario (in Italia il

legislatore ha previsto la possibilità di un riesame delle misure restrittive assunte dal pubblico ministero o

tri, invece, prevedono un

dal giudice per le indagini preliminari da parte di un apposito tribunale) al

processo distinto e separato (habeas data, habeas corpus) .

Un'ulteriore classificazione dei ricorsi di habeas corpus può basarsi sul momento in cui l'interessato può

distinguiamo tra habeas

tirarsi a difesa di limitazioni arbitrarie della propria libertà individuale;

corpus

:

 Preventivo : tutela anche la minaccia concreta di lesioni alla libertà personale;

 Riparatore : nei confronti delle privazioni illegali della libertà;

 Correttivo : quando vi è un abuso di potere nell'espletamento legale di una limitazione della

libertà;

 Innovativo

: evita limitazioni arbitrarie della libertà ripetute nel futuro;

 Per Mora

: quando siano ritardi nella tutela giudiziaria effettiva;

Per meglio apprezzare le differenze che connotano la disciplina dei diversi ricorsi settoriali di habeas corpus

classificare le esperienze sulla base di cinque profili

appare opportuno :

Fonte che li istituisce America Latina

1. : in la presenza di un ricorso settoriale di habeas corpus è

particolarmente diffusa, e in genere, l'istituzione di tale ricorso è contenuta nel codice di

procedura penale, ovvero nello stesso testo della Costituzione. Più frequenti sono tuttavia, le

situazioni in cui tale strumento processuale e riconosciuto dalle costituzioni, che ne forniscono

anche una prima disciplina.

Oggetto del ricorso

2. : le differenze attengono proprio alla determinazione dell'oggetto, cioè dei

diritti che possono essere tutelati opzioni possono essere configurate come una

. Le varie

serie di cerchi concentrici, al centro del quale troviamo le costituzioni che limitano il

ricorso di habeas corpus ai soli casi di arresto o detenzione illegale (Colombia, Cile, il

diritti strettamente connessi

Salvador). Via via andando verso l'esterno, troviamo ad esempio i

alla libertà corporale diritti processuali

(Argentina), fino a comprendere nella tutela anche

riconducibili alla nozione di giusto processo (Perù, Messico). Merita inoltre segnalare che la

tutela

disciplina dei ricorsi di habeas corpus ha progressivamente esteso la sotto il profilo

soggetti deboli

soggettivo a determinate categorie di " ", come i malati e degli immigrati, così come

le informazioni relative alle proprie convinzioni politiche o religiose, alla propria salute o

nuovo istituto

orientamento sessuale in alcuni ordinamenti ha prodotto la creazione di un

processuale: Habeas Data (Argentina, Costa Rica, Bolivia, Paraguay).

Soggetti abilitati a presentare ricorso regolamentazione omogenea

3. : troviamo qui una :

emerge l'intenzione di configurare la habeas corpus non solo come un ricorso individuale, ma

un'azione popolare a tutela della libertà personale

anche come ; da ciò, la possibile

legittimazioni di chiunque dica di agire in nome di una persona che si ritiene illegittimamente

limitata nella sua libertà corporale.

Organo competente a decidere troviamo una certa omogeneità nella

4. : anche qui

regolamentazione : tutti i sistemi ammettono il ricorso nei confronti degli atti dei pubblici poteri,

seppure con qualche cautela nei confronti delle sentenze dei giudici.

Natura delle Decisioni giudiziali determinano l'immediata liberazione del soggetto

5. : queste

e la riparazione degli effetti illegalmente prodotti dall'attività dei pubblici poteri . In alcuni

ordinamenti le sentenze sono appellabili (Argentina, Messico, Uruguay), in altri solo in caso di

rigetto, in attuazione del Principio del giusto processo tutelato dalla Convenzione americana dei

diritti dell'uomo (Colombia). Le decisioni non sono ovviamente appellabili in cui sistemiche, come

si vedrà tra breve, riservano la competenza in materia al Tribunale costituzionale.

La soluzione prevalente sembra confermare la tradizione che assegna tale fondamentale funzione di

garanzia alla giurisdizione ordinaria la riserva di una competenza esclusiva al Tribunale

; tuttavia, Costa Rica

costituzionale appare circoscritta: l'esperienza più interessante è quella della .

Sembra invece acquisire un crescente favore la soluzione intermedia, che individua nel Tribunale

costituzionale il giudice di appello nell'eventualità in cui il ricorso di habeas corpus venga

rigettato .

TUTELA DEI DIRITTI POLITICI E DI GRUPPO

Ritorniamo ora al concetto sopra esaminato, dove si diceva "Garanzia Settoriale: istituti circoscritte ad un

singolo diritto quando un gruppo omogeneo di diritti." Tra questi ricordiamo:

 Ricorsi davanti a Tribunali Costituzionali ed Elettorali a tutela dei diritti

connessi al Principio di rappresentanza la democrazia

: possiamo affermare che

rappresentativa sia una tecnica di organizzazione attraverso la quale la Costituzione affida

l'esercizio delle funzioni sovrane a rappresentanti del popolo selezionati dal corpo elettorale,

Sistemi Elettorali

cruciale dunque è la funzione dei , attraverso i quali i cittadini, manifestano

scelta in ordine all'indirizzo politico che gli organi costituzionali debbono perseguire

una .

Ne consegue la particolare rilevanza delle procedure di controllo della regolarità delle elezioni. Le

soluzioni istituzionali scelte dai diversi ordinamenti appaiono assai variegate, anche se

riconducibili all'interno di alcuni tipi generali:

o affida la verifica della regolarità delle elezioni a organi non

Ordinamento che

giurisdizionali, ma di natura politica o amministrativa l'Italia art.

: esempio è , il cui

66 della Costituzione italiana dispone che ciascuna Camera giudichi dai titoli di ammissione

dei suoi componenti attraverso l'attività istruttoria della giunta per le elezioni e la decisione

Stati Uniti

finale dell'assemblea. Allo stesso modo disciplina la Costituzione degli

d'America . L'efficacia di tale sistema con i numerosi dubbi dal momento che la sua

originaria natura di meccanismo di garanzia dell'autonomia delle Camere sembra venire

progressivamente meno, trasformandosi in uno strumento di autoconservazione del "ceto

politico", piuttosto che di verifica della sua legittima formazione.

o affida la verifica della regolarità delle elezioni a organi non

Ordinamento che

giurisdizionali, ma sia ad organi dell'amministrazione pubblica competente in

materia, sia ad organi amministrativi specializzati, composti da esperti o da

magistrati Spagna Juntas Electorales

: è il caso della , che fa perno su un sistema di , al cui

organo autonomo ed indipendente dal

vertice si pone la Junta Electoral Central, un

potere esecutivo in cui vi sono 13 componenti (otto magistrati, cinque professori di

diritto o scienze politiche).

o verificano la regolarità dei procedimenti elettorali affidando tale

Ordinamenti che

competenza ai Giudici Ordinari Regno Unito Specializzati

, sia ( ), sia , ma sempre parte

Argentina Brasile

del potere giudiziario ( e ).

o che coinvolge nel procedimento i Tribunali

Caso tipo di giustizia elettorale, è quello

Costituzionali tribunali specializzati aventi uno status assimilabile a quello

:

proprio dei giudici costituzionali ; spesso si tratta di procedimenti misti, nel senso che

essi intervengono come giudici di appello. Le esperienze più significative si trovano in

ambito europeo (Europa propensa ad attribuire direttamente al giudice costituzionale e

competenze significative in ordine alla verifica della regolarità delle operazioni elettorali)

in America Latina (optano per l'istituzione di Tribunali elettorali, organi che svolgono un

rilevante ruolo istituzionale e contribuiscono a consolidare la democrazia rappresentativa

nel continente americano). Tuttavia, tra le esperienze più significative in America Latina si

possono annoverare quelle del Messico e della Costa Rica, in Europa, Austria e Portogallo.

 Ricorsi di gruppo per la Garanzia di Interessi Diffusi o Collettivi : dobbiamo

innanzitutto sottolineare che la dottrina distingue tra:

o Interessi legittimi (che si fondano sulla titolarità di interessi circoscritti a determinati

gruppi o collettività ),

o Azioni popolari (che si basano su un interesse alla legalità propria di qualsiasi cittadino e

richiedono espressa previsione nell'ordinamento ),

o Interessi diffusi (es. vivere nel medesimo quartiere o comprare lo stesso prodotto),

o Interessi Collettivi (appartenenti ad un gruppo di persone in relazione reciproca di natura

legale),

o Interessi Individuali Omogenei (insieme di diritti riconducibili a una comunità di individui

indeterminata ma determinabile in quanto unita da comuni questioni di fatto e di diritto).

Troviamo poi, negli ordinamenti, una più articolata varietà:

o Argentina : la Costituzione fornisce una nozione omnicomprensiva, di interessi di

incidenza collettiva, prevedendo la possibilità di tutelarli a mezzo di ricorsi innanzi ai

giudici costituzionali.

o Nordamerica : prevede le Class Action.

o Regno Unito : Relator Actions.

o Italia Francia Germania

, , : previsti procedimenti che possono essere iniziati da gruppi o

da associazioni, regolati dall'ordinamento.

 Ricorsi costituzionali a Difesa dell'Autonomia delle Comunità territoriali

principalmente negli ordinamenti federali o

(disciplinati soprattutto in Europa): introdotti

regionali Principio di autonomia politica e normativa

, in cui il delle comunità territoriali

costituisce un carattere qualificante la forma dello Stato. Dobbiamo qui distinguere tra:

o Rimedi Istituzionali : ci si affida procedure di tipo pattizio o di natura collaborativa.

o Rimedi Giurisdizionali : si attribuisce ai giudici la competenza sia di risolvere in

fattispecie concrete il contenzioso tra Stato-comunità territoriali, sia di elaborare

decisioni capaci di fungere da parametro per definire l'equilibrio tra i diversi livelli

istituzionali.

GERMANIA . All'interno di tali rimedi le soluzioni adottate sono molteplici, le più diffuse

si affidano ai conflitti di attribuzione o ai ricorsi di costituzionalità delle leggi. L'art. 28 della

principi che reggono

Costituzione della Repubblica Federale di Germania è dedicato ai

l'ordinamento costituzionale dei Länder ai comuni va garantito il

, affermando che "

diritto di regolare, nell'ambito delle leggi e sotto la propria responsabilità, le

questioni che interessano la collettività locale ".

AUSTRIA ricorso municipale austriaco differisce in misura

: la struttura della

rilevante da quello tedesco i singoli

. Disciplinato dall'art. 139 della Costituzione, "

municipi possono ricorrere al tribunale costituzionale contro le norme

regolamentari adottate dalle autorità di tutela, previste dall'ordinamento locale,

che sottopongono revisione di ordinanze municipali ". Si tratta dunque, di un istituto

oggetto è più circoscritto soli

processuale il cui , dal momento che consiste nei

regolamenti adottati dalle autorità di controllo . Inoltre, la legittimazione attiva

aspetta i singoli municipi, trattandosi così di un semplice ricorso individuale presentabile

contro particolari atti di un organo specifico dell'amministrazione pubblica nei casi in cui

determinino una lesione del Principio di autonomia in modo immediato.

PARTE II - CAP. 3

V A

ERFASSUNGSBESCHWERDE E MPARO

Gli strumenti generali di tutela diretta dei diritti fondamentali da parte di un giudice (ordinario o

speciale) sono riconducibili all'esperienza tedesca l'ambito europeo

per quanto concerne , e a

quella messicana continente latino americano

all'interno del .

 Germania Verfassungsbeschwerde

: : riconoscimento nell'emendamento introdotto nel

1969 alla Legge Fondamentale la Corte costituzionale federale è

, in base al quale

competente a decidere sui ricorsi proposti da chiunque lamentino adesione da parte dei

pubblici poteri di determinati diritti costituzionali .

 Messico Ricorso di Amparo

: : affonda le proprie radici nel costituzionalismo

Acta de reformas constitucionales

dell'indipendenza, con particolare riferimento all'art. 25 dell'

del 1847 attribuiva ai tribunali della Federazione la competenza riconoscere

, il quale

l'esercizio conservazione dei diritti di rango costituzionale contro le lesioni provenienti

dal potere legislativo ed esecutivo .

***L'esistenza di un istituto generale non esclude assolutamente, anzi spesso convive con altri

procedimenti di natura settoriale. determinazione dei diritti che si

Per dare il via alle prime distinzioni, possiamo fare riferimento alla

intendono proteggere , assistendo dunque a una pluralità di opzioni tra:

 Ordinamenti Posizione Restrittiva : introducono una selezione all'interno dei diritti

Germania Spagna

costituzionalmente garantiti ( , ).

 Ordinamento Posizione Estensiva

: che comprendono non solo i diritti specificati in

Costituzione, ma anche quelli tutelati dalle dichiarazioni internazionali e dai trattati intimidì

Bolivia Costa Rica Austria

diritti della persona ( , , ).

La legittimazione a ricorrere è riconosciuta innanzitutto alle persone direttamente colpite da un atto dei

pubblici poteri.

L'oggetto del ricorso ordinamenti che

, possiamo introdurre la principale distinzione che separa gli

lo limitano ad atti e omissioni dei pubblici poteri Germania altri che le estendono anche ad

( ), da

atti (e omissioni) dei privati Argentina

( ).

tipo di atti dei pubblici poteri che possono essere

Ulteriore distinzione può riguardare il

presi in considerazione dai giudici :

 Austria

: limitano il ricorso agli atti di natura amministrativa,

 Svizzera

: atteggiamento estensivo, sino comprendere norme di rango legislativo.

tutela dei diritti fondamentali

Un orientamento comune concerne la scelta di sottoporre i ricorsi a al

Principio di sussidiarietà possono essere azionati solo dopo aver esperito tutte

, nel senso che

le ordinarie istanze processuali previste delle deroghe motivate

; sono comunque . Infine, la

organo cui affidare tale

differenziazione più significativa concerne l'individuazione dell'

competenza

:

 

Giudici Ordinari Amparo Ordinario

: Cile.

 Tribunali costituzionali Amparo Constitutional

--> : Germania Austria e Spagna. Con

riferimento a queste:

GERMANIA

 ricorso soggetto a un termine di decadenza

Il costituzionale è : due mesi dalla notifica

dell'atto ritenuto lesivo; un anno, nel caso di ricorsi avverso le leggi.

 Introduzione di alcuni filtri selettivi : in via preliminare i ricorsi sono esaminati da una

commissione di tre giudici, al fine di evitare ricorsi infondati e non rispettosi delle norme di

procedura.

 effetti distinti a seconda della natura dell'atto impugnato

La sentenza produce : atti

amministrativi giurisdizionali determinano l'annullamento dell'atto, nel caso di oggetto di

ricorso sia una legge, questa deve essere dichiarata nulla e il Tribunale costituzionale può

conseguire un effetto erga omnes, estendendo l'efficacia della sua pronuncia a ogni ripetizione

della misura contestata.

AUSTRIA

 limita il ricorso al Tribunale costituzionale ai soli atti delle autorità

La Costituzione austriaca

amministrative

;

 presentato solo dopo aver esperito la via amministrativa

Il ricorso può essere , ma non è

richiesto un previo esperimento delle vie giurisdizionali.

 possibilità per il giudice costituzionale di sollevare

Profilo caratteristico consiste nella

d'ufficio una questione di costituzionalità .

SPAGNA

 doppio livello di protezione dei diritti

Prevede un , ordinario tramite giudici, Amparo

costituzionale come seconda istanza che consente al tribunale costituzionale di sottoporre a

revisione la tutela dei diritti assicurata dai ricorsi interni e dai tribunali.

 Lesioni provocate da atti o comportamenti legislativi : il ricorso può essere presentato solo

dopo aver esperito i ricorsi giurisdizionali ordinari.

 Lesioni provocate da atti non legislativi : possono essere impugnati solo dopo che siano

divenuti definitivi e nel termine di tre mesi.

America Latina

I ricorsi costituzionali in presentano diverse caratteristiche comuni, si può segnalare la

tendenza di molti ordinamenti a qualificare il ricorso costituzionale come un'azione di revisione

delle decisioni di rigetto pronunciate in sede di Amparo ordinario appello

: una sorta, quindi, di

innanzi alla giurisdizione costituzionale. PARTE II - CAP. 4

R ICORSI COSTITUZIONALI DURANTE GLI STATI DI ECCEZIONE O

DI CRISI

Sappiamo ormai che è compito delle costituzioni definire i principi informatori l'ordinamento e procedere

l'ordinamento

alla loro individuazione e determinazione dei meccanismi di tutela; tuttavia,

costituzionale può e deve contemplare, accanto alle regole, anche la possibilità di deroghe alle

stesse, qualora siano giustificate da esigenze superiori di interesse pubblico, ovvero dalla

necessità di salvaguardare il carattere democratico liberale di un assetto sociale . La proclamazione

Stati di Crisi o di Eccezione implica la cessazione temporanea degli effetti di alcune

degli

norme costituzionali, un'attenuazione o sospensione dei diritti e delle libertà costituzionalmente

garantiti .

Se alcuni ordinamenti si limitano a prevedere la possibile sospensione limitazione demeriti prodotto da

fenomeni "tradizionali" come la Dichiarazione dello stato di guerra (Italia = art. 78) o di emergenza, o la

repressione delle insurrezioni e del respingimento delle invasioni, in altri si dedica invece, una particolare

attenzione ad individuare la specificità delle differenti situazioni riconducibili alla generale nozione di

Emergenza.

CANADA Emergency Act 1 Guerra 2 Minaccia

- : prevede quattro tipi di emergenze nazionali: . , .

alla sovranità 3 Minaccia all'integrità territoriale 4 Sicurezza del Canada

, . , . .

GERMANIA Legge Fondamentale Stato di difesa Stato di

- : la stessa distingue tra e

Tensione . esistono tre tipi generali di

Tuttavia, con lo scopo di offrire una sintesi, si può affermare che

deroghe al Principio della separazione dei poteri e al godimento dei diritti

fondamentali :

 Dichiarazione degli stati di emergenza Europa

: in la disciplina degli stati d'emergenza a

importanti precedenti nell'art. 16 della Costituzione francese, il quale consente al presidente della

adottare tutte le misure necessarie per prevenire un rimuovere un grave e

Repubblica di

immediato pericolo per le istituzioni della Repubblica, l'indipendenza nazionale, l'integrità

territoriale, l'adempimento degli obblighi internazionali o per il corretto funzionamento dei poteri

America Latina tutte le costituzioni contengono disposizioni finalizzate a

costituzionali. In

regolare gli stati di necessità mediante L'attribuzione al Capo dello Stato delle facoltà di

esercitare poteri extra ordinem

, qualora sia ritenuto necessario per assicurare la pace e l'ordine

interni. Tuttavia tali poteri speciali, sono sottoposti a limiti sia formali che sostanziali.

 Necessità di prevenire o reprimere pericoli terroristici America Latina

: in sono

strumenti tradizionali previsti

propensi a contrastare questo nuovo fenomeno utilizzando gli

dall'introduzione di uno stato di emergenza Europa Nord America

; in e nel , preferiscono

introdurre una normativa ad hoc, senza formalizzare uno stato di eccezione .

dell'Anti-terrorism Act del 2000 nel Regno Unito

Va annoverata l'approvazione , dove

permanenti alcune misure contro le organizzazioni terroristiche

divennero ma in compenso,

tutti questi provvedimenti dovevano essere sottoposti a controlli amministrativi e giurisdizionali.

Questo influenzò la strategia legislativa adottata dal Canada che da un lato, introdusse nuove

fattispecie di reato connesso al terrorismo; dall'altro ha previsto nuove cause di espulsione di

stranieri, anche sulla base di un "ragionevole dubbio" in seguito alla revisione dell'Immigration Act.

 Salvaguardia del carattere liberale e democratico della società : gli ordinamenti

clausole di limitazione o di sospensione dei diritti e delle libertà

hanno codificato specifiche

garantite nei testi costituzionali Generali

; queste clausole derogatorie possono essere sia

(hanno assunto un ruolo paradigmatico alcune disposizioni della convenzione europea per la

salvaguardia dei diritti dell'uomo delle libertà fondamentali, che consentono di sottoporre l'esercizio

di alcune libertà a determinate condizioni, restrizioni o sanzioni, se ritenute necessarie in una

società democratica per la sicurezza nazionale, l'integrità territoriale o l'ordine pubblico) che

Individuali che sono distinte in:

o Quelle che si propongono di punire l'abuso nell'esercizio dei diritti da parte di singoli o di

gruppo;

o Quelle che prevedono lo scioglimento di associazioni o di partiti considerati "antisistema".

la Legge Fondamentale Tedesca disciplina "chiunque allo scopo

Alcuni esempi sono:

di combattere l'ordinamento fondato su principi di libertà di democrazia, abusi

della libertà di manifestare il proprio pensiero decadi da questi diritti

fondamentali "; la circolazione di queste clausole è risultata in Europa abbastanza ampia,

coinvolgendo identicamente il Regno Unito. Non molto diversa appare la formulazione

Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea nessuna

della , secondo la quale "

disposizione della presente Carta deve essere interpretata nel senso di

comportare il diritto di esercitare un attività o di compiere un atto che miri a

distruggere diritti o libertà in essa riconosciuti ".

Altre esperienze interessanti ed oggetto di dibattito dottrinale sembrano essere quelle di:

 Stati Uniti d'America

: la possibilità di sciogliere determinate organizzazioni politiche trova il

Comunist Control Act del 1954 Subversive Activities Control Act

suo fondamento nel e nel

del 1950 mirano a reprimere le organizzazioni di aspirazione comunista, in quanto

che

parte di un movimento internazionale diretto da uno Stato straniero .

 Israele Basic Law precisare ampliare le

: la è stata in fasi diverse revisionata al fine di o

fattispecie che consentono di limitare l'attività di gruppi politici o di cittadini : dapprima

impedendo la partecipazione alle elezioni a partiti e candidati che negano l'esistenza dello stato

di Israele come Stato del popolo ebreo e la sua natura democratica istigano al razzismo; quindi si

nega la registrazione dei partiti che siano utilizzati per svolgere attività illegali, appoggino la lotta

armata di un paese nemico di una organizzazione contraria allo stato di Israele. Infine, sotto il

condizionamento delle vicende politiche del momento, un duplice controllo, relativo all'iscrizione

nell'apposito Registro e alle possibilità di presentare candidature per le elezioni.

Nonostante la pluralità del contesto politico e istituzionale di ciascun ordinamento, è possibile evidenziare

profili comuni, di natura generale

alcuni :

 Limitazioni all'attività dei partiti ;

 combattere l'attività antidemocratiche

Esigenza di senza ledere i principi propri della

democrazia;

 sussistenza di un rapporto concreto partito e pericoli per

Deve essere dimostrata la

l'ordinamento costituzionale ;

 sanzionare la condizione di illegalità di un partito

Affidamento a un organo giurisdizionale per

politico : questo perché è indubbia la natura costituzionale dei partiti, e il procedimento che

conduce a uno scioglimento dovrebbe svolgersi in modo da assicurare la salvaguardia dei diritti

processuali costituzionalmente garantiti.

PARTE II - CAP. 5

D

IRITTO INTERNAZIONALE E OMISSIONI DEL LEGISLATORE

Una linea di tendenza che caratterizza molti sistemi costituzionali sotto il profilo della tutela dei diritti

osmosi tra ordinamenti nazionali e sovranazionali

consiste nella progressiva . In questi

contrapposizione tra una concezione dualistica del rapporto tra

contesti, la tradizionale

ordinamenti nazionali e sovranazionali ed una monistica , sembra lasciare il passo ad una

Prospettiva Multilivello che dà vita ad ordinamenti tra di loro coordinati e integrati, in quelle relazioni

da tempo operanti nel sistema comunitario e che dovrebbero informare i rapporti interistituzionali negli

ordinamenti federali e di regionalismo e voluto, prendono regolare anche sistemi sovranazionali di

protezione dei diritti. ampliamento delle posizioni soggettive

Tale tendenza genera sia un considerate come diritti

favorisce la creazione di un diritto comune

fondamentali nei diversi ordinamenti, sia capace di

costituire la base militare per la tutela dei diritti fondamentali in un determinato ambito geografico. La

progressiva integrazione tra gli ordinamenti non esclude, d'altra parte, l'opportunità di riconoscere alle

giurisdizioni nazionali ragionevole margine di apprezzamento che tenga conto della specificità delle

tradizioni giuridiche.

Un primo passo in direzione dell'integrazione è stato favorito dall'inserzione nelle costituzioni

nazionali di apposite clausole di apertura all'ordinamento internazionale, che attribuiscono a

queste una particolare forza giuridica in materia di diritti fondamentali Europa

: in ad esempio,

Costituzione spagnola Costituzione italiana America Latina

l'articolo 10.2 della e l'art. 117.1 della . In

tutte le costituzioni degli Stati aderenti alla convenzione americana

invece, si può affermare che

dei diritti dell'uomo contengono norme di apertura all'ordinamento internazionale e che queste,

si differenziano in relazione alla forza giuridica che l'ordinamento attribuisce trattati alle convenzioni

internazionali in materia di diritti umani. all'introduzione

Un salto di qualità nell'integrazione tra gli ordinamenti si è conseguito grazie

Europa Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti e delle libertà

rispettivamente, in della ,

America Latina Convenzione americana sui diritti umani Entrambe le

e in , con l'introduzione della .

fonti presentano diversi profili comuni:

 nuova natura giuridica

La : di atti internazionali che si differenziano dai Trattati internazionali

classici.

 evoluti in tempi differenti, ma seguendo una certa simmetria

Entrambi si sono .

 istituiscono una giurisdizione le cui decisioni vincolano le parti e hanno autorità

Entrambi

di cosa giudicata : La mancata attuazione delle decisioni della Corte europea dei diritti dell'uomo,

legittima la presentazione in ambito nazionale di un ricorso di Amparo; alcuni ordinamenti

nazionali poi, prevedono un'apposita disciplina che regola il procedimento di attuazione delle

decisioni della Corte sovranazionale.

 Le sentenze delle Corti sembrano sommare alla natura di cosa giudicata quella di "cosa

interpretata", con effetti erga omnes .

Controllo di Convenzionalità consente ai

Il può essere assimilato al giudizio relativo, in quanto

giudici, quindi compresi i giudici costituzionali, verificare la conformità, alla Convenzione e alla

giurisprudenza del giudice sovranazionale, della normativa degli orientamenti giurisprudenziali

nazionali, nonché di dichiarare l'incostituzionalità o di disapplicare le norme contrarie .

RICORSI CONTRO LE OMISSIONI DEL LEGISLATORE

Rimedi Processuali e Tecniche Decisorie elaborate per sanzionare le

Parliamo qui di

Omissioni del legislatore suscettibili di ledere diritti costituzionali. Il giudice, di norma, non

dovrebbe imporre al legislatore di normare, perché così facendo sostituirebbe lo stesso nell'attività di

duplice alternativa

produzione delle norme. Di conseguenza l'ordinamento si trova davanti a una :

 è in grado di integrare il diritto scritto costruendo norme inespr

O il giudice esse attraverso

le tradizionali tecniche interpretative;

 deve essere richiesto un intervento del legislatore

Oppure nel caso in cui la sua inerzia sia la

causa diretta della lesione di un precetto costituzionale.

vincolo a legiferare

L'esistenza di un è stato riconosciuto tanto da alcuni giudici costituzionali

Corte di giustizia dell'Unione Europea Germania

nazionali, quanto dalla ; ad esempio, in , il Tribunale

Principio che non vi sono solo leggi incostituzionali, ma anche

costituzionale federale ha affermato il

Omissioni Incostituzionali nozione di "Obbligazioni

. Il giudice comunitario ha poi introdotto la

Positive" in determinate fattispecie sussiste un obbligo specifico dello stato di

, affermando che

adottare misure adeguate e ragionevoli finalizzate proteggere i diritti tutelati dalle convenzioni

sovrannazionali . Omissione Legislativa

Affermiamo innanzitutto una nozione di , che comprenda anche delle

il mancato intervento del legislatore rende inefficace un Principio

fattispecie in cui

dell'ordinamento o un determinato diritto ; distinguiamo dunque:

 Omissioni Assolute : la lesione costituzionale di un diritto deriverebbe da una condotta dilatoria in

mancanza di ogni tipo di attuazione del

ordine ad un obbligo di normare, che determina la

dettato costituzionale

.

 Omissioni Relative il legislatore dà attuazione alle disposizioni

: si hanno allorché

costituzionali, ma in modo insufficiente ed incompleto , quando la lesione di un diritto è

conseguenza del funzionamento non pieno di una norma per l'assenza di un'altra necessaria per

consentire la fruizione di un diritto o di una garanzia costituzionale.

strumenti che il giudice ha a

Infine può essere introdotta una distinzione sulla base degli

disposizione per sanzionare l'omissione legislativa:

 Omissione Unilaterale rimedia tramite una sentenza interpretativa

: quando il giudice ,

fissando un indennizzo o attuando direttamente il disposto costituzionale;

 Ommissione Bilaterale rimedia ricercando una collaborazione con

: quando il giudice

l'autorità che ha dato vita alla condotta omissiva

, fissando un termine entro il quale

provvedere. i Tribunali costituzionali, piuttosto che sanzionare l'inerzia del legislatore,

Con una certa frequenza

attuano la protezione diretta di un diritto anche in assenza della regolamentazione legislativa

:

ricorrendo alle sentenze di incostituzionalità di tipo additivo con le quali

ciò avviene soprattutto, ,

una disposizione dichiarata incostituzionale non per quello che prevede, ma per quello che non

prevede .

I Tribunali Costituzionali possono tuttavia affrontare la medesima problematica, evitando di sostituirsi

direttamente legislatore, anzi ricercando un suo necessario coinvolgimento. È il caso ad esempio, delle c.d.

Doppie Pronuncie delle sentenze di mera incompatibilità costituzionale, delle c.d. Additive di

,

Principio .

In alcuni ordinamenti è poi previsto che il Tribunale costituzionale si limiti ad accertare l'incostituzionalità

senza dichiarare la nullità delle norme, così da consentire al legislatore di integrare la normativa dichiarata

Austria

incostituzionale ( ). PARTE III - CAP. 1

M I C

ULTICULTURALISMO E DENTITÀ ULTURALE

Multiculturalismo cultura

Il termine incorpora nella sua struttura definitoria la parola che assume

nelle diverse latitudini scientifiche varie declinazioni: utilizzando il dizionario possiamo fare riferimento un

processo di stratificazione e di sintesi di alcuni elementi storici, linguistici, religiosi, razziali ed


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher acca46 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Ceccherini Eleonora.

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