Diritto Pubblico comparato - NON FREQUENTANTE

Diritto pubblico comparato parte i - cap. 1

La comparazione nel diritto costituzionale

Caratteri generali: oggetto il metodo della comparazione costituzionale

In relazione all'oggetto si distingue tra:

• Diritto costituzionale italiano: studia gli istituti vigenti nel nostro ordinamento.
• Diritto straniero: approfondisce la disciplina costituzionale di uno o più Stati.
• Diritto comparato: studia specifici istituti giuridici o i caratteri della forma di governo o di stato di più ordinamenti, mettendoli a confronto.

In relazione al metodo invece, conviene distinguere tra:

• Diritto costituzionale: si propone di ricostruire i caratteri e gli istituti di un particolare ordinamento giuridico.
• Storia costituzionale: ricostruisce l'evoluzione storica dei singoli ordinamenti, sottolineandone la discontinuità che nel tempo ha caratterizzato l'evoluzione delle istituzioni.
• Diritto costituzionale comparato: presuppone il raffronto dei dati ricavati dall'esame di più sistemi ed una loro valutazione critica, al fine di mettere in evidenza coincidenze, affinità, differenze sia nel modo di regolare un medesimo istituto, sia nel dare soluzione agli stessi problemi.

Tipologie di comparazione

La comparazione, a sua volta, può essere distinta in:

• Micro comparazione: confronto che avviene tra singoli istituti, organi, principi o criteri interpretativi, fonti del diritto.
• Macro comparazione: confronto che avviene su forma di governo, forma di Stato, ovvero ampie partizioni del diritto costituzionale.

La comparazione presuppone sempre un confronto tra due o più ordinamenti, discipline giuridiche o istituti. Gli oggetti di tale confronto devono essere innanzitutto omogenei; il requisito dell'omogeneità viene meno nel caso di confronto tra istituti di ordinamenti appartenenti a differenti grandi sistemi giuridici: in tal caso infatti, i caratteri propri di ciascun istituto non risultano confrontabili; non si realizzerebbe quindi una vera e propria comparazione, ma piuttosto la descrizione di distinte esperienze di diritto straniero. La comparazione è piuttosto possibile tra ordinamenti giuridici che fanno parte della medesima famiglia giuridica, sia tra ordinamenti appartenenti a famiglie giuridiche riconducibili ad un medesimo sistema di valori e di principi giuridici differenti (common law e civil law).

Il costituzionalismo

Il costituzionalismo è quell'insieme di principi e dottrine che mirano a separare i poteri, riconoscere il valore normativo della Costituzione, attribuire alla legge un ruolo primario nel sistema delle fonti del diritto e mettere quindi in evidenza il principio di legalità. Troviamo diverse tradizioni costituzionali all'interno del costituzionalismo:

• Rivoluzione francese: riconosce la supremazia giuridica della legge, in quanto espressione della volontà generale. Importante è ricordare l'art.16 della Dichiarazione francese dei diritti dell'uomo e del cittadino secondo cui ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, non ha Costituzione.
• Derivazione statunitense: prefigura un'organizzazione costituzionale basata sul federalismo e sul cosiddetto sistema di controllo "check and balances". Fa prevalere il c.d. potere costituente a quello costituito, mettendo la Costituzione in una posizione di netta supremazia.
• Tradizione del Regno Unito: è il frutto di un'esperienza storica a sé stante, grazie al ruolo rilevante assegnato alle consuetudini e alle convenzioni costituzionali e viceversa, alla permanenza del principio della Sovereignity of Parliament.

È evidente come tra Europa e Stati Uniti d'America vi siano delle significative differenze nei modi di attuare i principi del costituzionalismo. Tali differenze però tendono ad attenuarsi attraverso i principi di assolutezza e le eccezioni. Un ulteriore esempio di attenuazione delle differenze è la tendenza di alcuni ordinamenti di common law a codificare i diritti fondamentali in apposite carte costituzionali: in questo senso è emblematica l'esperienza costituzionale del Canada che costituisce un tentativo riuscito di far convivere istituti appartenenti a tradizioni giuridiche diverse e di innestare figure proprie della civil law in un contesto di common law. Dall'esperienza europea importa: l'essenzialità di una codificazione costituzionale che riconosca e garantisca i diritti fondamentali della persona. Da quella statunitense: accoglie la possibilità di temperare il principe della supremazia ed insindacabilità della legge con l'introduzione di meccanismi di revisione delle posizioni legislative. Tutto questo avviene in seguito all'approvazione del Constitution Act del 1982. Va tuttavia precisato che questo non ha determinato la sostituzione di un modello con un altro, ma piuttosto attentato un innesto che ha conseguito un ragionevole accomodamento tra differenti tradizioni del costituzionalismo.

La circolazione delle esperienze costituzionali

Gli ordinamenti non possono assolutamente considerarsi autosufficienti: pena la loro vitalità. L'apertura ad altre esperienze rappresenta una condizione necessaria di vita. All'interno del fenomeno della circolazione delle esperienze costituzionali si possono individuare situazioni differenti, che si distinguono in:

• Esportazione di alcuni documenti o soluzioni costituzionali: che hanno funzionato nella storia risultando in grado di orientare lo sviluppo di altre costituzioni. Hanno in altri termini, aperto un canale di comunicazione per determinate ideologie costituzionali (es. I primi documenti costituzionali che hanno segnato il passaggio da Stato assoluto a Stato costituzionale; le costituzioni imposte sulla base di una sconfitta bellica).
• Imposizione di esperienze giuridiche: l'idea di un'attività costituente quale potere originario che, legittimandosi in via di fatto, pone una nuova Costituzione o modifica quella vecchia nei suoi principi costitutivi. Ma anche l'idea di un potere costituente quale attività incondizionata nei fini.
• Circolazione di soluzioni costituzionali: animata da esigenze funzionali nel senso che, per la loro efficacia, diventano un punto di riferimento per altri ordinamenti (es. Diffusione della giustizia costituzionale, tecniche di tutela e di garanzia dei diritti fondamentali). È importante sottolineare che oltre ad essere un fenomeno molto diffuso, la circolazione giuridica si distingue anche in circolazione di:

• Principi: quali i principi qualificanti il funzionamento degli ordinamenti costituzionali liberali e democratici, e il principio di separazione dei poteri.
• Clausole: quali la clausola della salvaguardia del contenuto essenziale dei diritti e la clausola che ammette la possibilità di riconoscere i diritti futuri.
• Istituti giuridici: dei quali riconosciamo i criteri di ripartizione delle competenze tra i diversi livelli istituzionali e l'istituto della tutela diretta dei diritti da parte dei giudici costituzionali. Un altro caso interessante è il Recall, in base al quale un certo numero di elettori possono con il voto revocare anticipatamente i titolari delle cariche elettive.
• Orientamenti giurisprudenziali: è la tendenza dei giudici a richiamare in sede decisionale il diritto straniero per arricchire la motivazione e a rendere più persuasiva l'argomentazione.

È importante concludere che la circolazione giuridica, in genere, non produce dei cloni, bensì degli ibridi.

Parte i - cap. 2

Le codificazioni dalla nascita dello stato costituzionale

Lo spartiacque che separa la concezione costituzionale degli antichi dal moderno concetto di costituzione, lo si può definire storicamente verso la fine del XVIII sec., dove un processo rivoluzionario ha determinato una crisi dello Stato assoluto e l'affermazione dello Stato costituzionale di diritto, collegato all'affermazione del costituzionalismo, cioè la solenne approvazione documenti costituzionali i quali sono stati tradotti in norme dotate di funzione prescrittiva.

I rapporti tra lo Stato della società erano caratterizzati dallo Stato liberale che si reggesse su due architravi principali:

• L'autonomia dell'individuo,
• La promozione dell'impresa individuale.

Tutto questo porta all'adesione a principi comuni, individuabili soprattutto nella tutela dei diritti fondamentali, nel potere limitato, nel principio di legalità, nella separazione dei poteri, nel riconoscimento del valore normativo della Costituzione e come già detto, nell'attribuzione alla legge di un ruolo primario nel sistema delle fonti del diritto. Per quanto riguarda il lato economico, lo Stato doveva limitarsi a ovviamente astenersi dall'intervenire nel libero mercato; doveva piuttosto, vegliare affinché non fosse pregiudicata la libertà dei commerci e dell'iniziativa economica.

Tuttavia il costituzionalismo liberale si è evoluto seguendo percorsi differenti riconducibili essenzialmente a tre tipi di esperienze, già esaminate nel capitolo precedente:

• Francia: il costituzionalismo liberale nasce dalla crisi dello Stato assoluto e dalla caduta dell'ancien regime. La grave crisi fiscale politica che investì la Francia aveva convinto il re Luigi XVI a convocare immediatamente gli Stati Generali (un organo consultivo a base tricamerale, composto da clero, nobiltà e terzo Stato). Come già sappiamo, l'imponenza numerica del terzo Stato, doveva fare i conti con una particolare tipo di rappresentatività che permetteva con la maggioranza di due camere di approvare o non approvare eventuali provvedimenti. Questo portò il terzo stato a dividersi e ad autocostituirsi, creando di fatto, un potere costituente sotto la forma di una Assemblea Nazionale. La transizione costituente segue principalmente tre passi:
• Abolizione del regime signorile.
• Approvazione della dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino nel 1789: di questa è particolarmente importante l'articolo 16 il quale prevede "ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, nella separazione dei poteri determinata non ha costituzione".
• Istituzione di una assemblea nazionale che approva il testo di una nuova costituzione: la nuova costituzione affronta un procedimento di elaborazione assai travagliato, che passa dalla dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino, alla caduta della monarchia nel 1792, fino ad arrivare nel 1795, alla redazione della costituzione ufficiale, contenente sia una Dichiarazione dei diritti, sia una parte riservata all'organizzazione del potere statale, che prevedeva come forma di governo un parlamento bicamerale, costituita da un Consiglio dei 500 (competenza legislativa e approvazione di leggi) e da un Consiglio degli anziani (approva o rigetta le risoluzioni del consiglio). Nelle relazioni tra Parlamento e governo non si instaura la fiducia, infatti, i membri dell'organo collegiale (Direttorio) sono eletti direttamente dal corpo elettorale e non possono essere fatti decadere dal Parlamento.
• Regno Unito: nel caso del regno unito non è possibile parlare di codificazione costituzionale, poiché le regole costituzionali sono state il risultato di un processo lento e continuo, alimentato tanto dall'approvazione documenti scritti, quanto dalla formazione di consuetudini costituzionali. Il primo documento normativo che viene generalmente ricordato risale al basso medioevo, ed è la Magna Charta Libertatum del 1215, la quale ha avuto un'importanza determinante nello sviluppo del diritto costituzionale, pur trattandosi essenzialmente di un accordo feudale tra il monarca e nobili in cui il primo riconosce ai secondi alcuni privilegi e taluni diritti. Con essa viene sancita la necessità di richiedere l'approvazione della nobiltà riunita nel Magnum Concilium per ogni imposta che il monarca voglia richiedere al popolo. Quindi, si vieta ogni forma arbitraria di arresto e confisca, prevedendo il diritto di resistenza, che autorizza i nobili, con il sostegno del popolo, a resistere anche con atti violenti qualora il Re non rispetti tale carta. Altri documenti storici di rilevanza costituzionali sono:
• Petition of Rights (1628): con la quale il Parlamento elenca al sovrano Carlo I di abusi compiuti dalla corona;
• Habeas Corpus Act (1679): regolava la procedura da seguire il caso di detenzione, prevedendo che il detenuto dovesse essere sottoposto a giudizio in un periodo di tempo breve e prestabilito;
• Bill of Rights (1689): con il quale il sovrano precisava l'assetto istituzionale dello Stato e riconosceva alcuni diritti fondamentali dei cittadini. Regolare i rapporti tra il Parlamento e la corona.
• Le Consuetudini costituzionali invece, portarono progressivo passaggio dalla monarchia assoluta alla monarchia costituzionale fino ad arrivare alla monarchia parlamentare. Sulla base di consuetudini e convenzioni costituzionali inizia a delinearsi la struttura di una nuova forma di governo, evidenziando appunto:
• Un organo collegiale con compiti di direzione politica, il Privy Council.
• La figura del ministro cui compete di ricercare in Parlamento il consenso per la spesa pubblica, embrione dell'attuale figura di Primo Ministro.
• In tal modo si realizza un maggiore equilibrio tra Corona e Parlamento sino a quando non si afferma la convenzione costituzionale secondo la quale il governo per governare debba avere la fiducia del Parlamento.
• Stati Uniti d'America: processo costituente innescato dalle dure proteste delle colonie inglesi contro l'aumento dell'imposizione fiscale da parte della madrepatria. A tal proposito, a Philadelphia, le colonie riunite, riaffermando il seguente principio: "dal momento che i coloni non sono rappresentati e non possono, per circostanze di luogo o altre, essere rappresentati convenientemente nel parlamento inglese, deve essere riconosciute loro diritto a un libero ed esclusivo potere di legislazione nella sua sede nella quale può essere loro garantito il diritto di rappresentanza in materia di tassazione di politica interna, soggetto soltanto al veto del loro sovrano, così come è stato usato anticamente e praticato consuetudinariamente". La respinta di tali richieste, portò all'inizio di un processo di separazione dalla madrepatria. Nel 1776 la Convenzione della Virginia propone di decidere che le colonie diventino stati liberi e indipendenti, dichiarazione di indipendenza americana, approvata il 4 luglio dello stesso anno, con nuovi ordinamenti costituzionali dotati di costituzioni approvate da apposite assemblee costituenti. All'acquisizione della sovranità segue un interessante processo di generalizzazione che si articola essenzialmente in due stadi:
• 1777, Articles of Confederation and Perpetual Union: i nuovi Stati approvano in congresso dando vita ad una vera e propria entità statale sovraordinata ai singoli stati, creando di fatto una confederazione.
• 1787, convenzione di Filadelfia: passaggio dalla confederazione alla federazione, con la decisione degli Stati di dare vita a una costituzione federale. Tale documento afferma il carattere contrattuale della costituzione, intesa come patto tra i territori delle ex colonie. Inoltre, si introduce una gerarchia che prevede la supremazia delle leggi degli Stati Uniti sulla normativa statale.
• Per quanto riguarda la forma di governo, la costituzione prevede un esecutivo monocratico ed elettivo raffigurato nel presidente, con il sostegno di due figure ausiliarie che sono il vicepresidente e il segretario di Stato. Il congresso e il presidente sono eletti dal corpo elettorale e rispondono politicamente nei suoi confronti; il Parlamento a sua volta, ha un assetto bicamerale che evidenzia un'organizzazione funzionale all'esigenza di garantire un equilibrio politico e tra gli Stati. A proposito di equilibrio, è interessante notare come funzioni il sistema di check and balances tra Congresso e Presidente, dove il primo deve sottostare alla durata del mandato del secondo, e dove il Congresso posso limitare il Presidente con accuse di tradimento, concussione o altri reati. È importante sottolineare che fino all'introduzione nel 1791 del Bill of Rights, che prevedeva tra i primi diritti riconosciuti la libertà di coscienza religiosa, di espressione, di riunione, di detenere e portare armi, la Costituzione degli Stati Uniti si preoccupò esclusivamente di definire i rapporti tra gli organi costituzionali della federazione e tra questa e gli Stati. Tuttavia le soluzioni istituzionali che influenzarono la cultura e processi costituenti di diversi Stati, rappresentando nei loro confronti dei veri propri prototipi, sono state numerose.

La Costituzione di Cadice: 1812. Tale documento costituzionale prende il nome dal luogo ove si radunano le corte istituite con compiti costituenti dalle forze che si proponevano di resistere all'invasione francese e che si battevano per riconquistare la propria indipendenza; ebbe un'influenza importante su riordinamenti dell'America latina e si segnalò per l'adesione di importanti principi dell'costituzionalismo liberale. Inoltre molto particolare risulta la sua forma rigida, caratterizzata dalle numerose clausole di intangibilità. Essa rappresenta alla prima apertura del continente di lingua e cultura spagnola alle idee del costituzionalismo liberale moderato.

Parte i - cap. 3

Le codificazioni dello stato democratico e sociale

Dopo la crisi dello Stato liberale, a fronte di una società pluralista composita articolata ed in una molteplicità di formazioni sociali, le codificazioni costituzionali proprie dello Stato Sociale presentano dei profili innovativi.