Appunti Diritto pubblico comparato

PARTE SPECIALE: UN AFFARE DI DONNE

Il tema dell'aborto è un tema classico della giustizia costituzionale perché è un tema, come quello del suicidio assistito, eticamente sensibile; sono temi che provocano dibattiti accesi a livello sociale e sono temi di particolaremente difficile composizione perché il giudice, essendo temi divisivi, non potrà mai arrivare ad un compromesso facendo contenti tutti. Quindi siccome ci sono divisioni così profonde all'interno della società è difficile per i giudici non prendere posizione in un modo o nell'altro o finire con l'essere attaccati per la decisione che prendono. La seconda difficoltà è data dal fatto che le costituzioni dicono poco o niente e di conseguenza il giudice deve fare una sua interpretazione che facilmente si presta ad essere attaccata perché va a coprire un vuoto. È vero che il giudice si deve rifare alla legge fondamentale ma se nonc'è scritto da nessuna parte dove la vita comincia è molto difficile per il giudice non entrare nel merito e prendere una decisione che viene vista da molti come una decisione che non dovrebbe spettare al giudice. Ricordiamo il caso di Eluana Englaro e ricordiamo che in quel caso la Cassazione dice che si può, a determinate condizioni, interrompere la nutrizione e la respirazione forzata, se la persona è in coma irreversibile e c'è una ragionevole certezza del personale medico che questa situazione non possa mutare, e dice la Cassazione anche se si può ricostruire la volontà della persona, nel senso che se la persona fosse cosciente non vorrebbe essere in questa condizione. Se queste due condizioni sono soddisfatte si può interrompere. Il problema è che questa sentenza che ha fatto scalpore ha anche provocato un conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato perché prima il Senato e poi la Camera sono.intervenuti davanti alla Corte costituzionale con il presupposto che la Cassazione avrebbe usurpato il potere legislativo, cioè avrebbe preso una decisione che non spetta al magistrato ma al legislatore. La Corte costituzionale ha detto però che il Parlamento doveva prendere coraggio, esercitare il potere legislativo e adottare una legge ma siccome non lo ha fatto la Cassazione non ha fatto niente di male, ma comunque resta aperta al Parlamento la possibilità di intraprendere l'iter legislativo e adottare la legge. Questo però è un conflitto che va a vedere il limite dell'attività del giudice che interpreta e l'attività del legislativo. In queste situazioni il giudice deve intervenire su un terreno minato con il rischio di incorrere nelle ire del legislativo e avere un effetto ancora più divisivo. Nonostante è ovvio che il diritto e la morale sono due cose diverse, però i diritti hanno un contenuto morale e ilgiudice fa una scelta che ha una carica morale, nel senso che il giudice finisce col prendere decisioni che hanno una valenza morale ovvia. La decisione, nonostante possa essere tecnicamente costruita come fosse meramente la conseguenza giuridica dell'interpretazione letterale, in realtà ha delle implicazioni diverse. I giudici, quando decidono, possono fare due cose: essere espliciti e accettare il fatto che c'è una componente morale importante, oppure essere meno espliciti e costruire la loro sentenza in modo per cui sembra assolutamente tecnica. Per esempio, noi abbiamo nel caso americano una sentenza importante, nel 1973, Ro contro Wayde che è stata annullata dalla sentenza Dobbs nell'estate del 2022. Nel caso del 1973 i giudici devono decidere se la legge del Texas che stabiliva che l'aborto era un reato fosse costituzionale, però nella Costituzione americana non c'era scritto niente e quindi l'interpretazione dei giudici.deveessere creativa. I giudici americani però non vogliono dare la misura del fatto che la loro interpretazione può andare oltre l'interpretazione meramente costituzionale e quindi dicono che il caso dell'aborto è un caso particolare perché i filosofi, i teologi etc. hanno teorie diverse su quando comincia la vita, ma noi dobbiamo essere al di sopra di questo e dobbiamo decidere questo caso solo in base alla Costituzione degli Stati Uniti. Dopodiché dicono che bisogna vedere cosa costituisce una persona umana ai sensi della costituzione americana non ne parla in molti articoli, però tutte le volte che la nomina lo fa in relazione ad un soggetto già nato. Poi la Corte va a vedere le leggi e i precedenti e arriva alle stesse conclusioni: la persona che viene nominata è sempre una persona già nata e il nascituro non è qualificato come persona o soggetto di diritti tranne in quei casi in cui i diritti ci sono ma sono.comunquecondizionati alla nascita. Quindi la Corte arriva alla conclusione che, ai sensidella Costituzione, delle leggi e dei precedenti, il concetto di persona non sipuò attribuire al nascituro e quindi il nascituro non è soggetto di diritto. Dalpunto di vista tecnico questo è vero e i giudici dicono che non risolverannoquelle questioni difficili perché non sono nella posizione di speculare su questocosa, hanno solo visto che il soggetto persona è già nato e il soggetto nascituronon è soggetto di diritto. Quindi la Corte dice che il legislativo del Texas nonpuò stabilire che il nascituro sia una persona perché avrebbe adottato unateoria di cos'è la vita che non è universalmente accettata e che è anchecontraria alla Costituzione.Cosa non torna fino in fondo in questo tipo di ragionamento? I giudici hannofatto un salto perché hanno detto che la Costituzione non dice niente inmateria.

però il fatto che non dice niente e parla di persone in altri ambiti ci fa capire che il nascituro non è soggetto di diritto. Nel caso tedesco, nel 1975, i giudici hanno lo stesso problema: nella Costituzione non c'è scritto niente e devono interpretare cosa significhi il diritto alla vita. I giudici tedeschi dicono che "tutti i soggetti" nel linguaggio della Costituzione significa "tutti gli esseri viventi" e tutti gli esseri viventi vuol dire "ogni essere umano che possiede la vita" e questo include anche i nascituri. Quindi l'interpretazione dei giudici tedeschi è che tutti hanno il diritto alla vita e tutti vuol dire tutti gli esseri umani che sono vivi e questo include necessariamente anche il nascituro, che è vivo. Questo implica che siccome la vita umana è il valore supremo che l'ordinamento giuridico deve proteggere, ed è anche il prerequisito per godere di tutti gli altri diritti, la

Corte dice che non si può bilanciare questo diritto con nessun altro. I giudici italiani nel 1975 hanno fatto un ragionamento simile a quello dei giudici americani perché il giudice italiano dice una cosa che sembrarecheggiare quella dei giudici americani ma alla fine gli italiani adottano una teoria in between, cioè si dice che sono due vite ma non c'è equivalenza, una ha più valore dell'altra. Ci sono poi giudici che fanno ragionamenti ancora più diversi, ad esempio la Corte costituzionale della Colombia dice che ci sono due elementi diversi nella Costituzione: il diritto alla vita e il valore alla vita. Il diritto alla vita ce l'hanno solo le persone nate mentre il valore della vita ce lo ha anche il nascituro e le due cose sono protette in modo diverso. Queste costituzioni sono fondamentali perché se il feto è protetto come una persona nata, tutti i tipi di aborto sarebbero equivalenti ad un omicidio tranne quello per.

salvare la vita della gestante. Quindi il giudice colombiano dice che il valore della vita va compresa in un contesto in cui solo le persone nate hanno diritto alla vita per cui l'aborto è possibile in certe situazioni. La stessa cosa fa il giudice italiano: dice che non c'è equivalenza tra le due forme di vita e quindi ci sono situazioni in cui l'interruzione della gravidanza è legittima. La Corte tedesca si mette in un'altra posizione perché dice che non c'è possibilità di bilanciamento siccome il feto ha lo stesso diritto della persona nata, ma poi dirà altre cose per cui alla fine farà quadrare il cerchio. Dobbiamo interrogarci sul perché le Corti facciano questi ragionamenti diversi quando partono da una situazione simile, cioè una costituzione che non dice niente. Vengono in considerazione fattori che non sono meramente giuridici, per esempio, nel caso della Corte costituzionale tedesca uno

dei motivi che la porta ad essere così categorica è anche il fatto che il principio della dignità umana è fondamentale nella Germania post seconda guerra mondiale per cui non possiamo accettare una Costituzione in cui alcune vite umane hanno un valore minore: quindi il problema è quello di non dire cose nel contesto della Germania post nazismo che non si riescono a dire, cioè che ci siano forme di vita che sono tutelate meno, che hanno una dignità minore perché questo porta su un terreno in cui la Corte non vuole andare. Quindi in realtà questo tipo di argomento così forte non è un argomento che ha a che vedere con il tema in sé, ma sono altre le preoccupazioni tenute in considerazione dalla Corte. Nel contesto della Colombia la situazione è diversa perché i giudici sono in una situazione in cui l'aborto era proibito e i giudici avevano usato anche encicliche del papa per supportare.

questa criminalizzazione perché la Chiesa ha un'influenza fortissima e la Corte deve trovare argomenti come quello del valore della vita che possono andare bene a tutti ma che riescono anche ad aprire una breccia nella strada per far decriminalizzare l'aborto, se non altro per motivi legati alla salute dell'agestante.

Tutti questi discorsi poi dal punto di vista pratico non hanno necessariamente un'applicazione importante perché negli USA la sentenza Ro contro Wayde dice che si protegge il diritto all'aborto ma questo non vuol dire che fosse possibile abortire dappertutto o che fosse più semplice del farlo ad esempio in Germania perché la Corte tedesca ha detto che bisogna che l'ordinamento giuridico prenda posizione dicendo che l'aborto è moralmente sbagliato però ci sono dei casi in cui le persone possono avere idee diverse e quindi, sostanzialmente, istruisce il Parlamento ad adottare una legge che comunque permetta.

l'aborto in certe situazioni. Se vediamo il risultato finale, in molti Stati degli Stati Uniti è