Lezioni, Diritto Pubblico

Appunti di diritto pubblico

Il concetto di diritto

Per chiarire il concetto di diritto occorre delineare il significato di ordinamento giuridico (o.g.), il quale presuppone tre elementi:

• Un gruppo di soggetti (elemento soggettivo);
• L'organizzazione di questi soggetti (elemento organizzativo);
• L'esistenza di norme che regolamentano questa organizzazione (elemento normativo).

Al diritto interessano le norme giuridiche, quelle norme che impongono cioè un comando. La norma giuridica è quindi una norma cogente. La nostra società è formata da una pluralità di o.g. L'appartenenza ad un ordinamento non ne esclude l'appartenenza ad un altro. L'o.g. che, al giorno d'oggi, ha maggiore importanza è quello statale in cui il gruppo di soggetti consociati sono i cittadini (individui stabilmente insediati in un territorio). L'o.g. statale ha un limite spaziale, la territorialità, in questo limite lo Stato esercita la propria sovranità su come imporre le norme giuridiche. Lo Stato non riconosce un soggetto terzo a lui superiore; esso è quindi sovrano e indipendente. Nello Stato Italiano, in particolare, la sovranità appartiene al popolo (art. 1 CI).

Che cos'è il diritto?

La parola diritto deriva dal latino dirigere e indica l'insieme di regole che dirigono l'organizzazione e l'attività delle persone consociate. Si tratta di una scienza che adegua le norme astratte ai casi concreti. Regola l'azione dei poteri pubblici organizzati in modo da agire nell'interesse della collettività (rapporto Stato-cittadini).

Le fonti del diritto

La fonte del diritto è la sorgente dalla quale scaturiscono le norme giuridiche. Essa serve a comprendere e delineare l'importanza delle norme, formulandone così una gerarchia. Il termine fonte racchiude:

• Le fonti di produzione, che ci indicano quali siano i soggetti che emanano una determinata norma giuridica;
• Le fonti di cognizione, che consistono nell'insieme di testi che racchiudono le norme giuridiche (CI, Gazzetta Ufficiale).

Esiste un elenco tassativo e gerarchico delle fonti giuridiche. Le norme giuridiche, per essere definite tali, devono essere astratte (ma applicabili al caso concreto), necessarie, vincolanti e coercibili. Lo Stato, e solo lo Stato, può imporre le proprie regole al singolo cittadino (a differenza del diritto privato, il diritto pubblico non regola i rapporti tra pari).

Tornando alle fonti, esse sono così gerarchicamente organizzate:

• Costituzionali;
• Comunitarie;
• Primarie;
• Subprimarie;
• Secondarie (usi e consuetudini).

La fonte di grado superiore prevale sempre su quella di grado inferiore. Dalla gerarchia delle fonti si può dedurre la gerarchia degli enti dalle quali queste fonti derivano.

Le fonti costituzionali

Le fonti costituzionali sono:

• I principi istituzionali, principi che contengono i fondamenti del nostro o.g.; immodificabili, essi delineano la natura stessa dell'o.g. Si dividono in impliciti ed espliciti. La forma repubblicana del nostro Stato, ad esempio, non è modificabile, nemmeno attraverso un processo di revisione costituzionale. Un altro esempio di principi istituzionali sono le libertà fondamentali, i primi dodici articoli della CI;
• Le leggi costituzionali, espressamente definite tali dalla Costituzione. Esse non modificano nulla, bensì danno consistenza ad una norma costituzionale. Differenti sono le leggi di revisione;
• La Costituzione, legge fondamentale della Repubblica. È scritta (contenuta in un documento formale), deliberata (votata dall'Assemblea Costituente nel 1946, non imposta da un re), rigida (a differenza dello Statuto Albertino, può essere modificata solo attraverso un procedimento di revisione aggravato), lunga (contiene anche i principi fondamentali dello Stato). La Costituzione può essere formale (documento scritto, espresso in articoli, che contiene l'organizzazione che la comunità ha deciso di darsi) o materiale (realtà dinamica, in continua evoluzione, espressione delle diverse forze politiche, sociali e culturali); la Costituzione formale dovrebbe rispecchiare quella materiale.

Modifica del Titolo V della Costituzione (2001)

Con la legge costituzionale 3 del 2001 è stato modificato il Titolo V della CI, riguardante il rapporto tra Stato e Regioni. Franco Bassanini, nel 1997, creò una legge che cercò di dare maggiore potere alle Regioni (devolution, decentramento); sorse però un problema a livello legislativo. La potestà legislativa (p.l.) è così articolata:

• p.l. esclusiva dello Stato;
• p.l. concorrente Stato-Regioni;
• p.l. esclusiva delle Regioni.

L'art. 117 CI regolamenta questa potestà. Prima del 2001 il secondo comma menzionava con precisione le leggi di competenza delle sole Regioni; il terzo comma definiva la p.l. concorrente Stato-Regioni; il quarto affermava la p.l. esclusiva dello Stato (residuale). Bassanini formulò alcune leggi ordinarie (che trasferirono dallo Stato alle Regioni alcuni poteri amministrativi) le quali però, dovendo sottostare all'art. 117 (trattandosi di leggi ordinarie), non poterono trasferire il p.l. da Stato a Regioni e viceversa; cosa che fece la legge costituzionale del 2001 invertendo i concetti espressi dai commi del 117:

• Secondo comma, elenco dettagliato di attività che costituiscono la p.l. esclusiva dello Stato;
• Terzo comma, attività con p.l. concorrente;
• Quarto comma, attività residuali costituenti la p.l. esclusiva delle Regioni.

Si è avuto, quindi, un ribaltamento delle materie di competenza regionale attribuendo così alle Regione una maggiore p.l. La p.l concorrente Stato-Regioni del vecchio art. 117 avveniva per mezzo delle leggi quadro: lo Stato creava la cornice, dava perciò le linee guida; le Regioni riempivano il quadro, precisando quanto formulato dallo Stato stesso. Nel nuovo art. 117 la concorrenza Stato-Regioni avviene attraverso il principio di leale collaborazione: Stato e Regioni vengono perciò posti sullo stesso piano. La riforma del Titolo V della CI non si limita a modificare la p.l. ma interviene anche (e soprattutto) in ambito amministrativo, andando a modificare l'art. 114 CI.

Le fonti comunitarie

Nella scala gerarchica delle fonti del diritto, immediatamente al di sotto delle fonti costituzionali troviamo le fonti comunitarie. Si noti che, talvolta, la scala gerarchica delle fonti non rispecchia fedelmente l'efficacia delle stesse. La preminenza del diritto comunitario fu affermata nel 1960 dalla Corte di Giustizia di Strasburgo; quindi il diritto comunitario, generalmente, si impone nei confronti del diritto interno ma entro certi limiti (parte delle nostra CI è infatti immodificabile).

Quali sono le fonti comunitarie UE?

• Regolamenti comunitari;
• Direttive comunitarie;
• Decisioni;
• Raccomandazioni e pareri.

A differenza delle fonti costituzionali, le fonti comunitarie non sono tutte sullo stesso livello. I regolamenti comunitari sono generali e astratti; si riferiscono quindi ad un numero indeterminato ed indeterminabile di soggetti e non trattano situazioni concrete. Essi sono inoltre obbligatori in tutti i loro elementi (norma precettiva) e sono direttamente applicabili in tutti gli Stati membri dell'UE (non vi è necessità di una legge nazionale che dia loro consistenza). Le direttive sono degli atti che impongono un obiettivo, un fine, un risultato vincolato ma lasciano libertà nei mezzi e nelle forma (ad eccezione delle direttive self-executing, dette anche autoapplicative o dettagliate). Le direttive, a differenza dei regolamenti, per diventare esecutive a livello nazionale necessitano di una legge di recepimento. Le decisioni sono degli atti obbligatori in tutti gli elementi per i destinatari. Non sono generali né astratte: riguardano il caso concreto. Vi sono, infine, raccomandazioni e pareri; trattasi di consigli di omologazione. Se uno Stato membro non rispetta una raccomandazione o un parere non incorre in alcuna sanzione.

Le fonti primarie

Tra le fonti primarie troviamo:

• Le leggi;
• Gli Statuti delle Regioni ordinarie;
• I decreti legge;
• I decreti legislativi;
• I regolamenti parlamentari;
• I regolamenti comunitari.

Le leggi dello Stato sono approvate secondo l'art. 70 CI. Esse possono modificare qualsiasi disposizione vigente ad eccezione delle disposizioni costituzionali; possono inoltre essere sottoposte a referendum abrogativo. Gli Statuti sono delle piccole costituzioni regionali. Quelli delle fonti primarie riguardano le Regioni ordinarie, non quelle a Statuto speciale. I decreti legislativi (d.lgs.) sono specificati nell'art. 76 CI. La funzione legislativa spetta, solitamente, al Parlamento eccezion fatta, appunto, per gli appena citati decreti, emanati dal Governo; il Parlamento può quindi delegare il Governo a legiferare per mezzo d'una legge apposita al fine di velocizzare le tempistiche di approvazione ed applicazione delle tematiche trattate nel d.lgs.

Per quanto concerne il decreto legge (d.l.), art. 77 CI, si tratta del secondo caso in cui il Governo può legiferare in sostituzione al Parlamento. Il d.l. si utilizza solo in casi di necessità ed urgenza (elemento costitutivo del d.l. stesso); una volta emanato esso produce effetti immediati ed ha 60 giorni di tempo per essere convertito in legge – in questo caso, l'azione di controllo, non è preventiva, bensì successiva. Nel caso in cui il d.l. non venga convertito in legge, esso perde efficacia ex tunc (effetto retroattivo, rende inefficaci tutte le implicazioni prodotte a partire dal giorno dell'emanazione), a differenza del d.lgs. che ha efficacia ex nunc (se abrogato successivamente non vengono a cadere gli effetti di quand'era in vigore). Le fonti sub-primarie consistono nelle leggi regionali, le quali hanno un'efficacia limitata (territoriale, appunto).

Le fonti secondarie

Sono atti di espressione del potere normativo delle pubbliche amministrazioni (p.a.). Esse sono:

• Regolamenti (statali o non statali);
• Ordinanze;
• Statuti.

Un regolamento secondario è un atto formalmente amministrativo che ha forza normativa (l'atto è infatti in grado di innovare l'ordinamento giuridico). Le ordinanze sono atti con i quali la p.a. impone le proprie decisioni – esse disciplinano determinati ambiti caratterizzati da necessità e urgenza. Lo Statuto è un atto che regolamenta il funzionamento di un determinato ente. Come ultima fonte del diritto vi sono gli usi e le consuetudini, e cioè la ripetizione di un determinato comportamento da parte di alcuni soggetti, con la convinzione che quel comportamento abbia natura ed origine giuridica.

L'efficacia della legge nel tempo

Le leggi e i regolamenti diventano obbligatori a seguito della loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, il quindicesimo giorno successivo ad essa. La pubblicazione rende le norme conoscibili e l'ignoranza della legge non scusa. La nostra legge è garantista (favor rei – nessuno può essere assoggettato ad una sanzione per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce più una violazione punibile) e, generalmente, non ha effetto retroattivo.

Quanto dura una legge? Le leggi cessano di avere efficacia:

• Per espressa disposizione di una legge successiva;
• Per referendum popolare (art. 75 CI);
• Per sentenza di illegittimità costituzionale (art. 136 CI).

Interpretazione delle leggi

Come si interpretano le leggi? Interpretare una legge è un'operazione che permette di dare un significato alla norma e di selezionare quella da applicare al caso concreto. Si ha:

• Interpretazione letterale quando ci si basa sul significato proprio delle parole, secondo la connessione tra esse;
• Interpretazione teleologica, finalistica, se si cerca di interpretare le intenzioni del legislatore. Questa interpretazione può essere estensiva o restrittiva;
• Interpretazione giudiziale nel momento in cui il giudice interpreta la legge ogni qual volta è chiamato ad applicarla, in quanto deve decidere riguarda alla risoluzione di una controversia. La sua decisione, detta sentenza, vale solo per il singolo caso concreto;
• Interpretazione dottrinale è quel modo di interpretare le norme da parte dei giuristi, da parte quindi della dottrina. Questa interpretazione ha valore orientativo, non vincolante.

Applicazione delle norme

Come si applicano le norme? Si può avere:

• Applicazione diretta se il giudice applica una norma di legge ad un caso previsto;
• Applicazione analogica quando il giudice applica una norma di legge ad un caso analogo a quello da essa previsto. Questa applicazione ha però un duplice limite: non si può utilizzare per le norme penali né per quelle eccezionali.

Le giurisdizioni

Esistono poi, nel nostro ordinamento, due diverse tipologie di giurisdizioni: ordinaria e speciale; la prima dirime le controversie tra due o più privati, la seconda dirime invece le controversie tra Stato e privati. Il giudice ordinario ragiona sulla lesione dei diritti, il giudice amministrativo sugli interessi legittimi. La giurisdizione ordinaria (civile e penale) viene divisa per gradi di giudizio (tre nel nostro o.g.):

• Tribunale, civile o penale a seconda della materia;
• Il soggetto che ha ottenuto una sentenza dal tribunale può rivolgersi alla Corte d'appello;
• Il terzo ed ultimo grado di giudizio è rappresentato dalla Corte di Cassazione.

Sia in sede civile che penale si può preporre al tribunale il giudice di pace, che diventerà perciò il primo grado effettivo di giudizio. Per quanto riguarda la giurisdizione speciale (anche detta amministrativa) si hanno due gradi di giudizio:

• Tribunali amministrativi regionali (TAR);
• Consiglio di Stato.

Lo Stato e i suoi poteri

L'o.g. per eccellenza, abbiamo detto, è quello statale – il quale determina l'assetto dei poteri del nostro Paese. Una delle caratteristiche dello Stato è la sovranità, che può appartenere ad esempio ad un sovrano o come nel nostro caso al popolo. Altro elemento tipico statale, delimitativo e non costitutivo, è la territorialità (limite spaziale di applicazione delle norme). Una volta definite le coordinate di questo o.g. si può andare a ragionare sui poteri → teoria della separazione dei poteri di Montesquieu:

• Potere legislativo;
• Potere esecutivo;
• Potere giudiziario.

A seconda di come popolo, norme e organizzazione vengono tra loro miscelati avremo differenti forme di Stato; a seconda di come si combinano i tre poteri si avranno diverse forme di Governo. Lo Stato può essere:

• Democratico o autoritario a seconda dell'attribuzione della sovranità; se essa appartiene al popolo verrà dato ampio spazio alle libertà (democrazia rappresentativa), se appartiene ad un unico soggetto si avrà una monarchia;
• Unitario (apparato centrale molto forte, quale condiziona fortemente l'apparato periferico), federale (due soggetti di diritto distinti: lo Stato federale, che definisce alcune politiche comuni quali Economia e Difesa, e gli Stati membri) o regionale (le Regioni collaborano con lo Stato per delineare l'indirizzo politico del Paese);
• Capitalistiche e socialiste a seconda della proprietà dei mezzi di produzione (privati o Stato).

Lo Stato italiano è repubblicano, democratico, regionale e pluralista. Repubblicano perché il capo dello Stato è un presidente, il quale non succede per dinastia ma viene bensì eletto dal Parlamento in seduta comune ogni sette anni. Democratico perché la sovranità appartiene al popolo che, attraverso l'esercizio del diritto di voto, sceglie i propri rappresentanti. Regionale perché suddiviso in Regioni, enti pubblici a territorialità limitata, con determinati poteri. Pluralista perché tutela non solo le persone fisiche, ma anche le formazioni sociali (quali i partiti, la famiglia, i sindacati, la scuola) con o senza scopo di lucro.

Il nostro Stato, poi, tiene particolari rapporti con l'ordine ecclesiale (artt. 7 e 8 CI) e con quello internazionale (art. 11 CI). Un ordinamento statale, a seconda dei rapporti che intercorrono con un ordine religioso, può essere confessionalista o laico. Vi può quindi essere, in mezzo tra i due estremi, un regime concordatario: quello che, attraverso i Patti Lateranensi, intercorre tra Stato italiano e Chiesa Cattolica. L'art. 7 CI afferma:

"Lo Stato e la Chiesa sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani."