Lezioni, Diritto pubblico

Diritto pubblico – 21 febbraio

Fonte del diritto = atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche (diritto obiettivo – diritto che è riconosciuto come tale dall’ordinamento, indipendentemente da ogni nozione soggettiva) secondo l’ordinamento. Dibattito continuo tra giustizia e diritto obiettivo. Secondo comma dell’art. 3 Cost. è compito della repubblica limitare gli ostacoli, ecc. – è un obiettivo di giustizia sostanziale.

Anni 30: dibattito se tutto fosse diritto o se lo fosse solo quello che era giusto. Pluralità degli ordinamenti:

• Ricorsività (tautologia)
• Completezza.

Preleggi: regole di riconoscimento, nell’art. 1 sono indicate le fonti. Primo criterio di organizzazione delle fonti: ordine piramidale che tende verso l’alto – mette ordine e imprime una direzione. La costituzione si pone al vertice di questa gerarchia, senza alterarla più di tanto, vengono abolite le norme corporative.

Ordine:

1. Costituzione
2. Legge (e atti aventi forza di legge)
3. Regolamenti
4. Usi (o consuetudini).

La costituzione e il potere costituente

La costituzione è il frutto di un fatto costituente, che ha portato all’innovazione dell’ordinamento, che dà un’altra direzione. Quel fatto diventa giuridicamente rilevante, si traduce in un atto che è la costituzione. La costituzione è espressione di un potere costituente, che non ha limiti, altra cosa è il potere costituito, che si giustifica solo in presenza della costituzione.

Nella rivoluzione francese passò l’idea che il potere della costituzione fosse totalmente nuovo rispetto a quello del re (discorso di un giacobino per giustificare l’uccisione del re, chi non voleva ucciderlo pensava che uccidere il re significava uccidere l’ordinamento, altri ritenevano che si dovesse solo degradare al grado di cittadino, uguale agli altri). Saint-Just diceva che andava ucciso perché loro sono il potere costituente, non hanno limiti, e questo fatto, uccisione del re, non è omicidio ma giustizia che fonda l’ordinamento.

Il valore ambiguo del potere costituente, giuridico, che nasce o da fatti violenti o che si impongono alla politica o al legislatore, è stato ben colto da Hans Kelsen. Kelsen ritiene che l’ordinamento, che è un fatto di diritto obiettivo, poggi su una regola fondamentale, la “grundnorm”, che non ha origine politica, ma filosofica, o naturale.

La costituzione sale e ingombra, si costruisce il proprio spazio. Questa è la ragione per cui esistono fonti del diritto che risalgono al periodo precostituzionale (codice civile, c’è ancora perché la costituzione non cancella, ma si insinua in maniera penetrante). La continuità della costituzione viene spesso criticata – se c’erano dei vizi precedenti alla costituzione difficilmente scompaiono, per il continuismo.

Art. 49: Tutti i cittadini hanno diritto di associarsi liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale, l’elemento del continuismo non è mai stato risolto.

I regolamenti parlamentari e il diritto europeo

I regolamenti parlamentari sono atti in qualche modo superiori alle leggi, perché regolano il modo in cui si promulgano le leggi. Esistono delle regole che governano la gerarchia delle fonti. Le fonti possono avere reciproca parità (stessa forza, capacità di innovare o resistere rispetto a un’altra fonte). La legge e gli atti aventi forza di legge sono su un piano di parità, come si fa a stabilire chi prevale? Tradizionalmente il primo criterio che si usa è cronologico – quello che viene dopo.

Effetto del criterio cronologico: abrogazione (il venir meno di una norma ad opera di un’altra successibile e incompatibile con il permanere della prima).

Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore. Il dubbio è tra abrogazione tacita e illegittimità: criterio che governa la gerarchia.

Abrogazione di una norma ha un effetto ex nunc, ha efficacia dal momento dell’abrogazione, non per il passato. Abrogazione non ha effetto retroattivo. “Ubi lex dixit, voluit, ubi non dixit, noluit”. L’abrogazione è diversa dalla deroga (eccezione) e dalla sospensione (quiescenza di una situazione temporanea), perché esse non determinano un effetto definitivo.

Leggi rinforzate “per legge” – es. questa legge può essere abrogata solo con abrogazione espressa. Il legislatore non può modificare le leggi di riconoscimento della forza del proprio atto – non può qualificare gli atti come superiori ad altri.

Sentenza cost. cost. n. 457/1999 – l’onere per il legislatore non è idoneo a istituire un sistema di formazione primaria speciale che possa pretendere di essere garantito costituzionalmente. Il legislatore non può autoqualificarsi.

Applicabilità e rapporti di competenza

Applicabilità: la norma successiva è certamente applicabile. Rapporto di gerarchia: la Costituzione è gerarchicamente superiore alle altre leggi, se una legge contrasta con la Costituzione può essere dichiarata illegittima. I regolamenti del governo, se ritenuti illegittimi, vengono annullati (effetto ex tunc), la legge no, viene solo dichiarata illegittima (effetto molto ambiguo, non equivale all’abrogazione, se c’è una legge e su quella legge ho confidato e mi sono regolato, se fosse del tutto scomparsa viene meno tutto quello che ho fatto. Non si parla di efficacia ex tunc, ma la norma non c’è più).

Tra fonti vi può essere rapporto non solo di gerarchia, ma anche di competenza: art 117 Cost. dice che le leggi dello Stato non sono gerarchicamente superiori a quelle regionali, è una questione di competenza. La corte costituzionale ha risolto il problema della prevalenza del diritto europeo con la competenza di un altro diritto, superiore non gerarchicamente ma perché si applica in quanto competente.

Ogni anno c’è una legge di semplificazione, che fa approvare al governo dei codici che ordinano una certa materia, sistematizzandola.

Terza lezione – 23 febbraio

Fonti di cognizione (codici) vs fonti di produzione: a volte la distinzione non è così chiara. Codici sono fonti non ufficiali, non dicono ufficialmente cos’è la legge. Il legislatore, quando produce qualcosa, lo pubblica in un modo ufficiale (Gazzetta). Fonti, tranne consuetudini, sono tutte manifestazioni di volontà pubblica, atti.

Mancano tutte le cose che il giudice si trova a dover applicare quando ha a che fare con dei fatti giuridicamente rilevanti. Diritto internazionale privato: dice al giudice come orientarsi. Il legislatore esprime dei principi che sono condivisi da altre fonti (trattati). “Rinvio mobile”: rinvia al diritto di un altro stato, come si è sviluppato nel tempo. Esistono casi di rinvio anche a casi ben precisi.

Art 7 Cost. è fatto ai Patti Lateranensi del 1929 (le modificazioni dei patti non richiedono modifica costituzionale), uno specifico documento normativo. Nel caso del rinvio “fisso”, il giudice italiano che interpreta i patti lateranensi lo deve fare all’interno del proprio ordinamento, mentre nel rinvio mobile io devo applicare il diritto per esempio argentino considerando tutta la giurisprudenza argentina. Non vale il principio IURA NOVIT CURIA, quel diritto per il giudice italiano è un fatto, non un atto.

Il diritto europeo costringe i giuristi degli altri Paesi a cambiare le loro convinzioni sull’importanza del legislatore, sulla sovranità del Parlamento, ecc. – mette in crisi un principio fondamentale che è il principio dell’esclusività. L’esclusività si collega al racconto biblico dell’ascesa di Mosè al Sinai per ricevere le tavole della legge: metafora della ricerca dell’esclusività: quello che fa Mosè è la delimitazione di ciò che è diritto e di ciò che non lo è. Mosè vieta al suo popolo di seguirlo quando va a prendere la legge. Mosè colloca la legge in un’apposita tenda costruita nel modo in cui la vuole Dio: questa è la procedura che circonda la legge, è l’ordinamento che si delimita, quello che esce da lì è legge.

Articolo 12 delle preleggi.

Quarta lezione – 28 febbraio

Si distingue la completa “abolitio criminis” e il fatto che quel comportamento resti penalmente rilevante ma venga punito in maniera differente. A cavallo tra 1999 e 2000 è successo che il legislatore aveva cominciato ad adottare alcuni testi unici per mettere ordine. Il testo unico storicamente voleva essere un modo di ordinare regole giuridiche già vigenti. Gli interpreti hanno sempre guardato questa tecnica con sospetto perché il legislatore molto spesso coglie l’occasione per riformare la materia in alcune cose.

Questo sistema è diventato un criterio che è diventato generale negli anni ’90, per esempio leggi Bassanini che volevano mettere molto ordine (1997), queste due leggi avevano stabilito che il governo fosse autorizzato dal parlamento a fare decreti legislativi finalizzati a riordinare in testi unici la disciplina di alcune materie in testi unici, come per esempio per l’edilizia.

Nel 2000 il legislatore approva un testo unico sull’edilizia con D.P.R. 380/2001. Questo decreto si occupa di tutta l’edilizia, per quanto compete allo Stato. Spetta sempre allo Stato stabilire quali sono gli abusi e i reati nella materia edilizia. Il legislatore si è subito preoccupato di un problema: “poiché questo testo unico è una cosa nuova e innovativa, diamo tempo ai cittadini di conoscerlo, allora stabiliamo che la sua entrata in vigore non segua regole normali, ma entri in vigore il 01.01.2002.

Il testo era così difficile che nessuno voleva applicarlo. Era difficile mettersi al pari con questa disciplina, quando con un decreto legge il governo ha prorogato l’entrata in vigore, a novembre, convertito al 31/12 e prorogato a giugno 2002. La legge che prevedeva la proroga è stata approvata il 31 dicembre ma è stato pubblicata in seguito. La legge è entrata in vigore il 10 gennaio, quando il testo unico era già in vigore.

Ci troviamo di fronte a un testo unico che per 9 giorni è entrato in vigore. Questo testo unico prevedeva sanzioni penali. Cosa fare relativamente a questa disciplina penale? Nel giugno 2002 con decreto ha stabilito ulteriore proroga al giugno 2003 e la Cassazione ricorda che come se non bastasse era stata approvata una legge importante (legge “obiettivo”) che nel disciplinare alcune fattispecie di reato in parte aveva ripreso le disposizioni del testo unico e in parte l’aveva modificato.

La Cassazione ha cominciato a fare un ragionamento: i giudici italiani non citano mai o quasi mai opere della dottrina – in una disposizione transitoria del codice di procedura civile la legge vieta ai giudici di citare opere di dottrina (riferito al fatto che quando lo stato si impone sulla scena nel Sedicesimo secolo e impone il suo diritto non ammette una posizione alternativa del diritto). La Cassazione risolve dicendo che il fatto che il testo unico sia entrato in vigore non è detto che abbia comportato una abolitio criminis, bisogna vedere se il legislatore nel testo unico abbia innovato rispetto alla disciplina precedente.

In questo caso la Cassazione riconosce la continuità del testo unico (l’abrogazione non si è verificata, e la fattispecie di reato è quella precedente – abrogatio sine abolitione). La Cassazione ha cercato di suffragare le proprie tesi con opinioni dottrinali che non sono così pacifiche come ritiene la cassazione. Poi dicono che siccome questo è un testo unico, quando in base a una legge successiva il testo unico viene sospeso nella sua validità, rivivono le norme precedenti.

Lo stato

Stato come insieme di autorità collegate che esercitano dei poteri, delle potestà (stato-apparato). Le norme giuridiche hanno diverse origini, da un certo momento storico in poi questo produttore di diritto che si chiama Stato è diventato sempre più importante: momento storico spalmato su qualche secolo, lo stato si impone sulla scena del nostro continente in un periodo che oscilla tra il quindicesimo e il diciassettesimo secolo. Ci sono dei fatti che condizionano il diritto e spiegano il perché il diritto abbia una certa origine.

Affermarsi delle realtà statali: qualcosa di molto diverso da quello che si riferiva a Stato prima del sedicesimo secolo. Esistevano anche prima degli Stati, come le città-stato. I comuni italiani in età medievale erano indipendenti l’uno dall’altro ma tendenzialmente erano dei piccoli Stati. Il termine sovranità emerge nel lessico giuridico solo tra il 500 e il 600. In quel momento si affermano determinati poteri, collegati al dominio di determinate porzioni di territorio, un dominio che si espande sempre più.

Questo succede in Francia e Germania, un bel po’ di signori feudali che vogliono essere sovrani sul proprio territorio cominciano a lottare tra loro per affermare il proprio potere. In Germania c’era un caso particolare, c’era l’Impero che stava sopra ai signorotti che combattevano. Questo impero pian piano si sgretola e di fatto si affermano altri soggetti.

Questo procedimento è molto lento e convince diversi signori, alcuni dei quali si affermano e diventano re, controllori molto grandi di porzioni di territorio via via maggiori. In un primo momento cercano di essere imperatori (cercano una giustificazione – Carlo Magno, dinastia di signori territoriali che si affermano e vengono legittimati dalla Chiesa) dopo aver conquistato i territori – la legittimazione il più delle volte viene data dalla Chiesa. Pian piano questi sovrani escono dalla logica dell’Impero e si contrappongono ad esso.

La prima forma attraverso la quale lo Stato si manifesta è quella dello Stato assoluto. Gli Stati nascono con molte difficoltà. Si dice Stati assoluto perché si dice che questo monarca (paradigma dello stato moderno) non ha leggi da rispettare, è lui l’origine del diritto: risponde solo a Dio. In verità nessuno Stato ha mai rappresentato il modello nella sua forma pura, una volta che si riconosce che lo Stato è uno dei vari possibili Stati se ne possono trarre delle conseguenze.

Che cambiamento c’è tra Stato assoluto e Stato di diritto? La differenza sta nel fatto che questo sovrano che nello Stato assoluto è il re, si vincola al rispetto di talune regole. Quando succede questo fenomeno? Il sovrano inglese viene costretto a negoziare il potere con il Parlamento. A Carlo I era stata tagliata la testa, perché aveva deciso di fare certe scelte senza ascoltare il Parlamento, scelte sulla guerra, sugli altri Stati con cui allearsi, scelte relative a un matrimonio importante.

Il Parlamento esprime il principio secondo cui non c’è tassazione senza rappresentanza. Il re non è più da solo ma è the king in the parliament – punto di svolta enorme, ha grandi radici nell’ordinamento inglese perché già nel 1066 qualunque sovrano inglese si era sempre obbligato a rispettare i diritti della nobiltà. Prima di questo passaggio non c’è il problema della forma di governo, perché non c’era un governo. Il sovrano inglese che non è mai stato assoluto rappresenta in quel momento la prima monarchia costituzionale.

Quinta lezione – 28 febbraio

Il re sceglie delle persone che vadano a parlare in Parlamento. Il primo vincolo che deriva dal sovrano è il vincolo del Parlamento con il quale deve contrattare. Lo Stato di diritto nasce anche come Stato liberale. Stato liberale è uno stato nel quale i soggetti che siedono nel Parlamento sono espressivi di un certo ceto socio-economico, chi siede lì è espressione di una certa fetta della società, i nobili e la ricca borghesia, quella che non vuole essere tassata senza una rappresentanza. Chi rappresenta i cittadini è una selezione fortemente ristretta.

Liberale perché i limiti che si pongono al sovrano sono limiti a favore di determinate libertà che sono i presupposti di un determinato ceto sociale. È uno Stato minimo, il sovrano deve lasciare i soggetti liberi di esercitare delle attività affinché possano fare i propri interessi. Se vuole mettere nuove tasse deve mettersi d’accordo con loro.

Nello Stato liberale in Inghilterra i cittadini che riescono a conquistare questa rappresentatività sono quelli più ricchi. In Francia invece le Costituzioni sono Costituzioni in cui questo carattere censitario della rappresentanza emerge. Lo Stato è liberale, e deve solo proteggere i cittadini e fare in modo che l’ordine sociale si svolga liberamente, l’ordine giuridico dello stato è dunque strumentale a un certo ordine sociale. In questo ordine sociale ha diritto di parola chi ha i soldi. Constant difende questa idea.

In Inghilterra il sovrano non fissa come devono essere i rapporti col Parlamento in un atto scritto in forma solenne. Si impone che in quel contesto il sovrano o fa così o si processa. I vari sovrani a un certo punto decidono di concedere delle Costituzioni. Lo stesso Statuto Albertino del 1848 è la Costituzione concessa (si dice ottriata) dal sovrano al suo popolo.

L’esigenza di questa convenzione tra monarca e una parte del suo popolo fa sì che queste Costituzioni abbiano due caratteristiche: siano Costituzioni brevi (si occupano di rapporti tra poteri).