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Diritto pubblico

Capitolo I – Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Possiamo definire il diritto come quel complesso di regole di condotta, che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico. Il fenomeno giuridico appare nel momento in cui si crea un fenomeno di collettività sociale, in quanto se gli individui rimangono isolati non si ha bisogno di un sistema di regole proprio perché ognuno si regola in modo autonomo. L’esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri di una comunità si afferma attraverso la nascita delle prime forme di aggregazione umana stabile, createsi in funzione del soddisfacimento di fini comuni. È la fase delle prime città-Stato.

La logica del fenomeno giuridico è identica per qualsiasi forma aggregativa, ma esistono regole non solo di tipo giuridico ma anche di “altra natura”, come regole religiose, morali, filosofiche, che possono o non coincidere con quelle giuridiche. Nel passato, ad esempio, le regole religiose coincidevano con le regole giuridiche.

Le regole di comportamento, ossia il fenomeno giuridico, si caratterizzano solitamente per essere dotate di tre caratteristiche: l’effettività, la certezza del diritto e la relatività del diritto.

L’effettività corrisponde alla convinzione sociale che il fenomeno giuridico sia obbligatorio in quella data aggregazione. Non è sufficiente che una determinata regola sia prevista come tale, ma ad essa deve accompagnarsi l’effettivo adeguamento dei comportamenti individuali e sociali. Non è raro il caso in cui le norme giuridiche non riescano ad avere alcun valore oppure perdano la loro forza obbligatoria con il passare del tempo, ad esempio, le leggi tributarie e il fenomeno dell’evasione fiscale.

A prescindere dall’effettività, deve esistere la certezza del diritto per i membri dell’aggregazione, ovvero che in ogni caso la regola verrà fatta rispettare. Devono quindi sussistere delle esigenze di struttura e di istituti, come ordinamento giudiziario, magistratura, forze dell’ordine, carceri, sanzioni, che garantiscono la concreta applicazione delle regole di comportamento anche se manca la convinzione – effettività.

La relatività del diritto è la mutevolezza del contenuto e dell’estensione delle regole a seconda delle diverse esigenze che ogni singola società deve affrontare in un certo momento storico. Le regole sono funzionali al contesto storico e ai fini che la società vuole perseguire, di conseguenza il diritto è qualcosa che muta nel tempo. Ad esempio, le regole religiose non sono relative perché sono state emanate più di 2000 anni fa ma valgono ancora tutt’ora.

L’effettività, la certezza e la relatività confermano la connessione tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale, sottolineando come l’effettività dipenda dalla convinzione sociale rispetto all’obbligatorietà di una regola, ed evidenziando la mutevolezza del contenuto e dell’estensione del diritto a seconda della storia e dell’evoluzione della società.

Le regole di comportamento e di condotta vengono definite norme giuridiche. La norma giuridica è una regola di comportamento obbligatoria e coattiva per tutti i componenti di una determinata società. Tutte le norme giuridiche individuano un evento della realtà concreto a cui ricollegano determinati effetti giuridici.

I fatti a cui si ricollega la norma costituiscono fattispecie astratte, su cui vengono definiti gli effetti. Sono fattispecie definite in modo astratto-generale proprio perché ogni qualvolta che quell’evento-fatto si verificherà si sapranno gli effetti che si produrranno, come atti giuridici (contratto) e fatti giuridici (nascita o morte). Dopo aver delineato le fattispecie, ad esse si ricollegano gli effetti giuridici che possono essere ricondotti a posizioni giuridiche di vantaggio o a posizioni giuridiche di svantaggio.

Soggetti giuridici e norme

Le situazioni giuridiche soggettive di vantaggio corrispondono ad un ampliamento della sfera giuridica di un soggetto in quanto si ha il diritto ad esigere da altri un comportamento conforme a quello previsto dalla norma giuridica. Esse sono:

• Diritto soggettivo (assoluto e relativo), corrisponde alla pretesa di veder soddisfatto il proprio interesse. A fronte di un diritto soggettivo, dall’altra parte nascerà un “obbligo”, per esempio l’altro contraente in un contratto è obbligato a scambiare il bene, libertà di opinione, libertà di domicilio…
• Interessi legittimi, sorgono nel momento in cui l’individuo si rapporta con la pubblica amministrazione.

Le situazioni giuridiche soggettive di svantaggio corrispondono ad una riduzione della sfera giuridica di un soggetto in quanto consiste nell’obbligo di svolgersi o di astenersi dallo svolgere una determinata attività. Esse sono:

• Obbligo, comportamento che va tenuto per soddisfare l’interesse particolare di un altro soggetto, come gli obblighi nascenti da un contratto.
• Dovere, comportamento che va tenuto, non per soddisfare l’interesse di uno specifico soggetto, bensì per soddisfare l’interesse della collettività, come contribuire alle spese pubbliche, fedeltà alle leggi costituzionali.
• Onere, comportamento dovuto per il nostro interesse, come l’onere della prova nel corso di un processo spetta al soggetto che vuole far convalidare la propria innocenza.

I soggetti giuridici sono coloro a cui le norme si rivolgono per attribuire diritti o per imporre obblighi. È lo stesso ordinamento giuridico che identifica i soggetti a cui si rivolge, come lo Stato si rivolge ai cittadini, l’associazione sportiva agli atleti, il sindacato ai lavoratori…

In generale, i soggetti giuridici possono essere persone fisiche, persone giuridiche o associazioni di fatto, come sindacato, partiti pubblici, associazioni culturali. È lo stesso Codice civile che identifica i requisiti delle persone fisiche, ossia è una persona fisica quel soggetto dotato della capacità giuridica e cioè idonea ad essere titolare di diritti e destinataria di obblighi, fin dal momento della nascita. L’idoneità ad essere titolari di posizioni giuridiche soggettive non significa sempre idoneità a svolgere in concreto le attività che a tali posizioni si riallacciano, perché si realizzi ciò, il soggetto deve possedere la capacità di agire.

Accanto alle persone fisiche, esistono le persone giuridiche tra cui si distinguono quelle private (associazioni, fondazioni, società) da quelle pubbliche (enti pubblici – Regioni, Province, Comuni, Organi costituzionali), per cui si presume che un insieme di soggetti manifestino una volontà unitaria diversa da quella di ogni singolo soggetto.

Fonti del diritto e meccanismi normativi

Le regole o norme nascono attraverso due distinti meccanismi: fonte normativa, o mediante l’attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare, modificare il diritto o mediante il riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani. Se ad operare è il primo dei due meccanismi, avremo la produzione di norme contenute in atti che prendono il nome di fonti-atto, come la legge del Parlamento, il regolamento del Governo o di un ente locale. Mentre se le norme derivano dall’operare del secondo meccanismo, esse saranno da ricondursi alle cosiddette fonti-fatto, cioè a fatti o comportamenti umani da cui ugualmente si determinano regole dotate di forza obbligatoria, come la consuetudine, che deriva da due condizioni: 1) ripetizione nel tempo del comportamento; 2) convinzione nei soggetti che quel comportamento deve essere tenuto, come la consuetudine delle consultazioni.

Le fonti-atto scaturiscono da atti giuridici che seguono una specifica forma ed approvati secondo un dato meccanismo; visto che siamo in un sistema di norme giuridiche bisogna avere dei criteri che ordinano i rapporti tra le diverse fonti. Ciascuna fonte risulta dotata di un grado di intensità (forza normativa, intesa come capacità di incedere sul sistema dato di regole giuridiche) che risulta diverso a seconda della disciplina dei rapporti che legano tra loro le diverse fonti normative.

Uno dei criteri fondamentali è quello gerarchico che serve ad ordinare le regole a seconda della diversa forza normativa di cui ciascuna è dotata: sul gradino più alto le fonti dotate di maggior forza e poi via via quelle con forza minore. Tale principio ha come conseguenza quella per cui una regola di diritto non può mai derogare alla regola di diritto posta da una fonte situata su un gradino superiore; se ciò avviene, l’ordinamento giuridico predispone i rimedi opportuni, tesi a garantire il rispetto del principio gerarchico e ad eliminare la regola che lo ha violato. Con il criterio gerarchico le fonti vengono disposte su una piramide: al vertice poniamo le norme costituzionali (composta da 139 articoli + le norme costituzionali al di fuori di essa – Costituzione); seguite dalle fonti primarie (leggi ordinarie del Parlamento, decreti legge e decreti legislativi ossia atti con forza di legge prodotti dal governo, leggi regionali); poi abbiamo le fonti secondarie (regolamenti amministrativi del governo e della pubblica amministrazione) ed infine possiamo inserire le fonti-fatto.

Un altro principio che regola i rapporti reciproci tra le diverse fonti normative dell’ordinamento è quello della competenza. Esso fa riferimento all’organo che è titolare del potere di emanare le regole stesse e all’oggetto che esse possono investire, come il rapporto legge statale e legge regionale.

Altre due questioni importanti, sempre in relazione alle fonti del diritto, sono quelle relative al valore delle norme nel tempo e nello spazio. Sul primo punto, tra le normi di pari valore gerarchico, come due leggi del Parlamento, prevale quella entrata in vigore per ultima, la quale può aver apportato modifiche espresse o tacite alla normativa precedente. Quanto al secondo punto, il principio generale che si applica è quello della territorialità del diritto, ossia le norme giuridiche hanno efficacia su una collettività di soggetti, individuati in relazione ad una determinata area geografica.

I primi tre principi, gerarchia, competenza, cronologia, permettono di risolvere le antinomie normative, ossia qualora due norme prevedono due comportamenti antitetici.

Oltre alle fonti-atto e alle fonti-fatto esiste un altro meccanismo importante diretto alla produzione di norme giuridiche. Esso è collegato all’attività interpretativa del giudice e dà origine al cosiddetto diritto giudiziario. Non sempre è agevole identificare quale sia la norma da applicare al caso concreto: tale ricerca è condotta dal giudice utilizzando una serie di criteri interpretativi. Si parla così di interpretazione letterale, condotta sul dettato testuale della norma sulla base del significato lessicale delle parole; di interpretazione logica, diretta ad individuare la coerenza della legge; di interpretazione analogica, diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto in disposizioni che disciplinano materie o fattispecie analoghe a quella che il giudice si trova ad affrontare; di interpretazione sistematica, diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto desumendola dai principi vigenti nel sistema giuridico complessivo.

L’insieme di regole, che stanno insieme in maniera coerente per il fine collettivo, vengono definite ordinamento giuridico. L’ordinamento giuridico è l’insieme delle regole di diritto dotate dei caratteri della complessità e della stabilità e dei fini che rappresentano il tessuto connettivo di un certo gruppo sociale. L’insieme delle regole giuridiche ha bisogno di un apparato organizzativo, di soggetti istituzionali, come organi, che ne assicurino la produzione, l’applicazione e l’osservanza.

Esistono una pluralità di ordinamenti giuridici ai quali gli individui possono sottoporsi, infatti gli ordinamenti sono tanti quante sono le finalità per le quali le persone si aggregano. Gli ordinamenti giuridici possono essere infiniti!

Ordinamenti giuridici

Gli ordinamenti giuridici, a seconda della natura dei fini, possono essere ordinamenti giuridici a fini particolari o ordinamenti giuridici a fini generali o politici – da “polis” prima esperienza di aggregazione pubblica. Gli ordinamenti a fini particolari sono sistemi di norme che consentono il conseguimento di specifiche finalità, come natura economica, sportiva, culturale, religiosa.

Gli ordinamenti a fine generali, invece, perseguono finalità tendenzialmente onnicomprensive, come “bene comune”, di tutti i possibili interessi sociali, tra questi si distinguono poi gli originari da quelli derivati. Gli ordinamenti originari possiedono il carattere della sovranità e, in linea di principio, l’unico ordinamento a fine generale originario è lo Stato ma possiamo far riferimento anche alla Comunità internazionale, intesa come ordinamento diretto ad assicurare la pacifica convivenza tra i soggetti Stati che la compongono.

Gli ordinamenti derivati, viceversa, prendono i loro poteri da un altro ordinamento da essi sovraordinato, come enti autonomi territoriali come Comune, Regioni, Province. Lo Stato è un’entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti, popolazione, che vivono in un determinato ambito spaziale, territorio, rivendicando l’originarietà del potere, sovranità, e disponendo della forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Lo Stato è l’ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione, insieme degli organi politici, amministrativi, giurisdizionali che compongono il cosiddetto Stato-apparato, assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale, il cosiddetto Stato-comunità, sia sul piano interno, dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli come ai gruppi, sia sul piano esterno, favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale.

Tutti gli ordinamenti sono tenuti a conformarsi alla volontà e alle regole dello Stato, come partiti, sindacati, ordinamenti religiosi, in quanto vi è un rapporto di subordinazione. L’Unione europea ha un rapporto particolare con gli Stati in quanto non essendo uno Stato non è un ordinamento giuridico generale, ma comunque possiede delle competenze maggiori, cedute dagli stessi Stati, rispetto agli altri ordinamenti particolari.

I rapporti equi ordinati, separati, esistono solamente solo fra gli Stati stessi, in quanto sono ordinamenti con le medesime caratteristiche e poteri, originario, autoritario, necessario, territoriale, a fine generale, politico, sovrano.

Riepilogando, un ordinamento giuridico è costituito da una pluralità di soggetti che scelgono di sottomettersi ad un potere per perseguire delle finalità comuni, questi soggetti hanno quindi deciso di sottomettersi ad un sistema di norme coerenti alle finalità perseguite. Infine, ci vuole un’organizzazione dei pubblici poteri che è destinata sia a produrre norme giuridiche, come il Parlamento, il Governo, le Regioni, sia a farle rispettare, come il potere giurisdizionale.

Modelli di ordinamento giuridico statale

Possiamo distinguere, storicamente, diversi modelli di ordinamento giuridico statale: l’ordinamento di common law, l’ordinamento di civil law e l’ordinamento di diritto socialista, esperienza ormai superata – non era uno Stato di diritto. L’elemento differenziale di fondo tra i modelli di common e civil law attiene ai modi di produzione delle norme giuridiche e ai soggetti che in questo processo sono coinvolti, con conseguenze sul piano degli equilibri complessivi che, all’interno del sistema costituzionale, si stabiliscono tra i poteri dello Stato.

L’ordinamento di common law si è sviluppato soprattutto nei paesi e nelle ex-colonie anglosassoni, come Inghilterra, America, e la caratteristica base era quella di essere un diritto non codificato, non scritto, basato sull’affermazione di principi tratti dall’esperienza, dalle consuetudini, dalle prassi. In questo quadro non v’è da stupirsi del particolare valore che è venuta assumendo la funzione esercitata dai giudici: la sentenza dei giudici acquista un valore normativo ed è fonte di diritto. I giudici, durante la risoluzione delle controversie, hanno modo di far applicare la legge e la sentenza che emettono diventa una norma giuridica, ossia una regola di condotta che non vale solamente per controparti giudiziarie ma che vale per tutti i soggetti di quel ordinamento. Questo procedimento si esprime attraverso il principio dello stare decisis, o del valore del precedente giurisdizionale, in base al quale nessun giudice può discostarsi dai principi di diritto affermati.