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Lezioni, Diritto Pubblico

Appunti di Diritto pubblico per l'esame del professor Airoldi. Gli argomenti trattati sono i seguenti: l’ordinamento giuridico, il diritto, il principio di certezza del diritto, il principio fondamentale dell’effettività della norma giuridica, lo stato di Polizia.

Esame di Diritto pubblico docente Prof. M. Airoldi

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e ne ordinerà la pubblicazione ovverosia lo emanerà. Il decreto legislativo entrerà in vigore nel

momento indicato dallo stesso decreto legislativo. Il decreto legislativo a differenza del decreto

legge viene adottato in materie di particolare complessità, per le quali viene richiesta una particolare

competenza di carattere tecnico, non di rado vengono utilizzati i decreti legislativi per l’adozione

dei cosiddetti testi unici TTUU. I decreti legislativi sono preferiti alle leggi ordinari in quanto la

materia in cui si vanno ad incentrare è di particolare complessità, per cui non è sufficiente l’apporto

conoscitivo delle camere, ma è necessario anche l’apporto organizzativo da parte di esperti su cui

può far leva l’esecutivo. I Testi unici sono dei provvedimenti normativi che riorganizzano spesso

delle intere materie, come per esempio il testo unico sugli enti locali, sulla pubblica sicurezza, sui

processi tributari., si occupa di interventi normativi che hanno apportato in modo organico più testi

normativi, e ne fanno un corpo unico. I tre requisiti creano tuttavia dei problemi: l’oggetto, ci si è

chiesti se con la legge delega si possano indicare più oggetti, ovvero non si sa se la legge delega

possa avere uno o più oggetti, caso classico la legge comunitaria; il termine entro il quale il governo

deve operare è indicato dalla stessa legge di delegazione, l’atto che deve essere compiuto in questo

termine è l’atto di emanazione del Presidente della Repubblica. Quando il termine supera i due anni

in genere c’è una specie di verifica tra le camere e il governo circa l’attualità e la qualità degli

obiettivi indicati dalle camere. I principi fondatori devono essere sufficientemente chiari e

oggettivamente presenti nel momento in cui si è adottata la legge di delegazione, e in riferimento a

dei fatti reali.

Regolamenti Governativi

A domanda: procedimento per adottarli, collocazione nel sistema, vari tipi di regolamenti

governativi.

I regolamenti governativi sono fonti di carattere secondario, la forma che prendono in senso lato è

quanto mai varia. Il regolamento inizialmente era una delega del sovrano ad un ufficio periferici. I

regolamenti disciplinano un’attività, ma sono fonti puramente interne non considerabili come fonti

di diritto. Oggi i regolamenti sono per lo più un mezzo per dettagliare e completare una legge sovra

ordinata. Dal punto di vista sistematico il regolamento è un atto formalmente amministrativo e

sostanzialmente normativo. Formalmente amministrativo perché perviene dall’esecutivo che è

detentore del potere amministrativo, mentre è sostanzialmente normativo perché i regolamenti

devono contenere classicamente delle regole generali e astratte che sono le norme.

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I Regolamenti governativi sono solitamente previsti da leggi e pertanto seguono le indicazioni che

sono contenute nelle leggi stesse, nell’adottarli il governo segue una precisa procedura. Essi

vengono approvati dal Consiglio dei ministri, viene preparata innanzitutto una bozza che viene

inviata al consiglio di Stato che esprime un proprio parere in merito. Esso viene poi inviato al

presidente della Repubblica che lo emana con proprio DPR. Viene quindi pubblicato e sottoposto

alla corte dei conti che deve verificarne la compatibilità sotto il profilo finanziario ovvero se è in

armonia con il bilancio dello Stato. Ci sono una serie di controlli e il consiglio di stato dà il proprio

parere obbligatorio. I regolamento governativo è solitamente previsto da una legge e deve dunque

essere in armonia con una legge sovra ordinata, ci sono dei regolamenti che non sono previsti per

legge e in questo caso si chiamano regolamenti indipendenti. In proposito la dottrina ha avuto dei

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dubbi circa la loro legittimità giacché il regolamento indipendente non essendo in qualche misura

limitato dalla legge, sostanzialmente prende il posto di una legge. Perché un regolamento

indipendente non si presenta come secondario rispetto ad una legge ed il governo senza delega delle

camere non potrebbe adottare atti di normazione primaria. L’obiezione è caduta per due motivi: uno

sostanziale,cioè che in ogni caso il regolamento in presenza di una successiva legge o di una legge

che è in contrasto con questo, il regolamento cede di fronte alla legge; motivo formale il

regolamento indipendente è una atto di normazione astrattamente secondario quindi dal punto di

vista formale non ci sono problemi, in secondo luogo sempre dal punto di vista formale la legge 400

del 1988 ha ammesso i regolamenti integrativi delle leggi, cioè regolamenti che vanno a completare

aree che non siano state disciplinate dalle leggi, quindi implicitamente ammette che vi siano dei

regolamenti non coperti da legge e quindi indipendenti. Il governo e i ministri devono adottare dei

regolamenti in alcune materie in questo vediamo come il potere viene trasmesso all’esecutivo. In

qualche caso questa delega o trasmissione di poteri non esiste, tuttavia sorgono improvvisamente

dei regolamenti che vanno a disciplinare dei settori che non erano stati previsti dal parlamento. La

legge 400 del 1988 che disciplina l’attività dell’esecutivo ricorda parlando dei regolamenti che

possono esistere anche i regolamenti integrativi, a questo punto andando l’integrazione a cadere in

un’area non coperta nell’ambito cui si riferisce, quindi non disciplinata dalla legge, il regolamento

integrativo è sostanzialmente in quella parte indipendente. I regolamenti poi possono essere di varia

natura, ma dal punto di vista sistematico sono da intendersi in questo modo. Esistono regolamenti di

organizzazione, esecutivi, delegati. I regolamenti delegati in taluni casi assumono un valore di legge

o comunque un valore primario in virtù della legge stessa che li prevede nel senso che vanno a

modificare le leggi precedenti . Non sono i regolamenti in sé che derogano, ma la legge che li

prevede deroga. La 400 detta anche un’altra puntualizzazione che appare formale, ma che in ogni

caso è molto utile: essa asserisce che ogni regolamento deve riportare nell’intestazione la parola

regolamento perché nella formula Dpr rientrano non solo i regolamenti, ma anche dl e dlgs. Oltre ai

regolamenti governativi, esistono anche i regolamenti ministeriali o di altri organi. I regolamenti

ministeriali prendono la forma di DM, decreto ministeriale, vengono anch’essi pubblicati sulla

Gazzetta Ufficiale con la solita Vacatio legis. Esistono poi i regolamenti comunali, regionali e così

via.

Regolamenti degli organi costituzionali

Gli organi costituzionali sono Parlamento, la Corte Costituzionale , Presidente della Repubblica, il

governo che però gode di prerogative inferiori rispetto al Parlamento e alla Corte Costituzionale. I

regolamenti del Parlamento e della Corte Costituzionale sono regolamenti che vengono adottati

dagli stessi organi e che si pongono in una posizione particolare, quindi non sono da considerarsi

fonti secondarie e sono da considerarsi estranee alle vere fonti del diritto e come atti interni agli

organi detti anche interna corporis. Questi organi possono elaborare una regolamentazione di

autodisciplina nella misura che ritiene più opportuna, in quanto non è detto che questi organi

possano adottare qualsiasi atto con cui viene riconosciuto un potere particolare nel senso che questi

organi sono non sottoposti ad altri organi. Da considerarsi come una categoria a sé stante i

regolamenti degli organi costituzionali. Un tratto comune per il regolamento non esiste. Esistono

poi anche i regolamenti comunitari che sono atti dell’unione europea, e sono direttamente efficaci

nel nostro sistema.

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Corte costituzionale

La corte costituzionale nel sistema italiano è un organo centralizzato che ha il compito di verificare

la legittimità delle leggi e degli atti aventi forza di legge, tanto dello stato quanto delle Regioni e

delle provincie a statuto speciale quali Trento e Bolzano. Essa ha anche il compito di verificare

quelle particolari leggi regionali che sono gli statuti delle regioni a statuto ordinario. Il controllo di

costituzionalità è a carattere accentrato in Italia, mentre negli Usa esso è diffuso. Il controllo o

sindacato accentrato riguarda atti aventi forza di legge, il sindacato accentrato si ha quanto il

controllo è effettuato da un unico organo che esercita il proprio potere su tutto il territorio dello

stato le cui decisioni sono valide su tutto il territorio dello Stato, laddove il sindacato diffuso sia

esercitato dai singoli giudici nel momento in cui si presenta un caso particolare. Nel sindacato

accentrato c’è una soluzione unitaria del controllo, per cui la legge viene dichiarata illegittima e da

quel momento la legge non è più valida nei termini indicati dalla corte costituzionale in quello stato.

Nel sindacato diffuso invece il controllo vale sicuramente per quel giudizio, ma per gli altri giudizi

l’interessato dovrà andare a cercare il caso particolare per chiedere l’approvazione al proprio

giudizio. Il requisito di certezza del diritto è per certi versi trascurato. Il controllo costituzionali può

essere poi preventivo cioè si attua prima che la legge venga promulgata ovvero che venga

pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale. Il controllo preventivo in Italia si usa solo per quanto riguarda

gli statuti regionali anche per esse non dettano regole generali, ma regole indirizzate agli organi

regionali, quindi l’intervento preventivo ha una maggiore efficacia, altrimenti viene utilizzato

sempre il controllo successivo. Il controllo preventivo tuttavia, ma non della corte costituzionale

esiste anche in Italia anche se in un caso si tratta di controllo interno esso può essere effettuato da

ogni camera in ordine al testo di legge che deve essere approvato e nell’altro caso di tratta di un

controllo non decisivo. I controlli interni in realtà servono a poco, perché non c’è una sanzione. Il

controllo nel sistema italiano è effettuato da un organo giurisdizionale e non politico, e che non sia

espressione del Parlamento. Questo è requisito essenziale per assicurare la rigidità della

Costituzione. Il controllo preventivo per gli statuti regionali, si fa in modo che il governo nel caso in

cui ci siano dei problemi di costituzionalità possa impugnare gli statuti regionali. Il controllo poi

può essere diretto o indiretto, in Italia abbiamo tutti e due i tipi di controllo. Il controllo diretto si ha

riconoscendo a determinati soggetti il potere di impugnare la legge dinnanzi alla corte

costituzionale; il controllo indiretto si ha quando determinati soggetti non possono impugnare la

legge ma devono passare attraverso altri organi per ottenere lo stesso risultato. La corte

costituzionale opera per quanto riguarda: questioni di legittimità, conflitti di attribuzione,

responsabilità del capo dello stato, referendum abrogativo. Per quanto riguarda la responsabilità del

capo dello stato, essa non viene esercitata dalla corte autonomamente, ma richiede l’intervento di

giudici sorteggiati da un elenco del Parlamento. Una questione di legittimità costituzionale riguarda

gli eventuali contrasti tra la legge e la costituzione giacché se vi è contrasto la legge viene eliminata.

La questione di legittimità può essere sollevata in via diretta o in via indiretta ovvero in via

principale o di eccezione oppure in via incidentale. Le questioni in via diretta o principale può

essere avanzata solo dallo Stato o dalle Regioni, soprattutto per questione di competenza territoriale

tra regione e regione. Questa via può essere intrapresa da uno stato che impugna una legge

regionale, da una regione che impugna una legge statale o da una regione che impugna una legge di

un’altra regione. Il termine per rivolgersi alla corte è di 60 giorni dalla pubblicazione della Legge

sulla Gazzetta Ufficiale, per quanto riguarda lo Stato e sul Bollettino Ufficiale per quanto riguarda

la regione. Quello dei 60 giorni è un termine perentorio oltre il quale non si può andare. Ben più

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complessa è l’impugnazione in via incidentale o indiretta, essa si definisce tale perché può essere

sollevata solo nel corso di un processo e può essere sollevata dalle parti, dal pubblico ministero o

dal giudice. Tuttavia di questi soggetti solo il giudice può rivolgersi alla corte costituzionale

contestando la legge e dimostrando la rilevanza e non manifesta infondatezza della questione. La

corte poi a sua volta verificate queste ipotesi, procederà alla riesamina del problema ed emetterà una

sentenza di accoglimento o di rigetto, più raramente un ordinanza di rigetto. Emette un’ordinanza

quando la questione è relativamente semplice e non merita una risposta più approfondita, in quanto

manca uno dei due requisiti. La rilevanza e la non manifesta infondatezza devono sussistere

entrambi. La corte costituzionale riceve gli atti e verifica che non sussistono la rilevanza e ma non

manifesta infondatezza, se sussistono va alle sentenze di accoglimento o di rigetto, se non

sussistono con tutta evidenza passa ad un ordinanza di rigetto. La sentenza di accoglimento è

abbastanza rara. Molto spesso quando la corte costituzionale, non è convinta della rilevanza, rinvia

gli atti al giudice con un’ulteriore ordinanza chiedendo una migliore dimostrazione della rilevanza.

Il primo requisito per potersi rivolgere alla corte costituzionale è che ci si trovi in un processo,

avendo specificato la corte costituzionale che ci deve essere un contenzioso tra due parti; se invece

è un atto compiuto da un giudice non nel corso di un processo esso non può rivolgersi alla corte. Il

Giudice a sua volta deve appartenere all’ordine dei magistrati, quindi può essere amministrativo,

ordinario, tributario, minorile, militare. Lezione 7

Con l’ordinanza (viene chiamata anche ordinanza di remissione) il giudice sospende il processo e si

rivolge alla corte costituzionale inviandole gli atti evidenziandone le rilevanza e la non manifesta

infondatezza della questione. La corte costituzionale se accetta la rilevanza e la non manifesta

infondatezza della questione procede al giudizio di costituzionalità che si conclude con una

sentenza di accoglimento o di rigetto. La sentenza sarà poi pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale.

Anche l’ordinanza viene pubblicata sulla gazzetta ufficiale. C’è la rilevanza di una questione

quando una determinata norma deve essere applicata, riguarda strettamente l’applicabilità. Essa

serve per far sì che il giudice nel corso di un processo verifichi che la norma che sta andando ad

applicare sia potenzialmente lesiva. La non manifesta infondatezza riguarda il fatto che l’ultima

parola nell’accertamento nell’eventuale contrasto tra legge e costituzione spetta alla corte

costituzionale. La corte costituzionale può anche considerare la questione del giudice non

particolarmente rilevante o del tutto irrilevante e ritornare agli atti con un’ulteriore ordinanza al

giudice a quo o giudice per l’occasione (da cui arriva la questione) richiedendo al giudice di

dimostrare meglio. L’ordinanza viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale perché gli altri giudici che

eventualmente si trovino a disciplinare casi analoghi possono a loro volta o evidenziare ulteriori

motivi di contestazione della legge o quanto meno sospendere i propri processi in attesa della

decisione della corte. Quindi la prima pubblicazione è volta a rendere noto che c’è un problema su

quella determinata legge in modo che anche gli altri giudici possano presentare un ricorso. La corte

adotterà una sentenza o di accoglimento o di rigetto. Le sentenze di rigetto respingono le richieste

di dichiarare l’illegittimità costituzionale, accoglimento accoglie la richiesta e dichiara l’illegittimità

costituzionale di una norma di legge. Le sentenze anch’esse vengono prima depositate nella

cancelleria della corte e poi pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale. Se c’è una sentenza di accoglimento

quella norma non può più essere applicata sul territorio dello Stato.

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Il processo dinnanzi alla corte : da un lato abbiamo il giudice a dimostrare l’illegittimità della

legge, dall’altra abbiamo l’avvocatura in rappresentanza del Presidente del Consiglio che difende la

legge. Adottata la sentenza gli atti tornano al giudice a quo che riprenderà il processo tenendo conto

della sentenza che se è di accoglimento non permette più l’applicazione di quella norma su tutto il

territorio dello stato; le sentenze di accoglimento fanno sì che la stessa questione non possa più

essere riprodotta davanti alla corte e provocano diversi effetti. Hanno un effetto retroattivo, cioè

retroagiscono su tutti i casi pendenti, per le sentenze a carattere penale fanno cessare gli effetti

penali anche delle sentenze passate in giudicate. Le Sentenze di rigetto non hanno effetto erga

omnes, hanno effetto unicamente nel processo al quale si riferiscono, hanno rilievo solo per il

giudice a quo. Tuttavia questa posizione per certi versi è attenuata e per altri ha degli effetti, perché

la riproposizione della questione non può essere proposta per lo stesso processo negli stessi termini.

Tuttavia se la ripropongo in altri termini posso riproporla anche nello stesso processo. Le sentenze

interpretative sono quelle che discutono circa la legittimità di una norma scaturente da

un’interpretazione. Sentenze di accoglimento e sentenza di rigetto sono entrambe pubblicate sulla

Gazzetta Ufficiale, la sentenza di accoglimento ha effetto erga omnes, la sentenza di rigetto non ha

effetto erga omnes e permette la riproposizione del quesito alla corte costituzionale in un altro

processo. Le sentenze interpretative scaturiscono da un’interpretazione del giudice e da

un’interpretazione della corte costituzionale in ordine ad una determinata disposizione ovvero un

certo tipo di interpretazione secondo il giudice porta ad una norma incostituzionale, secondo la

corte costituzionale può portare o ad una norma incostituzionale, come diceva il giudice o ad una

norma che non crea problemi. Significato delle sentenze di accoglimento: la formula della corte

dichiara l’illegittimità della legge che non può più essere applicata. Nullità di una legge = come se

non fosse mai esistita, ha un effetto iper-retroattivo. Annullamento di una legge = la legge viene

eliminata. Disapplicazione di una legge = ha una portata molto più limitata, e si riferisce a un

determinato ambito particolare. Nel caso della dichiarazione di illegittimità costituzionale si tratta di

annullamento. Le sentenze della corte poi possono essere di diverso tipo, tra quelle più importanti vi

sono le sentenze ablativa, additive e sostitutive. Poi vi sono quelle manipolative, correttive e

interlocutorie. Le sentenze ablative, la corte dichiara l’illegittimità di una norma nella parte in cui

prevede qualcosa che non dovrebbe prevedere; con la sentenza additiva la corte dichiara

l’illegittimità di una norma o di una disposizione, nella parte in cui non prevede qualcosa che

dovrebbe prevedere e quindi aggiunge qualcosa, quando la corte adotta sentenze additive non può

agire in base al suo personale sentire, ma in base a una proposta che sia stata formulata dal giudice a

quo. Le sentenze sostitutive si hanno invece quando una disposizione prevede qualcosa invece di

qualcos’altro. La sentenza correttiva è molto simile soltanto che è incentrata più sull’errore

(mancanza di una parola). Le sentenze manipolative, raramente seguite, sono sentenze con cui la

corte prende una posizione positiva, sono viste con molto sfavore. Le sentenze interlocutorie sono

quelle con cui la corte adotta sostanzialmente rivolgendosi al parlamento invitandolo a provvedere

adeguatamente in materia e molto spesso in questi casi evita una decisione traumatica cioè che porti

all’eliminazione della legge in questione perché può provocare dei danni quindi cerca di evitarla.

Un’altra competenza della corte è quella dei conflitti di attribuzione si tratta di contratti fra organi

che ha per oggetto non già la costituzionalità delle leggi, bensì qualsiasi altro atto non legislativo

quindi atti amministrativi e giurisdizionali. Il conflitto di attribuzione avviene tra organi che non

riconoscono una autorità superiore superiorem non riconoscentem. Il conflitto fra stato e regioni è

facilmente identificabile in quanto, lo stato, non ha alcuna autorità superiore e alle regioni è

concessa un’autorità indipendente dallo stato, quindi un eventuale conflitto riguardante un atto

amministrativo che è stato adottato da uno stato o dalla regione verrà risolto dalla Corte

costituzionale. Quando c’è un contrasto di competenze giurisdizionali, l’autorità che deve risolvere

il conflitto tra giudici come ad esempio corte di cassazione e consiglio di stato agisce la corte di

cassazione; se la corte dei conti e il tribunale regionale interviene la corte di cassazione che è

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l’autorità che normalmente risolve questi conflitti. Permane il problema di identificare gli organi

che non hanno un’autorità superiore la costituzione è piuttosto telegrafica e dice che la corte

costituzionale è chiamata a risolvere i conflitti di attribuzione tra stati e regioni o tre poteri dello

stato. Questi poteri inizialmente erano stati identificati con i tre poteri dello stato, la seconda

soluzione vedeva gli organi di vertice, la terza soluzione ovvero quella definitiva dice che sono

legittimati ad essere parte in conflitto di attribuzione gli organo che possono dichiarare

definitivamente la volontà del potere cui appartengono, cioè quelli che non hanno possibilità di

essere contraddetti.

Composizione della corte: 15 giudici che durano in carica 9 anni e un presidente che dura iin carica

3 anni ed è rieleggibile, mentre i 15 giudici non sono rieleggibili. Il presidente della corte rientra tra

i 15 giudici. La non rieleggibilità dice che non essendo rieleggibile non è portato a seguire delle

indicazioni per compiacere qualcuno e farsi rieleggere, in questo modo ha una maggiore

indipendenza. In realtà i giudici della corte costituzionale sono indipendenti e pertanto vengono

selezionati anche con criteri appropriati: 1/3 di essi viene nominato dal Presidente della Repubblica;

1/3 è eletto dal parlamento con maggioranze qualificate e 1/3 dalle massime magistrature ordinarie

e speciali. Dal punto di vista delle prerogative cioè delle garanzie che accompagnano la loro

carriera, essi godono della stessa immunità dei parlamentari quindi non possono essere sottoposti a

giudizio per le espressioni date e i voti espressi, dello stesso potere regolamentare delle camere,

quindi possono adottare dei regolamenti organizzativi interni e dello stesso appannaggio

(compenso). Lezione 8

Magistratura

Il diritto alla tutela giurisdizionale garantito dall’art 102., sta ad indicare che viene assicurato a tutti

e per sempre, per qualsiasi controversia, un giudice e un giudizio. Originariamente il giudice era un

rappresentante del sovrano, in quanto amministrava la giustizia in nome del sovrano. Soltanto in un

secondo momento ha assunto i connotati che noi conosciamo, che permettono di riconoscere al

giudice una posizione particolare ovvero quella di terzietà nei confronti delle parti che si trova a

giudicare sia nei giudizi civili, che penali e amministrativi. Caratteristica del giudici in uno stato di

diritto come il nostro è quello di essere una categoria precostituita per legge. Il giudice può essere

naturale o straordinario. Il giudice naturale è quello precostituito per legge, il giudice straordinario

non è precostituito per legge. Il giudice naturale poi si distingue in giudice ordinario che è quello

sottoposto a Consiglio Superiore di Magistratura e il giudice speciale che è quello che è sottoposto

ad altri organi di garanzia diversi dal CSM come ad esempio un consiglio di presidenza analogo al

Csm, però presiede a carriere diverse. Nel nostro sistema giudiziario il giudice ordinario al pari del

giudice speciale è precostituito per legge. Il giudice naturale: per ogni caso che si intende sottoporre

a giudizio esiste un giudice previsto per legge la quale ne prevede l’esistenza e la competenza. Il

giudice precostituito per legge è una garanzia, onde evitare che esistono dei giudici costituiti per

l’occasione. Il giudice straordinario ovvero quello non precostituito per legge, viene istituito per

esempio in caso di guerra, e viene istituito dopo un reato, appositamente per giudicarlo e dare una

parvenza di giustizia. I giudici straordinari sono rifiutati dalla Costituzione, negli stati di diritto e in

tempo di pace sono inesistenti. I giudici speciali invece sono menzionati a più riprese dalla

costituzione anche se essa asserisce che non possono essere istituiti né giudici straordinari, né

giudici speciali. I giudici speciali teoricamente non possono essere costituiti ex-novo, se non

attraverso appropriata previsione costituzionale se non che ne esistono molti che svolgono funzioni

egregie a cominciare dai giudici amministrativi (1° grado-> Tar; 2° grado ->consiglio di stato), la

corte dei conti, i tribunali militari, le commissioni tributarie. In materia di giurisdizione speciale la

carta costituzionale non esclude il mantenimento dei giudici speciale. L’indipendenza dei giudici

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speciali è assicurata dalla costituzione per mezzo di una riserva di legge. Il giudice ordinario è

sottoposto ad un organo di autogoverno che si chiama Consiglio Superiore della Magistratura, per i

giudici speciali abbiamo organi analoghi al csm ma con poteri relativi a diverse carriere, questi

organi di garanzia sono definiti come Consigli di presidenza. La distinzione tra giudice ordinario e

straordinario, non è tanto una distinzione di competenza perché anche all’interno dei giudici

ordinari ci sono delle differenze di competenze come per esempio giudice civile e giudice penale, la

linea di distinzione è data dall’organo di garanzia e dalla diversa carriera,ovviamente poi tutti hanno

competenze e conoscenze diverse. La magistratura è un organo indipendente e l’indipendenza del

magistrato è considerata un elemento indispensabile per garantire l’esercizio della giustizia. Un

mezzo per assicurare l’indipendenza dall’esecutivo consiste nel creare degli organi come il Csm che

vengono definiti di autogoverno; il giudice non è sottoposto al ministro di grazia e giustizia, ma è

indipendente nel senso che la sua carriera e le sanzioni nei suoi confronti sono assunti solo

dall’organo di autogoverno. Ci sarà un indipendenza del punto di vista della carriera del giudice

detta organica; e un indipendenza funzionale che avviene nel momento in cui esercita la propria

funzione, in cui non ci sarà nessun superiore che dovrà convincerlo ad assumere una decisione

diversa da quella che intende. La magistratura è un organo indipendente e ogni magistrato esercita il

suo dovere nella pienezza della propria indipendenza seppure nei casi che gli vengono sottoposti.

L’indipendenza dei giudici viene anche garantita da istituti anche più concreti come ad esempio

l’astensione o la ricusazione del giudice, o la revisione del processo tutti istituti che sono collegati

alle stesse esigenze . Astensione : il giudice che abbia rapporti di parentela o rapporti di particolare

amicizia, o in rapporti di interesse con la persona che viene giudicata, deve astenersi e non

giudicare. Se il giudice si fa coinvolgere in una situazione di questo tipo, vale l’istituto della

ricusazione per cui l’assistito può ricusare il giudice e chiedere di essere giudicato da un altro. C’è

anche l’istituto della revisione del processo per cui si può chiedere che il processo venga rivisto per

dolo del giudice cioè il giudice era in una certa posizione e si può chiedere che venga rivisto il

processo anche se il suo giudizio è già passato in giudicato. Poi c’è un istituto più asettico che non

contesta tanto i rapporti personali del giudice quanto gli ambienti in cui si trova ad operare che

possono influenzarlo, ed è l’istituto della legittima suspicione o legittimo sospetto. Il giudizio poi si

può svolgere presso giudici di merito e giudici di legittimità . Il giudice di merito ha competenza

nell’accertare i fatti, il giudice di legittimità è quello che ha soltanto competenza per valutare la

corretta applicazione della legge al caso in questione, collega il fatto all’articolo della legge. Nel

sistema italiano è abbastanza noto il doppio grado di giurisdizione, cioè in presenza di ciò il

secondo giudice può riformulare la sentenza precedente godendo degli stessi poteri, in Italia esiste

anche la Corte di Cassazione che agisce come giudice di legittimità allo scopo di controllare la

corretta applicazione della legge da parte degli altri giudici, non va ad accertare i fatti, perché li da

per scontati. Il doppio grado di giurisdizione pur esistendo a tutti i livelli, non è garantito dalla

costituzione se non per la giustizia amministrativa. Il doppio grado di giurisdizione serve a garantire

l’indipendenza del giudice e può portare a soddisfare una delle parti come a vanificare le sue

speranze, nel primo caso possono essere state trascurate delle parti e degli accertamenti, prima di

tutto se sono state trascurati quantomeno in cassazione ci può essere la riapertura del processo. Il

giudice di secondo grado non sta a rivedere tutto il procedimento se non obbligato o a fare

l’accertamento dei fatti. In realtà il secondo grado potrebbe essere congeniato in modo più diverso,

qualcuno dice che esso è garantito dalla dichiarazione dei diritti dell’uomo per il solo caso penale,

però in campo penale una vera e propria garanzia si ha solo se il doppio grado di giurisdizione

garantisce il reo solo nella misura che nel secondo grado vi sia alcun divieto di peggioramento della

situazione, se invece si può riformare in peggio non c’è alcuna garanzia. Il pubblico ministero è un

organo requirente, cioè che collabora anche con il giudice al fine di ottenere un appropriato

accertamento dei fatti e al fine di sostenere alla pubblica accusa (nella tragedia greca è come se

sostenesse la parte del coro). In generale gli organi requirenti svolgono funzioni preparatorie nei

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confronti degli organi giudicanti e non si differenziano per status professionale degli organi

giudicanti. L’organo di autogoverno della magistratura ordinaria è il CSM che presenta una

particolare composizione che dovrebbe per certi versi garantire la sua indipendenza. Esso è

composto: per 2/3 da magistrati eletti dagli altri magistrati ordinari; e 1/3 da membri eletti dal

parlamento e presenta anche 3 membri di diritto nella persona del presidente della Repubblica, nel

primo Presidente della corte di cassazione e del procuratore generale presso la stessa. I costituenti

non vollero che il CSM fosse composto solo da magistrati perché ciò avrebbe provocato una

posizione eccessivamente squilibrata e meno corretta a favore dei magistrati. La presenza dei

membri del Csm eletti dal parlamento e l’indipendenza degli stessi è garantita dal fatto che sono

eletti con maggioranze qualificate. La presenza poi dei membri di diritto nella persona del Pdr e dei

due altri magistrati della Corte di Cassazione, garantisce una maggiore indipendenza in quanto il

Pdr è indipendente per definizione, gli altri due il primo presidente e il procuratore generale presso

la corte di cassazione sono indipendenti in quanto organi tecnici. Il CSM è competente, così come i

consigli di presidenza per quanto lo concerne, per adottare provvedimenti sulla carriera dei

magistrati che possono essere contestati dagli stessi dinnanzi ai tribunali amministrativi, i

provvedimenti sanzionatori dinnanzi alla cassazione a sezioni unite tenendo presente che il

procedimento contro i magistrati per adottare sanzioni di carattere disciplinare possono essere anche

adottati dal ministro di grazia e giustizia, ma non ha il potere di adottare il provvedimento

sanzionatorio il quale spetta solo al CSM. Il Ministro di grazia e giustizia può promuovere l’azione

disciplinare, sotto il profilo penale e civile i magistrati sono responsabili al pari di qualsiasi altro

cittadino. Quindi l’azione penale contro di essi non è subordinata né al ministro di grazia e giustizia

né al CSM, l’unico accorgimento che viene adottato per le azioni di carattere penale o civile nei

confronti dei magistrati è che il giudice competente è identificato con un altro magistrato

appartenente ad un’altra corte d’appello che garantisce una certa indipendenza di giudizio.

Diritto Amministrativo

Il diritto amministrativo nasce come mezzo per il cittadino per opporsi allo strapotere

dell’esecutivo, laddove la costituzione e il diritto costituzionale è un mezzo per limitare lo

strapotere dello Stato in generale. Con il diritto costituzionale costringo lo stato a determinati

comportamenti limitando il potere dello stato, con il diritto amministrativo do al privato i mezzi per

opporsi allo strapotere dell’esecutivo. Nei sistemi Europei l’Italia come tutti gli stati dell’Europa

Continentale è uno stato a diritto amministrativo, fa eccezione a questa regola la Gran Bretagna che

sostanzialmente non adotta diritto amministrativo, la ragione è duplice. Il diritto amministrativo

nasce presso i sovrani ancora in presenza del potere assoluto come mezzo di limitazione del proprio

potere, gli stessi sovrani si assoggettano in alcuni casi, ovvero i suoi rappresentati sono soggetti ad

assoggettarsi alle contestazioni del privato. La seconda ragione è che il diritto amministrativo nato e

sviluppatosi in Francia venne esportato da Napoleone in tutto il territorio europeo, in altre parole

con la rivoluzione francese e la costituzione dell’anno VIII, venne riconosciuta l’esistenza del

diritto amministrativo e di una giurisdizione amministrativa che venne esportata da Napoleone.

Ritiratosi Napoleone, il sistema venne conservato dai sovrani restaurati. In Inghilterra quando

Cromwell detronizza e decapita Carlo I, distrugge praticamente tutte le prime corti di tutela del

cittadino che nascono soprattutto in Scozia dicendo che non essendoci in Inghilterra uno Stato

Assoluto non c’era la necessità di corti di tutela. Il diritto amministrativo crea una massa di

conoscenze che solo i giudici amministrativi possono padroneggiare e soltanto i funzionari

amministrativi conoscono con una certa chiarezza. Il diritto amministrativo nasce riconoscendo ai

privati in taluni casi il potere di contestare il provvedimento amministrativo. All’inizio le prime

forme di contestazione riguardavano le acque pubbliche o danni provocati dall’esecutivo. Da una

contestazione che viene esaminata e risolta dalla Pubblica Amministrazione , si passa alla

contestazione rivolta al contenzioso, cioè la Pubblica Amministrazione non risolve più il caso

23

affidandolo ad un dipendente, bensì creando un ufficio apposito chiamato Ufficio del contenzioso,

nel quale confluiscono tutti i ricorsi e le contestazioni. Il grosso vantaggio è che si comincia a creare

un vantaggio tipico del diritto amministrativo e dei funzionari particolarmente competenti in questo

settore. Si sta creando un giudice amministrativo, che però non è ancora un giudice perché

appartiene ancora alla pubblica amministrazione, cercando di andare incontro ad un cittadino, ma

non garantendo la terzietà. Limite di questa fase è che si può rivolgersi al contenzioso solo nei casi

previsti dalla legge, quindi c’è una competenza circoscritta e non generale. Nella terza fase viene

creato un vero e proprio giudice che non è più reclutato all’interno dell’amministrazione, ma è

reclutato apposta per l’ordine giudiziario però ha competenze circoscritte che nascono dal

contenzioso. Il giudice amministrativo non nasce come costola di un altro giudice, il giudice

amministrativo nasce come naturale evoluzione del contenzioso. Poi quando questa tradizione si

consolida per dare una veste di maggiore indipendenza all’istituto, si crea un giudice che istituisce

una garanzia di migliore servizio tanto per il cittadino perché ci sarà una decisione più sollecita,

l’ufficio del contenzioso in questo modo riuscirà a risolvere i casi con competenza e sollecitudine

ed è anche a favore dell’amministrazione perché non deve più prendere un dipendente e distoglierlo

dal proprio lavoro per mandarlo al contenzioso dove non è specializzato, perché c’è già un ufficio

che fa solo quello. La competenza del giudice diventa generale perché non ricorro più ad esso solo

in casi previsti per legge, ma per tutti i casi in ambito amministrativo.

Lezione 9

La contestazione degli atti della Pubblica Amministrazione viene effettuata partendo da una analisi

della situazione in cui si trova il privato nei confronti dell’amministrazione e parte dalla possibilità

di successo che ha questo privato. Quando si contesta l’azione della PA in virtù del principio della

separazione dei poteri, non si può arrivare a ottenere dall’amministrazione quello che si vuole senza

il consenso dell’amministrazione, cosicché giudice non potrà sostituirsi all’amministrazione e

verificare personalmente, ma dovrà per forza passare attraverso la pubblica amministrazione. La

dottrina ha cercato di definire questa situazione e si è parlato anziché di diritto soggettivo, che è

quello del privato, ha parlato nel caso della pubblica amministrazione, di interesse legittimo. La

differenza è evidente: nel primo caso il privato ha una certa sicurezza che vincendo la causa otterrà

quanto desidera; nel secondo caso, invece con l’interesse legittimo, io posso costringere

l’amministrazione ad avere un certo comportamento. L’interesse legittimo viene definito come una

situazione giuridica di vantaggio che porta ad ottenere determinati risultati costringendo

l’amministrazione a tenere un comportamento previsto dalla legge. Altri interesse possono essere

presenti nei rapporti tra il privato e la Pa, altri interessi possono sorgere nel momento in cui io mi

rivolgo al giudice per esempio possono esserci gli interessi collettivi per cui vari soggetti presentano

un ricorso al giudice portando ciascuno di essi un proprio interesse, che tuttavia dal punto di vita

processuale viene riunito in un unico processo. Un interesse collettivo nel quale c’è una titolarità

individuale a questo interesse. La PA tiene dei comportamenti e compie degli atti amministrativi che

si articolano su alcuni elementi essenziali. Sono elementi essenziali dell’atto amministrativo: i

soggetto, l’oggetto, la forma, la causa e la motivazione. Il soggetto attivo è la pubblica

amministrazione stessa, soggetto passivo e il destinatario dell’atto solitamente un privato; l’oggetto

è il contenuto stesso dell’atto; la forma è data dalle modalità con cui si presenta o si deve presentare

l’atto, ovvero le procedure da seguire per adottare l’atto e i mezzi; la causa sono i fini istituzionali

perseguiti dall’amministrazione; la motivazione invece esprime il procedimento logico seguito

dall’amministrazione nell’adottare l’atto, essa spesso aiuta il privato a contestare l’operato della PA.

Tutti questi elementi tranne la motivazione sono elementi essenziali dell’atto amministrativo, la

mancanza di uno di essi eccetto la motivazione provoca la nullità dell’atto come se l’atto non fosse

mai esistito. La motivazione fu aggiunta più tardi e la sua mancanza non provoca nullità, ma

soltanto annullamento dell’atto. Quando un atto è nullo non essendo mai nato, in modo vivo e

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vitale, l’interessato avrà l’interesse a contestare quest’atto, nel momento in cui l’amministrazione

cercherà di applicare bene o male quest’atto; allora il privato potrà chiedere al giudice di constatare

(senza limiti di tempo)che l’atto è nullo. Nell’annullamento la situazione è più grave per il privato

perché si ha sentore che l’atto sia insufficiente, ma si può contestare solo entro termini perentori. La

PA possiede anche dei beni che si dividono in beni demaniali e beni patrimoniali. I beni patrimoniali

a loro volta si dividono in indisponibili e disponibili. I beni patrimoniali indisponibili sottostanno

allo stesso regime dei beni demaniali se non che i beni demaniali sono detenuti classicamente dagli

enti pubblici territoriali. Caratteristiche dei beni demaniali è che sono inalienabili, imprescrittibili e

non espropriabili se non a particolari condizioni. Inalienabili vuol dire non vendibili, imprescrittibili

perché non sono soggetti ad usucapione cioè quell’istituto per cui si perde la proprietà di un bene a

causa del mancato esercizio del diritto; l‘espropriazione è la privazione di un bene ad una persona

anche contro la sua volontà. Se la PA vuole vendere un bene demaniale o patrimoniale indisponibile

deve prima degradare il bene a bene patrimoniale, a quel punto potrà venderlo o regalarlo.

Solitamente i beni demaniali sono immobili e sono inventariati. I beni patrimoniali indisponibili

possono essere posseduti anche da altri enti pubblici e sono tutti inventariati, classicamente tra i

beni patrimoniali indisponibili troviamo per esempio le suppellettili delle scuole. I beni patrimoniali

disponibili sono goduti dalla collettività in virtù del loro valore al momento dello scambio. Il

vantaggio della collettività nei beni demaniali e nei beni patrimoniali indisponibili è la facoltà di

godimento a tutta la collettività indivisa. I beni demaniali poi si dividono in varie categorie che

hanno valore meramente descrittivo, anche se poi il regime di alcuni differisce da quello di altri

beni demaniali, però noi conosciamo il demanio naturale e artificiale. Il demanio naturale è quello

che rientra tra i beni demaniali per la sua stessa natura, per esempio tutto il regime delle acque (lidi,

acque interne, porti,..); il demanio artificiale invece si identifica con le strade. Il demanio necessario

vuol dire che quando un bene è qualificato in una certa maniera, non può che essere demaniale

(caso classico: caserma = demanio militare che fra l’altro è un demanio artificiale) e demanio

eventuale, le stesse strade possono essere sia private che statali. Un importante contratto è la

concessione quando lo stato permette ad un privato di utilizzare un bene o un servizio,che

normalmente viene sfruttato dalla collettività in modo indistinto, a titolo particolare previe

particolari procedure per la scelta dei contraenti che tengano conto del principio di uguaglianza e

del principio di buona amministrazione (es. concorso, procedimento a evidenza pubblica). Con la

concessione si permette ad un privato di sfruttare un bene dell’amministrazione nel proprio

personale interesse. Una volta che la PA sceglie il contraente, questi dovrà poi firmare il proprio

contratto che è basato su un capitolato che spesso si conforma ad un capitolato generale, si chiama

capitolato perché detta i diritti e doveri dei contraenti dividendoli per capitoli. Il capitolato generale

è un modello a cui si devono conformare i capitolati particolari. Si distingue dalla concessione

l’autorizzazione e la distinzione risiede sulla proprietà dell’oggetto, nella concessione l’oggetto è di

proprietà della pubblica amministrazione, mentre nell’autorizzazione il bene è del privato (per

esempio nel porto d’armi: l’arma è nostra, ma non si può utilizzare senza una specifica

autorizzazione) . L’autorizzazione è la rimozione di un ostacolo all’esercizio di un diritto. La

concessione inoltre è un atto, mentre l’autorizzazione è un contratto. L’atto amministrativo è

caratterizzato dall’esecutorietà , esso può essere eseguito anche senza passare attraverso un atto

dell’autorità giudiziaria. Gli atti della PA spesso hanno carattere discrezionale ovvero

l’amministrazione valuta la richiesta del privato alla luce dell’interesse pubblico. La discrezionalità

può essere anche priva di limiti quindi è massima e allora si parla di atto politico, quando ci sono

diversi limiti vi è una discrezionalità tecnica quindi è minima e si ha in ambito di valutazioni

tecniche di tipo scientifico (attestazione dell'idoneità strutturale di un progetto di un'opera

pubblica). Gli atti amministrativi ulteriormente si distinguono a seconda della loro efficacia in meri

atti amministrativi e provvedimenti. I provvedimenti presentano la caratteristica di incidere ovvero

di modificare la situazione giuridica del destinatario. (esame passato = provvedimento perché

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cambia la mia situazione e non devo più sostenerlo; certificato di laurea = puro atto amministrativo,

non cambia la mia situazione di laureato). Vi sono poi degli atti che non sono a carattere

provvedimentale, tipo i pareri che sono di tre tipi e sono delle valutazioni a carattere tecnico e

vengono adottati degli organi consultivi a vantaggio degli organi deliberanti. Il parere facoltativo è

un parere che si può chiedere e non deve essere eseguito obbligatoriamente, anche se anche tra i

pareri facoltativi, se esso viene richiesto si deve poi motivare il dissenso nei confronti del parere.

Solitamente si chiede un parere in una materia in cui non si hanno competenze. I pareri obbligatori

sono dei pareri che devono essere chiesti e tuttavia possono non essere seguiti, se non seguiti

bisogna motivare il perché. Un caso di parere obbligatorio su ha nel procedimento di adozione dei

regolamenti governativi, in cui il governo chiede un parere in proposito al Consiglio di Stato. Il

parere vincolante si ha non solo quando l’organo deliberante deve chiedere il parere, ma è anche

tenuto a rispettarne il contenuto. Gli atti amministrativi possono avere delle patologie (possono

mancare dell’oggetto, del soggetto..) per cui dalla mancanza di un elemento essenziale discende la

nullità dell’atto, tuttavia gli atti amministravi possono anche essere viziati e in questo caso parliamo

di vizi di legittimità o di merito. I vizi di legittimità si hanno quando la PA non segue il dettato

normativo, i vizi di merito si hanno quando la PA non contravviene ad una legge o a un

regolamento, ma ad un principio di buona amministrazione ovverosia adotta degli atti inopportuni. I

vizi di merito possono essere contestati dal privato nei confronti della PA soltanto dinnanzi al

giudice nei casi previsti dalla legge oppure nel caso dei ricorsi in via amministrativa ovvero decisi

dalla stessa PA. I visti di legittimità classicamente sono tre e sono eccesso di potere, incompetenza e

violazione di legge. Eccesso di potere è un vizio attinente la causa e si riscontra quando

l’amministrazione persegue fini diversi da quelli previsti dalla legge; per dimostrare l’eccesso di

potere che è una deviazioni dei fini istituzionali, la giurisprudenza e la dottrina hanno introdotto le

figure sintomatiche per esempio contraddittorietà fra due atti della amministrazione, travisamento

dei fatti, ingiustizia manifesta. L’eccesso di potere risulta difficile dal punto di vista probatorio ed è

per questo che è supportato da casi sintomatici che fanno si che l’eccesso di potere sia dimostrato

senza che sia necessario dimostrare l’atteggiamento psicologico dell’amministrazione.

Lezione 10

Gli altri due vizi di legittimità sono l’incompetenza che sorge allorché la PA agisca in assenza di

specifico potere, questo potere può anche appartenere all’amministrazione, ma non essere esercitato

dal soggetto che in questo momento sta detenendo quel potere (es. certificazione rilasciata da un

soggetto che non ha una delega appropriata), in questo caso si tratta di incompetenza relativa che il

pi delle volte non è opportuno contestare senza che le contestazioni si allarghino ad altri vizi di

legittimità, l’incompetenza relativa è priva di autonomia e contestare quest’ultima espone il

ricorrente a una reazione della Amministrazione che consente nel ratificare, quindi nel convalidare

l’atto a posteriori. L’incompetenza relativa si ha quando un soggetto agisce in quell’area che rientra

nelle competenze dell’amministrazione, però non è investito individualmente nel potere, per

esempio non ne ha il grado o non ha avuto una delega. Nell’incompetenza assoluta, il potere spetta

a tutt’altro organo di potere, in questo caso l’atto è radicalmente nullo. La violazione di legge in

senso generale sta ad indicare il mancato rispetto di una legge o di un regolamento, una qualsiasi

norma giuridica appartenete all’ordinamento. Questo vizio di carattere generale si accompagna

sempre ad altri due vizi. Inteso in senso autonomo è un vizio attinente la forma e di conseguenza il

mancato rispetto di un procedimento. Il vizio di eccesso di potere è un vizio attinente la causa, il

vizio di incompetenza è attinente il soggetto e il vizio di violazione di legge attiene alla forma. La

violazione di legge così come l’incompetenza è un vizio che può essere contestato in via autonoma

sempre con il rischio che venga sanato dalla PA, nel caso sia autonomo. I termini possono essere di

tre tipi possono essere di tre tipi: perentori sono quei termini oltre i quali non si può più compiere

l’atto (es. si può ricorrere per un atto amministrativo entro un termini, trascorso il termine non si

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può più fare nulla); dilatori non si può compiere un certo atto prima che sia trascorso un certo lasso

di tempo (es. per la seconda votazione del progetto di legge costituzionale, fra la prima e la seconda

votazione devono trascorrere non meno di tre mesi); ordinatorio è il termine che viene imposto

all’amministrazione e serve ad indicare e scandire una successione di atti, ma non deve essere

strettamente rispettato. Tuttavia il mancato rispetto dei termini può essere efficace. Si possono

contestare all’amministrazione, non solamente gli atti, ma anche il silenzio. Nei sistemi a diritto

amministrativo possono essere contestate all’amministrazione le sue omissioni. Per contestare il

silenzio è necessario mettere in mora l’amministrazione cioè chiedere all’amministrazione con

raccomandata e ricevuta di ritorno uno specifico provvedimento e intimare l’amministrazione di

rispondere entro un termine specifico che solitamente è di 30 gg. Se l’amministrazione non

risponde, questo silenzio viene considerato quanto meno come un silenzio rifiuto e si può ricorrere

entro questo rifiuto. Esiste anche il silenzio assenso che prima della legge 241/90 era previsto

soltanto in casi previsti dalla legge. Negli ultimi ampliamenti la figura del silenzio assenso è stata

ampliata per cui si conviene da parte della dottrina che il silenzio assenso oggi ha valore generale.

Nel caso di richiesta di autorizzazione, se l’amministrazione non risponde, l’autorizzazione è valida.

Dal punto di vista teorico oggi il silenzio assenso ha una portata generale, mentre il silenzio rifiuto

in qualche misura ha ceduto il passo. Contro i provvedimenti della PA si può presentare ricorso

giurisdizionale o ricorso per via amministrativa. I ricorsi giurisdizionali, sono i ricorsi al tar e al

consiglio di stato normalmente il consiglio di stato agisce in secondo grado. I ricorsi per via

amministrativa sono presentati alla PA e questa decide e sono : il ricorso in opposizione, ricorso

gerarchico e ricorso straordinario al capo dello stato. I ricorsi giurisdizionali sono decisi da un

giudice e sono il Tar che di solito è di primo grado e consiglio di stato secondo grado. I ricorsi per

via amministrativa sono presentati all’amministrazione e decisi dall’amministrazione stessa e sono

dei mezzi ormai in parte trascurati per contestare l’operato dell’amministrazione. Il ricorso in

opposizione è presentato alla stessa autorità che ha adottato l’atto ed è previsto soltanto nei casi

indicati dalla legge, con esso si possono contestare anche i vizi di merito, i termini per l ricorso sono

indicati dalla stesa legge; il ricorso gerarchico solitamente può essere presentato entro 30 giorni,

l’amministrazione poi deve rispondere al ricorso entro 90 giorni, trascorsi i quali il ricorso si ha per

respinto. Contro il rigetto dell’istanza si può ricorrere al Tar entro 60 gg, tenendo presente che i

motivi di contestazioni devono essere riprodotti nel discorso gerarchico, in difetto non saranno presi

in considerazione (non si possono aggiungere dei motivi, a meno che non emergano fatti nuovi). Il

ricorso straordinario al capo dello stato è un po’ sui generis e si può attuare solo su atti definitivi. In

linea di massima si può presentare entro 120 gg da che l’atto è diventato inoppugnabile e viene

deciso con parere vincolate per il ministro competente che deve avallare la decisione del consiglio

di stato e in più viene confermata con decreto del Pdr. Inoltre in questo ricorso non si possono

presentare contestazioni attinenti il merito dell’atto. I primi due ricorsi amministrativi, vengono

praticati in quanto non c’è bisogno della presenza di un legale. Impugnando un atto amministrativo

in primo grado, si può anche chiedere la sospensione dell’efficacia del provvedimento in via

cautelare in attesa della sentenza definitiva, attraverso la sospensiva. Il ricorso in ottemperanza è lo

strumento per costringere l’amministrazione a rispettare la sentenza passata in giudicato del giudice

amministrativo o di quello ordinario. Il nuovo giudice nominerà dei commissari ad acta che

dovranno materialmente proseguire l’attività dell’amministrazione giacché in peggio subirebbero

una sanzione penale. La sospensiva si può chiedere anche da parte dallo stato nei confronti delle

regioni, nei ricorsi in via diretta nel controllo di legittimità delle leggi regionali al fine di evitare che

si produca un danno grave e irreparabile.

IL PARLAMENTO

LA STRUTTURA

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1 il bicameralismo

Il nostro sistema parlamentare è un sistema a bicameralismo perfetto. I sistemi parlamentari

possono essere monocamerali, bicamerali o pluricamerali cioè i cittadini possono essere

rappresentati da una, due o più camere. Il bicameralismo nasce in Inghilterra, dove la camera dei

comuni viene a contrapporsi alla camera dei lord e già sin dall’epoca, si coglie una delle funzioni

tipiche della doppia camera cioè permettere a determinati cittadini di essere rappresentati e dare

visibilità a determinate categorie di sudditi. In Italia il bicameralismo ha lo scopo di confermare da

parte dell’altra camera, la maggioranza che si era verificata nella camera precedente (sistema della

copia conforme a=b). Condizione perché si possa parlare di bicameralismo perfetto è che il sistema

elettorale che sorregge la rappresentanza di entrambe le camere sia uguale o produca risultati

analoghi, in modo che i gruppi che si formano alla camera devono proporzionalmente ritrovarsi al

senato e viceversa. Con il bicameralismo imperfetto come per esempio quello basato sul fatto che

una camera sia in scala nazionale e l’altra strettamente su scala regionale, si hanno delle situazioni

inconciliabili tra le due camere. Se la camera a non vota come la camera b, nel nostro sistema la

legge ritorna alla camera a fin quando al termine del palleggiamento non si arriva alla stessa

situazione, se poi le camere non sono in grado di raccordarsi si torna a nuove elezioni; in caso di

bicameralismo imperfetto ci vuole o qualche organo che sovraintenda oppure in caso di disaccordo

un nuovo intervento dell’elettorato per quella legge oppure il completo esautoramento di una delle

camere, riportando tutto ad un sistema monocamerale. Senza un organo di raccordo tra due camere

che sono disuguali ci sarebbe il blocco istituzionale. Il blocco istituzionale in Italia si verifica in

maniera rara, e nel caso si verifichi c’è il Presidente della Repubblica che ha il ruolo di far ripartire

il sitema cioè di convocare nuove elezioni, oppure può intervenire la corte costituzionale. Nel

bicameralismo imperfetto non c’è bisogno di un organo di raccordo, di qualcuno che sia al di sopra

nel caso di disaccordi. Il problema del bicameralismo perfetto sono le lungaggini delle procedure, i

costi dei parlamentari e dei dipendenti. Il problema del monocameralismo sono le maggioranze

improvvisate. Si discute molto per quanto riguarda il sitema elettorale, tra sitema proporzionale,

sistema maggioritario o sistema proporzionale con premio di maggioranza. Il sistema maggioritario

è il sistema che riconosce eletto chi ha ottenuto il maggior numero di voti in una determinata

circoscrizione, gli altri che hanno avuto meno voti non sono eletti. Esso vige in Gran Bretagna ed è

considerato corruttibile. Il sistema proporzionale è basato sul fatto che ottiene il seggio chi ottiene

un certo quorum di 50.000 voti, il restante e coloro che hanno avuto meno di 50.000 voti

(quoziente) e il resto di questi voti vanno al collegio nazionale e si vede quanti parlamentari si ha il

diritto di eleggere. Il sistema proporzionale favorisce le ideologie, il sistema maggioritario favorisce

la persona.

2 i regolamenti parlamentari

I regolamenti parlamentari vengono adottati da ciascuna camera a maggioranza assoluta dei propri

componenti (art 64). Sono un modo attraverso cui le camere disciplinano la propria attività interna.

I regolamenti parlamentari pur rientrando nell’attività delle camere sono approvati non da entrambi

le assemblee ma soltanto da una di esse. Ciò significa che stante l’oggetto dei regolamenti

parlamentari, la legge non dovrebbe poter derogare il regolamento interno. I regolamenti

parlamentari sono una sorta di incognita non sono ben definiti, è importante conoscere alcuni dei

problemi che si riconoscono nell’ambito dei regolamenti parlamentari.il primo problema riguarda se

sono o meno interna corporis, il secondo riguarda il considerarli o meno come fonti sub

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costituzionali, il terzo problema è che non sono modificabili dalle leggi però di fatti vengono

modificati dalle leggi, il quarto problema sta nel fatto che non sono sottoponibili a giudizi di

legittimità costituzionale anche se una volta nel 1959 la corte costituzionale si è espressa. Il primo

problema sono le origini perché i regolamenti parlamentari originariamente essendo destinati a

disciplinare un’attività non rivolta all’esterno sono stati a lungo considerati non fonti, ma interna

corporis ovvero atti interni all’ente. D'altronde essendo il Parlamento la massima autorità politica

essi spesso sono trascurati, ma quando vengono trascurati da un gran numero di parlamentari è

chiaro che comincia essere problematico contestarli. Uno dei mezzi per contestarli è contestare la

legge perché non si è rispettato il regolamento, oppure sostenendo conflitti di attribuzione e non

essendo atti legislativi si può andare di fronte alla corte costituzionali, tuttavia molto spesso sono

stati contestati anche in sede di legittimità costituzionali dato che non hanno una vera e propria

collocazione tra le fonti, sostenendo che essi sono collocati sotto la costituzione e dato che la legge

non si può sovrapporre ai regolamenti. I regolamenti parlamentari nascono con gli stati assoluti nel

momento in cui le camere erano estranee al sovrano, e avevano un’ulteriore valore di interna

corporis. Anche la corte costituzionale è dotata di propri regolamenti.

Lezione 11

3 L’organizzazione interna delle Camere:

presidente e ufficio di presidenza

Tra i vari adempimenti cui le due camere sono chiamate vi è quello di eleggere tra i propri membri

Il Presidente e i componenti dell’Ufficio di presidenza.

Presidente d’Assemblea:

Elezione -> avviene a scrutinio segreto ed è richiesta la maggioranza qualificata, per evitare che il

presidente sia legato da un rapporto troppo intenso con una specifica maggioranza parlamentare, ma

goda di un ampio consenso.

Funzioni -> in tutte le funzioni svolte dal presidente sia verso l’esterno che verso l’interno vige il

principio di imparzialità.

a) funzioni relative alla programmazione dei lavori parlamentari e definizione del relativo

calendario.

b) potere di sottoporre una propria proposta di programma e di calendario all’assemblea, nel caso in

cui non si raggiunga l’unanimità in seno alla conferenza dei presidenti dei gruppi parlamentari. c)

annunciare l’ordine del giorno delle sedute successive al termine di ciascuna seduta.

d) dirigere la discussione e garantire il rispetto del regolamento, alla cui interpretazione è chiamato

nei casi dubbi che possono dare adito a contestazioni. e)

assicurare il mantenimento dell’ordine all’interno della camera e applicare le sanzioni previste dalle

norme regolamentari nei confronti dei parlamentari che abbiano commesso infrazioni disciplinari.

Ufficio di presidenza:

Elezione -> eletto dall’assemblea tra i suoi membri, secondo regole che garantiscono la

rappresentanza delle minoranze.

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Funzioni -> coadiuva il presidente.

Composizione -> è composto dai vicepresidenti, questori e segretari.

I gruppi parlamentari

Rappresentano le proiezione dei partiti o dei movimenti politici in seno alle Camere.

Composizione -> c’è una soglia minima di rappresentanza perché si possa dar vita ad un gruppo

(20 deputati e 10 senatori) . L’adesione ad un gruppo è obbligatoria, infatti tutti coloro che non

operano nessuna scelta esplicita entrano a far parte di un gruppo misto. All’interno del gruppo misto

possono esser costituite da distinte componenti politiche, formate da almeno 10 deputati.

Funzioni -> a) definire le linee di condotta da tenere nel corso delle discussioni che si tengono in

parlamento.

b) designare i propri rappresentanti nelle commissioni

c) svolgere, insieme al Presidente un ruolo importante nella definizione del programma e del

calendario dei lavori della Camera

L’adesione ad un gruppo parlamentare rappresenta per un membro del Parlamento un modo per

esercitare la sua funzione utilizzando le strutture di supporto e i servizi del gruppo e anche la

partecipazione alla linea comune da sostenere durante la discussione. Esiste un fenomeno chiamato

mobilità parlamentare che permette il passaggio di parlamentari da un gruppo all’altro.

Le giunte

Le camere si articolano in alcune strutture permanenti più ristrette, composte in proporzione alla

consistenza dei diversi gruppi parlamentari: le giunte e le commissioni. Alle giunte sono attribuite

funzioni relative al funzionamento dell’istituto parlamentare, queste risultano rappresentative

dell’intero arco delle forze politiche presenti in Parlamento.

Giunta per il regolamento -> ha il compito di proporre all’assembla le modifiche regolamentari che

si dovessero rilevare necessarie o interpretare quelle vigenti.

Giunta delle elezioni -> procede alla verifica dei poteri, accerta la regolarità delle operazioni

elettorali e l’inesistenza di cause di incompatibilità o ineleggibilità dei parlamentari neoeletti.

Giunta per le autorizzazioni richieste ai sensi dell’art.68 della costituzione -> esamina le richieste di

sottoposizione a misura limitativa delle libertà personali dei membri del Parlamento e si occupa

anche delle richieste di autorizzazione a procedere contro il Presidente del Consiglio e dei ministri

per i c.d. reati ministeriali.

Le commissioni parlamentari

Le commissioni parlamentari sono composte in modo da rispecchiare la proporzione dei gruppi

parlamentari.

Commissioni temporanee -> vengono costituite per lo svolgimento di compiti specifici e durano in

carica solo il tempo necessario a tale adempimento.

Commissioni permanenti -> hanno la stessa durata della camera cui appartengono e intervengono

necessariamente nell’esercizio della funzione legislativa e di indirizzo e controllo dell’attività del

governo. Hanno competenza per materia che si richiamano a quelle dei vari ministri.

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Commissioni bicamerali -> sono composte da un ugual numero di deputati e senatori. Possono

essere configurate dalle leggi che le istituiscono come permanenti o temporanee e svolgono

funzioni di vigilanza e di indirizzo, vigilanza e controllo e consultive.

Gli apparati burocratici delle Camere

Entrambe le camere si avvalgono di apparati burocratici (Burocrazia Parlamentare). Organo di

raccordo tra la componente politica e la componente burocratico della camera è il Segretario

generale che viene nominato dall’ufficio di presidenza su proposta del presidente e dura in carico

fino al raggiungimento dell’età pensionabile.

4 L’autonomia delle camere

L’indipendenza delle camere è confermata anche da altri istituti uno di questi è la verifica dei poteri

e accertamento dei titoli che concerne il riscontro dei titoli di ammissione e della legittimità degli

stessi in riferimento a coloro che sono stati proclamati eletti. Subito dopo le elezioni i ministri

proclama gli eletti, questa non è la verifica poiché essa può prendere anche anni di tempo e viene

svolta da ciascuna camera. Ciascuna camera verifica se si sono intraprese determinate funzioni in

caso di incandidabilità, se si è correttamente optato per una funzione per il quale si è stati eletti e se

effettivamente i voti ottenuti sono superiori rispetto agli oppositori. Le due camere godono di

un’autonomia finanziaria e contabile: decidono autonomamente l’ammontare delle risorse

necessarie allo svolgimento delle loro funzioni, deliberano un proprio bilancio e decidono le

modalità con cui le risorse vengono erogate.

L’immunità della sede

Consiste nella riserva alle camere del potere di decidere chi ammettere e chi non ammettere

all’interno degli edifici in cui si svolgono le attività parlamentari. ( vale anche per la forza

pubblica).

La giustizia domestica

L’Autodichia o giustizia domestica essa ha un fondamento storico, ma non ha un fondamento

giuridico. Esso è il potere per cui determinati organi possono decidere autonomamente in base alle

vertenze che sorgono tra i propri dipendenti e l’organo stesso. A questo punto però la camera non è

più in una posizione di terzietà, perché sta giudicando il proprio dipendente, mentre il giudice di

solito è estraneo ad entrambe le parti. Inoltre la costituzione dice che non possono essere creati

nuovi giudici speciali di fatto le camere operano come giudici speciali. . L’Autodichia è

ulteriormente contestata perché ogni camera non solo giudica le vertenze nei confronti dei suoi

dipendenti ma anche con gli esterni che contrastino con la camera. Le controversie relativo allo

stato economico dei dipendenti delle camere sono sottratte al giudice comune e sono riservate ad

organi interni alle stesse.

5 Lo status di membro del parlamento

Insindacabilità dei voti e delle opinioni

Il principio di insindacabilità dei voti e delle opinioni espresse dai parlamentari nell’esercizio delle

loro funzioni. Il parlamentare gode di una libertà di manifestazione delle sue opinioni più ampia;

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un’ampiezza che si traduce nella non perseguibilità del parlamentare né sul piano civile, né su

quello penale, né su quello amministrativo e contabile. Destinatari di questa garanzia sono le

assemblee parlamentari nel loro complesso e i singoli parlamentari.

L’improcedibilità e l’inviolabilità

Le garanzie di improcedibilità e dell’inviolabilità dei membri del parlamento sono date dalla non

sottoponibilità a procedimento penale, né all’arresto, né ad alcuna misura restrittiva della libertà

personale, da parte della autorità giudiziaria , senza una previa autorizzazione a procedere della

camera di appartenenza.

Il nuovo art.68 Cost.

Nel nuovo testo dell’art 68 rimane l’istituto dell’insindacabilità dei voti e delle opinioni espresse,

ma scompare quello dell’improcedibilità contro il parlamentare, senza la previa autorizzazione della

Camera di appartenenza che resta obbligatoria solo per sottoporre il parlamentare ad una misura

limitativa della libertà personale, domiciliare o per limitazioni della libertà a segretezza di

corrispondenza e comunicazione.

L’indennità

I parlamentari percepiscono un’indennità (inizialmente nata come rimborso spese), e viene loro

assicurato un trattamento previdenziale, secondo le norme dettate da un regolamento interno.

I doveri di trasparenza

A fronte di queste garanzie di carattere economico, i membri del Parlamento sono tenuti a fornire

all’ufficio di presidenza della Camera di appartenenza ogni informazione relativa alla loro

situazione patrimoniale, compresa una copia della dichiarazione dei redditi e una dichiarazione

delle spese sostenute in campagna elettorale.

La perdita di status di parlamentare

La perdita di status di membro del parlamento può avvenire o per decisione dell’assemblea o per

dimissioni.

6 I principi che guidano il funzionamento delle camere

Durata in carica e “prorogatio”

La durata in carica delle camere è di 5 anni e si chiama legislatura. Il presidente della Reppubblica

nel caso in cui esse non funzionino può sciogliere e indire nuove elezioni, sentiti i presidenti delle

Camere stesse. Nel periodo di tempo necessario all’insediamento delle nuove camere, quelle

scadute vedono prorogate i propri poteri. I poteri delle camere “in prorogatio” non possono

eccedere la c.d. ordinaria amministrazione. La fine della legislatura provoca, la decadenza di tutti i

disegni di legge all’’esame del Parlamento (tranne quelli di iniziativa popolare) anche se giò

approvati dalla Camera. La Prorogatio dei poteri delle vecchie Camere non significa proroga della

loro durata in carica, la quale è espressamente esclusa, salvo il caso di Stato di guerra e in seguito

all’approvazione di un’apposita legge. La prorogatio non può superare i 70 giorni a cui si


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Sgabris

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in diritto ed economia per le imprese e le istituzioni
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sgabris di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Airoldi Mario.

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