Lezioni, Diritto Pubblico

Diritto pubblico: Lezione 1

Il diritto è quel complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico. Lo Stato è un’entità che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti (il popolo) individuali e collettivi, che vivono in un determinato ambito spaziale (il territorio dello stato) rivendicando l’originarietà del proprio potere (sovranità) e che dispone della forza legittima, necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita.

L’ordinamento giuridico è un elemento costitutivo dello stato che si identifica con l’organizzazione dello stato, il quale è fondato su un’organizzazione, un territorio e una popolazione. Questi tre elementi tuttavia, non sempre sono rinvenibili nella disamina degli stati e parimenti non tutti i teorici sono dell’idea che debbano necessariamente sussistere. Un classico esempio di Stato senza territorio fu quello dello Stato Vaticano; quando fu debellato dallo Stato italiano fu per un periodo uno stato senza territorio. Benchè il territorio sia una costante degli stati, non è un elemento irrinunciabile. L’organizzazione è necessaria per identificare uno stato anche se si può presentare anche in forme rudimentali. La popolazione anch'essa per lo più è presente negli stati anche se può essere difficilmente identificabile soprattutto in stati come quello del Vaticano in cui manca una vera e propria consistenza territoriale.

L’organizzazione normalmente si basa sulle norme giuridiche. Il primo termine da chiarire è il termine norma. Quando si parla di norma si parla di regola giuridica ovvero di una regola tratta dal testo scritto garantita dallo stato, cioè lo stato garantisce il rispetto di quella regola con la propria forza. Legge e norma non sono la stessa cosa. Talvolta vengono usati come sinonimi perché la legge contiene la norma. Spesso si parla di legge quando si vuol far riferimento a una norma di carattere primario. La legge è un atto formale. La norma si deduce dalla disposizione. La disposizione invece è il tessuto letterale del testo che stiamo esaminando, una disposizione può quindi contenere più norme giuridiche.

Al di sopra della norma cioè che condiziona la norma, ed è una norma di maggior respiro di carattere molto generale in linea di massa non direttamente applicabile, troviamo il principio che è una regola di carattere generale. Il principio condiziona le norme, e quando è costituzionalizzato condiziona anche il legislatore. All’interno della costituzione sono presenti dei principi e delle norme, come ad esempio il principio di uguaglianza che condiziona il legislatore non il cittadino, tanto è vero che non tutti gli articoli della costituzione sono direttamente applicabili per il cittadino o per organizzazioni diverse dallo stato.

Si può fare un’ulteriore distinzione tra gli atti giuridici che sono quelle norme che vanno a disciplinare un’attività o una volontà espressa dell’uomo; e i fatti giuridici che vanno a disciplinare un fatto preso in considerazione di per sé. Il diritto si rivolge poi a due categorie di soggetti: persone fisiche e persone giuridiche. Le persone fisiche sono dotate sia di capacità giuridica ovvero posso godere di diritti e essere destinatari di obblighi, sia di capacità di agire. Le persone giuridiche sono invece date da una pluralità di persone che si riuniscono al fine di perseguire una finalità comune.

Nel sistema sussistono per altro più ordinamenti, coesistono e hanno regole proprie tuttavia solo alcuni sono riconosciuti dallo stato, e sono riconosciuti con atti specifici oppure sono riconosciuti di fatto. Ad esempio un ordinamento riconosciuto di fatto dallo stato è l’ordinamento sportivo (quando pratichi pugilato prendi a pugni il tuo avversario e non hai conseguenze). Altri ordinamenti riconosciuti sono quelli regionali che sono riconosciuti anche all’interno della costituzione nell’articolo 5 che dice che “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento.”

Questo permette anche la coesistenza e il riconoscimento del sistema nazionale e del sistema della comunità europea. Parlando di stati e di governi applichiamo anche una distinzione fra forme di stato e forme di governo. Le forme di stato derivano dalla diversa distribuzione del potere fra i tre elementi costitutivi dello stato (organizzazione, territorio e popolazione); le forme di governo dipendono dalla diversa disposizione del potere tra gli organi costituzionali dello stato che sono gli organi fondamentali dello stato che in Italia sono parlamento (potere positivo e negativo), corte costituzionale (negativo, nega se vuole l’operato del parlamento), governo (adotta i provvedimenti voluti dal parlamento, è l’esecutivo) e presidente della repubblica (fondamentale perché permette al sistema di rimettersi in moto quando il sistema va in crisi).

La corte dei conti non è un organo costituzionale, ma è di rilevanza costituzionale nel senso che sono nominati nella costituzione e hanno un’importanza rilevante nel sistema (la corte costituzionale è il braccio contabile del parlamento, nel senso che controlla che le somme stanziate vadano a buon fine, poi riferisce al parlamento). Nel sistema dello statuto Albertino non esisteva la corte costituzionale perché lo statuto non era considerato una fonte del diritto e quindi non c’era bisogno di un organo che ne controllasse il rispetto delle norme in esso contenute. Lo statuto in confronto con la carta Costituzionale non era una fonte di diritto, ma un patto fra il re e i suoi sudditi. La costituzione secondo varie interpretazioni è una fonte del diritto, rigida ed è questo l’elemento per cui esiste la corte costituzionale perché nel nostro sistema tutti gli atti dello stato devono essere conformi alla costituzione.

Ci sono poi dei sistemi più o meno elevati di controllo perché i controlli da parte della corte costituzionale sulla costituzionalità avvengono solo riguardo alle leggi e agli atti con forza di legge, mentre sugli altri atti e sui regolamenti il controllo è effettuato da organi inferiori. La costituzione è il punto di riferimento a cui lo stato deve conformarsi, questa è però una scelta dello stato italiano ed è in un certo senso un atto di democrazia (nel sistema francese la costituzione non è considerata rigida, nel sistema inglese la carta costituzionale non esiste proprio). La corte costituzionale nel nostro sistema è un organo costituzionale.

Quando parliamo di costituzione rigida ci chiediamo il perché essa è stata scelta ovvero per rispettare il principio di certezza del diritto che è per certi versi desiderabile perché tutti per agire vogliamo avere una ragionevole certezza ovvero svolgere le nostre azioni senza poi avere dei problemi da parte dello stato, ma è fantomatica perché non esiste l’assoluta certezza del diritto, perché qualche volta c’è qualcuno che non è in grado di comprendere cosa dice la legge, a volte la legge può essere particolarmente tortuosa, ed esiste l’interpretazione autentica ovvero l’interpretazione data da chi ha emanato il provvedimento che interviene per poter cercare di supplire ad una incertezza del diritto e quindi la certezza del diritto è una meta a cui dobbiamo arrivare, non sempre raggiungibile e talvolta fantomatica.

La certezza del diritto è risolta in alcuni casi grazie alla pubblicazione (pubblicazione sulla gazzetta ufficiale) chiaramente è una certezza formale e non sostanziale (non tutti leggono la gazzetta ufficiale), tanto che quando viene dichiarata l’illegittimità costituzionale di una legge, deve essere anche essa pubblicata sulla gazzetta ufficiale perché per eliminare un atto si deve usare un altro atto dello stesso livello.

Ulteriore principio fondamentale è quello dell’effettività della norma giuridica e prevede che la norma giuridica che viene proposta sia effettivamente applicata e sorretta dalla volontà dello stato e deve avere una sufficiente forza che le consente di essere applicata.

Le fonti del diritto si dividono in fonti di produzione e fonti di cognizione. Le fonti di cognizioni sono facilmente identificabili in quelle pubblicazioni ufficiali dello stato che permettono di conoscere il diritto e i testi (Gazzetta ufficiale, Raccolta), non sono qualsiasi tipo di pubblicazione. Le fonti di produzione sono quegli atti o fatti idonei a produrre il diritto ovvero idonei a produrre disposizioni dalle quali vengono tratte le norme giuridiche che hanno anche la caratteristica di essere generali e astratte. Alle norme giuridiche si contrappone l’atto amministrativo che è invece individuale e concreto. Le norme giuridiche sono generali quando sono rivolte alla generalità quindi a tutti, le norme giuridiche astratte perché non indicano un fatto particolare ma delle linee generali del fatto che possono essere adattati a vari fatti particolari.

I codici sono delle raccolte di disposizioni normalmente volute dall’autorità statale e rispondenti all’esigenza di disciplinare in modo organico determinati settori della convivenza sociale. Lo stato è un mezzo per disciplinare la convivenza sociale in modo organico (= che non ci siano ripetizioni o falle nel sistema). L’attività di codificazione nasce in presenza di uno stato assoluto che assomma in sé tutti i poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) e si preoccupa di codificare le leggi in vigore e nel suo evolversi arriverà poi allo stato di diritto.

Lo stato di diritto è quello in cui la stessa monarchia costituzionale e lo stesso sovrano è assoggettato alle proprie leggi, crea delle costituzioni e si assoggetta a esse e nello stesso sistema politico tiene conto soprattutto del volere del parlamento cioè del volere di tutti perché il parlamento è espressione del cittadino. Già nello stato assoluto il sovrano sottostà alle proprie leggi. Allo stato assoluto segue con poche, ma sensibili mutazioni lo stato di Polizia che ha cura del cittadino disciplinando le attività sociali e riconosce maggiormente rispetto allo stato assoluto il diritto del cittadino a resistere alle eventuali ingiustizie delle autorità proprio perché si sviluppa nel periodo di massima diffusione dei codici. Tipico stato di Polizia era lo stato Sabaudo.

La monarchia inglese manca di costituzione, mentre quella francese ha una costituzione, ma essa non è rigida perché lo stato francese ritiene che il popolo ha sempre ragione quindi se vuole cambiare la costituzione può farlo come vuole e quando vuole. Lo stato assoluto e lo stato di polizia (fortemente militarizzato) sono Stati pesantemente interventisti perché pretendono di dominare alcune situazioni sociali, lo stato liberista invece tendenzialmente si astiene dagli interventi.

Fonti di produzioni sono quegli atti o fatti idonei a produrre diritto. Si pensa comunemente che prima nasca il diritto non scritto e poi il diritto scritto, e il diritto consuetudinario prima dell’atto scritto. Dunque possiamo definire le consuetudini (o usi) come gli atti idonei a produrre diritto. La consuetudine nasce per certi versi prima dell’atto scritto, normalmente nella strutturazione gerarchica delle fonti nell’art 1 del codice civile le consuetudini sono messe in fondo (questo capita nel diritto privato), in realtà la consuetudine, che è ultima in determinati ambiti ce che è di dubbia esistenza in determinati ambiti come ad esempio nel diritto penale, è la fonte primaria sia delle organizzazioni sociali più antiche sia oggi nel diritto internazionale pubblico che è quella tipologia di diritto che disciplina i rapporti tra gli stati.

I rapporti fra gli stati sono disciplinati a due livelli: con la consuetudine e con i trattati; però mentre la consuetudine viene rispettata in modo generale, i trattati vengono rispettati solo da chi ha aderito al trattato. La consuetudine è la prima fonte del diritto internazionale pubblico ed è una fonte positiva perché c’è il consenso di tutti gli stati nel rispettare queste regole consuetudinarie. Parliamo di diritto positivo quando esso viene rispettato cioè in due situazioni: quando l’impone la forza dello stato e quando non esistendo la forza dello stato lo impone la società.

La consuetudine sorge in presenza di due elementi uno oggettivo e un elemento soggettivo. L’elemento oggettivo è la Diuturnitas cioè la ripetizione nel tempo di un determinato comportamento; l’elemento soggettivo è l’Opinio iuris ac necessitatis ovvero la convinzione che un comportamento sia necessario e rispondente a una regola di diritto. Le fonti atto invece scaturiscono da una precisa successione di comportamenti posti in essere dallo stato. Determinati organi creano una successione di atti al termine dei quali viene prodotta una certa fonte che contiene delle regole giuridiche.

Nel caso di legge ci sarà un’iniziativa di legge che verrà presentata alle camere, esaminata dalle commissioni, poi dall’assemblea trasmessa e approvate dalle due camere, se il testo viene approvato viene passato nelle mani del Presidente della Repubblica che promulga e ordina la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale e dopo più o meno quindici giorni avremo la legge. Questo è dunque un esempio di una precisa successione di atti che porta alla produzione di un provvedimento normativo finale che è quella determinata fonte. La consuetudine secondo alcuni è tale solo quando è riconosciuta dal giudice, ma a questo punto non è più tanto consuetudine.

Nel sistema italiano noi scopriamo una strutturazione gerarchica delle fonti e alcune altre regole che servono a risolvere eventuali contrasti fra le norme cioè dei criteri di risoluzione delle antinomie. Il primo di questi il criterio gerarchico è dato dalla strutturazione gerarchica delle fonti e viene enunciato nelle art 1 delle disposizioni generali del codice civile in cui sono indicate le fonti del diritto (leggi, regolamenti, fonti, norme corporative e gli usi) mancano la costituzione, le leggi regionali, i regolamenti comunitari e gli atti con forza di legge che tuttavia sono menzionati allorché le disposizioni generali del codice civile ricordano nel articolo 2 che “la formazione delle leggi e l’emanazione degli atti del governo aventi forza di legge sono disciplinate da leggi di carattere costituzionale”.

La costituzione non c’è tra le fonti del diritto perché allora non c’era (1942), (da allora le disposizioni generali del codice civile non sono state aggiornate!!) vi era lo statuto che era un patto privato fra il sovrano e i cittadini e non si poteva imporre sulle altre. La costituzione nella realtà è al vertice delle fonti del diritto essa è la più importante e spiega per certi versi la strutturazione delle fonti e cosa significa criterio gerarchico, poiché essere al vertice vuol dire che quella fonte si impone sulle altre. La costituzione è al vertice perché lo ha deciso la costituente e lo dice la stessa costituzione (quindi ecco perché viene considerata fonte del diritto, non è scritto lì, ma è scritto da un’altra parte) nell’articolo 134 “La corte costituzionale giudica: sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello stato e delle regioni; sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e le Regioni, e tra le Regioni; sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica, a norma della costituzione.”

Cioè la corte costituzionale giudica circa la corrispondenza delle leggi e degli atti con forza di legge con la costituzione, e dice che essa dichiarerà l’incostituzionalità delle leggi e degli atti con forza di legge ovvero i decreti legge e i decreti legislativi in contrasto con la costituzione. Il criterio gerarchico dice che la fonte superiore si impone su quella inferiore, questa affermazione è resa positiva dal fatto che ci sono degli strumenti che rendono effettiva la supremazia (ne è un esempio l’art 134).

Il criterio cronologico è menzionato nell’articolo 15 delle disposizioni generali del codice civile che ricorda che la legge successiva nelle parti in cui si sovrappone con una precedente, prevale su quella precedente. Articolo 15 “le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore.” Il criterio di competenza consiste nel valutare in modo diverso criteri provenienti da un altro ordinamento, gli atti di un altro ordinamento fanno riferimento all’ordine che ha emanato il provvedimento o l’atto. Il criterio di competenza è alla base del principio della pluralità degli ordinamenti.

Il criterio di specialità menzionato nell’articolo 14 delle disposizioni generali del codice civile “Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.” Le leggi speciali prevalgono sulle leggi generali, ma sono delimitati dai casi ed ai tempi delle leggi speciali.

Lezione 2

Oltre ai criteri di risoluzione delle antinomie trattati nella lezione precedente, nell’articolo 11 delle disposizioni generali del codice civile viene affrontata l’efficacia della legge nel tempo, esso inf...