Lezioni, Diritto pubblico

Introduzione a stato e mercato

È fondamentale ricordare che la regolazione del mercato si basa sullo scontro tra le logiche dello stato e quelle del mercato.

Mercato e stato

Mercato: qualsiasi comparto produttivo.

• Stato: organizzazione caratterizzata da 3 elementi costitutivi:
  • Sovranità: lo stato si qualifica sovrano nei confronti dei propri cittadini (sovranità interna) e degli altri stati (sovranità esterna; ad esempio imporre alla Francia i propri dazi doganali). Il potere imperativo è applicabile anche contro la volontà del destinatario ma è vincolato da leggi.
  • Territorio: superficie geografica limitata sulla quale lo stato esercita la propria sovranità.
  • Popolo: insieme degli individui che risiedono nel territorio dello stato, accomunati dallo status di cittadinanza; il cittadino italiano possiede anche la cittadinanza europea (la quale si affianca, non sostituisce a quella dello stato membro).

Evoluzione dello stato

Ogni evoluzione della forma dello stato è il frutto del contrasto tra l’autorità stessa dello stato e la libertà dei cittadini.

Stato monarchico

Lo stato nasce intorno al 1400 quando vennero istituite le prime monarchie. Il monarca è legibus solutus cioè è vincolato solamente dalle norme che lui stesso si impone. Le monarchie caratterizzarono anche l’Età moderna durante la quale ricordiamo ad esempio il monarca Luigi XIV (16^° secolo) che espresse il proprio potere assoluto affermando “L’état c’est moi!”. Gli individui al di sotto del Re vengono chiamati sudditi, non cittadini, perché non possiedono la capacità giuridica di opporsi alle leggi imposte dal monarca. È nella figura di quest’ultimo che ricadono infatti i tre poteri successivamente differenziati da Montesquieu nel 1759: esecutivo, legislativo e giudiziario.

• Potere legislativo: affidato a un’assemblea (Parlamento) che emana le leggi.
• Potere esecutivo/amministrativo: affidato al Governo/PA che deve verificare l’effettiva attuazione delle leggi.
• Potere giudiziario: affidato alla Magistratura che verifica l’eventuale trasgressione delle norme e impone una sanzione.

Stato liberale

Dopo il 1789 (Rivoluzione Francese) e i moti del 1830/1848, il Re Carlo Alberto di Savoia emana nel 1848 lo Statuto Albertino (ordinamento giuridico) che si poneva in una posizione neutra nei confronti del mercato. Accanto alle classi della Nobiltà e del Clero nasce la Borghesia (cosiddetto ‘terzo stato’ composto da imprenditori) che costrinse il legislatore a introdurre il diritto di voto. Oltre a questo, la borghesia portò anche all’emanazione di leggi di mercato (primi del ‘900) per poter meglio distribuire la ricchezza tra la popolazione.

Stati moderni sociali

Forma di organizzazione statale che ha l’obiettivo di far partecipare i cittadini in modo massivo alla vita dello stato e l’introduzione di diritti sociali come quello alla salute e all’istruzione.

Evoluzione dei diritti dei cittadini

• Magna Carta: alcuni baroni impongono a Giovanni “senza terra” il divieto di imporre tasse senza consenso e il divieto di arrestare qualcuno senza che questo abbia infranto alcuna legge.
• Dichiarazione di indipendenza delle 13 colonie americane.
• Dichiarazione dei diritti dell’uomo.

Sono tutte caratterizzate dallo scontro tra lo stato e la libertà dei cittadini.

Tipi di diritti

• Diritto civile: situazione giuridica attiva volta a limitare l’intervento dello Stato sulla posizione giuridica del cittadino.
• Diritto sociale: situazione giuridica attiva posta in capo al cittadino che intende partecipare alla vita dello Stato.

Libertà e diritti

• Libertà negative: primi diritti creati successivamente alla Rivoluzione Francese; sono detti negativi perché necessitano di un allontanamento dello Stato da essi e sono ad esempio la libertà personale piuttosto che la proprietà privata.
• Libertà positive: seconda generazione di diritti che soddisfano la partecipazione del cittadino alla vita dello Stato:
  • Legislativa: suffragio universale maschile e femminile.
  • Organizzativa: possibilità di organizzarsi in partiti politici e sindacati.
• Diritti sociali: via via più complessi dei precedenti ricordiamo quello alla salute, all’istruzione e al lavoro.
• Nuovi diritti: si sono formati negli ultimi anni:
  • Diritto ambientale.
  • Diritto all’informazione: compresa anche l’informazione telematica ovvero la possibilità di informarsi e comunicare tramite computer ecc.

Il mercato

Da un punto di vista tecnico, il mercato è un luogo fisico o virtuale in cui si incontrano domanda e offerta. Lo stato è sempre intervenuto sul mercato; già Diocleziano nel 301 d.C. introduce la fissazione da parte dello stato dei prezzi di alcuni beni fondamentali per evitare forme di speculazione.

Economisti

Adam Smith fu un economista che nella sua prima opera definisce la necessità che il mercato riesca in un qualche modo ad assicurare un accesso ai beni produttivi a tutta la popolazione. Quest'opera è un'opera morale cioè costruita su dei fondamenti etici prima ancora che economici. Circa 15 anni dopo pubblica l'opera "Ricchezza delle Nazioni" in cui introduce l'osservazione per cui il mercato è qualcosa che vive al di là dello stato perché segue regole autoprodotte da se stesso (concetto della “mano invisibile del mercato” che autonomamente porta domanda e offerta a stabilizzarsi su un livello adeguato).

Il primo soggetto che intervenne nettamente contro la teoria di autoregolazione di Adam Smith è Keynes, secondo il quale un mercato lasciato a se stesso provoca unicamente il benessere di alcune fasce della popolazione con effetti negativi sui soggetti più deboli della catena economica. È quindi il primo fautore di un intervento dello stato sul mercato quando questo non è in grado di raggiungere autonomamente il massimo livello di efficienza.

Il suo avversario più duro fu Milton Friedman della scuola di Chicago per il quale lo stato non deve regolare il mercato; il motivo è un assunto secondo loro legittimo: ogni regola del diritto, essendo imposta dall'esterno al mercato, è un ostacolo all'instaurarsi del libero assetto delle dinamiche del mercato stesso.

Giuristi

Anche essi si dividono in due schieramenti: sostenitori e oppositori del libero mercato. Diversamente dagli economisti cominciano però a pensare che gli interventi dello stato non siano per forza negativi per il mercato; è però necessario definire norme giuridiche generali che non schiaccino il funzionamento del libero mercato. Si parla cioè di regolazione giuridica: norme o atti amministrativi emanati da pubbliche autorità statali con determinate caratteristiche (autorità amministrative indipendenti).

• Queste si prefiggono come scopo:
  • Conoscere in modo approfondito il settore di mercato che vanno a regolare (infatti si muovono per settori).
  • Emanare norme giuridiche che costituiscano l'arena entro cui gli operatori possono scambiare beni e servizi.
  • Gli operatori del mercato non devono essere diretti dallo stato ma devono agire liberamente sapendo però quali sono le regole del gioco (es. Antitrust: l'autorità per la tutela della concorrenza nel nostro paese. Questa vieta 3 operazioni: intese vietate, concentrazioni, abusi di posizione dominante).

È fondamentale che le regole imposte dallo stato siano poche perché ognuna di esse è un costo per l'imprenditore. L'eccesso di regole soffoca il mercato e prima ancora la società.

Alcuni economisti, in particolare Shiller (uno dei fondatori della finanza comportamentale), hanno studiato che la decisione presa da un imprenditore piuttosto che da un investitore è in realtà non così razionale come si pensa. Viene invece per la più parte sollecitata dai cosiddetti “animal spirits”, logiche emozionali che portano un investitore a non comportarsi razionalmente.

La costituzione economica

La nostra costituzione è il frutto di un lungo processo di evoluzione giuridica e forti contrasti tra le ideologie dei principali partiti del primo dopoguerra:

• Democristiani
• Comunisti
• Liberali

La costituzione degli stati è un documento a volte scritto e a volte non scritto (es. Inghilterra dove vi è il sistema del common-law). La nostra Costituzione è un documento programmatico (indica le linee di sviluppo della Repubblica Italiana) e politico (frutto dell'accordo delle parti politiche che l'hanno definita). Ricordiamo che a volte le costituzioni nascono dal prevalere dell'interesse di un gruppo della comunità, non per forza di tutta.

Diversi tipi di costituzione

• Costituzione formale: insieme dei principi scritti in essa.
• Costituzione materiale: concreta applicazione di questi principi. es. Articolo 3 (uguaglianza dei cittadini): C. Formale: I comma C. Materiale: II comma
• Costituzione votata: votata dall'assemblea costituente.
• Costituzione ottriata: concessa come lo Statuto Albertino.
• Costituzione rigida: un articolo può essere variato solo con una norma giuridica di pari grado cioè con un'altra legge costituzione secondo un procedimento detto aggravato.
• Costituzione flessibile: un articolo può essere variato da leggi ordinarie.
• Costituzione breve.
• Costituzione lunga: es. la nostra con 139 articoli.

Struttura della nostra costituzione

• I parte: articoli 1-12. Principi fondamentali.
• II parte: articoli 13/54: diritti e doveri dei cittadini. Costituzione economica: articolo 35/47: sono gli articoli scritti nel '47 per il mercato del '47 e quindi risentono di una certa obsolescenza.
• III parte: 55/139: organizzazione dello Stato.

Costituzione economica

Il primo atto giuridico a valenza normativa che disciplina il mercato nel nostro ordinamento è stata la Costituzione Economica. Al suo interno notiamo forti compromessi derivanti dagli accordi tra le correnti politiche che l’hanno definita.

Art. 41

Definisce la libera intrapresa economica cioè la possibilità garantita al cittadino di intraprendere un'attività economica.

• Prima osservazione: non da una definizione d'impresa pur dando la possibilità di costituirla. Anche il codice civile non la da mentre si sofferma solo sulla figura dell'imprenditore.
• Seconda osservazione: manca il principio di concorrenza che verrà introdotto solo nel 2001 all'articolo 117.
• Terza osservazione: manca la tipologia di impresa a cui si rivolge l'articolo.

Anche sotto il profilo formale è particolare perché accanto al primo comma di apertura abbiamo secondo e terzo comma che sono di chiusura.

• I comma: l'iniziativa economica privata è libera (grande apertura - Partito liberale).
• II comma: l'iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana.
• III comma: la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché la libertà economica privata e pubblica possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

Il secondo e terzo comma sono di chiusura e riconducibili a democristiani (mercato a disposizione della persona) e comunisti (mercato a disposizione dello stato).

Art. 43

Rivolto alla disciplina della libera intrapresa economica. L'assemblea costituente introduce le cosiddette collettivizzazioni cioè la possibilità dello stato di intervenire sul mercato per riservarsi alcuni settori sostituendosi all'imprenditore privato. Stiamo parlando del cosiddetto stato-imprenditore. Vediamo quindi che si ha un'ulteriore limitazione del mercato che già notiamo nella parte finale dell'art. 41. Per evitare la definizione di un'economia collettivista di tipo sovietico, i settori di cui ho parlato sopra devono essere riferiti a:

• Servizi pubblici essenziali: ci sono prezzi così calmierati che un soggetto privato non potrebbe sopportare.
• Fonti di energia: anche qui i prezzi sono estremamente calmierati.
• Situazioni di monopolio.

Gli articoli 41 e 43 sono collegati all'articolo 47. Anch'esso soffre dell'obsolescenza della disciplina ma funziona ancora da cardine per l'analisi della disciplina giuridica del mercato bancario. In esso si parla del risparmio e del settore bancario che aiutano l'impresa nella sua attività.

Art. 47

Il primo ad occuparsi di risparmio in Italia fu il politico Sella che si rese conto dell’importanza per un paese di accedere alla massa dei risparmi della popolazione in modo che possano essere utilizzati dallo stato per modernizzarsi. Le banche erano già presenti ma raccoglievano pochi risparmi e vi accedeva solo la parte più colta e istruita della popolazione.

Istituisce così la cassa depositi e prestiti e le casse di risparmio postale: chi deposita soldi nella cassa postale riceve degli interessi (non negoziabili a proprio sfavore dalla posta) e può ritirare quando vuole i propri soldi. [Nota: utilizza la posta perché è l'unica struttura pubblica diffusa capillarmente sul territorio a quel tempo] Tutto questo denaro confluisce a Roma nella cassa depositi e prestiti e convogliato nella costruzione di opere pubbliche. L'art. 47 impone che tra raccolta del risparmio e l’erogazione del credito debba esserci un nesso.

• I comma: la Repubblica incoraggia e tutela (ecco la giustificazione di tutti i salvataggi bancari) il risparmio in tutte le sue forme.
• II comma: la Repubblica disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito.

Analisi

• I comma: la funzione pubblica dello stato nei confronti del risparmio è far sì che la popolazione sia incoraggiata a risparmiare perché questi risparmi verranno utilizzati in modo che ne sia beneficiata tutta la comunità. Il tutto avviene attraverso la cassa depositi e prestiti e le banche esercitano un'attività imprenditoriale anch'essa assoggettata a questo vincolo funzionale costituzionale.
• II comma: la Repubblica controlla le banche quindi l'attività bancaria è di diritto privato ma viene controllata dallo stato attraverso le leggi.

Struttura dello stato - gli organi costituzionali

Organi dello stato che ne costituiscono l’architettura istituzionale:

• Presidente della repubblica
• Parlamento
• Governo
• Corte costituzionale

Presidente della repubblica

Reminiscenza della vecchia figura del sovrano, è un organo giuridico monocratico al quale tutti gli ordinamenti giuridici moderni attribuiscono una funzione prevalente che è quella della rappresentanza della nazione. Questa carica viene regolata dalla nostra costituzione agli articoli 83-91 nei quali risulta che:

• È un organo monocratico: organo costituito da una sola persona.
• È un organo super partes: si pone in una posizione di superiorità rispetto alle altre componenti politiche dello Stato.
• Ad esso è deputata la tutela della nostra Costituzione.

Art. 84

• I comma: può essere eletto presidente della repubblica:
  • Ogni cittadino italiano.
  • Che abbia compiuto 50 anni: si suppone che una persona di quell’età possieda una saggezza costituzionale maggiore di una di 18.
  • Che goda dei pieni diritti civili e politici.
  • La carica di Presidente della Repubblica è incompatibile con qualsiasi altra carica: perchè il Presidente non può subire influenze di alcun tipo di cui invece potrebbe risentire se assumesse altre cariche.

Alla carica del Presidente della Repubblica è stato attribuito un potere lungo (7 anni) maggiore di quello del Parlamento in modo tale che sia svincolato da qualsiasi pressione che possa derivare dall’organo parlamentare che è colui che elegge il Presidente stesso.

Cause che possono determinare la cessazione del Presidente della Repubblica

Non vengono definite con precisione dalla Costituzione ma possono essere dedotte da essa:

• Termina il proprio mandato.
• Il Presidente si dimette.
• Impedimento: malattia o qualsiasi altra causa che impedisce al Presidente di portare a termine il proprio mandato (avvenne sotto la presidenza Segni). In questo caso la costituzione prevede due distinte ipotesi:
  • Impedimento permanente (art. 86 II comma): morte o dimissioni: il presidente della camera indice le elezioni di un nuovo Presidente.
  • Impedimento temporaneo (art. 86 I comma): il Presidente della Repubblica affida al Presidente del Senato le funzioni di supplenza per un tempo definito.
• Impeachment cioè la messa in stato di accusa del Presidente (all’art. 90 I e II comma): in generale il Presidente non è responsabile degli atti che emana tranne i due seguenti casi di reato doloso (che non vengono neanche ben definiti dalla Costituzione):
  • Alto tradimento: violazione del dovere di fedeltà verso la Patria basata su una rivelazione di segreti di Stato a potenze straniere.
  • Attentato alla Costituzione: comportamento atto a sovvertire l’ordinamento italiano.

Data la gravità di queste ipotesi di reato, la messa in stato di accusa del Presidente viene fatta dal Parlamento (essendo l’organo che lo elegge) in seduta comune (come un unico organo) a maggioranza assoluta (maggioranza dei presenti).