Lezioni, Diritto pubblico

Fonti del diritto

Fonti di produzione

E’ fonte del diritto l’atto o il fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme

giuridiche. Le fonti di produzioni si distinguono in:

- Fonte atto (atto normativo): comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo

ad effetti giuridici, tali atti normativi sono vincolanti per tutti e imputabili a soggetti

cui l’ordinamento riconosce il potere di porre in essere tali atti. Ogni tipo di fonte ha

una sua forma essenziale data da una serie di elementi quali l’intestazione

all’autorità emanante, il nome proprio dell’atto, procedimento di formazione dell’atto.

- Fonte fatto: appartengono alla categoria dei fatti giuridici; considerata quella per

eccellenza la consuetudine, comportamento sociale ripetuto nel tempo fino al punto

che viene sentito giuridicamente vincolante. Si riscontrano 3 tipi di consuetudini:

1) Interpretative: da una determinata disposizione gli interpreti ricavano la stessa e

unica norma;

2) Facoltizzanti: consentono dei comportamenti che le disposizioni scritte non

vietano esplicitamente;

Internazionali: il cui adeguamento all’ordinamento

3) italiano è automatico.

sono rappresentate dalle norme prodotte dall’Unione Europea e dalle fonti

Altre fotti fatto

del diritto internazionale privato.

Fonti di cognizione

Sono strumenti attraverso i quali si vengono a conoscere le fonti di produzione. La più

importante è la Gazzetta Ufficiale, Bollettini Ufficiali della Regione e Gazzetta Ufficiale

dell’UE. Vi sono anche fonti non ufficiali fornite da soggetti pubblici o privati che non hanno

valore legale ma servono per la conoscenza delle norme in vigore.

Antinomie e tecniche di risoluzione

Le antinomie sono i contrasti tra norme che qualificano lo stesso comportamento in modi

contrastanti. È compito dell’ interprete risolverle individuando la norma applicabile al caso.

I criteri elaborati per scegliere la norma da applicare in caso di antinomie sono:

- Criterio cronologico, grazie al quale si deve preferire la norma più recente a

quella più antica.

L’ abrogazione è l’effetto (cessazione ed efficacia della norma precedente) che la

norma più recente produce . Il principio di retroattività prevede che gli atti normativi

L’abrogazione opera

non hanno effetto per il passato. ex nunc, quindi la vecchia

norma benchè abrogata sarà pur sempre la norma che il giudice dovrà applicare ai

rapporti non conclusi sorti però al momento che la norma era in vigore.

Tipi di abrogazione:

1) espressa; per dichiarazione espressa del legislatore.

2) tacita; per incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle precedenti.

L’interprete trovandosi di fronte ad un’ antinomia dovrà ritenere che prevalga la

norma successiva. Le interpretazione dei giudici valgono solo nel singolo

giudizio. l’interprete, posto che il legislatore ha riformato la materia sostiene che

3) implicita;

la vecchia legge è da ritenersi abrogata e le sue norme non applicabili.

La differenza tra tacita e implicita è che la prima ritiene abrogata una o più

disposizioni (enunciato letterario=frase) mentre la seconda ritiene abrogate una o

più leggi.

Abrogazione, deroga e sospensione>>differenze

La deroga prevede che la norma derogata è una norma generale mentre la norma

derogante è una particolare. La norma derogata non perde la sua efficacia ma

viene limitato il suo campo di applicazione. Se la norma derogante invece viene

abrogata si riespande l’ambito di applicazione della regola generale.

La norma abrogata perde l’efficacia per il futuro.

La sospensione è il limite della norma in un determinato periodo di tempo.

- Criterio gerarchico, grazie al quale si deve preferire la norma che nella gerarchia

delle fonti occupa un posto più elevato. La prevalenza della norma superiore si

esprime attraverso l’annullamento.

L’annullamento è la dichiarazione di illegittimità di un atto normativo da parte di un

giudice. Ha effetti generali erga omnes; l’atto annullato non può essere applicato a

nessun rapporto giuridico neanche se sorto prima dell’annullamento (efficacia ex

tunc).

- Criterio della specialità, grazie al quale si deve preferire la norma speciale a

quella generale anche se questa è successiva. Le norme in conflitto sono entrambe

efficacie e valide ma l’interprete sceglie solo quale norma applicare. L’effetto della

prevalenza della norma speciale si esprime attraverso la regola.

- Criterio della competenza, grazie al quale si dà preferenza alla norma competente

che si determina operando ad una distinzione tra gli ambiti di applicazione delle due

norme.

Riserva di legge

La riserva di legge è lo strumento con cui la Costituzione impone al legislatore di

disciplinare una materia, impedendogli che essa venga disciplinata da atti di livello

gerarchico inferiore alla legge.

Si distingue tra riserva di legge ( in cui troviamo riserva alla legge formale ordinaria e le

riserve alle fonti primarie . Tra le riserve alle fonti primarie si distinguono riserve

assolute, relative e rinforzate ) e riserve a favore delle leggi costituzionali, regolamenti

parlamentari e decreti di attuazione degli statuti speciali.

Tipologie:

Riserva di legge formale ordinaria: impone che sulla materia intervenga il solo atto

legislativo prodotto attraverso il procedimento parlamentare. Siccome gli atti con forza

di legge sono tutti atti del governo se non vi fosse una riserva di legge formale il

governo approverebbe con un suo atto il suo stesso operato. La Costituzione individua

anche l’organo a favore del quale opera la riserva. Esempio, procedimento decisionale

del parlamento nei confronti del governo.

Semplici riserve di legge: impone che sulla materia intervenga anche un atto con forza

di legge escludendo i regolamenti amministrativi.

Riserva assoluta: esclude qualsiasi intervento di fonti sub-legislative dalla disciplina

della materia, ricorre nella parte della Costituzione dedicata alle libertà fondamentali

13 “nei soli casi e modi previsti dalla legge”).

(art Le limitazioni di queste libertà devono

essere decise con le garanzie della legge.

serve per vincolare ulteriormente l’attività dei poteri pubblici

Riserva di giurisdizione:

per cui ogni atto di quest’ultimi deve essere in astratto previsto dalla legge e in

concreto previsto dal giudice.

Riserva relativa: include interventi di regolamenti amministrativi sulla disciplina della

materia, ma la legge dovrà disciplinare preventivamente i principi a cui il regolamento

deve attenersi.

Riserva rinforzata: non si limita a riservare la disciplina di una materia alla legge ma

pone ulteriori vincoli. La riserva rinforzata per contenuto, si ha nei casi in cui la

Costituzione prevede che una determinata regolazione possa essere fatta dalla legge

ordinaria con contenuti particolari ( art 16 in generale per motivi d sanità e di

sicurezza); riserva rinforzata per procedimento, prevede che la disciplina di una

determinata materia debba seguire un procedimento aggravato o rinforzato rispetto al

normale procedimento amministrativo. La ratio di queste riserve è di limitare la

maggioranza politica nei confronti delle minoranze.

Costituzione

Fonte al vertice della gerarchia delle fonti. Assume diversi significati:

1) Costituzione come elementi di un sistema politico, come di fatto è organizzato e

funziona;

2) Costituzione come manifesto politico, documento fondamentale che sancisce la

vittoria di una visione politica dell’organizzazione sociale e della sua forma

istituzionale;

3) Costituzione come testo normativo, fonte del diritto da cui derivano diritti e doveri,

obblighi e divieti.

Potere costituente e potere costituito: il potere costituente è definito come il potere

libero, perché nessuna regola preesistente lo vincola. Il potere costituito è dato da quel

potere politico che tende a consolidarsi, dotarsi di regole a cui deve sottostare. Ciò

avviene grazie alla nascita della costituzione.

Costituzioni flessibili e rigide: sono flessibili le costituzioni che non prevedono un

procedimento particolare per la loro modificazione e per queste non si prevede una

forma di controllo giudiziario della corrispondenza delle leggi alla Costituzione. Sono

rigide le costituzioni che dispongono per la loro modificazione un procedimento

particolare (costituzione Italiana) . Per questa la prevalenza della costituzione sulla

dal giudice che non consente l’applicazione di leggi

legge ordinaria è garantita

contrarie alla Costituzione. Ogni Costituzione rigida è frutto di compromesso ed è:

componente accetta l’accordo a condizione che i suoi interessi

- Lunga, perché ogni

siano garantiti.

- Garantita dal giudice con il compito di assicurare il rispetto del compromesso

(procedimento di revisione costituzionale>>ampi consensi e controllo di legittimità

delle leggi)

Quella Italiana (approvata dal 90% di un assemblea politicamente molto divisa) inoltre

è:

1) Aperta, perché non individua il punto di equilibrio tra i diversi interessi ma si limita

ad elencarli lasciando alla legislazione successiva il punto di bilanciamento.

2) Scritta.

Contenuto della costituzione: inizia con i principi fondamentali 12 articoli contenenti

norme di principio non collegate tra loro che rappresentano premesse ideologiche che i

costituenti hanno tratto dai loro manifesti politici. La seconda sezione pone le garanzie

delle libertà individuali, diritti sociali, libertà economiche e modi di esercizio della

sovranità popolare; segue infine la parte sull’organizzazione costituzionale delle stato e

sulla disciplina della Pubblica Amministrazioni, magistratura, regioni, autonomie locali e

garanzie costituzionali.

Le fonti dell’ordinamento italiano (costituzionali e primarie)

Leggi costituzionali

Il procedimento di formazione della legge costituzionale (art 138) è una variazione di

quello ordinario. Sono previste 4 deliberazioni sullo stesso testo, due in ogni ramo del

parlamento. La prima è a maggioranza relativa; in questa fase le camere possono

apportare al progetto qualsiasi emendamento (modifica) e il progetto viaggia tra

camera e senato per ottenere il voto favorevole da entrambe le camere. La seconda

votazione ha luogo dopo tre mesi dalla prima e i regolamenti delle camere vietano

ulteriori emendamenti al testo votato in precedenza. Se la legge viene approvata con la

maggioranza dei 2/3 qualificata dei membri di ciascuna camera esse viene promulgata

dal presidente della repubblica. Se invece è approvato a maggioranza assoluta il testo

è pubblicato sulla gazzetta ufficiale ed entro tre mesi può essere chiesto un

referendum popolare. Se nel referendum vi è una maggioranza di consensi oppure se il

referendum non è richiesto la legge viene promulgata.

Limiti alla revisione costituzionale

è posto dall’art 139 “la forma repubblicana non può essere oggetto

Il limite esplicito

della revisione costituzionale”. Lo si interpreta in modo estensivo, tale da includere

anche la revisione di tutti i principi indispensabili per poter definire democratico un

ordinamento politico.

Legge formale ordinaria e atti aventi forza di legge (fonti primarie)

La legge formale è atto normativo prodotto dalla deliberazione delle camere e

promulgato dal presidente della repubblica. Gli atti con forza di legge sono atti

normativi che non hanno la forma della legge ma hanno lo stesso valore >>possono

validamente abrogarla ed essere abrogati (forza attiva e forza passiva).

Procedimento legislativo

Si compone di tre fasi: iniziativa, deliberazione legislativa e promulgazione.

Iniziativa: consiste nella presentazione di un progetto di legge ad una camera (disegni

di legge se presentati dal governo, proposte negli altri casi). Un progetto di legge

consta di due parti; il testo dell’articolato sottoposto all’esame delle camere ed una

relazione che ne illustra scopi e caratteristiche. L’iniziativa è riservata tassativamente a

soggetti indicati dalla costituzione.

Iniziativa governativa: prevede che il governa è l’unico soggetto che ha il potere su

1) un obbligo. Consiste nell’iniziativa di un o più

tutte le materie ed in alcuni casi anche

ministri, deliberazione del consiglio e autorizzazione del presidente della repubblica;

sarà poi presentata alle camere.

2) Iniziativa parlamentare: prevede che più parlamentari presentano il progetto di

legge alla camera cui appartengono.

3) Iniziativa popolare: prevede che il progetto di legge può essere proposto da 50 mila

elettori tramite una raccolta firme (entro 6 mesi).

4) Iniziativa regionale: prevede che i consigli regionali possono presentare progetti di

legge alle camere.

5) Iniziativa del CNEL

Approvazione: il progetto di legge deve essere esaminato prima dalla commissione

permanente competente; a seconda della funzione di quest’ultima si distinguono:

- Procedimento ordinario>>per commissione referente. Il presidente della camera

espone le linee generali della proposta a tale commissione, si passa alla

discussione articolo per articolo e alla votazione di eventuali emendamenti. Il testo

viene approvato insieme ad una relazione finale e viene nominato un relatore che

riferisce il tutto all’aula. In aula la discussione procede per tre letture; la prima è una

discussione generale che può chiudersi con un ordine del giorno di non passaggio

degli articoli, oppure si passa alla seconda lettura cioè discussione dei singoli

articoli, votazione del testo e la votazione del testo definitivo di ogni articolo. La

terza lettura è l’approvazione finale dell’intera legge>>voto palese, maggioranza

semplice o relativa. sostituisce all’aula

- Procedimento per commissione deliberante>>la commissione si

ed esaurisce le 3 letture. Alcune materie sono escluse da questo procedimento.

- Procedimento per commissione redigente o misto>> prevede delle differenze tra

mentre l’aula

camere e senato. Tratto comune: la commissione discute il progetto

approva il progetto finale. Sono esclusele materie coperte da riserva di assemblea.

Esauriti i lavori in una camera il testo è trasmesso all’altra dove ricomincia il

procedimento di approvazione.

fase integrativa dell’ efficacia. La legge

Promulgazione: approvata sarà trasmessa

al PDR che la promulgherà entro 30 gg dall’approvazione. Il PDR svolge un

controllo formale e sostanziale, avendo il potere di rinviare la legge alle camere con

un messaggio motivato, con controfirma del governo per una sola volta, segue la

pubblicazione su gazzetta ufficiale.

Leggi rinforzate

Le leggi rinforzate sono tali perché è più complesso il processo di formazione del

progetto di legge: il governo acquisisce il consenso degli interessati e ciò influenza

il parlamento che non può procedere unilateralmente visto che il testo proposto dal

governo è frutto di un procedimento costituzionale vincolato. I procedimenti

rinforzati servono per produrre leggi specializzate che hanno competenza riservata

e limitata. Sono esempi di fonti atipiche.

Fonti atipiche

Le fonti atipiche sono atti che hanno un posizione particolare nel sistema delle fonti.

Sono dotate di una forza passiva potenziata, esse sono:

Leggi che l’art 75 esclude dal referendum abrogativo.

-

- Leggi meramente formali, atti che non hanno forma di legge ma hanno il contenuto

tipico delle leggi.

- Leggi di approvazione del bilancio e rendiconto consultivo, la prima non può

modificare la legislazione vigente