Lezioni, Diritto pubblico

Fonti del diritto

Fonti di produzione

È fonte del diritto l’atto o il fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche. Le fonti di produzione si distinguono in:

• Fonte atto (atto normativo): comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo ad effetti giuridici, tali atti normativi sono vincolanti per tutti e imputabili a soggetti cui l’ordinamento riconosce il potere di porre in essere tali atti. Ogni tipo di fonte ha una sua forma essenziale data da una serie di elementi quali l’intestazione all’autorità emanante, il nome proprio dell’atto, procedimento di formazione dell’atto.
• Fonte fatto: appartengono alla categoria dei fatti giuridici; considerata quella per eccellenza la consuetudine, comportamento sociale ripetuto nel tempo fino al punto che viene sentito giuridicamente vincolante. Si riscontrano 3 tipi di consuetudini:
  • Interpretative: da una determinata disposizione gli interpreti ricavano la stessa e unica norma;
  • Facoltizzanti: consentono dei comportamenti che le disposizioni scritte non vietano esplicitamente;
  • Internazionali: il cui adeguamento all’ordinamento italiano è automatico. Sono rappresentate dalle norme prodotte dall’Unione Europea e dalle fonti del diritto internazionale privato.

Fonti di cognizione

Sono strumenti attraverso i quali si vengono a conoscere le fonti di produzione. La più importante è la Gazzetta Ufficiale, Bollettini Ufficiali della Regione e Gazzetta Ufficiale dell’UE. Vi sono anche fonti non ufficiali fornite da soggetti pubblici o privati che non hanno valore legale ma servono per la conoscenza delle norme in vigore.

Antinomie e tecniche di risoluzione

Le antinomie sono i contrasti tra norme che qualificano lo stesso comportamento in modi contrastanti. È compito dell’interprete risolverle individuando la norma applicabile al caso. I criteri elaborati per scegliere la norma da applicare in caso di antinomie sono:

• Criterio cronologico, grazie al quale si deve preferire la norma più recente a quella più antica. L’abrogazione è l’effetto (cessazione ed efficacia della norma precedente) che la norma più recente produce. Il principio di retroattività prevede che gli atti normativi non hanno effetto per il passato. L’abrogazione opera ex nunc, quindi la vecchia norma benché abrogata sarà pur sempre la norma che il giudice dovrà applicare ai rapporti non conclusi sorti però al momento che la norma era in vigore.
• Tipi di abrogazione:
  • Espressa: per dichiarazione espressa del legislatore.
  • Tacita: per incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle precedenti.
  • Implicita: l’interprete, posto che il legislatore ha riformato la materia, sostiene che la vecchia legge è da ritenersi abrogata e le sue norme non applicabili. La differenza tra tacita e implicita è che la prima ritiene abrogata una o più disposizioni (enunciato letterario=frase) mentre la seconda ritiene abrogate una o più leggi.
• Abrogazione, deroga e sospensione: differenze
  • La deroga prevede che la norma derogata è una norma generale mentre la norma derogante è una particolare. La norma derogata non perde la sua efficacia ma viene limitato il suo campo di applicazione. Se la norma derogante invece viene abrogata si riespande l’ambito di applicazione della regola generale.
  • La norma abrogata perde l’efficacia per il futuro.
  • La sospensione è il limite della norma in un determinato periodo di tempo.
• Criterio gerarchico, grazie al quale si deve preferire la norma che nella gerarchia delle fonti occupa un posto più elevato. La prevalenza della norma superiore si esprime attraverso l’annullamento. L’annullamento è la dichiarazione di illegittimità di un atto normativo da parte di un giudice. Ha effetti generali erga omnes; l’atto annullato non può essere applicato a nessun rapporto giuridico neanche se sorto prima dell’annullamento (efficacia ex tunc).
• Criterio della specialità, grazie al quale si deve preferire la norma speciale a quella generale anche se questa è successiva. Le norme in conflitto sono entrambe efficaci e valide ma l’interprete sceglie solo quale norma applicare. L’effetto della prevalenza della norma speciale si esprime attraverso la regola.
• Criterio della competenza, grazie al quale si dà preferenza alla norma competente che si determina operando ad una distinzione tra gli ambiti di applicazione delle due norme.

Riserva di legge

La riserva di legge è lo strumento con cui la Costituzione impone al legislatore di disciplinare una materia, impedendogli che essa venga disciplinata da atti di livello gerarchico inferiore alla legge. Si distingue tra riserva di legge (in cui troviamo riserva alla legge formale ordinaria e le riserve alle fonti primarie. Tra le riserve alle fonti primarie si distinguono riserve assolute, relative e rinforzate) e riserve a favore delle leggi costituzionali, regolamenti parlamentari e decreti di attuazione degli statuti speciali.

Tipologie:

• Riserva di legge formale ordinaria: impone che sulla materia intervenga il solo atto legislativo prodotto attraverso il procedimento parlamentare. Siccome gli atti con forza di legge sono tutti atti del governo se non vi fosse una riserva di legge formale il governo approverebbe con un suo atto il suo stesso operato. La Costituzione individua anche l’organo a favore del quale opera la riserva. Esempio, procedimento decisionale del parlamento nei confronti del governo.
• Semplici riserve di legge: impone che sulla materia intervenga anche un atto con forza di legge escludendo i regolamenti amministrativi.
• Riserva assoluta: esclude qualsiasi intervento di fonti sub-legislative dalla disciplina della materia, ricorre nella parte della Costituzione dedicata alle libertà fondamentali (articolo 13 “nei soli casi e modi previsti dalla legge”). Le limitazioni di queste libertà devono essere decise con le garanzie della legge.
• Riserva di giurisdizione: serve per vincolare ulteriormente l’attività dei poteri pubblici per cui ogni atto di quest’ultimi deve essere in astratto previsto dalla legge e in concreto previsto dal giudice.
• Riserva relativa: include interventi di regolamenti amministrativi sulla disciplina della materia, ma la legge dovrà disciplinare preventivamente i principi a cui il regolamento deve attenersi.
• Riserva rinforzata: non si limita a riservare la disciplina di una materia alla legge ma pone ulteriori vincoli. La riserva rinforzata per contenuto, si ha nei casi in cui la Costituzione prevede che una determinata regolazione possa essere fatta dalla legge ordinaria con contenuti particolari (articolo 16 in generale per motivi di sanità e di sicurezza); riserva rinforzata per procedimento, prevede che la disciplina di una determinata materia debba seguire un procedimento aggravato o rinforzato rispetto al normale procedimento amministrativo. La ratio di queste riserve è di limitare la maggioranza politica nei confronti delle minoranze.

Costituzione

Fonte al vertice della gerarchia delle fonti. Assume diversi significati:

• Costituzione come elementi di un sistema politico, come di fatto è organizzato e funziona;
• Costituzione come manifesto politico, documento fondamentale che sancisce la vittoria di una visione politica dell’organizzazione sociale e della sua forma istituzionale;
• Costituzione come testo normativo, fonte del diritto da cui derivano diritti e doveri, obblighi e divieti.

Potere costituente e potere costituito: il potere costituente è definito come il potere libero, perché nessuna regola preesistente lo vincola. Il potere costituito è dato da quel potere politico che tende a consolidarsi, dotarsi di regole a cui deve sottostare. Ciò avviene grazie alla nascita della costituzione.

Costituzioni flessibili e rigide: sono flessibili le costituzioni che non prevedono un procedimento particolare per la loro modificazione e per queste non si prevede una forma di controllo giudiziario della corrispondenza delle leggi alla Costituzione. Sono rigide le costituzioni che dispongono per la loro modificazione un procedimento particolare (Costituzione Italiana). Per questa la prevalenza della costituzione sulla legge ordinaria è garantita dal giudice che non consente l’applicazione di leggi contrarie alla Costituzione. Ogni Costituzione rigida è frutto di compromesso ed è:

• Lunga, perché ogni componente accetta l’accordo a condizione che i suoi interessi siano garantiti.
• Garantita dal giudice con il compito di assicurare il rispetto del compromesso (procedimento di revisione costituzionale, ampi consensi e controllo di legittimità delle leggi).

Quella Italiana (approvata dal 90% di un'assemblea politicamente molto divisa) inoltre è:

• Aperta, perché non individua il punto di equilibrio tra i diversi interessi ma si limita ad elencarli lasciando alla legislazione successiva il punto di bilanciamento.
• Scritta.

Contenuto della costituzione: inizia con i principi fondamentali, 12 articoli contenenti norme di principio non collegate tra loro che rappresentano premesse ideologiche che i costituenti hanno tratto dai loro manifesti politici. La seconda sezione pone le garanzie delle libertà individuali, diritti sociali, libertà economiche e modi di esercizio della sovranità popolare; segue infine la parte sull’organizzazione costituzionale dello stato e sulla disciplina della Pubblica Amministrazione, magistratura, regioni, autonomie locali e garanzie costituzionali.

Le fonti dell’ordinamento italiano (costituzionali e primarie)

Leggi costituzionali

Il procedimento di formazione della legge costituzionale (articolo 138) è una variazione di quello ordinario. Sono previste 4 deliberazioni sullo stesso testo, due in ogni ramo del parlamento. La prima è a maggioranza relativa; in questa fase le camere possono apportare al progetto qualsiasi emendamento (modifica) e il progetto viaggia tra camera e senato per ottenere il voto favorevole da entrambe le camere. La seconda votazione ha luogo dopo tre mesi dalla prima e i regolamenti delle camere vietano ulteriori emendamenti al testo votato in precedenza. Se la legge viene approvata con la maggioranza dei 2/3 qualificata dei membri di ciascuna camera essa viene promulgata dal presidente della repubblica. Se invece è approvato a maggioranza assoluta il testo è pubblicato sulla gazzetta ufficiale ed entro tre mesi può essere chiesto un referendum popolare. Se nel referendum vi è una maggioranza di consensi oppure se il referendum non è richiesto la legge viene promulgata.

Il limite esplicito alla revisione costituzionale è posto dall’articolo 139 “la forma repubblicana non può essere oggetto della revisione costituzionale”. Lo si interpreta in modo estensivo, tale da includere anche la revisione di tutti i principi indispensabili per poter definire democratico un ordinamento politico.

Legge formale ordinaria e atti aventi forza di legge (fonti primarie)

La legge formale è atto normativo prodotto dalla deliberazione delle camere e promulgato dal presidente della repubblica. Gli atti con forza di legge sono atti normativi che non hanno la forma della legge ma hanno lo stesso valore, possono validamente abrogarla ed essere abrogati (forza attiva e forza passiva).

Procedimento legislativo

Si compone di tre fasi: iniziativa, deliberazione legislativa e promulgazione.

• Iniziativa: consiste nella presentazione di un progetto di legge ad una camera (disegni di legge se presentati dal governo, proposte negli altri casi). Un progetto di legge consta di due parti; il testo dell’articolato sottoposto all’esame delle camere ed una relazione che ne illustra scopi e caratteristiche. L’iniziativa è riservata tassativamente a soggetti indicati dalla costituzione.
  • Iniziativa governativa: prevede che il governo è l’unico soggetto che ha il potere su tutte le materie ed in alcuni casi anche un obbligo. Consiste nell’iniziativa di uno o più ministri, deliberazione del consiglio e autorizzazione del presidente della repubblica; sarà poi presentata alle camere.
  • Iniziativa parlamentare: prevede che più parlamentari presentano il progetto di legge alla camera cui appartengono.
  • Iniziativa popolare: prevede che il progetto di legge può essere proposto da 50 mila elettori tramite una raccolta firme (entro 6 mesi).
  • Iniziativa regionale: prevede che i consigli regionali possono presentare progetti di legge alle camere.
  • Iniziativa del CNEL
• Approvazione: il progetto di legge deve essere esaminato prima dalla commissione permanente competente; a seconda della funzione di quest’ultima si distinguono:
  • Procedimento ordinario per commissione referente. Il presidente della camera espone le linee generali della proposta a tale commissione, si passa alla discussione articolo per articolo e alla votazione di eventuali emendamenti. Il testo viene approvato insieme ad una relazione finale e viene nominato un relatore che riferisce il tutto all’aula. In aula la discussione procede per tre letture; la prima è una discussione generale che può chiudersi con un ordine del giorno di non passaggio degli articoli, oppure si passa alla seconda lettura cioè discussione dei singoli articoli, votazione del testo e la votazione del testo definitivo di ogni articolo. La terza lettura è l’approvazione finale dell’intera legge: voto palese, maggioranza semplice o relativa.
  • Procedimento per commissione deliberante: la commissione sostituisce l’aula ed esaurisce le 3 letture. Alcune materie sono escluse da questo procedimento.
  • Procedimento per commissione redigente o misto: prevede delle differenze tra camere e senato. Tratto comune: la commissione discute il progetto mentre l’aula approva il progetto finale. Sono escluse le materie coperte da riserva di assemblea.
• Promulgazione: fase integrativa dell’efficacia. La legge approvata sarà trasmessa al PDR che la promulgherà entro 30 giorni dall’approvazione. Il PDR svolge un controllo formale e sostanziale, avendo il potere di rinviare la legge alle camere con un messaggio motivato, con controfirma del governo per una sola volta, segue la pubblicazione su gazzetta ufficiale.

Leggi rinforzate

Le leggi rinforzate sono tali perché è più complesso il processo di formazione del progetto di legge: il governo acquisisce il consenso degli interessati e ciò influenza il parlamento che non può procedere unilateralmente visto che il testo proposto dal governo è frutto di un procedimento costituzionale vincolato. I procedimenti rinforzati servono per produrre leggi specializzate che hanno competenza riservata e limitata. Sono esempi di fonti atipiche.

Fonti atipiche

Le fonti atipiche sono atti che hanno una posizione particolare nel sistema delle fonti. Sono dotate di una forza passiva potenziata, esse sono:

• Leggi che l’articolo 75 esclude dal referendum abrogativo.
• Leggi meramente formali, atti che non hanno forma di legge ma hanno il contenuto tipico delle leggi.
• Leggi di approvazione del bilancio e rendiconto consultivo, la prima non può modificare la legislazione vigente.