Lezioni, Diritto processuale civile II

DIRITTO

PROCESSUALE

CIVILE

Parte 2

Modelli Processuali

PARTE 1  Procedimento Esecutivo

PARTE 2  Procedimenti Speciali

PARTE 3  Rito del Lavoro

PARTE 4  PARTE Z ERO

COMPARAZIONE PROCESSUALE

Il Metodo della Comparazione è già stato utilizzato parecchie volte nella storia: basti pensare alla più

grande opera di comparazione degli studi Pandettistici nelle Università di Sud-Europa fino al Nord; in

queste università i maestri del diritto studiavano e tramandavano il Diritto Romano con una metodologia

del tutto comparatistica. Altro noto esempio è quello riguardante il finire del 1800 sull’Emanazione dei

Codici di Procedura Civile tedesco

, in particolare quello : questa operazione è stata affrontata tramite la

reinterpretazione e rielaborazione del diritto comune. Ricordando pure pressoché tutti gli Stati Sud-

Americani in fine ‘800, anche loro ri-elaboratori e reinterpreti dei testi della madre patria.

NON può essere neutrale

L’Analisi comparatistica, per sua natura, : comporta necessariamente

Oggetto della comparazione

determinate scelte, che riguardano sostanzialmente l’ , che sarà

dunque non la norma in quanto posta in essere in un determinato ordinamento, ma piuttosto l’effettivo

funzionamento dei sistemi, verificare cioè se determinati modelli processuali funzionano. Un metodo

statico prevede la scelta di un determinato punto di riferimento, basando così l’esame e l’analisi su questo.

Quando compariamo Civil Law e Common Law possiamo riferirci a determinate differenze:

Common Law

- ampi spazi di Oralità e Scrittura nel processo. Numerosi Atti scritti (atti



introduttivi, ecc.). addirittura tendenza al rafforzamento della scrittura.

Civil Law

- numerosi esempi di Oralità (assunzione orale delle prove, discussione finale, rito del



lavoro con trattazione orale, sentenza) e tendenza al rafforzamento dell’Oralità.

Common Law

- il processo è dominato dall’impulso di parte, Adversarial Process, dove le parti



controllano il processo. Tuttavia, il giudice è una figura che si sta trasformando da Passive Judge e

Managerial Judge.

Civil Law

- civil law non è necessariamente sinonimo di processo inquisitorio. Il processo



inquisitorio NON esiste oggi (si pensi alla Francia rivoluzionaria…); infatti, uno dei principi

fondamentali del nostro sistema giuridico è il principio della domanda, cioè della richiesta di parte

materia probatoria

all’attivazione del processo. Se ci riferiamo tuttavia alla , nei sistemi di civil law

il giudice è dotato di poteri istruttori, per acquisire prove d’ufficio [tabù nei Paesi Common Law].

complessità nel processo civile USA

Quando si parlerà di , è importante ricordare che vi è una tendenza

alle Class Actions, soprattutto in campo di Mercati Finanziari, che realizza così un aumento delle Multiple

Overlapping class action. Tutto ciò è reso davvero difficile dalla mancanza di previsione di una norma che

Rule 23

favorisca la riunione di cause statali vs. federali. La è la rule di riferimento, in cui si gestiscono i

Related cases configurati come class action.

PARTE 1 – CAP. 1

USA - A I

TTI NTRODUTTIVI

L’ADVERSARY SYSTEM nasce tra il finire del ‘700 e inizio ‘800, periodo di forti ideali di libertà, di liberismo

economico, il self-made man, che favorisce necessariamente un processo fondato sulla libertà processuale

Reactive State

dell’individuo. Si parla quindi di (contr. Welfare State), ossia liberismo economico –

liberalismo generico – limitazione del ruolo statale. Lo Stato minimalista deve fornire il supporto minimo

per favorire gli interessi degli individui.

L’espressione, sostanzialmente intraducibile, sta alla base del sistema processuale civile e penale, degli

USA. Questo designa al contempo qualcosa di più (esso incorpora non solo idee circa il processo, ma vi sono

idee connesse con ideologie molto più ampie e vaste, Fieldosofiche, modo di intendere lo Stato, modo di

concepire la giustizia in generale) e qualcosa di meno (esso investe soltanto la soluzione di alcuni problemi

a volte essenziali a volte secondari) di un modello processuale tipico. libera

Per darne una definizione potremmo dire che questo delinea un modello di processo fondato sulla

competizione delle parti giudice neutrale e passivo

davanti a un , un giudice come semplice “arbitro”.

Si parla infatti di Sporting-Justice, ossia “giustizia come competizione”. Tra i vari modi di intendere il

processo, qui lo scopo del processo è semplicemente quello di risolvere gli interessi individuali tra le parti.

L’autonomia delle parti è valore primario e pressoché esclusivo, esse hanno il controllo sull’oggetto e sullo

svolgimento del processo. Correlativamente, il giudice non ha poteri autonomi, che dipende totalmente

dalle parti sia per il ritmo del processo, sia per le prove.

giustizia correttezza del

L’Adversary System rinvia ad una concezione della che coincide con la

procedimento con il quale la giustizia viene amministrata ; la giustizia non è una

connotazione sostanziale del risultato prodotto del processo, ma è piuttosto una connotazione DEL

processo: se il procedimento è stato corretto, allora risultato giusto, È GIUSTO CIÒ CHE RISULTA DA UN

Equal

 

PROCESSO GIUSTO Procedural Justice ma quando è corretto? Quando fornisce alle parti

Opportunity , niente altro.

Qual è dunque la Ripartizione dei Poteri tra parti e Giudice?

- Giudice: è una carica elettiva. È passivo, nel senso che:

o In corso di procedimento: ha poteri di controllo sul rispetto delle regole processuali e sulla

DIVIETO di assumere prova in mancanza di Istanza di parte

medesima correttezza.

[Parts presentation of Evidences]. Tuttavia c’è una tendenza all’Active Managing. Nel 1975

ci sono state delle Federal Rules che innovarono la posizione del giudice che può chiamare

testi già sentiti, può nominare un CT.

o decidendo

In sede di decisione: vincolato, as usual, dall’iniziativa delle parti,

esclusivamente fra le due contrapposte posizioni sostenute dalle parti . Tuttavia

anche qui, troviamo un’ulteriore funzione del giudice, un ruolo di law-making, ossia

Precedente Giudiziario

creatore del , creatore di diritto.

- Parti: controllo del processo, attivo e necessario. Necessaria la Parità delle parti, garantita

Formalmente dal processo adversary, ma sostanzialmente e quindi effettivamente??? Situazioni

sociali, economiche, culturali rendono ardua questa equal situation. L’adversary system in questo

senso opera come un moltiplicatore di queste differenze [costi eccessivi sono un fattore di



squilibrio a danno del debole]. E Alùra?! SOLUZIONE (non condivisa dal prof.) con la sola

PRESENZA DELL’AVVOCATO a garanzia dell’uguaglianza… questo perché in un’ottica protestante gli

avvocati ( ) sono guidati esclusivamente dal perseguire gli interessi del cliente, peccato

smoking guns

che $$$ = avvocato migliore ( ).

vedi pro-bono

Vediamo ora più nel dettaglio cosa avviene all’interno del processo.

Ruolo del Giudice

1. : disinteressato, passivo, imparziale. Già a partire dagli anni ’70 emerge

l’esigenza di attribuire al giudice un ruolo più forte, per evitare gli abusi processuali di parte.

Fase Pre-Trial

2. : conduce alla fase Trial o Day-Court, un’unica udienza in cui si procede con il Direct

essenzialmente

Cross-Examination. Questo processo necessita dunque di una Fase Pre-Trial [

scritta, composta di numerosi passaggi ], “calendarizzata”, attraverso lo Scheduling

Order, dal giudice, che detta i tempi, ossia una fase preparatoria con funzione di consentire alle

Discovery

parti di prepararsi al dibattimento. Prima ancora del Pre-trial si fanno i , strumenti volti

a consentire ad una parte di conoscere le prove di cui è in possesso l’altra parte. Si pensi che il 97%

ADR

delle controversie si chiude al pre-trial. Questo pre-trial si svolge attraverso le , Alternative

Dispute Resolution. SOLO AL TRIAL SOLO ALCUNE

Ruolo Giuria

3. : [info: ABOLITA IN INGHILTERRA] è presente e

CAUSE

. Negli USA la giuria sopravvive perché Diritto garantito dal VII Emendamento. Allo stesso

tempo, la presenza della giuria scoraggia le parti a portare il processo al trial.

ATTI INTRODUTTIVI DEL PROCESSO CIVILE STATUNITENSE

Gli atti introduttivi costituiscono un osservatorio privilegiato per comprendere gli obbiettivi di un

determinato modello processuale. Ciò è particolarmente vero per il modello anglosassone, difatti in

Inghilterra e America lo studio degli atti introduttivi è una sorta di disciplina a sé stante ed ha sempre

semplificazione

rappresentato oggetto di autonomo studio. La linea evolutiva è quella che va verso una

degli atti introduttivi . Pleading

L’atto introduttivo genericamente inteso viene denominato “ ”; il punto del dibattito è quanto

l’atto debba essere specifico e circostanziato nelle allegazioni, nelle pretese dell’attore e del convenuto,

esattamente come nell’ordinamento italiano, dove esistono le preclusioni, le quali vengono fissate dal

legislatore e sono volte a determinare le attività che le parti debbono compiere entro un dato limite di

tempo

ITA con il codice del 1942 il legislatore decide che l’attore debba allegare tutti i fatti sin dall’atto introduttivo – prima

niente limiti – nel 1950, si prevede che le parti POSSANO proporre domande nuove e nuovi mezzi di prova durante tutto

l’arco del processo. nel 1990 si ritorna al modello del ’42, ma nel ’95, con la “rivolta degli avvocati” vi è la



controriforma soluzione di compromesso: mentre la chiamata in causa del terzo deve avvenir nella comparsa di

risposta, altri atti possono essere formulati in un momento successivo (entro 20 giorni dalla prima data di udienza di

comparizione). Nel 2005 il legislatore reintroduce la barriera del 1942. Oggi il sistema è quella di un atto introduttivo

formalmente completo. Dopo l’atto di citazione l’attore non può apporre nuovi fatti o nuove domande a meno che

].

questo non sia conseguenza della domanda riconvenzionale dell’attore.

L’evoluzione dell’ordinamento americano conosce 4 stadi, ognuno dei quali sfocia in un corpus

normativo ben specifico:

Nascita degli USA

1. : a fine ‘700 in America si perde l’occasione di creare un modello autonomo di

disciplina, perché il legame con l’Inghilterra era talmente forte che ci si limita a recepire il modello

inglese, e quindi non si elabora un nuovo sistema dell’atto introduttivo. Così, gli USA adottano il

Pleading, che ha una duplice funzione:

a. Civil Law - serve a introdurre la controversia.

b. Common Law - introdurre la controversia + modo per realizzare una rigida delimitazione

dei diritti “issues” (problemi). Infatti, ciò che differenzia gli ordinamenti di civil law da quelli

di common law è la estrema processualizzazione del diritto nei paesi di civil law: nel mondo

anglosassone non esiste un diritto se non è prevista una specifica azione a tutela dello

stesso, vi è una completa inversione rispetto al nostro (da noi c’è prima un diritto che

un’azione). Writ

Di derivazione anglosassone, troviamo anche i (breve), era lo schema processuale tipico di tutela di

diritti sostanziali che permetteva l'accesso alla tutela giurisdizionale delle corti inglesi; anche se

materialmente veniva elaborato dai chierici o dal cancelliere, consisteva in un ordine del re di comparizione

dinanzi al giudice. Tale strumento fu utilizzato dai sovrani inglesi per accentrare la giustizia e scoraggiare il

ricorso alla giustizia locale da parte dei sudditi. I Re d'Inghilterra delegarono il potere di comando a livello

locale agli sheriff delle contee cui era affidato il potere di porre ai signori locali l'alternativa tra fare giustizia

loro stessi o vedersi sottratta la causa perché avocata dai giudici regi. at law

In America, fin dai prima dell’800, abbiamo una doppia giurisdizione, una “ ” (esercitata dai giudici

equity

tendenzialmente stabili che applicano la normativa di common law) e l’altra di “ ” (esercitata dai

giudici della corona attraverso l’applicazione delle regole di equità). Per ognuno di tale sistemi abbiamo

differenti forme di pleading (ulteriore fattore di complicazione).

1848 Approvazione nello Stato di New York del Field Code

2. (david dadley field code):

inizialmente approvato solo nello stato di New York, è un atto emanato essenzialmente per

semplificare la pratica dei pleading e il procedimento innanzi alle corti. Principale novità è quella

dell’abolizione del sistema dei writ, dell’abolizione della doppia giurisdizione e quindi l’intento

creare una sola “form of action”

dichiarato è quello di per la tutela di tutti i diritti soggettivi la

Civil Action

“ ”.

Il Field code inizialmente non riscuote grande successo, tanto che venne modificato già nel 1849,

tuttavia il Field code ottiene un grande successo negli stati della costa ovest e prima della guerra

civile questo risulta adottato in oltre 20 Stati. Perché nell’ovest? Perché nella costa Nord Est

abbiamo una maggiore professionalità della classe forense, la quale mantiene il tecnicismo dei

pleading, in quanto ciò è garanzia di una propria esclusività. Nella parte ovest sono più forti le

esigenze della new business class, orientata al mercato, che ha l’esigenza di un sistema legale

rapido e razionale che non intralci gli affari per cui il Field code viene visto più consono fact

all’efficientismo imprenditoriale. Il pleading denominato dal Field code viene denominano “

pleading ” (pleading di fatto); all’attore viene chiesto di porre in essere all’interno del pleading una

triplice attività: fase in fact

- esporre i fatti su cui basa le proprie pretese ( ),

fase in law

- ( ) chiedere tutela,

cause of action

- ( ) espressione che non viene meglio specificata, ma che proprio per la sua

genericità avrà gran successo in dottrina e in giurisprudenza in sede interpretativa.

Quello che voleva essere un modello di semplificazione di accesso alla giustizia in realtà rende meno

eccessiva specificazione

agevole l’accesso, in quanto sin dall’atto introduttivo l’attore è tenuto ad un .

1938 Federal Rules of Civil Procedure

3. Emanazione, nel , delle : STOP AL COMMON LAW DI

STAMPO BRITANNICO. la consapevolezza di garantire un accesso semplice alla giustizia spinge per

Notice Pleading rule 8

l’introduzione di un modello “ ” [ ], ossia un modello snello e generico del

fact pleading, la cui Rule disciplina il contenuto e la forma del notice pleading:

 Forma Libera

Può essere redatto in .

 Descrizione

Si stabilisce in riferimento al contenuto che questo debba contenere solo che una

Breve e Lineare della propria richiesta

della base .

Quindi, se si volessero evidenziare le differenze tra fact pleading /notice pleading si potrebbe dire

che prima si chiedeva all’attore di indicare specificatamente tutti i fatti posti a fondamento

dell’azione; adesso bisogna indicare solo una breve lineare descrizione della propria pretesa. Si è

andati quindi verso un sistema super semplificante!

dell’attore convenuto Contestazione

L’atto è più complicato, l’unico atto richiesto al è la , ossia

il diniego delle pretese avanzate dall’attore + eccezioni che possono inficiare le pretese

Affermative Defensis

dell’attore, cioè le “ ” .

Vi deve essere un ulteriore fase detta discovery in cui gli elementi fattuali della controversia emergano

divenendo processuali.

Con le federal rule vengono semplificate anche i modi di introduzione della causa è previsto che l’attore



possa presentare una replica a quanto affermato dal convenuto, specie se esistente una domanda

riconvenzionale. E’ prevista una modificazione dei pleading ma questa è soggetta a specifica autorizzazione

del giudice, in particolare è possibile che la corte autorizzi la modificazione dei pleading secondo una

formula che ne sedimenta un ampio potere discrezionale: ”quando ciò è nell’interesse della giustizia”

 Emendament Of Pleading

Rule 15 - (modificazione del pleading) = quando nel discovery

emergono fatti nuovi non emersi nel pleading (regola che vale per tutti i pleading).

 Pleading Rafforzati

Rule 9 – Special Pleading - ; vi sono nella consapevolezza del legislatore,

delle controversie che hanno caratteristiche di complessità tali, per le quali il notice pleading non

può bastare e vi è bisogno di un pleading rafforzato, ovvero maggiormente fattualizzato.

Twoldy VS atlantic

Nel 2007 un intervento della corte suprema federale, nel caso

corporation Overulling della rule 8

realizza un (interpretazione evolutiva) che ne modifica in parte

il contenuto secondo uno schema vincolante. Questa è una causa complessa, che presenta una complessità

soggettiva (class action) e una complessità oggettiva (verte in materia di anti trust). Gli Special pleading

sono quindi uguali in oggetto, forma e contenuto ai pleading, solo che vengono utilizzati in controversie

complesse. Qui la Corte Suprema si pronuncia evidenziando l’esigenza di una formulazione degli atti

introduttivi chiara, specialmente sotto il proFieldo fattuale, ponendo e risolvendo “the antecedent

question of what a plaintiff (attore) must plead in order to state a claim”. È evidente, che la rule 8 si