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Appunti di Diritto processuale civile per l'esame della professoressa Vanz sui principi del diritto processuale civile. Gli argomenti trattati sono: giurisdizione e competenza, le persone, le azioni, gli atti, la prova in generale e i singoli mezzi probatori

Esame di Diritto Processuale Civile docente Prof. C. Vanz

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(art. 30 cpc), l’elezione di

da quella legale. Al domicilio o alla sede equivale il domicilio eletto

domicilio si può fare per determinati atti/affari e deve essere fatta per iscritto (art. 47 cc)

 art. 20 cpc, concorrenti col foro generale a scelta dell’attore, per le

Fori speciali facoltativi:

cause relative a diritti d’obbligazione, stabiliti nel luogo in cui è sorta o in quello in cui deve

l’obbligazione dedotta in giudizio. Per stabilire quale sia il luogo:

eseguirsi

L’obbligazione contrattuale sorge nel luogo in cui fu concluso il contratto; se si tratta di

- obbligazione ex delicto il luogo dove si verificò l’evento dannoso

- Il luogo dove deve eseguirsi per il risarcimento di danni da inadempienza contrattuale è il

dove doveva eseguirsi l’obbligazione originaria

luogo

Il luogo del fatto costitutivo e dell’adempimento va rilevato con riferimento

- all’obbligazione dedotta in giudizio e non ad altre eventualmente sorte dallo stesso fatto o

atto.

 Fori speciali esclusivi: derogano al foro generale ma sono prorogabili dalle parti

 Foro per le cause relative a diritti reali su beni immobili, per quelle di apposizione di termini

e osservanza delle distanze legali nel piantamento di alberi e siepi e per quelle di sfratto per

mezzadria o locazione (art. 21 cpc). È il luogo dove è sito l’immobile. Se è compreso in

finita

più circoscrizioni giudiziaria è competente ciascun giudice nella cui circoscrizione si trova una

parte dell’immobile.

 è competente il giudice del luogo dell’aperta

Foro per le cause ereditarie: art. 22 cpc,

successione (dell’ultimo domicilio del defunto, art. 456 cc), per le cause relative a:

 Petizione o divisione di eredità, e per qualunque altra tra coeredi fino alla divisione

 Rescissione della divisione e garanzia delle quote, purchè proposte entro 2 anni dalla

divisione

 Crediti vs il defunto o a legati dovuti dall’erede, purchè proposte prima della divisione

e in ogni caso entro due anni dall’apertura della successione

 Contro l’esecutore testamentario purchè proposte entro lo stesso termine di cui sopra

Se la successione si è aperta all’estero, le stesse cause sono di competenza del giudice del luogo

in cui è posta la maggior parte dei beni situati nel territorio italiano, o in mancanza di questi, del

luogo di residenza del convenuto o di alcuno dei convenuti

 Foro per le cause tra soci e tra condomini: art. 23 cpc, che si applica anche dopo lo

scioglimento della società o del condominio purchè la domanda sia proposta entro 2 anni dalla

divisione

 Per le cause tra soci è competente il giudice del luogo dove ha sede la società

 Per le cause tra condomini, il giudice del luogo dove si trovano i beni comuni o la

maggior parte

 Foro per le cause relative alle gestioni tutelari e patrimoniali: art. 24 cpc, per le cause

relative alla gestione di una tutela o di un’amministrazione patrimoniale conferita per legge o

per provvedimento dell’autorità, è competente il giudice del luogo d’esercizio della tutela o

dell’amministrazione

 Fori speciali esclusivi improrogabili: di carattere funzionale

 Foro della pubblica amministrazione: art. 25 cpc, per le cause in cui è parte

un’amministrazione dello stato è competente il giudice del luogo dove ha sede l’ufficio

17

dell’avvocatura dello stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo

le regole ordinarie. Cioè la competenza si concentra per tutto il distretto presso il giudice del

luogo in cui ha sede l’ufficio dell’avvocatura dello stato.

Quando l’amministrazione è convenuta, tale distretto si determina con riguardo al luogo in cui

è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della

domanda.

Si applicano le regole comuni quando sono competenti i GDP, nei processi di esecuzione e

fallimentari e per il forum haereditatis

 Foro dell’esecuzione forzata: art. 26 cpc

 Su cose mobili o immobili è il luogo in cui le cose si trovano

 Di crediti è il luogo dove risiede il terzo debitore

 l’obbligo deve essere adempiuto

Degli obblighi di fare e di non fare è il luogo dove

 Foro per opposizioni all’esecuzione: art. 27 cpc, competenza del giudice del luogo

dell’esecuzione. Per le opposizioni a singoli atti esecutivi è competente il giudice davanti al

quale si svolge l’esecuzione

 Foro per le azioni possessorie: art. 21 c2 cpc, competenza del giudice del luogo nel quale è

avvenuto il fatto denunciato

 Foro delle azioni cautelari: da stabilirsi in base agli artt. 669-ter e ss cpc

 Foro delle controversie individuali di lavoro: art. 419 cpc, al tribunale del luogo in cui è sorto

il rapporto o si trova l’azienda o una sua dipendenza

 La corte d’appello alla quale deve essere richiesto il riconoscimento o l’esecuzione della

è la corte d’appello nel cui distretto la sentenza straniera deve avere

sentenza straniera

attuazione. La corte d’appello competente per l’exequatur della sentenza straniera in ambito

europeo è la corte nel cui distretto ha il proprio domicilio il convenuto (se è all’estero, dove

deve essere eseguita la sentenza).

Per l’opposizione contro exequatur concesso alla sentenza straniera è competente la stessa corte

che ha concesso l’exequatur opposto.

La corte competente per le controversie previste dalla legge antitrust è individuata con le norme

ordinarie di competenza territoriale.

29. MODIFICAZIONI DELLA COMPETENZA PER RAGIONE DI CONNESSIONE

Due azioni sono connesse quando hanno in comune almeno uno degli elementi di identificazione

e in tal caso la legge ritiene opportuna la loro proposizione in un unico processo per farle decidere

simultaneamente. Le regole della competenza vengono modificate quando le azioni appartengono

alla competenza di giudici diversi, nel senso che una delle azioni connesse possa essere proposta

al giudice competente per l’altra.

davanti

Le modificazioni sono disciplinate negli artt. 31-36 cpc, col criterio generale per cui la competenza

per valore e per territorio sono derogabili per ragioni di connessione, mentre non lo sono le regole

di competenza per materia e funzionale. 18

Sono previste una serie di ipotesi di connessione qualificata (accessorietà, garanzia, accertamento

incidentale, compensazione, riconvenzione), ma si tratta di regole che hanno perso gran parte della

loro rilevanza col fatto che la competenza è oggi ripartita tra GDP e tribunale, e i loro rapporti in

presenza di connessione di cause hanno trovato disciplina specifica ed autonoma nell’art. 40 cpc,

per cui:

- Se si tratta di connessione ai sensi degli artt. 31-36 cpc, le cause che sarebbero di competenza

del GDP possono essere proposte innanzi al tribunale. La competenza del GDP è sempre

derogabile per ragioni di connessione in favore del tribunale, anche per materia, tranne il caso

del litisconsorzio facoltativo

- Le regole degli artt. 31-36 hanno oggi importanza per:

 Le modificazioni alla competenza per territorio (se si tratta di causa connesse di competenza

di diversi GDP o di diversi tribunali)

 Cause soggette a competenza del tribunale e di un giudice di primo grado diverso dal GDP

(corte d’appello che giudica in primo grado)

 Rapporti fra sezione specializzata e sezione ordinaria del tribunale, che si considerano vera

ripartizione di competenza

- La connessione fra cause può determinare anche una modificazione del rito cui esse sono

soggette al fine di consentirne la trattazione in un unico processo

30. COMPETENZA ASSOLUTA E RELATIVA

 Assoluta: improrogabile, è quella per materia, quella territoriale funzionale e per valore. Sono

casi di competenza territoriale funzionale quelli indicati dall’art. 28, cioè:

Cause previste ai numeri 1, 2, 3 e 5 dell’art. 70 (cause nelle quali il PM è fornito d’azione,

- cause matrimoniali, cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone, altre cause in cui

il PM interviene a pena di nullità)

Processi d’esecuzione e di opposizione alla stessa

-

- Processi cautelari

- Processi possessori

Altri casi per cui l’inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge

-

 Relativa: prorogabile dalle parti, competenza per territorio semplice. Le parti possono

accordarsi in relazione ad uno o più affari determinati, e l’accordo deve risultare da atto scritto.

Se tale atto è inserito nelle condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti,

deve essere specificamente approvato dall’altra parte.

31. L’INCOMPETENZA

Art. 38 cpc detta la disciplina per questa situazione. Per tutte le ipotesi di incompetenza vale la

regola generale secondo cui il convenuto può sollevare la relativa eccezione solo al momento della

costituzione in giudizio 20 giorni prima della prima udienza mediante formulazione dell’eccezione

nella comparsa di risposta da depositarsi in cancelleria, a pena di decadenza.

Nei casi in cui la competenza non è prorogabile per accordo fra le parti, la mancanza di competenza

può essere anche rilevabile d’ufficio dal giudice, anche se il convenuto nulla abbia eccepito in

proposito, comunque entro la prima udienza di trattazione ex art. 183 cpc 19

prorogabile, è escluso il potere di rilevo d’ufficio del giudice, per cui se il

Nei casi di competenza

convenuto non la eccepisce tempestivamente la questione rimane preclusa e si ha di fatto una

proroga di competenza.

Per l’eccezione di incompetenza

- per territorio semplice, se il convenuto non indica il giudice

che ritiene competente l’eccezione si considera inefficace e quindi come non proposta.

A fronte dell’eccezione del convenuto, l’attore può aderire all’indicazione e in tal caso si forma

un accordo endoprocessuale che esonera il giudice dal decidere sull’eccezione, potendo con

ordinanza semplicemente rimettere le parti avanti al giudice indicato e cancellando la causa dal

ruolo.

Se la causa è riassunto entro 3 mesi avanti al giudice indicato, il processo prosegue avanti a lui

e la sua competenza non sarà più contestabile in alcun modo. Altrimenti il processo si estingue

e l’indicazione perde ogni efficacia non avendo valore in un nuovo processo.

32. ECCEZIONI DI LITISPENDENZA, CONTINENZA E CONNESSIONE

Materie che non pongono direttamente delle questioni di competenza ma sono trattate dal codice

con disciplina comune perché anch’esse riguardano i presupposti processuali e concorrono a

determinare il giudice a cui spetta in concreto decidere una causa.

A) Litispendenza: quando la stessa azione sia stata proposta in due diversi processi, la pendenza

del processo proposto per primo impedisce il proseguimento del secondo processo sullo stesso

oggetto. Stessa cosa per l’esistenza di una sentenza passata in giudicato, che impedisce la

pronuncia di una nuova sentenza sullo stesso oggetto. Presuppongono l’identità della causa

secondo i principi di identificazione delle azioni.

Se i due processi pendono davanti a giudici diversi, quello successivamente adito dichiara con

ordinanza la litispendenza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo, in ogni stato e grado,

senza che sia possibile la riassunzione avanti al giudico adito per primo, che della stessa causa è già

investito.

Se i due processi pendono avanti lo stesso ufficio giudiziario deve esserne ordinata la riunione (273

cpc) rapporto tra due azioni, una delle quali più ampia contiene in sé l’altra. Stessi

B) Continenza:

soggetti e causa petendi, petitum in una causa maggiore che comprende quello dell’altra.

Se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta dopo, il giudice di

questa dichiara con ordinanza la continenza e fissa un termine entro il quale le parti devono

riassumere la causa davanti al primo giudice. Se invece questo non è competente, avviene il

contrario e la causa si riassume davanti al secondo

C) Connessione: se sono proposte davanti a giudici diversi più cause che per ragioni di

connessione possono essere decise in un solo processo, il giudice fissa con ordinanza un termine

per la riassunzione della causa accessoria davanti al giudice della causa principale, e negli altri

casi davanti a quello preventivamente adito.

Regola derogata nei rapporti fra GDP e tribunale, per cui la connessione va sempre pronunciata dal

GDP in favore del tribunale anche se la causa pendente avanti il GDP è principale o iniziata per

prima

Può essere eccepita dalle parti o rilevata d’ufficio solo nella prima udienza altrimenti la questione

è preclusa. La rimessione non può essere ordinata quando lo stato della causa principale o

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preventivamente proposta non consente l’esauriente trattazione e decisione delle cause connesse

(decide discrezionalmente il giudice che deve ordinarla).

33. FORMA DEI PROVVEDIMENTI CHE DECIDONO LA QUESTIONE DI

COMPETENZA

La decisione sulla competenza dovrebbe essere emessa con sentenza visto che può di per sé

implicare la definizione del giudizio e il rigetto in rito della domanda. Con la riforma della l.

69/2009 è stato stabilito che sulla competenza il giudice decide con ordinanza. Motivi di

semplificazione alla base, l’ordinanza non deve contenere tutte le ragioni di fatto e diritto alla base

della decisione.

Ciò non incide sulla sostanza del provvedimento che rimane assimilabile ad una sentenza.

L’ordinanza sulla competenza è soggetta ad impugnazione, in particolare al mezzo speciale del

regolamento di competenza.

La possibilità di adottare la forma dell’ordinanza è ammessa solo se la pronuncia è limitata alla

questione sulla competenza. Se insieme con tale questione il giudice decide altre questione (di rito

o merito) che rendono necessaria la forma di sentenza, tutte le questioni vanno decise con sentenza.

Il tribunale pronuncia ordinanza quando decide soltanto sulla competenza.

Queste regole valgono anche per la decisione delle questioni assimilate alla competenza.

33-BIS EFFICACIA DEI PROVVEDIMENTI CHE DECIDONO SULLA COMPETENZA

 Pronunce soggette ad impugnazione speciale: il regolamento di competenza in via esclusiva o

in concorso con l’impugnazione ordinaria

 Translatio iudicii: art. 50 cpc, dopo la pronuncia con cui il giudice adito si è dichiarato

incompetente, il processo è trasferito e prosegue dinanzi al giudice ritenuto in sua vece

competente, purchè sia riassunto entro il termine fissato o in mancanza nel termine di 3 mesi,

altrimenti si estingue.

Avvenuto il trasferimento, alla pronuncia che dichiarò l’incompetenza del primo giudice è

riconosciuta un’efficacia particolare, che si distingue a seconda che:

 L’incompetenza sia stata dichiarata per ragioni di materia o di territorio funzionale, il giudice

davanti al quale il processo viene riassunto non può giudicare liberamente sulla propria

competenza perché se si ritiene a sua volta incompetente deve richiedere d’ufficio il

regolamento di competenza (conflitto virtuale)

 L’incompetenza sia stata dichiarata per valore o territorio semplice, la pronuncia che dichiara

incompetente il primo giudice rende incontestabile tale incompetenza e il secondo giudice

sollevare d’ufficio il regolamento

rimane vincolato da tale indicazione, non potendo nemmeno

di competenza.

Tutto ciò suppone che la pronuncia di incompetenza non sia stata impugnata con l’istanza di

regolamento di competenza.

34. REGOLAMENTO DI COMPETENZA

Istituto per ottenere rapidamente una decisione vincolante sulla competenza, viene emesso dalla

corte di cassazione. Due situazioni possono dar luogo al regolamento:

 Su richiesta di parte: una decisione del giudice adito sulla propria competenza, non accettata

un’impugnazione

dalle parti. Ciò provoca la proposizione di vera e propria (il regolamento) ma

21

semplificata perché raggiunge direttamente la corte di cassazione e provoca con procedimento

abbreviato una decisione che statuisce sulla competenza.

 Il regolamento è l’unico mezzo per impugnare il provvedimento, e si distingue tra regolamento

 Necessario: art. 42 cpc, se il provvedimento ha deciso solo sulla competenza. Caso in cui

il giudice si dichiara incompetente non avendo statuito su altra questione oppure quando

anticipa la definizione della questione ed emette ordinanza con cui si dichiara incompetente,

disponendo la prosecuzione del giudizio

 Facoltativo: art. 43 cpc, il giudice nel dichiararsi competente si è pronunciato anche sul

merito o comunque su questioni diverse dalla competenza. Il provvedimento è soggetto sia

all’impugnazione ordinaria e il regolamento è facoltativo. La scelta non è cmq libera:

o Se la parte intende impugnare anche le parti in cui la sentenza ha deciso su questioni

diverse, deve esperire l’impugnazione ordinaria

o Se la parte intende impugnare la declaratoria di competenza, deve usare il regolamento,

e i termini per la proposizione dell’impugnazione ordinaria sono sospesi in attesa della

definizione del regolamento. La cassazione poi statuisce con effetti erga omnes.

 Regolamento d’ufficio: dopo una pronuncia di incompetenza non impugnata dalle parti, che

riassumono il processo avanti il giudice indicato. Bisogna distinguere per quale ragione è stata

emessa la pronuncia:

 Per materia o territorio funzionale (improrogabile): è il caso del conflitto negativo virtuale di

competenza per cui il secondo giudice non si ritiene competente. Egli non deve dichiarare la

propria incompetenza ma richiedere il regolamento d’ufficio, e con il responso della corte il

conflitto viene a risolversi prima di essere sorto con efficacia vincolante per tutti.

 il secondo giudice non può richiedere il regolamento d’ufficio

Per valore o territorio semplice:

e rimane vincolato all’indicazione del primo giudice.

nei termini indicati dall’art. 50 cpc e si estingue, il giudice

Se il processo non viene riassunto

successivamente adito se si ritiene incompetente non può richiedere il regolamento ma deve

emettere una nuova pronuncia sulla competenza. Essa potrà essere a sua volta negativa e allora

saranno le parti a proporre istanza di regolamento in via di impugnazione contro tale pronuncia.

La decisione della corte è sempre emessa con ordinanza resa in camera di consiglio che, oltre a

statuire sulla competenza, darà i provvedimenti necessari per la prosecuzione davanti al giudice che

dichiara competente, del processo che con la rimessione era rimasto sospeso.

Se il processo viene riassunto davanti al giudice dichiarato competente ed entro il termine fissato si

intende che è lo stesso processo che prosegue. Appartiene alla prima istanza anche la fase del

processo che si è svolta davanti alla corte e l’ordinanza da questa pronunciata.

In ogni caso la pronuncia della cassazione vincola in modo assoluto alla propria statuizione sulla

competenza e conserva tale sua efficacia anche nel caso che il processo si estingua e la stessa

domanda venga ripresa ex novo. 22

SPECIFICA D’IMPARZIALITA’ DEL GIUDICE E SUA RESPONSABILITA’

GARANZIA 35. ASTENSIONE DEL GIUDICE

Garanzia di imparzialità e indipendenza del giudice sono date dal fatto che per esercitare le sue

funzioni, egli deve essere del tutto estraneo agli interessi coinvolti nella singola causa e non deve

essere legato alle parti da particolari rapporti personali.

 Astensione del giudice: art. 51 cpc

 Obbligatoria:

- Se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto

- Se egli stesso o la moglie è parente fino al 4° grado o è legato da vincoli di affiliazione, o è

convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori

- Se egli stesso o la mogie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito/debito

con una delle parti o alcuno dei suoi difensori

- Se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa o ha deposto in essa come testimone,

o ne ha conosciuto come magistrato in altro grado o come arbitro o come CTU

- Se è tutore, curatore, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti, se è

amministratore o gerente di un ente, di un’associazione, comitato, società o stabilimento

che ha interesse nella causa

 Facoltativa: in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può

richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi. Quando l’astensione riguarda il

è chiesta al capo dell’ufficio superiore.

capo dell’ufficio 36. RICUSAZIONE DEL GIUDICE

Nei casi in cui l’astensione è obbligatoria ciascuna delle parti può proporre la ricusazione del

giudice o di uno dei giudici componenti del collegio. Si propone mediante ricorso contenente i

motivi specifici e mezzi di prova, sottoscritto e depositato in cancelleria 2 giorni prima dell’udienza

se è noto il nome del giudice oppure prima dell’inizio della trattazione se non lo è.

 Effetti e caratteristiche:

 Ha inizio un processo incidentale che sospende il processo principale, il giudice verso cui è

proposta la ricusazione non può compiere alcun atto

 Su di essa decide il presidente del tribunale se è ricusato un GDP, il collegio se è ricusato uno

dei componenti del tribunale o della corte. Chi deve giudicare sulla ricusazione non può essere

ricusato se non per motivi specifici riguardanti la loro persona. Venendo comunque a mancare

il numero necessario per giudicare, potranno esservi applicati magistrati di altra sede.

 La decisione è pronunciata con ordinanza non impugnabile. Se dichiara inammissibile o

rigetta la ricusazione, provvede sulle spese e può condannare la parte a una pena pecuniaria

(max 250€). L’ordinanza che accoglie il ricorso designa il giudice che deve sostituire quello

ricusato. Le parti devono provvedere a riassumere la causa principale nel termine perentorio di

6 mesi. RESPONSABILITA’ DEL GIUDICE

36-BIS.

Il vecchio art. 55 cpc è stato abrogato dalla l. 117/1988 in materia di risarcimento dei danni cagionati

nell’esercizio delle funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati. La nuova legge ha

ammesso la responsabilità per dolo, diniego di giustizia e colpa grave (che prima era esclusa). 23

Comunque subordina l’esercizio dell’azione all’esperimento di tutti i mezzi ordinari di

impugnazione e al fatto che non siano più possibili la revoca o modifica del provvedimento,

fissando termini di decadenza.

 non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione delle norme

Principio generale:

di diritto, né quella di valutazione del fatto e delle prove. Sono però tipizzate le ipotesi di colpa

grave in deroga a questo principio generale:

 Per quanto attiene al giudizio di diritto, grave violazione di legge determinata da negligenza

inescusabile

 Per quanto attiene al giudizio di fatto, nell’affermazione determinata da negligenza inescusabile

di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento; oppure

nella negazione di fatti stabiliti dagli atti.

Alla base della responsabilità sta sempre la negligenza inescusabile, cioè un abbaglio o una svista

sulla norma, un errore grossolano sull’esistenza o meno di un fatto rilevato dalla parte.

La responsabilità sussiste anche per l’ipotesi del diniego di giustizia: rifiuto, omissione, ritardo del

magistrato nel compimento di atti del suo ufficio. Deve essere inutilmente decorso il termine di 30

giorni dal deposito di un’istanza di parte volta ad ottenere il provvedimento e il termine previsto

per il compimento dell’atto.

 Azione di responsabilità:

 Legittimato passivo lo stato, in persona del presidente del consiglio

 La competenza è del tribunale del luogo ove ha sede la corte d’appello del distretto più vicino

a quello in cui è compreso l’ufficio giudiziario cui apparteneva il magistrato al momento del

fatto

 Alla domanda fa seguito un giudizio di ammissibilità da parte del tribunale, sentite le parti e

delibera in camera di consiglio

- La domanda è inammissibile quando non sono rispettati i termini o i presupposti della legge

o quando è manifestamente infondata. Provvede con decreto motivato impugnabile ex art.

in corte d’appello e poi anche in cassazione

739 cpc

- Se è ammissibile si svolge il giudizio, il magistrato non può venire chiamato in causa ma

può intervenire in ogni stato e grado

 Se la domanda viene accolta, lo stato dichiarato responsabile e condannato al risarcimento,

esercita azione di rivalsa nei confronti del magistrato entro un anno, con autonomo giudizio. La

rivalsa non può essere superiore a un terzo dello stipendio annuo salvo il caso di dolo.

 Se il provvedimento invocato alla base della responsabilità è collegiale, è previsto che a

richiesta di ognuno dei componenti del collegio sia redatto un verbale contenente la menzione

dell’eventuale dissenso di taluno

GLI ORGANI COMPLEMENTARI E GLI AUSILIARI DEL GIUDICE

 il cancelliere e l’ufficiale giudiziario: compresi nell’ufficio giudiziario.

36-ter

 Il cancelliere è organo con funzioni varie di assistenza agli atti del giudice e in particolare di

certificazione e documentazione (art. 57-58 cpc) 24

 L’ufficiale giudiziario è organo con funzioni prevalentemente materiali tra le quali le

notificazioni degli atti e quelle svolte nell’esecuzione forzata.

 sono gli ausiliari del giudice, persone estranee all’ordine

37 Gli incaricati giudiziari:

giudiziario alle quali può essere affidato occasionalmente l’incarico di compiere attività di

assistenza agli organi giudiziari.

 38 Il consulente tecnico: possono essere nominati dal giudice quando egli deve compiere delle

indagini per le quali si richiedono particolari cognizioni tecniche, diverse da quelle giuridiche,

di cui non sia fornito. Scelta fatta normalmente tra persone iscritte in albi speciali. Il consulente

compie le indagini commissionate e fornisce in udienza i chiarimenti richiesti dal giudice. Ha

l’obbligo di prestare il suo ufficio (il giudice può riconoscere un giusto motivo di astensione).

Può essere ricusato per i motivi dell’art. 51 su cui giudica il giudice che l’ha nominato.

 è la persona a cui viene affidata la conservazione e l’amministrazione dei beni

39 Il custode:

pignorati o sequestrati. Il giudice può disporre in ogni momento la sua sostituzione con

ordinanza.

 40 il compenso dell’ausiliare: liquidato dal giudice che l’ha nominato. Il decreto costituisce

titolo esecutivo contro la parte a carico della quale è posto il pagamento. È assimilato a decreto

ingiuntivo e consente l’opposizione al debitore ex 641 cpc, ma è escluso il 644 (inefficacia per

mancata notificazione) LE PARTI

LE PARTI NEL PROCESSO

41. CONCETTO DI PARTE

Le parti sono soggetti del rapporto processuale e sono i litiganti, i contendenti, le persone che hanno

portato la controversia davanti al giudice. Sono parti del processo i soggetti del contraddittorio

istituito davanti al giudice, i soggetti del processo diversi dal giudice, nei cui confronti egli deve

pronunciare il suo provvedimento.

La domanda giudiziale, come atto costitutivo del processo, determina anche le parti.

Anche nel processo è possibile la rappresentanza, la parte resta il rappresentato. Da questo caso

si distingue il sostituto processuale che propone la domanda in nome proprio e quindi è parte del

processo.

Tutti coloro che non sono parti, sono rispetto a quel processo dei terzi. La c.d. parte sostanziale

quando non coincide con la parte processuale è semplicemente un terzo.

La determinazione del concetto di parte non ha alcun rapporto col problema della legittimazione ad

agire. Sono parti del processo coloro che di fatto ne sono i soggetti, indipendentemente dal fatto

che siano o meno, in rapporto all’azione proposta, anche le parti legittime.

 La posizione di parte si acquista:

 Per effetto della domanda introduttiva del processo

 Per effetto di successione nella posizione della parte originaria

 Per effetto di intervento volontario o coatto in un processo pendente 25

42. CAPACITA’ DELLE PARTI

La legge richiede nelle parti la stessa capacità che è necessaria per svolgere qualsiasi attività

giuridica e disciplina la capacità processuale con rinvio alle regole generali sulla capacità delle

persone.

Il requisito della capacità delle parti è un presupposto processuale e quindi requisito di validità

della domanda. Se il giudice la rileva, anche d’ufficio, dichiara con sentenza la nullità della

domanda. Se viene rilevato un difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, assegna un

dell’incapace con costituzione in giudizio

termine entro il quale si può regolarizzare la posizione

della persona cui spetta la rappresentanza e ha per effetto la sanatoria del vizio con portata

retroattiva.

 Capacità di essere parte: idoneità ad essere parte in un processo, corrisponde alla capacità

giuridica, quindi spetta a tutte le persone fisiche e giuridiche e anche ad associazioni non

riconosciute e società commerciali prive di personalità giuridica, condomini ecc

 Capacità processuale: capacità di stare in giudizio da sé e compiere validamente gli atti

processuali. Corrisponde alla capacità di agire (libero esercizio dei propri diritti) quindi spetta

alle persone fisiche maggiorenni.

 Alla capacità processuale consegue sul piano giuridico la legittimazione formale, che è la

possibilità di esercitare validamente i propri diritti processuali. È diversa dalla legittimazione

ad agire.

La distinzione tra capacità processuale e legittimazione formale è rilevante nei casi in cui la

l’esercizio dei suoi diritti processuali è quindi conferito

parte difetta di capacità processuale,

dalla legge a terzi che in virtù di tale investitura acquistano legittimazione formale e stanno in

processo, compiendo tutti gli atti processuali in nome e per conto della parte che essi

rappresentano. I casi più frequenti sono quelli di rappresentanza legale e rappresentanza delle

persone giuridiche.

La legittimazione formale è presupposto processuale. Il vizio può però essere sanato nel corso

del processo dalla persona fornita di legittimazione, con effetti retroattivi.

43. RAPPRESENTANZA DEGLI INCAPACI E DELLE PERSONE GIURIDICHE

 Rappresentanza degli incapaci: art. 75 cpc, le persone che non hanno capacità di agire non

possono stare in giudizio se non rappresentate, assistite o autorizzate secondo le norme che

regolano la loro capacità. La capacità degli stranieri è regolata dalla loro legge nazionale.

L’incapace starà in giudizio per mezzo del suo rappresentante legale:

 Il minore per mezzo del genitore esercente la patria potestà o per mezzo del tutore. Per proporre

una domanda relativa ad un atto di straordinaria amministrazione il genitore deve essere

autorizzato dal giudice tutelare (se sopravviene in corso di processo convalida gli atti

precedenti). Autorizzazione non necessaria per resistere in giudizio ad una domanda proposta

contro il minore. Il tutore ha sempre bisogno di autorizzazione per promuovere un giudizio

 L’interdetto sta in giudizio per mezzo del tutore

 L’inabilitato sta in giudizio con l’assistenza del curatore (minore emancipato e maggiore

inabilitato) 26

 Rappresentanza delle persone giuridiche: e altri enti o collettività capaci di essere parte

stanno in giudizio per mezzo degli organi che li rappresentano a norma della legge o dello

statuto. La loro costituzione in giudizio resta valida anche se successivamente muta il soggetto

titolare dell’ufficio della rappresentanza:

 Persone giuridiche pubbliche:

- Lo stato sta in giudizio per mezzo dei singoli ministeri in persona del ministro pro tempore

per la materia cui è preposto. Rappresentanza può essere affidata a organi locali che hanno

competenza esterna nel ramo di servizio di cui si tratta (finanza, prefettura ecc) secondo le

leggi amministrative

- Le regioni per mezzo dei loro presidenti

- Provincie e comuni in persona del presidente/sindaco autorizzato dalla giunta o dal

consiglio

 Persone giuridiche private:

- Società commerciali stanno in giudizio per mezzo dei soci o amministratori ai quali è

conferita la rappresentanza. In caso di liquidazione, per mezzo dei liquidatori

- Le associazioni non riconosciute nella persona del presidente/direttore

- I comitati nella persona del presidente

- Il fallimento nella persona del curatore previa autorizzazione del giudice cautelare

L’eredità giacente nella persona dell’amministratore

- Il condominio nella persona dell’amministratore

-

 cpc, l’autorità giudiziaria può nominarlo se manca la persona cui

Curatore speciale: art. 78

spetta la rappresentanza o assistenza, o quando essa si trovi in conflitto di interessi col

rappresentato.

 La nomina può essere chiesta dalla persona che deve essere rappresentata anche se incapace o

dai suoi prossimi congiunti. In caso di conflitto di interessi anche dallo stesso rappresentante.

Può sempre essere chiesta dal PM e da qualunque altra parte in causa che ne abbia interesse.

L’istanza si propone al GDP o al presidente dell’ufficio giudiziario davanti al quale si intende

proporre la causa.

44. LIMITI ALLA RAPPRESENTANZA VOLONTARIA

La possibilità di una persona capace di poter conferire ad altri il potere di rappresentarla nel

dall’art. 77

processo (espressa con procura) è limitata cpc: deve essere conferita espressamente per

iscritto (tranne misure di urgenza e cautelari) e conferita solo a chi sia allo stesso tempo procuratore

generale (o preposto a particolari affari) del rappresentato. La rappresentanza processuale non può

quindi essere conferita a chi non sia rappresentante nello stesso ambito oggettivo dei rapporti

sostanziali.

La rappresentanza processuale si presume conferita solo al procuratore generale di chi non ha

residenza o domicilio in Italia e all’institore.

Nullità del processo promosso dal falsus procurator e inammissibilità della negotiorum gestio nel

processo. La giurisprudenza però ammette la ratifica dell’interessato che interviene nel processo

nell’ipotesi che non siano decorsi i

per gli atti da chi non aveva regolare rappresentanza, almeno

termini. 45. LA RAPPRESENTANZA TECNICA: IL DIFENSORE

Necessario che le parti affidino il compito di operare effettivamente nel processo a persone

particolarmente esperte. Indispensabile la collaborazione degli avvocati allo svolgimento

27

dell’amministrazione della giustizia. Il rapporto tra la parte e il suo difensore è di mandato con

rappresentanza per cui gli atti del difensore sono compiuti in nome e per conto della parte, che ne

subisce gli effetti.

Il difensore ha una maggiore autonomia rispetto al rappresentante di diritto privato perché esercita

il suo ministero validamente con i poteri e effetti stabiliti dalla legge, e deve farlo con lealtà e probità

(art. 88 cpc) nel modo che ritiene più conforme agli interessi del suo rappresentato, il quale non

potrebbe mai invalidare gli atti compiuti dal difensore sostenendo di avergli dato istruzioni

differenti.

Ius postulandi: il potere del difensore regolarmente nominato.

Il ministero di difensore è sempre lecito, quasi sempre necessario. Nei processi di minore entità

(fino a 1.100€) le possono non affidarsi a un difensore. Il GDP in considerazione della causa può

con decreto autorizzare le parti a difendersi da sé. Nei tribunali e corti d’appello sempre necessario

deve essere un avvocato iscritto all’albo.

un difensore, In cassazione necessario avvocato iscritto in

apposito albo.

Le amministrazioni dello stato sono rappresentate e difese in giudizio dai procuratori ed avvocati

dello stato, che fanno parte dell’avvocatura dello stato.

46. LA PROCURA ALLE LITI

 Procura alle liti: art. 83 cpc, atto con cui una parte nomina il difensore, deve essere conferita

con atto pubblico o scrittura privata autenticata. Può essere generale o speciale

 Procura speciale: conferita per un processo determinato, può essere apposta in calce o a margine

del primo atto con cui la parte si presenta in giudizio (oppure nella memoria che contiene la

nomina di un nuovo difensore). L’autografia della sottoscrizione della parte deve essere

dal difensore. Se la parte risiede all’estero la procura si presume rilasciata in Italia.

certificata

Si presume conferita solo per un determinato grado del processo se non diversamente stabilito.

 La procura rilasciata da rappresentante di una persona giuridica resta valida anche se

sopravviene mutamento nella persona fisica che rappresenta la persona giuridica.

 La procura conferisce al difensore il potere di rappresentare la parte nel processo, cioè di

compiere e ricevere nel suo interesse tutti gli atti del processo, che non siano espressamente

riservati personalmente alla parte.

 La procura è sempre revocabile dalla parte e rinunciabile dal difensore, ma non hanno effetto

nei confronti dell’altra parte e in genere nel processo finché non sia avvenuta la sostituzione

del difensore.

 La procura non attribuisce al difensore il potere di compiere atti che importino disposizione del

diritto in contesa, se tale potere non gli sia stato espressamente conferito.

 Il difensore ha diritto a compenso per l’opera prestata con tariffe fissate per provvedimento

legislativo, sono previsti casi di gratuito patrocinio (l. 217/1990 modificata con l. 134/2001)

28

48. POSIZIONE DELLE PARTI

Conseguenza del principio della domanda è che vi è sempre una parte attiva (quella che propone

una domanda) e prende l’iniziativa del processo, e una parte passiva che acquista la qualità di parte

in virtù di un atto altrui. L’atteggiamento che una parte assume durante il processo è irrilevante agli

effetti della sua qualità di parte.

Nel processo di cognizione la parte attiva si chiama attore e la parte passiva convenuto. Se il

convenuto propone una domanda riconvenzionale, per ciò che riguarda questa domanda è lui a

diventare attore e l’attore principale diventa convenuto.

La legge si preoccupa di porre le parti in situazione di equilibrio per il principio di eguaglianza delle

parti, ma comunque le posizioni delle due parti è intrinsecamente diversa. Alla parte attiva

incombono oneri particolari, in primo luogo portare a conoscenza dell’altra parte la domanda che

sta proponendo e chiamarla ad assistere al processo (vocatio in ius).

49. SUCCESSIONE NEL PROCESSO

Si può acquistare la qualità di parte anche per successione, avvenuta dopo l’inizio del processo.

 Successione a titolo universale: art. 110 cpc, il successore subentra alla parte nel rapporto

processuale e quindi nella posizione di parte, così come le subentra in tutti i suoi rapporti

giuridici. Il processo prosegue col successore, che prende il posto della parte defunta. Se i

successori sono più di uno, prenderanno il posto come litisconsorti necessari. Interruzione e

riassunzione del processo ex art. 299 e ss

 Successione a titolo particolare nel diritto controverso: art. 111 cpc, caduto il divieto

dell’alienazione della res litigiosa. Oggi continuazione del processo con la parte originaria e

estensione degli effetti al successore.

 Se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare,

il processo prosegue tra le parti originarie.

 Se il trasferimento a titolo particolare avviene a causa di morte il processo è proseguito dal

successore universale o in suo confronto, poiché è lui che subentra nella posizione giuridica del

defunto e perciò anche nella sua qualità di parte nel processo pendente.

 In entrambi i casi la parte (alienante o successore universale) non è più titolare del diritto o del

preteso diritto che difende nel processo, è perciò un sostituto processuale, per cui:

- Il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo, e se le

altre parti vi consentono può esservi estromesso

- Se è il sostituto processuale che continua il processo, la sentenza che verrà pronunciata

nei suoi confronti avrà efficacia anche vs il sostituito, sebbene rimasto assente, cioè vs

il successore a titolo particolare che potrà impugnarla.

 surrogazione legale dell’assicuratore all’assicurato

Successione a titolo particolare è anche la

nell’azione contro il terzo responsabile del danno (1916 cc). Verificandosi la surrogazione nella

pendenza del processo del danneggiato contro il responsabile, il danneggiato continua il

processo nella veste di sostituto processuale dell’assicuratore, nei cui confronti la sentenza sarà

efficace. 29

 Al successore a titolo particolare, non intervenuto nel processo, la sentenza non è opponibile in

due casi:

- Se egli ha acquistato la proprietà di un bene mobile indipendentemente dal diritto di

chi glielo ha trasferito (possesso di buona fede ex art. 1153 cc)

- Se la sentenza è stata pronunciata su una domanda che deve essere trascritta (2652 cc)

e l’acquirente abbia trascritto il suo atto d’acquisto precedentemente alla trascrizione

della domanda PLURALITA’ DI PARTI

50. LITISCONSORZIO

Si ha quando invece di due parti vi sono più attori (litisconsorzio attivo), più convenuti (passivo) o

più attori e più convenuti (misto). Il litisconsorzio è originario se il processo viene instaurato fin dal

suo inizio con pluralità di parti, e può essere successivo se alle due parti originarie se ne aggiungono

altre nella pendenza della lite. Il litisconsorzio può essere necessario o facoltativo.

51. LITISCONSORZIO NECESSARIO

 la domanda che l’attore propone può avere per oggetto un rapporto

Nel processo di cognizione:

giuridico sostanzialmente plurilaterale; oppure con riguardo ad un rapporto bilaterale può

essere proposta una domanda da un terzo. Nei casi in cui la domanda, così come configurata

dall’attore, non può formare oggetto di giudizio se non nei confronti di più parti, il litisconsorzio

è necessario (art. 102).

 Casi previsti dalla legge:

- La domanda di divisione deve essere proposta vs tutti gli eredi o condomini, art. 784

cpc

L’azione di

- disconoscimento di paternità può essere proposta solo congiuntamente nei

confronti del padre, della madre e del figlio, 247 cc

- Il creditore che agisce in via surrogatoria deve citare anche il debitore diretto 2900 cc

 In tutti gli altri casi non espressamente previsti, il litisconsorzio è necessario quando il

provvedimento che si domanda sia di tale natura che possa essere pronunciato solo se sarà

efficace simultaneamente di fronte a più soggetti.

In pratica quando la domanda è diretta alla pronuncia di una sentenza costitutiva che operi un

mutamento in un rapporto o stato giuridico che sia unico per più persone, che non potrebbe

mutarsi o estinguersi se non per tutti i suoi partecipanti.

La legittimazione ad agire è necessariamente congiuntiva nei confronti dei titolari del rapporto

giuridico che l’attore vuole dedurre in giudizio: l’azione (unica) spetta solo congiuntamente contro

i vari legittimati passivi necessari, e non solo contro uno od alcuni di essi.

Se il processo è promosso solo da alcune o solo contro alcune delle parti che devono agire od essere

ordina l’integrazione del contraddittorio

convenute nello stesso processo, il giudice in un termine

perentorio da lui stabilito (art. 102 cpc) (se non lo fa la sentenza è inefficace per tutti) e se tale onere

non viene adempiuto il processo si estingue. L’ordine di integrare il contraddittorio significa

l’ordine di estendere l’azione fra quelli che non erano convenuti in giudizio e dovevano esserlo

necessariamente (≠ ordine di intervento del terzo ex 107 cpc)

 quando l’espropriazione è condotta su beni di

Nel processo esecutivo: art. 602 e ss cpc,

proprietà di terzi (beni gravanti da pegno o ipoteca per debito del debitore o beni la cui

alienazione del debitore è stata revocata per frode), il processo deve essere proposto anche nei

confronti del proprietario di questi beni il quale è costretto a sopportare che i suoi beni siano

30

espropriati per soddisfare le obbligazioni del debitore. Il terzo è parte nel processo ma in

posizione subordinata. 52. LITISCONSORZIO FACOLTATIVO

Art. 103 cpc, più parti possono agire od essere convenute nello stesso processo quando tra le cause

che si propongono, vi sia connessione per oggetto (petitum) o per il titolo (causa petendi). È il

cumulo soggettivo di azioni connesse, possibile purché siano rispettate regole di competenza e sul

cumulo soggettivo.

Le azioni esercitate possono anche essere alternative, come per esempio se l’attore chiede

alternativamente la condanna dell’uno o dell’altro presunto responsabile del fatto illecito da cui ha

subito un danno, convenendoli insieme.

Litisconsorzio facoltativo improprio: la decisione delle cause dipende, totalmente o parzialmente,

dalla risoluzione di identiche questioni anche se non vi è identità di petitum o causa petendi.

Presuppone la competenza del giudice per tutte le cause, secondo le regole ordinarie.

 Autonomia delle cause: le azioni connesse rimangono distinte e possono essere decise in modo

differente. Il giudice può disporne la separazione se richiesto da tutte le parti o se la

continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più gravoso il processo, e può

rimettere al giudice inferiore le cause di sua competenza.

 casi in cui il litisconsorzio è facoltativo quanto all’instaurazione ma

Litisconsorzio unitario:

necessario quanto alla prosecuzione del processo, nel senso che la decisione deve essere

necessariamente unica per tutti i litisconsorti. Ipotesi principale:

I litisconsorti deducono in giudizio una situazione sostanziale unitaria (esercizio da parte di più soci

o condomini dell’azione di impugnativa della medesima delibera assembleare o condominiale). La

delibera non può essere annullata vs alcuni dei litisconsorti e valida per altri, per cui una volta

instaurato il litisconsorzio, tutte le azioni di impugnativa devono essere istruite congiuntamente e

decise con unica sentenza.

con l’esclusione del potere di separazione delle cause si impone in tutti i casi

La stessa soluzione,

in cui vi è l’esigenza di stretta coordinazione dei rapporti sostanziali facenti capo ai diversi

litisconsorti, com’è nelle ipotesi di liti deducenti pretese alternative (pretesa di risarcimento del

danno contro due soggetti indicati come alternativamente responsabili dello stesso fatto) oppure fra

loro incompatibili (accertamento della proprietà richiesto nei confronti di due terzi pretendenti della

proprietà dello stesso bene) 53. INTERVENTO IN CAUSA

l’ingresso di un terzo

Intervento è in un processo pendente. Può essere conseguenza di un atto del

terzo che spontaneamente interviene nel processo pendente tra altri (intervento volontario), oppure

può essere provocato dalla chiamata del terzo nel processo ad opera di una delle parti sia perché

ritenga di avere una interesse in tal senso sia per adempiere ad un ordine del giudice (intervento

coatto).

Sebbene i terzi non possano essere pregiudicati dalla sentenza pronunciata tra altri, la loro posizione

giuridica o i rapporti giuridici di cui sono titolari possono subire conseguenze indirette dalla

sentenza altrui. Questo è ciò che determina la possibilità di un loro interesse all’esistenza di un

processo di cui non sono parti o al suo esito.

L’intervento fa acquistare al terzo la qualità di parte, con tutte le conseguenze che ne derivano,

poiché implica proposizione di una domanda del terzo contro una o entrambe le parti, o di queste

contro il terzo. Effetto che si produce anche se il terzo rimane contumace. 31

54. INTERVENTO VOLONTARIO

L’art. 105 cpc prevede tre diverse specie di intervento volontario: principale, litisconsortile,

adesivo.

 Intervento principale: quello di colui che interviene in un processo tra altre persone per far

valere in confronto di tutte le parti un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto

nel processo medesimo. L’interveniente propone una sua domanda in contrasto con quelle di

tutte le parti già in causa.

 Dopo l’intervento il processo diventa trilaterale. La legge permette al terzo di far valere

immediatamente il suo diritto che comunque non poteva essere intaccato dalla sentenza tra le

due parti. Risparmio di attività processuale e evitare eventuali giudizi contraddittori. Però con

l’intervento, la sentenza sarà pienamente efficace anche nei confronti del terzo intervenuto

(quindi può anche rischiare)

 L’intervento principale non è che una opposizione di terzo (404 cpc) anticipata, volta ad

impedire la pronuncia di una sentenza che pregiudicherebbe i diritti del terzo.

 Intervento litisconsortile (o adesivo autonomo): chi interviene in un processo tra altre persone

per far valere, in confronto di alcune di esse, un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal

titolo dedotto nel processo. Cioè l’intervento di chi avrebbe potuto agire unitariamente all’attore

contro il convenuto o viceversa.

 L’interveniente propone una domanda che va ad affiancarsi a quella di una delle parti contro

l’altra. Ciò ha l’effetto di porre in essere il litisconsorzio (attivo o passivo) successivamente

l’inizio del processo.

 Intervento adesivo: chi interviene per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, quando vi ha un

proprio interesse. L’interveniente adesivo non fa valere un proprio diritto ma si limita ad

appoggiare la domanda di una parte, in ragione dell’interesse che egli ha alla vittoria di questa.

L’appoggio si concreta prima di tutto proponendo una domanda.

 L’interveniente dev’essere titolare di un rapporto giuridico connesso a quello dedotto in

giudizio o da esso dipendente, di modo che la sentenza che sarà pronunciata potrà riflettere un

qualche effetto sulla sua posizione giuridica.

 Il terzo potrebbe, non intervenendo, far valere le sue ragioni contro la ripercussione della

sentenza a suo danno, ma la sua difesa sarà più facile se interviene nel processo per cercare di

impedire la pronuncia di una sentenza sfavorevole.

 Per intervenire, il terzo deve avere una particolare legittimazione, la quale, pur non

permettendogli di agire in modo autonomo sul rapporto dedotto dall’attore, è però sufficiente a

giustificare il suo intervento e la sua domanda una volta che il rapporto stesso sia dedotto in

giudizio dai legittimati in via principale. Si tratta di legittimazione secondaria e il terzo

intervenuto acquista la posizione di parte subordinata, senza poter proporre domande proprie

diverse da quella di appoggio alla domanda della parte adiuvata e rimanendo assoggettato agli

effetti della sentenza. 32

55. INTERVENTO A ISTANZA DI PARTE

Art. 106 cpc, ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al quale ritiene comune la causa o

dal quale pretende essere garantita.

 Comunanza di causa: la causa è comune al terzo quando si ritiene che questi sia od affermi di

essere titolare del rapporto giuridico litigioso o di altro rapporto legato al primo da connessione

oggettiva o dal vincolo di pregiudizialità. La parte lo può chiamare quando abbia un interesse

alla sua presenza nel processo.

 Chiamata in causa:

 Del terzo pretendente: il terzo, rimasto estraneo nel processo, pretenda di essere titolare del

dall’attore contro il convenuto, e il convenuto voglia farlo intervenire

diritto fatto valere

affinché sia accertato che il terzo sia il vero titolare del diritto fatto valere contro di lui.

Inoltre quando la domanda rispetto alla quale il terzo potrebbe essere attore o convenuto, sia

connessa per oggetto e titolo a quella per la quale pende il processo

Oppure quando il convenuto ritenga che il terzo sia il vero legittimato a contraddire alla

domanda contro di lui proposta

 Del terzo garante: quando il terzo sia titolare di un rapporto subordinato o dipendente da quello

dedotto in giudizio, cosicché la sentenza che sarà su di esso pronunciata ripercuoterà i suoi

effetti su quello del terzo. Per cui il terzo è interessato a intervenire per favorire una sentenza a

e la parte è interessata a farlo intervenire per estendere anche a lui l’autorità

lui favorevole,

della futura cosa giudicata e impedirgli di respingere l’efficacia riflessa della sentenza.

L’art. 1485 cc stabilisce che il compratore che si è lasciato condannare senza chiamare in causa

il venditore, perde il diritto alla garanzia, se il venditore prova che esistevano ragioni sufficienti

per far respingere la domanda. È regola espressa per la garanzia per evizione ma vale per tutti

i casi e spiega l’interesse che ha la parte a chiamare in causa il garante.

Nei casi di obbligazioni solidali (garanzia personale) se uno dei coobligati è condannato al

egli ha azione di regresso nei confronti dell’altro

pagamento nei confronti del comune creditore,

coobligato, e vi è quindi interesse alla chiamata in causa per rendere a lui opponibile la sentenza

che sarà emessa nel giudizio con il creditore. l’intervento volontario del terzo. La

Tutti i casi di chiamata in causa del terzo consentirebbero

chiamata del terzo è innanzitutto un mezzo per portare a sua conoscenza l’esistenza del processo

(litis denuntiatio) e permettergli di intervenire. Comunque nessuno può essere costretto a proporre

domande contro la sua volontà, perciò il terzo assiste al processo e ne resta ai margini.

La chiamata implica la proposizione di una domanda di accertamento nei confronti del terzo, la

quale estenda anche a lui gli effetti della sentenza che sarà pronunciata sulla causa originaria di

modo che valga anche per lui l’accertamento sui punti comuni anche al suo rapporto o che di questo

costituiscono una pregiudiziale.

Il terzo è a questi effetti parte, ma ciò non esclude che una delle parti possa proporre altra domanda

l’intervenuto e che questi ne possa proporre contro una od entrambe le parti

contro

Il convenuto che ritiene di non essere passivamente legittimato in ordine alla domanda contro di lui

proposta ha diritto ad essere assolto dalla domanda, tuttavia la giurisprudenza gli consente anche di

chiamare in causa il terzo che egli ritiene il vero legittimato affinché prenda il suo posto ed egli

possa essere liberato. 33

56. INTERVENTO PER ORDINE DEL GIUDICE

Art. 107, il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga in confronto di un terzo al

la causa è comune, ne ordina l’intervento. Il giudice può sollecitare la chiamata negli stessi

quale

casi in cui può essere provocata dalle parti tranne il caso della chiamata in garanzia, che è domanda

di condanna.

L’ordine di intervento è un invito alle parti a chiamare il terzo, e il giudice non può decidere la

causa finché il terzo non viene chiamato. In seguito all’ordine di intervento, il terzo diventa parte e

litisconsorte necessario.

Confronto tra art. 107 e 102 (litisconsorzio necessario):

Nel 107: l’intervento del terzo è solo opportuno e l’ordine di chiamata ha per conseguenza la

- necessità del litisconsorzio. In caso di mancato adempimento cancellazione della causa

Nel 102: l’ordine di chiamata ha per causa la necessità

- del litisconsorzio e in caso di

inadempimento si ha direttamente estinzione del processo

57. ESTROMISSIONE DI UNA PARTE

L’estromissione è il fenomeno inverso all’intervento: è l’uscita di una parte dal processo. Si produce

per effetto di una pronuncia del giudice, che libera o esclude una parte dalla partecipazione ulteriore

al processo. Può riguardare sia una parte originaria sia una parte intervenuta dopo.

In generale ha luogo quando il giudice accerti il difetto dei presupposti particolari che condizionano

la presenza della parte nel processo o quando venga a mancare la domanda proposta in giudizio

dalla parte o contro di essa (e il processo debba continuare tra le altri parti).

Casi speciali espressamente previsti:

- Estromissione del garantito: art. 108 cpc, in caso di chiamata in causa del garante, se questi

comparisce e accetta di assumere la causa in luogo del garantito, quest’ultimo può (se nessuno

si oppone) chiedere la propria estromissione. Decisa con ordinanza, il garante diventa sostituto

processuale del garantito e la sentenza avrà effetto anche vs di lui

Estromissione dell’obbligato:

- art. 109 cpc, quando si contende a quale di più parti spetti una

prestazione e l’obbligato si dichiara pronto ad eseguirla a favore di chi ne ha diritto, il giudice

può ordinare il deposito della cosa o somma dovuta e può estromettere l’obbligato dal processo

58. INTERVENTO DEI CREDITORI NELL’ESECUZIONE

È una figura di intervento diverso dalle precedenti, è diretto a permettere al terzo di concorrere alla

distribuzione del ricavato dell’espropriazione in applicazione della par condicio creditorum. Ai

creditori privilegiati si notifica un avviso che costituisce invito all’intervento, ai creditori non

privilegiati questo avviso non si fa ma possono comunque intervenire.

LA QUALITA’ DI PARTE

59. LA QUALITA’ DI PARTE

Per il fatto di partecipare ad un processo (aver proposto una domanda o essere chiamati per

resistervi) la persona acquista un particolare status: la qualità di parte, dalla quale sorgono situazioni

soggettive attive e passive. Il loro insieme forma il contenuto del rapporto giuridico processuale.

 Poteri e diritti processuali: facoltà di compiere determinato atto processuale in ordine a

proprio interesse

- Poteri: hanno contenuto generico e spettano indistintamente a tutte le parti in quanto tali

- Diritti: specifici e condizionati a una determinata situazione processuale 34

 Oneri, obblighi e soggezione: situazioni passive del rapporto processuale

- Oneri: comportamento che taluno deve tenere se vuole ottenere un risultato favorevole al

suo interesse

- Obblighi: le parti sono giuridicamente tenute ad osservarli

Soggezione: la parte che è costretta a subire gli effetti di un provvedimento dell’organo

- giurisdizionale

 60. Obbligo di lealtà: art. 88 cpc, le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in

giudizio con lealtà e probità. Ciò significa che i contendenti si rispettino reciprocamente nella

loro veste di contraddittori in giudizio, secondo il principio dell’uguaglianza delle loro

posizioni rispettive.

di quest’obbligo tutto ciò che turba la piena e regolare applicazione del principio del

È violazione

contraddittorio. L’articolo inoltre giustifica il potere che ha il giudice istruttore di provvedere

affinché il procedimento abbia un leale svolgimento (art. 175).

Art. 116: nel pronunciare la sentenza il giudice potrà desumere argomenti di prova dal

comportamento sleale di una delle parti.

Art. 88 c2: in caso di mancanza di lealtà e probità da parte dei difensori, il giudice deve riferirne

alle autorità che esercitano il potere disciplinare su di essi.

Art. 89: negli scritti presentati e nei discorsi pronunciati davanti al giudice, parti e difensori non

devono utilizzare espressioni sconvenienti od offensive. Il giudice può assegnare un risarcimento

alla parte offesa se le espressioni non riguardano l’oggetto della causa.

 Art. 90 cpc, nell’inizio e nel corso del processo

61. Onere di anticipazione delle spese:

ciascuna parte deve provvedere alle spese degli atti che compie e di quelli che chiede, e deve

anticiparle per gli atti necessari al processo quando l’anticipazione è posta a suo carico dalla

legge o dal giudice.

La mancata anticipazione è ostacolo al compimento dell’atto o lo rende inefficace. Sono esonerate

da quest’onere le persone ammesse al gratuito patrocinio.

 l’anticipazione ha valore provvisorio, al termine del

62. Obbligo di rimborso delle spese:

processo il suo costo può andare totalmente a carico di una delle parti (solitamente il

l’altra.

soccombente) che deve rimborsare

Art. 91: Il giudice, con la sentenza (provvedimento in generale) che chiude il processo (o una sua

fase) condanna la parte soccombente (anche o solo per motivi diversi dal merito) a rimborsare

all’altra le spese incontrate nel processo, e ne liquida l’ammontare insieme con gli onorari di difesa.

Se vi è soccombenza reciproca il giudice può compensare in proporzione, parzialmente o per intero,

le spese tra le parti. Ciò comporta che al vincitore non è assicurato il rimborso delle spese sostenute

per il processo.

La responsabilità per le spese grava sulla parte, non sul suo eventuale rappresentante od

amministratore.

Nel processo di esecuzione, è per definizione e a priori soccombente il debitore. Il diritto del

creditore deve rimanere immune dal carico delle spese derivanti dal processo. Non è necessaria

apposita condanna. 35

 63. Distrazione delle spese: art. 93, se le spese sono anticipate dal difensore, questo può

chiedere con procura che la condanna della controparte al rimborso sia fatta direttamente in suo

favore.

La domanda è proposta in via eventuale essendo condizionata alla condanna della controparte al

rimborso delle spese anticipate. Il difensore diventa parte nel processo, ai limitati effetti della

domanda stessa. Se è accolta diventa creditore diretto, se non è accolta può impugnare in proprio la

sentenza.

Finché il difensore non ottiene il rimborso dovuto, la parte può chiedere al giudice la revoca del

provvedimento se dimostra di aver soddisfatto il credito del difensore per gli onorari e le spese.

 64. Responsabilità aggravata: art. 96, due ipotesi determinate a carico del soccombente,

riguarda il risarcimento di ulteriori danni causati dal processo:

 Litigante temerario: il soccombente che ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa

grave, cioè quando sapeva o doveva sapere di avere torto. È verificata quando la pretesa o la

resistenza è così chiaramente infondata da apparir tale a chiunque.

La condanna è condizionata ad apposita domanda e non in separato giudizio. Non è in alcun

rapporto con il dovere dell’art. 88 che riguarda il comportamento delle parti e difensori

indipendentemente dal fatto di avere ragione o torto.

 Inesistenza del diritto: chi ha eseguito un provvedimento cautelare, trascritto una domanda

giudiziale, iscritto ipoteca giudiziale o iniziato/compiuto esecuzione forzata, quando si accerti

che abbia agito senza la normale prudenza e che non esiste il diritto per cui quegli atti sono stati

compiuti, è condannato al risarcimento dei danni. Obbligo di istanza di parte.

 Ipotesi aggiuntiva: prevista con l. 69/2009, attribuito in ogni caso al giudice il potere di

condannare la parte anche d’ufficio al pagamento in favore di controparte di una somma

ulteriore equitativamente determinata.

 65. Onere della cauzione: art. 98 abrogato dalla corte costituzionale perché contraria al

principio d’uguaglianza e perché pone un ostacolo al diritto d’azione. Restano in vigore i casi

giudice può stabilire l’onere di una cauzione per determinate attività.

in cui il IL PUBBLICO MINISTERO

66. DEL PUBBLICO MINISTERO IN GENERALE

Il PM è organo dello stato istituito nella forma di un ufficio presso ciascuna corte e tribunale. Gli

distinti e autonomi dall’organo giurisdizionale accanto al quale svolgono le

uffici del PM sono

proprie funzioni, sono coperti da magistrati che appartengono all’ordine giudiziario ma esercitano

le proprie funzioni sotto la vigilanza del ministero della giustizia.

(≠ giudicante): il loro compito è di proporre ai giudici delle

Formano la magistratura requirente

domande, dirette a stimolare e promuovere la loro attività. Questo allo scopo di vegliare

all’osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, promuovere la

repressione dei reati e l’applicazione delle misure di sicurezza.

Il PM tutela uno specifico interesse pubblico, ciò l’attuazione giurisdizionale delle norme di ordine

pubblico. Esse sono in primo luogo quelle di diritto penale, ma ve ne sono alcune anche di diritto

privato (quelle più imperative, in particolare sui rapporti familiari, status personali, persone

giuridiche). 36

67. LE ATTRIBUZIONI DEL PM NEL PROCESSO CIVILE

Sono molto limitate e rappresentano sempre un’eccezione al principio generale dell’iniziativa di

parte (principio della domanda). Tuttavia ci sono dei rapporti giuridici di diritto privato riguardo ai

quali il pubblico interesse all’attuazione delle legge è più intenso del normale.

 art. 69-70 stabiliscono le attribuzioni del PM nel processo civile:

 Può esercitare l’azione civile in alcuni pochi casi, stabiliti dalla legge

 Interviene obbligatoriamente in alcune cause indicate dalla legge

 Può intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse

 Interviene in ogni causa davanti alla corte di cassazione

 Può proporre alla corte di cassazione il ricorso nell’interesse della legge

68. L’AZIONE DEL PUBBLICO MINISTERO

Art. 69 cpc e 2907 cc, al PM spetta l’esercizio dell’azione civile nei casi stabiliti dalla legge. Sono

eccezione ai principi e quindi tassativi.

 Opposizione al matrimonio e impugnazione del matrimonio

 Decadenza del genitore dalla patria potestà o rimozione dall’amministrazione dei beni del

minore, reintegrazione e riammissione

 Provvedimenti in materia di assenza e dichiarazione di morte presunta

 Interdizione e inabilitazione

 Annullamento deliberazioni assembleari della associazioni

 Rettificazioni degli atti di stato civile

 Decadenza o nullità di brevetto industriale o marchio; dichiarazione di fallimento ecc

Il PM che propone la domanda è parte nel processo ed ha tutti i poteri e responsabilità inerenti a

tale qualifica. L’azione spetta all’ufficio del PM che esplica le sue funzioni presso il tribunale

competente a conoscere della domanda.

69. L’INTERVENTO DEL PM

 (art. 70) a pena di nullità rilevabile d’ufficio:

Obbligatorio

 Per le cause che egli stesso avrebbe potuto proporre

 Per la cause matrimoniali, comprese quelle di separazione personale

 Per le cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone (cittadinanza, rapporti familiari,

capacità, interdizione e inabilitazione) purchè formino oggetto principale del giudizio.

 Per gli altri casi previsti dalla legge

 Facoltativo: in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse. dall’art. 72:

I poteri e la posizione del PM che interviene in un processo sono regolati

 Quando interviene nelle cause che avrebbe potuto proporre, ha gli stessi poteri che competono

alle parti e li esercita nelle forme che la legge stabilisce per queste ultime. È parte, quindi se le

sue domande non vengono accolte può impugnare la sentenza.

 Negli altri casi previsti nell'art. 70, il PM può produrre documenti, dedurre prove, prendere

conclusioni nei limiti delle domande proposte dalle parti. Posizione subordinata rispetto alle

parti, deve concludere per l’accoglimento o il rigetto delle loro domande. Non può impugnare

la sentenza. 37

 Può proporre impugnazioni contro le sentenze relative a cause matrimoniali, salvo che per

quelle di separazione personale dei coniugi. Può impugnare le sentenze di divorzio

limitatamente agli interessi patrimoniali dei figli minori

70. IL PM NEL PROCESSO DI CASSAZIONE

Il PM deve intervenire in ogni causa davanti alla corte di cassazione, ma si limita ad essere presente

conclusioni su tutti i ricorsi che vengono all’esame

a tutte le udienze e ad esporre oralmente le sue

della corte. Può proporre alla corte il ricorso diretto ad ottenere l’enunciazione del corretto principio

di diritto nell’interesse della legge. LE AZIONI

DELL’AZIONE IN GENERALE

71. L’INIZIATIVA DI PARTE IN UN PROCESSO (PRINCIPIO DELLA DOMANDA)

L’iniziativa del processo spetta alla parte interessata (o in via eccezionale al PM) perché il giudice

non procede d’ufficio e non prende in esame una controversia se non lo chiede l’interessato.

L’iniziativa si esercita proponendo nelle debite forme la domanda in giudizio. In questo senso è un

onere.

Il principio della domanda:

Art. 2907 cc: alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di

- parte, e quando la legge lo prevede anche su istanza del PM

- Art. 99 cpc: chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice

competente

L’iniziativa del processo è anche un diritto della parte, il diritto di provocare l’esercizio della

giurisdizione con riguardo ad una situazione giuridica in cui è interessata, con lo scopo di ottenere

dal giudice la protezione di un proprio interesse minacciato o di un diritto insoddisfatto.

La regola vale non solo per l’inizio del processo, ma per tutto il suo corso, perché le parti possono

in qualunque momento rinunciare agli atti del giudizio ed impedire al giudice di giudicare la causa

(306 cpc).

Principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato: art. 112 cpc, è la parte che indica

l’oggetto del giudizio, il giudice non può giudicare oltre i limiti della domanda né d’ufficio su

eccezioni che possono essere proposte esclusivamente dalle parti. Dopo la sentenza, se vogliono, le

parti possono proporre impugnazione provocando nei limiti di questa la continuazione del processo

e un nuovo giudizio.

Garanzia costituzionale del diritto di azione e di difesa: art. 24

- Diritto di agire: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi.

- Diritto di difesa: La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Assicura

anche il principio del contraddittorio, cioè il diritto di comparire davanti al giudice per difendere

le proprie ragioni

Agire: perseguire in giudizio la tutela del proprio diritto. Azione: il corrispondente diritto. 38

72. DIRITTO E PROCESSO

L’ordine giuridico è costituto da due sistemi di norme distinti e coordinati, che si integrano e

completano a vicenda: quello dei rapporti giuridici sostanziali (diritti e obblighi corrispondenti), e

quello del processo, che fornisce i mezzi giuridici per tutelare i diritti ed attuarne il sistema.

73. L’AZIONE

Il diritto soggettivo si distingue dall’azione in particolare perché il primo ha per oggetto una

prestazione della controparte, l’azione invece mira a provocare un’attività degli organi giudiziari

(quindi ha sempre natura pubblica e contenuto uniforme).

L’art. 24 cost. riconosce a tutti il potere di agire in giudizio, perché lo stato ha il compito di rendere

giustizia a chi la domanda. L’art. 24 però precisa le condizioni dell’azione:

- Legittimazione ad agire: condizione soggettiva, il diritto di agire in giudizio è attribuito per la

tutela dei propri diritti e interessi legittimi, non si può chiedere tutela per un diritto altrui.

- Interesse ad agire: condizione oggettiva, il diritto di agire spetta solo quando vi sia bisogno di

tutela, cioè quando il diritto o interesse non è stato soddisfatto, è stato contestato, violato,

minacciato ecc

Quindi nell’ambito dei “tutti” a cui si riferisce l’art. 24, vi sono coloro che sono titolari di un vero

diritto, che è appunto l’azione, la quale ha per garanzia costituzionale il generico potere di agire.

Potere che però deve far riferimento ad una concreta fattispecie per affermata lesione di un diritto

o interesse e si individua con tre elementi precisi: i soggetti, la causa petendi e il petitum.

Se mancano le condizioni dell’azione (o anche una sola) vi è carenza d’azione e il giudice deve

inammissibile la domanda. L’azione, come diritto al processo e al giudizio di merito, non

dichiarare

garantisce un risultato favorevole del processo, che dipenderà dalla convinzione del giudice sulla

fondatezza in fatto e in diritto della domanda.

L’azione è disciplinata dal diritto in vigore nel momento in cui viene proposta, anche se il rapporto

sostanziale a cui si riferisce è regolato da legge anteriore. L’ammissibilità e le condizioni

dell’azione sono regolate dalla lex fori, qualunque sia la legge che regola il rapporto sostanziale

dedotto in giudizio. POSSIBILE OGGETTO DELL’AZIONE

73-BIS

Il diritto d’azione esiste solo in presenza di oggetto idoneo, altrimenti l’azione è inammissibile.

 Oggetti ammissibili:

Il diritto soggettivo vantato da una parte contro l’altra

- Domande di accertamento negativo (chiedere di accertare l’inesistenza di obblighi o doveri

- a proprio carico a favore dell’altra parte)

- Casi particolari di ammissibilità:

 Accertamento di situazioni giuridiche (nullità o inefficacia) che pur non essendo

qualificabili come diritti soggettivi sono rilevanti per sapere se certi diritti esistano o

meno

 Verificazione di scrittura privata e querela di falso come eccezione all’inammissibilità

di meri fatti o qualificazione giuridica

 Oggetti inammissibili: Domande di accertamento di meri fatti o sulla mera qualificazione

giuridica o interpretazione dei fatti (che rientrano nelle pregiudiziali in senso logico, ma non

possono formare oggetto di autonoma decisione) 39

74. LE CONDIZIONI DELL’AZIONE

Sono l’interesse ad agire e la legittimazione ad agire, vanno accertate in giudizio prima dell’esame

del merito. Solo se ricorrono, l’azione è esistente e sorge per il giudice la necessità di provvedere

sulla domanda per accoglierla o respingerla.

L’assenza di una sola di esse induce carenza di azione, che può essere rilevata in ogni stato e grado

anche d’ufficio. Però è sufficiente che le condizioni, carenti nel momento della proposizione della

domanda, sopravvengano nel corso del processo e sussistano nel momento della decisione.

 Interesse ad agire: art. 100, per proporre una domanda o per contraddire alla stessa, è

necessario avervi interesse. È l'elemento oggettivo, l’interesse ad ottenere il provvedimento

domandato. È interesse processuale, secondario rispetto all’interesse primario sostanziale che

si vuole tutelare.

Il riconoscimento della sussistenza dell’interesse ad agire non significa che l’attore abbia ragione,

ma soltanto che la sua domanda è meritevole di essere presa in esame. Sarà poi l’esame del merito

a stabilire la fondatezza.

È il rapporto di utilità corrente tra la lesione di un diritto, che è stata affermata, e il provvedimento

di tutela giurisdizionale che viene domandato. È requisito non solo dell’azione ma di tutti i diritti

processuali.

 attiva e passiva dell’azione. L’individuazione della

Legittimazione ad agire: è la titolarità

persona cui spetta l’interesse ad agire (quindi l’azione) e della persona nei cui confronti esso

spetta. Un estraneo non può validamente far valere l’altrui interesse ad agire.

È condizione del provvedimento di merito sulla domanda, indica per ciascun processo le giuste

parti, quelle che devono essere presenti affinché il giudice possa provvedere su un dato oggetto.

Ha precedenza rispetto all’interesse ad agire, perché solo in presenza dei legittimi soggetti il giudice

può esaminare se l’interesse prospettato dall’attore esista e abbia i requisiti necessari.

 Legittimazione attiva: art. 81, fuori dei casi espressamente previsti (sostituzione processuale),

nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui.

 l’azione spetta al soggetto attivamente legittimato solo verso chi è

Legittimazione passiva:

passivamente legittimato, cioè colui nei confronti del quale il provvedimento che si domanda

dovrà produrre i suoi effetti

≠ legittimazione a contraddire (a difendersi) che spetta al convenuto per il solo fatto di essere

stato chiamato in giudizio

 Legittimazione straordinaria: casi determinati in cui si può far valere in giudizio un diritto

processuale (≠ rappresentanza), per cui il sostituto

altrui. È sostanzialmente la sostituzione

processuale esercita in nome proprio un’azione che pur spettando ad altri gli viene conferita o

estesa eccezionalmente per un particolare interesse suo personale, considerato legittimo, per cui

la legge gli permette di agire per la tutela di un diritto altrui. Diviene parte in causa e subisce

gli effetti della sentenza insieme al legittimato primario. Esempi sono l’azione surrogatoria del

creditore, azione di nullità del matrimonio promossa da ascendenti oppure la sostituzione

ufficiosa nei casi in cui è legittimato ad agire il PM 40

75. AZIONE ESISTENTE E AZIONE FONDATA

Le condizioni dell’azione concorrono a far esistere l’azione, come diritto a provocare l’esame e la

decisione del merito. Ma la domanda potrà essere accolta o rigettata e il provvedimento domandato

potrà quindi essere accordato o negato. Il risultato del giudizio dipende dal fatto che l’attore abbia

ragione o torto nel merito, e questo dipende dal fatto che l’azione fosse fondata o meno. I requisiti

per l’esistenza dell’azione sono diritto processuale, quelli per la sua fondatezza dipendono dal

diritto sostanziale. 77. CLASSIFICAZIONE DELLE AZIONI

Nel diritto processuale l’unica classificazione legittima fa riferimento alla specie e alla natura del

provvedimento che viene domandato. Le azioni si distinguono quindi in 3 categorie, alle quali

corrispondono 3 categorie di processi con caratteristiche diverse:

- Azioni di cognizione (accertamento, condanna, costitutiva)

- Azioni esecutive

- Azioni cautelari DELLE AZIONI DI COGNIZIONE

77. LE AZIONI DI COGNIZIONE COME DIRITTI AL GIUDIZIO DI MERITO

Le azioni di cognizione sono quelle che instaurano un processo di cognizione e conducono alla

proposizione l’organo

pronuncia di una decisione, quasi sempre la sentenza. Con la loro

giurisdizionale è chiamato a giudicare, cioè dichiarare chi fra i contendenti ha ragione e chi torto.

Il giudizio contenuto nella sentenza consiste nell’accoglimento o nel rigetto della domanda proposta

dall’attore, sulla base dell’accertamento della situazione giuridica esistente tra le parti. L’azione di

cognizione è il diritto al giudizio sul merito della domanda.

78. OGGETTO DELLA COGNIZIONE: IL FATTO E IL DIRITTO

La cognizione del giudice ha due oggetti diversi: l’accertamento dei fatti e l’applicazione del diritto

 Giudizio in fatto: scoprire la verità relativamente alle circostanze di fatto rilevanti per la causa.

Attività regolata dal diritto. L’insieme degli atti che hanno questo scopo si chiama istruzione

probatoria.

 Fatti giuridici: i fatti a cui il diritto collega la costituzione, modificazione o estinzione di un

rapporto, di un diritto o di uno status. Si distinguono in:

- Fatti costitutivi: che producono la nascita di un effetto giuridico

quell’effetto

- Fatti modificativi: modificano

ne producono l’estinzione

- Fatti estintivi:

- Fatti impeditivi: quelli che, quando si accompagnano ai fatti costitutivi, rappresentano un

impedimento alla produzione del loro effetto normale

 Giudizio in diritto: valutazione giuridica del fatto, in conformità al diritto vigente. Dal fatto

come è stato ricostruito devono essere dedotte le conseguenze stabilite in via astratta dal diritto

allo scopo di accertare se la domanda proposta è fondata o infondata.

 Pregiudiziale costituzionale: se il giudice si trova ad affrontare la questione di legittimità

costituzionale di una norma deve applicare l’art. 134 cost e rimettere la questione alla corte

costituzionale. Il processo resta sospeso fino alla decisione della corte. 41

 Pregiudiziale comunitaria: se una legge nazionale è contraria al diritto comunitario deve

applicare automaticamente quella comunitaria. Se c’è un dubbio interpretativo o di legittimità,

di risolvere la questione,

secondo il TFUE il giudice può chiedere alla corte di giustizia dell’UE

e il processo è sospeso.

79. OGGETTO DELLA COGNIZIONE: L’AZIONE E L’ECCEZIONE

La ricostruzione dei fatti e l’applicazione del diritto devono essere fatte in funzione dell’azione

proposta. È l’attore che deve domandare un determinato provvedimento idoneo a rimuovere la

situazione antigiuridica denunciata, e il giudice deve solo accogliere o respingere la domanda che

gli viene proposta. Non può pronunciare un provvedimento diverso da quello richiesto.

Mentre l’attore è libero di indicare il tipo e la configurazione concreta del provvedimento che

domanda, sul fondamento di determinati fatti che afferma veri, la potestà del giudice è delimitata

da questi fatti e quel provvedimento.

Il convenuto, nel proporre la sua difesa, può innanzitutto limitarsi ad una generica attività difensiva

(negare ciò che afferma l’attore) e in questo modo non amplia la materia che forma oggetto della

cognizione. Ma potrebbe contrapporre all’attore delle eccezioni.

 Eccezioni: affermazione del convenuto di un fatto estintivo, modificativo, od impeditivo,

diretta ad ottenere il rigetto dell’azione. La sua proposizione allarga la materia della causa

perché introduce fatti diversi da quelli affermati dall’attore, pur lasciando immutati i limiti della

decisione che sono determinati solo dalle domande delle parti.

 Rilevabili d’ufficio: alcuni di questi fatti sono rilevati d’ufficio dal giudice quando risultino

comunque accertati, anche se il convenuto non li fa oggetto di una sua eccezione. Fatti che

producono il loro effetto ipso iure (eccezioni in senso lato). La giurisprudenza sostiene che si

considerano rilevabili d’ufficio tutte le eccezioni per cui la legge non disponga espressamente

in senso contrario.

 In senso stretto: fatti il cui effetto estintivo o impeditivo non si produce se il convenuto non li

fa espressamente valere allo scopo di ottenere il rigetto dell’azione. L’effetto si produce ope

exceptionis. Il giudice non può tenere conto di quei fatti nemmeno se risultano dagli atti. A

volte è la legge che dispone chiaramente che un certo fatto può essere fatto valere solo dal

convenuto, così come accade per la prescrizione e per la decadenza. A volte si desume dalla

natura del fatto.

 Eccezioni processuali: rilievo da parte del convenuto di un motivo di invalidità del processo o

di inammissibilità del giudizio di merito. Esempio le eccezioni di difetto di giurisdizione,

incompetenza, nullità degli atti processuali ecc

Eccezione ≠ domanda riconvenzionale, con cui il convenuto propone a sua volta un’azione vs

l’attore (36 cpc)

80. OGGETTO DELLA COGNIZIONE: IL MERITO (QUESTIONI PREGIUDIZIALI)

 Il giudizio di merito: la cognizione del giudice è diretta allo scopo di decidere se la domanda

proposta nel processo è fondata o infondata e se quindi deve essere accolta o rigettata. Tutte le

questioni la cui risoluzione può essere influente per tale decisione, formano il merito della

causa. 42

Il principio dell’economia dei giudizi impone che il giudice debba tener conto dei fatti accaduti fino

al momento in cui fu possibile portarli alla sua conoscenza, e l’ultimo momento utile sarebbe quello

della rimessione della causa in decisione. In quella fase qualsiasi attività istruttoria è ormai preclusa.

 questioni che riguardano l’esistenza o inesistenza di un

Le questioni pregiudiziali di merito:

distinto stato o rapporto giuridico che, senza formare l’oggetto della domanda, ne rappresentino

un mero antecedente logico, necessario per decidere sulla domanda.

 Di regola l’esame della questione pregiudiziale avviene incidentalmente, forma oggetto di

cognizione ma non di decisione con effetti di giudicato. La soluzione della questione

pregiudiziale sarà vincolante solo agli effetti della decisione della questione principale. In

questo senso la pregiudiziale non estende l’oggetto del processo e non sposta la competenza.

 Domanda di accertamento incidentale: le parti possono chiedere con domanda che il giudice

decida la questione pregiudiziale. Essa amplia l’oggetto del giudizio e del giudicato, e la causa

deve essere trasferita al giudice superiore se la questione pregiudiziale esorbita dalla

competenza per materia o valore.

- Ex lege: è la legge a determinare alcuni casi in cui la questione pregiudiziale diventa causa

pregiudiziale. Esempio la questione di nullità del primo matrimonio sollevata nel giudizio

in cui è impugnato il secondo matrimonio; la questione di esistenza del controcredito

eccepito in compensazione dal convenuto da accertare con efficacia di giudicato anche se

non richiesto.

- Una questione pregiudiziale può essere oggetto di domanda di accertamento incidentale

solo se ha le caratteristiche per essere proposta come autonoma controversia (non mero

fatto o qualificazione).

 Pregiudizialità logica: questioni e problemi che costituiscono antecedenti logici della

decisione

 Pregiudizialità giuridica: questioni che oltre ad essere antecedenti logici possono

anche essere proposte come controversia autonoma e quindi anche come oggetto di

domanda di accertamento incidentale.

 l’esame del merito presuppone la validità del processo e

Questioni preliminari di rito:

l’esistenza dei requisiti dell’azione. Le questioni che possono provocare questa cognizione

preliminare:

 La validità e regolarità formale degli atti processuali. A partire dalla domanda introduttiva.

La nullità della domanda se non è sanata porta alla nullità dell’intero processo

 I presupposti processuali. Sono le condizioni di regolare costituzione del rapporto

processuale, la loro assenza non impedisce l’esistenza del processo ma è di ostacolo alla

trattazione e all’esame del merito. In tal caso il giudice dovrà dichiarare di non poter giudicare

sulla fondatezza della domanda. Sono:

- La giurisdizione e la competenza del giudice a cui fu proposta la domanda

- La capacità e la legittimazione formale delle parti

L’assenza di impedimenti derivanti da litispendenza e da compromesso

-

 condizioni dell’azione sono i requisiti costitutivi dell’azione, la cui assenza toglie alla

Le che

domanda l’efficacia di provocare la trattazione e il giudizio sul merito (interesse e

legittimazione ad agire). 43

La nullità formale della domanda non impedisce la sua riproposizione. Il difetto di presupposti

processuali implica l’impossibilità di esercizio dell’azione in quel processo come fu proposto, ma

non è di ostacolo alla riproposizione in altro processo. Il difetto delle condizioni dell’azione non

riguarda quel processo ma quella determinata azione.

La decisione delle questioni preliminari è logicamente antecedente quella del merito, ma la legge

non stabilisce alcuna regola fissa riguardo al momento in cui debba aver luogo. Può essere una

decisione separata ma anche congiunta.

GIUDIZIO DI DIRITTO E GIUDIZIO D’EQUITA’

81.

Dopo aver ricostruito la verità dei fatti di una causa, il giudice è tenuto a decidere secondo il diritto

vigente. In via eccezionale però gli è consentito di decidere per equità, cioè ricavando il giudizio

libertà da fonti diverse. Equità ≠ arbitrio, il giudice deve farsi interprete del senso

con maggiore

etico-giuridico diffuso nella società.

Art. 113 cpc: il GDP decide secondo equità le cause il cui valore non eccede 1.200€, salvo

- quelle derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi mediante moduli o formulari.

Sentenze impugnabili solo per violazione delle norme sul procedimento, norme costituzionali

o comunitarie, principi regolatori della materia

- Art. 114 cpc: tutti gli altri giudici decidono secondo equità quando la causa riguarda diritti

disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta. La sentenza così emessa non è

appellabile, può essere impugnata in cassazione.

In altri casi un potere analogo è attribuito al giudice dalla legge per la determinazione con

apprezzamento discrezionale di alcuni elementi del rapporto giuridico controverso (misura degli

alimenti). Casi per i quali una regola generale è impossibile da determinare per legge e il giudice

può adattarla alle circostanze concrete. Nessuna limitazione nei mezzi di impugnazione, ma

l’apprezzamento del giudice non è censurabile dalla cassazione.

82. CLASSIFICAZIONE DELLE AZIONI DI COGNIZIONE

Le azioni di cognizione si distinguono per la diversità del provvedimento (in particolare per il tipo

di sentenza) che viene domandato dall’attore. Qualunque sia l’azione proposta, l’attività di giudizio

del giudice sarà, a seconda dei casi, giuridicamente vincolata o discrezionale. Le azioni di

cognizione si distinguono in: azioni di mero accertamento, azioni di condanna, azioni costitutive.

83. AZIONE DI MERO ACCERTAMENTO

L’azione di accertamento ha lo scopo di eliminare l’incertezza intorno all’esistenza, inesistenza,

modalità di un rapporto giuridico. Tende alla sentenza di mero accertamento o sentenza

dichiarativa.

Tutte le sentenze che decidono il merito di una causa contengono anche un accertamento del

rapporto giuridico dedotto in giudizio, come necessaria premessa. L’azione di mero accertamento

è volta alla sentenza di mero accertamento che ha la specifica funzione di accertare quale sia la

situazione giuridica fra le parti.

 Quando si può chiedere l’accertamento:

 Casi espressamente previsti dalla legge (nullità o simulazione di contratto o di negozi giuridici,

ecc)

 Casi eccezionali in cui può essere chiesto accertamento su meri fatti: verificazione di scrittura

privata e querela di falso 44

 Sentenze di accertamento sono anche tutte le sentenze che rigettano la domanda, poiché

accertano l’inesistenza del diritto o in genere del rapporto giuridico fatto valere dall’attore

 l’attore possa dimostrare di avervi

Indipendentemente da norme di legge, ogni volta che

interesse, quando c’è incertezza su un rapporto giuridico e questa incertezza sia obiettiva e

concreta

 Caso particolare: domanda di accertamento incidentale, si può proporre in un processo pendente

per chiedere che su una questione pregiudiziale venga pronunciata una decisione vera e propria,

con piena efficacia di giudicato

È possibile che la sentenza d’accertamento contenga provvedimenti accessori con cui si ordina a un

ufficio pubblico di eseguire un’annotazione o variazione o cancellazione in un pubblico registro.

84. AZIONE DI CONDANNA

La sentenza di condanna, oltre ad accertare il rapporto controverso, ha efficacia esecutiva cioè vale

come titolo esecutivo ai sensi e per gli effetti dell’art. 474 cpc. Permette a chi è indicato come il

creditore di chiedere l’esecuzione forzata contro il condannato.

 Effetti della sentenza di condanna:

 l’azione esecutiva

Conferisce al creditore

 È titolo valido per iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore

 Actio iudicatii: il termine della prescrizione del diritto alla prestazione per il quale è stata

pronunciata la condanna, se era soggetto a prescrizione breve questa diventa decennale.

 Sanzione: provvedimento ulteriore non previsto per il mero accertamento, non può essere

pronunciato se non espressamente domandato. Applicazione della sanzione prevista per legge

per l’illecito commesso. In materia civile significa assoggettamento del debitore alle misure

esecutive previste per l’obbligazione cui non ha adempiuto.

 La condanna può avere per oggetto non solo una somma di denaro ma anche una determinata

quantità di cose fungibili.

 Quando l’obbligo non può per sua natura formare oggetto di esecuzione forzata, subentra

l’obbligo al risarcimento del danno, salva la possibilità di un’esecuzione processuale indiretta

 Casi eccezionali in cui la condanna può essere anticipata rispetto alla piena cognizione

dell’inadempimento l’obbligo non è ancora scaduto ma si ravvisa probabile che

A) Condanna in futuro: casi in cui

alla scadenza non verrà adempiuto spontaneamente, e ci sono ragioni per consentire che la

condanna venga predisposta in anticipo per valere al momento della scadenza (es, obbligazioni

con prestazioni periodiche tipo affitto) dopo la scadenza dell’obbligo se mancherà

- La condanna in futuro ha efficacia esecutiva solo

adempimento

B) Condanna generica (o provvisionale): art. 278 cpc, quando è accertata la sussistenza del diritto

ma è controversa la quantità della prestazione dovuta, il giudice può (se richiesto) limitarsi a

pronunciare la condanna generica alla prestazione, rinviando al proseguimento del processo la

liquidazione della somma. 45

- È vera condanna, ma incompleta, quindi priva di esecuzione però vale come titolo di iscrizione

ipotecaria

La sentenza di liquidazione è sentenza d’accertamento e integra quella precedente di condanna

-

- La condanna generica non può formare da sola oggetto di un processo

di ottenere la condanna e l’azione esecutiva

C) (85) Azione sommaria di condanna: possibilità

prima del pieno accertamento dei suoi presupposti. Condanna pronunciata con esistenza e

inadempimento del diritto incerti ma verosimili, e il processo continua in una seconda fase dove

verrà approfondita la cognizione

Non permette di procedere direttamente all’esecuzione ma permette la formazione del titolo

- esecutivo in modo più rapido

- È azione diretta alla pronuncia di un provvedimento di cognizione semplificato e incompleto,

Il risultato però è subordinato all’esito finale del

fornito di effetto esecutivo anticipato.

processo.

- Casi espressamente previsti dalla legge:

 l’azione di condanna è fondata su documenti di

Condanna con riserva di eccezioni:

particolare qualità, e può dar luogo alla condanna riservando le eccezioni del debitore alla

ulteriore fase

o Condanna in base a cambiale

Condanna con riserva dell’eccezione di compensazione

o

o Condanna al rilascio del conduttore, affittuario ecc, citato per convalida della licenza

o per sfratto

 è il procedimento d’ingiunzione (art. 633 cpc).

Condanna inaudita altera parte:

Ammissibile a favore dei creditori, domanda proposta con ricorso senza comunicarlo alla

controparte. Se ci sono condizioni il giudice ingiunge di pagare la somma nel termine di

40gg e nello stesso termine può essere fatta opposizione, in mancanza della quale si

procederà a esecuzione forzata. In caso di opposizione il giudizio si svolge secondo il

procedimento ordinario. 86. AZIONE COSTITUTIVA

Art. 2908: nei casi previsti dalla legge l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere

rapporti giuridici. L’azione costitutiva è quella che tende ad una sentenza di questo tipo (costitutiva,

modificativa, estintiva). Vi è innanzitutto accertamento della sussistenza delle condizioni richieste

perché possa prodursi il mutamento giuridico, e ad esso si aggiunge la pronuncia del mutamento.

- Sentenza sulla nullità del contratto: è sentenza di accertamento perché un contratto nullo non è

mai esistito, quindi si limita ad accertare la sua inesistenza

Sentenza sull’annullamento: se il contratto è annullabile, l’annullamento segue come effetto

- della sentenza che quindi sarà costitutiva.

Normalmente la sentenza costitutiva produce i suoi effetti dal momento in cui passano in giudicato,

anche se ci sono casi in cui gli effetti si producono al momento della domanda o al momento in cui

è nato lo stato o il rapporto che viene modificato (es risoluzione per inadempimento)

L’azione costitutiva costituisce il diritto ad ottenere il mutamento della situazione giuridica ad opera

della sentenza. Quando questo diritto viene fatto valere in via d’eccezione, esso è diretto

all’annullamento del solo diritto fatto valere dall’attore e quindi non tocca l’atto da cui sorge (per

46

esempio, l’eccezione di annullabilità del contratto non porta all’annullamento del contratto ma, se

Per annullare l’atto il convenuto dovrà proporre apposita

viene accolta, al rigetto della domanda).

domanda riconvenzionale. 86-BIS FIGURE ANOMALE

 Sentenza dichiarativa di fallimento: può essere pronunciata oltre che su ricorso dei creditori

anche su richiesta del debitore o su istanza del PM. Accerta i presupposti del fallimento e

produce effetti costitutivi sulla capacità e patrimonio del fallito e apre il procedimento

fallimentare.

 Sentenza che dichiara l’inefficacia del licenziamento del lavoratore e ne ordina la

reintegrazione nel posto di lavoro (art. 18 statuto lavoratori)

 Decreto che ordina la cessazione del comportamento antisindacale del datore di lavoro e la

rimozione degli effetti

87. IDENTIFICAZIONE DELLE AZIONI

Ciascuna azione ha una propria individualità che la distingue da qualsiasi altra, e questo permette

tra l’altro di stabilire quando due domande giudiziali rappresentano l’esercizio della stessa azione

o di due azioni diverse. l’oggetto.

Gli elementi identificatori sono tre: le parti, la causa,

 Le parti: attore e convenuto, soggetto attivo e passivo della domanda. Due azioni sono diverse

da o contro persone diverse. Non è solo l’identità fisica ma

per il solo fatto che sono proposte

anche la qualità nella quale la persona è considerata.

 dell’azione (causa petendi): il fatto giuridico che l’attore pone a fondamento della sua

La causa

domanda (il titolo dell’azione).

 eterodeterminate: l’identificazione dell’azione esige l’indicazione del fatto

Domande

costitutivo del rapporto, perché la sola indicazione del rapporto non è sufficiente (es, le azioni

nascenti da obbligazioni). Il giudicato non impedisce di proporre una nuova domanda se si

allegano fatti costitutivi diversi

 Domande autodeterminate: l’azione è identificata dalla semplice indicazione del diritto

esercitato (oltre alle parti e al petitum) perché è fondata su un diritto assoluto (tipo la proprietà)

necessita l’indicazione del fatto costitutivo a fondamento. L’allegazione del fatto

che non

costitutivo servirà per dimostrare la fondatezza della domanda, non per l’identificazione

dell’azione. Una volta passata in giudicato una decisione su un diritto di questo tipo non sarà

possibile riproporre la domanda allegando fatti costitutivi nuovi perché la domanda resta

identica

 L’oggetto dell’azione (petitum): ciò che si domanda al giudice. Va individuato con riguardo al

tipo di provvedimento chiesto (oggetto immediato) e al bene giuridico a cui il provvedimento

si riferisce (oggetto mediato)

L’azione deve essere individuata con la massima precisione nel momento in cui viene formulata la

domanda. Per questo la legge stabilisce:

- Nella citazione si devono indicare le parti, la causa e il petitum

Nel corso nel processo non può mutarsi l’azione (ma si può emendare la domanda)

- 47

- Il giudice non può pronunciare oltre i limiti della domanda

- Eccezione di litispendenza: la pendenza della causa rende inammissibile la proposizione della

stessa causa in altro processo

- Eccezione di cosa giudicata: quando è stata pronunciata sentenza passata in giudicato non si

può riproporre la stessa azione

88. CONNESSIONE DELLE AZIONI

Due azioni sono connesse se, pur essendo diverse, hanno in comune almeno uno degli elementi

d’identificazione. Questo rende possibile la loro proposizione congiunta in unico processo. I casi

sono:

 Connessione soggettiva: due azioni oggettivamente diverse sono connesse per il solo fatto che

corrono tra le medesime persone. La legge consente il loro cumulo in un solo processo, ma il

giudice può separarle se vi è istanza di tutte le parti o se la continuazione della riunione rende

gravoso il processo

 Connessione oggettiva: quando hanno in comune almeno uno degli elementi oggettivi (causa

e titolo). Anche se i soggetti sono diversi (litisconsorzio) o se proposte separatamente possono

essere riunite. Possono poi essere separate come per la connessione soggettiva.

Casi speciali di connessione:

 quando un’azione accessoria è dipendente per il titolo dall’altra principale, per

Accessorietà:

cui la decisione sulla prima dipende dalla decisione sulla seconda

 Garanzia: se una parte soccombente in una causa ha diritto al risarcimento del danno da un

terzo garante le due azioni sono connesse e possono essere proposte nello stesso processo.

 rapporto che corre tra l’azione principale e l’azione di accertamento

Pregiudizialità:

incidentale che una delle parti può proporre per la decisione di una questione pregiudiziale.

 l’azione che il convenuto può proporre contro l’attore affinché sia conosciuta

Riconvenzione:

e decisa simultaneamente all’azione principale. Cumulo di azioni contrapposte, ammissibile

solo quando oltre all’identità soggettiva vi sia una parziale identità di titolo (deve essere fondata

sul rapporto giuridico dedotto in giudizio dall’attore o su quello che il convenuto fa valere come

mezzo di eccezione).

Connessione impropria: due azioni totalmente diverse, la cui decisione però dipende totalmente o

parzialmente dalla risoluzione di identiche questioni. Le due azioni possono allora proporsi nello

stesso processo (litisconsorzio facoltativo art. 103)

89. CONCORSO DELLE AZIONI

Due diritti sono concorrenti quando sono collegati tra loro dal punto di vista funzionale in modo

che la soddisfazione di uno di essi estingue anche l’altro. Ai corrispondenti diritti concorrenti

corrispondono altrettante azioni concorrenti.

 all’identità delle persone e del petitum corrispondono varie cause petendi.

Concorso obiettivo:

Es, il proprietario che deposita una cosa può riaverla sia come proprietario sia come depositante.

L’esperimento vittorioso di una delle azioni di condanna estingue anche le altre dato che

l’esecuzione potrebbe farsi una volta sola. Il rigetto di un’azione non pregiudica quella

concorrente. 48

 Concorso subiettivo: a soggetti diversi spettano azioni diverse, obiettivamente identiche per

Es, l’azione di annullamento di una delibera assembleare invalida spetta ai

causa o petitum.

soci, amministratori o sindaci. L’esercizio vittorioso di una delle azioni estingue quelle

concorrenti perché il risultato giova a tutti gli interessati. Il rigetto non le pregiudica.

DELLE AZIONI ESECUTIVE

90. L’ESECUZIONE IN GENERALE

L’esecuzione è intesa in questo senso come esecuzione forzata. Quell’attività con cui gli organi

giudiziari mirano a porre in essere coattivamente un risultato pratico equivalente a quello che

È l’attuazione

avrebbe dovuto produrre un altro soggetto in adempimento di un obbligo giuridico.

della sanzione stabilita per legge per l’illecito civile con la conseguenza di reintegrare mediante il

soddisfacimento coattivo il patrimonio del creditore.

PRATICO DELL’ESECUZIONE FORZATA

91. PRESUPPOSTO

La situazione pratica che può dar luogo ad esecuzione è l’inadempimento di un obbligo di contenuto

patrimoniale da parte dell’obbligato, con la conseguente lesione del diritto soggettivo correlato.

L’inadempimento può riguardare sia un’obbligazione di fare/dare sia di non fare; e l’obbligo va

inteso nel senso più ampio cioè non solo quello che sorge da un’obbligazione ma anche da diritti

reali in caso di lesione.

Il processo di esecuzione riguarda i rapporti giuridici nel momento in cui vi fu una violazione del

diritto e li assume ad oggetto per quel profilo in cui, in conseguenza della violazione, presentano

un contenuto obbligatorio.

L’inadempimento può riferirsi sia all’obbligazione originaria sia a quella secondaria. La natura,

fonte, vicende di un rapporto giuridico non sono rilevanti nel processo di esecuzione, per il quale

importa solo l’obbligo che ne risulta e dal cui inadempimento è derivata la lesione di un diritto

soggettivo. 92. LA SANZIONE

La sanzione esecutiva è quella che procura il soddisfacimento coattivo del diritto del creditore

mediante l’esercizio del potere degli organi giurisdizionali, che pervengono allo scopo

indipendentemente dalla volontà del debitore.

L’oggetto su cui opera la sanzione esecutiva non è la persona del debitore ma i beni del suo

patrimonio: il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti

e futuri (2740 cc).

Il concreto contenuto della sanzione ha finalità riparatoria e satisfattiva, tende a far conseguire al

creditore lo stesso bene che aveva diritto di ricevere dall’obbligato. A volte non è possibile e

all’obbligazione originaria si sostituisce il risarcimento del danno.

93. AZIONE E RESPONSABILITA’ ESECUTIVA

diritto all’attuazione della sanzione. Il processo d’esecuzione ha luogo solo per

Azione esecutiva:

iniziativa di parte, e l’azione esecutiva è il diritto di assumere tale iniziativa. È un diritto soggettivo

processuale diretto a provocare l’attività degli organi giurisdizionali.

lato passivo del rapporto, è lo stato di soggezione all’attuazione della

Responsabilità esecutiva:

sanzione da parte degli organi giurisdizionali, che possono prendere i beni del debitore per

soddisfare il creditore, senza che il primo possa impedirlo. 49

Il creditore non può aggredire direttamente i beni del debitore, ha il diritto di chiedere al giudice

che vi provveda, così come il debitore non soggiace agli atti di aggressione del creditore ma

all’attività esecutiva dell’organo giurisdizionale.

94. TITOLO ESECUTIVO

Art. 474 cpc: l’esecuzione forzata non può avere luogo in mancanza di un titolo esecutivo.

L’esecuzione è un procedimento chiuso, senza indagini del merito anche se è possibile che con un

autonomo processo di cognizione (opposizione) sopraggiunga l’ordine di fermarsi ed

eventualmente ristabilire la situazione.

Il titolo esecutivo è la fonte immediata e diretta dell’azione esecutiva del creditore e della

responsabilità esecutiva del debitore, e anche del potere dell’organo esecutivo di procedere

all’esecuzione. 95. CLASSIFICAZIONE DELLE AZIONI ESECUTIVE

 L’espropriazione: art. 2910 cc, quando il creditore ha diritto di ricevere una somma di

denaro può fare espropriare i beni del debitore. Trasferire la proprietà della somma dovuta dal

debitore al creditore.

Se non è trovata in forma liquida nel patrimonio del debitore, la somma viene ottenuta con la vendita

dei suoi beni oppure con l’assegnazione di altri beni del debitore di valore equivalente.

 L’esecuzione per rilascio: di consegnare una

2930 cc, quando non sia adempiuto l’obbligo

cosa determinata. È diretta a far conseguire all’avente diritto l’acquisto forzato del possesso

della cosa dovuta.

 L’esecuzione per trasformazione: 2931 cc, quando non sia adempiuto un obbligo di fare o di

compiere a spese dell’obbligato cui era tenuto oppure a far distruggere a

non fare, diretta a far

sue spese ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligo.

Esecuzione per rilascio e per trasformazione fanno parte delle esecuzioni in forma specifica. Un

esecutiva è poi l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un

caso speciale di azione

contratto (2932 cc).

L’ESECUZIONE PROCESSUALE INDIRETTA (MISURE COERCITIVE)

95-BIS

Casi in cui in presenza di inadempimento di obblighi infungibili sono assenti efficaci strumenti

processuali, quindi la violazione dell’obbligo può essere sanzionata solo sul piano sostanziale con

la nascita di un’obbligazione di risarcimento dei danni. Con l. 69/2009 introdotte le misure

coercitive:

 Art. 614-bis: con il provvedimento di condanna il giudice fissa su richiesta di parte la somma

dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva o per ogni ritardo

nell’esecuzione del provvedimento. Sanzioni che indirettamente mirano ad ottenere

l’esecuzione della condanna.

L’esecuzione processuale indiretta non dà luogo ad autonomo processo esecutivo (non è una nuova

tipologia di azione esecutiva), l’applicazione delle misure coercitive si risolve nell’emanazione di

una sentenza di condanna pecuniaria nell’ambito dello stesso processo di cognizione. 50

DELLE AZIONI CAUTELARI

96. L’AZIONE CAUTELARE IN GENERE

Terza attività degli organi giurisdizionali, ausiliaria e sussidiaria alle altre. Nel tempo che intercorre

tra l’inizio del processo oppure durante lo svolgimento del processo è possibile che i mezzi ad esso

necessario siano esposti al pericolo di scomparire, oppure che il diritto di cui si chiede

riconoscimento sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile. La parte interessata può

chiedere che gli organi giudiziari provvedano a conservare e mettere al sicuro i mezzi o eliminare

in altro modo quella minaccia.

L’azione cautelare è quella diretta a porre in atto una cautela. L’azione è sempre legata da un

rapporto di complementarietà ad un’azione principale perché la cautela ha lo scopo di garantire un

è un’azione autonoma che può essere accolta o respinta.

risultato positivo di quella principale. Però

Condizioni di accoglimento:

 Fumus boni iuris: probabile esistenza di un diritto di cui si chiede tutela nel processo

principale. È un giudizio di probabilità dell’esistenza, non accertamento pieno

 Periculum in mora: fondato timore che mentre si attende la tutela principale, vengano a

mancare le circostanze di fatto favorevoli alla tutela stessa. Indagine sulla verosimiglianza del

pericolo.

Provvedimento di accoglimento del giudice: non ha valore di accertamento ma solo di verificazione

dell’esistenza dei presupposti. A dare efficacia a questa pronuncia sono poi ulteriori attività

pratiche.

A seconda delle circostanze l’azione può essere proposta in forma autonoma o in via incidentale

nel corso di un processo già pendente.

I provvedimenti cautelari sono sempre destinati ad operare per un tempo limitato, quando il

processo principale giunge a conclusione viene meno il loro fondamento.

97. AZIONI CAUTELARI NOMINATE E INNOMINATE

Le azioni cautelari sono tipiche e non possono essere richiesti provvedimenti cautelari diversi da

quelli espressamente prestabiliti per legge. Sono le azioni cautelari nominate.

provvedimento d’urgenza

Prevista una figura di misura cautelare innominata, (700 cpc) che può

essere emanato, fuori dai casi tipici, quando vi sia il pericolo che durante il tempo occorrente per

far valere un diritto questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile.

GLI ATTI

L’ATTO PROCESSUALE IN GENERALE

98. NOZIONE DELL’ATTO PROCESSUALE

Gli atti processuali si distinguono dagli atti giuridici in genere per il fatto di appartenere al processo

e di esercitare un effetto giuridico diretto ed immediato sul rapporto processuale.

Nozione: una dichiarazione o manifestazione del pensiero, fatta volontariamente da uno dei soggetti

del processo, la quale rientri in una delle categorie di atti previsti dalla legge processuale (vigente

al momento del compimento dell’atto) ed appartenga ad un procedimento con efficacia costitutiva,

modificativa o estintiva sul corrispondente rapporto processuale. 51

99. I SOGGETTI DEGLI ATTI PROCESSUALI

Gli atti processuali sono atti dei soggetti del processo (quindi non dei terzi), e si distinguono in atti

dell’organo giurisdizionale e atti delle parti. Sono comunque intesi in senso ampio, così da

ricomprendere organi minori (cancelliere) e ausiliari (CTU) oppure i difensori delle parti o il PM

quando è parte.

Requisiti soggettivi: sono gli stessi che valgono per le persone nel processo, il difetto di quei

requisiti si ripercuote su ciascun atto processuale del soggetto, la sua irregolare posizione nel

rapporto processuale rende irregolari anche gli atti.

LA VOLONTA’ NEGLI ATTI PROCESSUALI

102.

Gli atti processuali sono fatti volontari, ma è una volontà generica (volontà e coscienza di compiere

l’atto, non dei suoi effetti) perché gli effetti sono già stabiliti dalla legge. L’adempimento delle

del procedimento rendono praticamente irrilevante l’indagine sulla volontà dei

prescrizioni formali

soggetti. 103. ATTO E PROCEDIMENTO

Ogni atto processuale è collegato e coordinato ad un gruppo di altri atti processuali che si succedono

nel tempo. Questo è il procedimento, di cui i singoli atti sono gli elementi costitutivi.

Gli atti sono innanzitutto collegati dall’unità dello scopo formale, nel senso che sono destinati a

provocare e preparare l’atto finale che chiuderà il procedimento. Poi ogni atto ha anche uno scopo

immediato proprio, che lo qualifica nella sua individualità.

Lo schema del procedimento: due atti fondamentali, quello iniziale e quello finale (domanda di

parte e provvedimento del giudice). Tutti gli atti intermedi non hanno altro scopo che preparare

questa risposta.

È il solo atto finale ad avere efficacia giuridica esterna (non meramente processuale). Gli effetti

degli altri atti sono solo interni al procedimento. L’atto finale ha normalmente duplice efficacia:

- Sul piano processuale: chiude e perfeziona il procedimento

Sul piano sostanziale: ha gli effetti propri dell’attuazione del diritto, a seconda del

- provvedimento

Validità degli atti processuali: ciascun atto ha i propri requisiti, ma è condizionato anche alla

validità del procedimento a cui appartiene e agli atti anteriori da cui formalmente e logicamente

dipende

104. REGOLAMENTO LEGALE DELLA FORMA DEGLI ATTI PROCESSUALI

 Principio di libertà delle forme: art. 121 cpc, gli atti del processo per i quali la legge non

richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento

del loro scopo. È una norma che in questo senso non ha molto rilievo perché quasi tutti gli atti

hanno una forma stabilita, ma è importante perché stabilisce un altro principio:

 Principio di strumentalità delle forme: le forme non hanno valore intrinseco ma sono poste

solo come mezzo per raggiungere pienamente lo scopo di ciascun atto e la necessità della loro

osservanza va misurata col metro del raggiungimento di questo scopo. 52

106. I TERMINI

I termini sono i periodi di tempo stabiliti per il valido compimento di un atto processuale. Di regola

stabiliti dalla legge, possono essere stabiliti dal giudice solo se espressamente previsto. Si

distinguono in:

 Termini dilatori (intermedi): devono trascorrere prima che possa compiersi un determinato atto

 Termini acceleratori: entro i quali può farsi un certo atto

 Ordinatori: regolano le attività processuali ma la loro inosservanza non produce di per sé

compiere l’atto. Conseguenze dipendono dal caso concreto. I

decadenza dalla facoltà di

termini stabiliti dalla legge sono solitamente ordinatori. Possono essere abbreviati o

prorogati dal giudice.

 Perentori: non possono essere abbreviati o prorogati e la loro decorrenza importa

decadenza dalla possibilità di compiere l’atto.

Il computo dei termini secondo il calendario comune calcolandosi anche i giorni festivi. Il giorno

iniziale (dies a quo) non si computa, mentre si computa quello finale (dies ad quem) che se è festivo

la scadenza si proroga al primo giorno seguente non festivo.

- (106-bis) Sospensione dei termini nel periodo feriale: dal 1° agosto al 15 settembre, sospesi i

termini che riprendono alla scadenza del periodo. Sono esclusi i processi urgenti. Non si applica

ai termini che non riguardino in senso stretto il procedimento (termini di decadenza per la

proposizione di un’azione o i termini di prescrizione)

107. LE PRECLUSIONI

La perdita o l’estinzione del diritto di compiere un atto processuale, dovuta:

- Alla decorrenza del termine

- Al mancato esercizio del diritto nel momento opportuno

All’incompatibilità con un’attività già compiuta

-

- Al fatto di avere già una volta esercitato il diritto

GLI ATTI DEGLI ORGANI GIURISDIZIONALI

108. I PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE

I Provvedimenti sono le dichiarazioni di pensiero del giudice, espresse nella forma determinata

dalla legge, nell’esercizio della potestà giurisdizionale. Sono previsti tre tipi di provvedimenti:

sentenza, ordinanza e decreto. La legge solitamente prescrive in quali casi il giudice deve

pronunciare l’uno o l’altro, in assenza di indicazioni i provvedimenti sono dati in qualsiasi forma

idonea a raggiungere il loro scopo (nel senso che il giudice è libero di scegliere quello più idoneo

dei tre).

Principio della prevalenza della sostanza sulla forma: il contenuto sostanziale del provvedimento

è più importante della forma con cui sono decisi, quindi anche se ordinanze o decreti possono essere

impugnati. Per il caso in cui il giudice pronunci erroneamente un provvedimento in forma diversa

da quella prescritta, l’errore non è rilevante e l’atto è assoggettato alla disciplina dettata per il suo

contenuto. 53


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher bigpome di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Processuale Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Vanz Cristina.

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