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La norma penale costruisce fattispecie generali e astratte – tipi di fatto.

Il precetto penale può avere ad oggetto un determinato tipo di condotta, cioè vietare un'azione o comandare

un'azione. La trasgressione, in quest'ultimo caso, consisterà in un'omissione, cioè nel mandato compimento

di un'azione dovuta.

La norma può inoltre vietare un determinato risultato che sia conseguenze di un'azione umana. Il fatto vietato

è la causazione di un evento naturalistico.

In relazione al modo in cui il legislatore disciplina la fattispecie si hanno reati a forma libera o a forma

vincolata. Quanto più è importante il bene giuridico tutelato tanto sarà minore la descrizione del reato -

omicidio -, tanto meno importante è il bene giuridico tanto maggiore sarà la descrizione della modalità di

condotta - truffa.

Tutti i fatti tipici devono essere offensivi di un bene giuridico. L'offesa può consistere in un danno ovvero in

un pericolo.

In base a come il reato venga ad essere descritto, allora avremo diverse categorie strutturali.

I reati si distinguono in:

a) Istantanei (furto) - perfezione e consumazione coincidono.

b) Permanenti - il reato si perfeziona nel momento in cui vengono posti in essere tutti gli elementi

costitutivi, in questo caso scattano già tutte le conseguenze sanzionatorie. Ciò che accade dopo non è

indifferente. La situazione antigiuridica si protrae nel tempo (sequestro di persona). Dal momento in cui il

reato è perfetto inizia la fase consumativa del reato, che continua fino al momento in cui la condotta cessa.

Per aversi reato permanente è necessario che la condotta sia relativa ad un bene che sia comprimibile e che la

permanenza sia dovuta ad una condotta volontaria del soggetto attivo. Il soggetto deve essere in grado di

decidere di cessare la condotta offensiva.

Si può applicare al reato una legge sopravvenuta più sfavorevole, se il reato non si è ancora consumato.

c) Abituale – la perfezione del reato richiede la reiterazione di una condotta (maltrattamenti in famiglia,

stalking, sfruttamento della prostituzione). Per il perfezionamento del reato è necessario che la condotta si sia

esplicata più volte. Il momento consumativo si sposta fino al termine della condotta tipica.

Dal modello di reato dipende la disciplina del fatto. Ad es. in relazione alla legge applicabile in caso di

successione - tempus commissi delicti, del termine di decorrenza della prescrizione, dal momento di

proposizione della querela, al determinare lo stato di flagranza o meno, dalla struttura del reato può variare il

locus commissi delicti - il luogo di consumazione del reato. È importante anche per determinare la tipicità

penale in caso di concorso nel reato o di favoreggiamento. La condotta di ausilio successiva può essere

qualificata in un modo o nell'atro in relazione al tipo di reato.

Ai fini della determinazione della legge da applicare, si ritiene commesso il reato nel momento in cui si pone

in essere la condotta. Solo nel momento di commissione della condotta posso valutare la colpevolezza e la

legge penale può porre in essere la sua funzione di deterrenza. Solo in questo momento il soggetto può

scegliere. In particolare ciò vale per i reati d'evento. L'evento può essere anche molto distante.

Problema: se occorresse far retroagire un termine di prescrizione favorevole. La Corte Cost. ha sempre detto

che si tratta di norme di natura sostanziale. In questo caso la norma sostiene che possono esservi delle

deroghe ragionevoli - Corte Cost. 236 del 2011.

Nei reati permanenti non si sposta solo l'evento, ma anche la condotta.

L'antigiuridicità.

Il fatto costitutivo della norma penale deve essere contrario all'ordinamento giuridico, cioè essere

antigiuridico o illecito. Non vi devono essere altre norme che impongono o facoltizzano quell'offesa.

L'antigiuridicità indica la contrarietà al diritto che scaturisce dall'insieme di tutti gli elementi che la legge

come presupposti della responsabilità penale.

La previsione del fatto come reato né indica l'illiceità. È possibile che la commissione di un fatto tipico possa

essere giustificata. In tal caso il fatto tipico, a determinate condizioni, cessa di essere anche antigiuridico.

Affinché venga integrato il reato è necessario che non sussistano cause di giustificazione. Se vi è una causa

di giustificazione, allora il fatto diviene lecito. Le cause di giustificazione non devono necessariamente

sottostare al principio di riserva di legge.

Il fatto scriminato non può dare diritto a pretese risarcitorie. In questo senso si discute se lo stato di necessità

sia o meno una causa di giustificazione o se sia una scusante.

La colpevolezza

La responsabilità si intende colpevole quando è fondata su di un criterio di imputazione non meramente

obiettivo. La responsabilità colpevole richiede che vi sia un qualche collegamento soggettivo fra autore e

fatto.

La teoria quadripartita considera un quarto elemento: la punibilità. Punibilità - il reato vi è già anche se

sussistono solo i primi tre elementi. Le cause di non punibilità sono esterne alla sistematica del reato.

Marinucci-Dolcini ritiene che la punibilità sia un elemento del reato. La punibilità si riferisce a tutte quelle

cause che incidono sull'opportunità di punire - immunità, oblazione.

Il Codice Rocco

Codice Zanardelli = primo codice unitario dell'Italia unificata del 1889.

E' un codice di stampo classico. L'uomo viene visto come soggetto responsabile capace di autodeterminarsi

liberamente.

Con l'ascesa del fascismo viene sentita la necessità di una riforma del sistema penale. Nel 1925 viene

nominata una Commissione per la redazione di un nuovo codice penale, presieduta dal Guardasigilli Alfredo

Rocco.

Nel 1931 entra in vigore l'attuale Codice penale, anche chiamato Codice Rocco.

Il Codice Rocco è suddiviso in tre libri:

disciplina generale del reato e della pena

• delitti

• contravvenzioni

Un elemento fortemente innovativo del nuovo codice è l'introduzione delle misure di sicurezza. Viene

introdotto il sistema del c.d. doppio binario.

La Costituzione Repubblicana, entrata in vigore il 1° gennaio 1948, contiene alcuni principi che hanno

rilevanza direttamente penalistica:

principio di legalità – art. 25

• principio di personalità della responsabilità penale – art. 27 co. 1°

• funzione rieducativa della pena – art. 27 co. 3°

• divieto di trattamenti inumani e della pena di morte – art. 27 co. 3° e 4°

• istituti di clemenza – art. 79

Il sistema costituzionale nel suo insieme si pone come limite e guida per il sistema penale. Un ruolo

fondamentale nell'adeguamento al nuovo sistema del vecchio Codice Rocco è stato svolto dalla Corte

Costituzionale.

La prima sentenza della Corte, la n. 1 del 1956, ebbe ad oggetto una norma penale del Testo unico delle leggi

di pubblica sicurezza del 1931. Il principio di legalità

Principio di legalità = nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege poenali.

Il principio di legalità pone prima di tutto una riserva di legge in ambito penale. La riserva di legge pone un

argine al rischio di arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario.

Il riferimento alla legge attiene al piano delle fonti del diritto penale.

Il riferimento alla previa legge attiene all'efficacia della legge penale nel tempo.

Dal principio di legalità viene fatto discendere il divieto di analogia.

Il principio di legalità si riferisce ad una legge che sia uguale per tutti e che deve essere applicata secondo un

criterio di uguaglianza.

Il principio di legalità viene sancito da diversi atti nazionali ed internazionali:

art. 25 co. 2º Cost. - Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore

• prima del fatto commesso.

art. 1 c.p. - Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato

• dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.

art. 7 CEDU.

• art. 49 Carta di Nizza.

Racchiude in sé diversi corollari:

riserva di legge.

• determinatezza/Tassatività.

• precisione.

• irretroattività.

• La riserva di legge in materia penale

Principio sulle fonti. Concetto formale. La disciplina penale deve essere riservata alla legge dello Stato. La

materia penale rientra fra le materie che l'art. 117 Cost. riserva alla competenza esclusiva dello Stato.

Il concetto di legge si riferisce alla fonte formale emanata dal Parlamento e promulgata dal Presidente della

Repubblica ai sensi dell'art. 70 Cost.

L'ordinamento italiano prevede altri atti aventi forza di legge: decreti legge (emanati in casi di necessità ed

urgenza) e decreti legislativi (emanati in base ad una legge delega che ne disciplina i principi).

Non è un problema di certezza o di prevedibilità, poiché tali principi sarebbero garantiti in ogni caso, anche

se fosse un'altra fonte a disciplinare una determinata fattispecie.

Si assicura unitarietà, perché la legge è uguale all'interno del territorio italiano. A garanzia del principio di

uguaglianza.

Assicura la democraticità della legge, perché viene emanata dal Parlamento e può quindi essere tutelata la

voce delle minoranze. È una questione di legittimazione democratica.

La riserva di legge in materia penale vale sia per i reati che per le pene. Rientrano fra le disposizioni penali

anche le disposizioni di parte generale, relative sia ai reati che al sistema sanzionatorio. La riserva penale

vale per tutti gli istituti che possono incidere sul se o sul quanto della punibilità.

Non sempre parte precettiva e parte sanzionatoria si trovano all'interno della stessa norma. Questa è la regola

per quanto riguarda i reati codicistici, ma non per quanto riguarda il diritto penale speciale.

Norma penale in bianco = disposizioni che pongono la sanzione penale, rinviando per l'individuazione dei

precetti a categorie di norme poste altrove, che possono essere anche emanate in futuro.

Decreti legge e decreti legislativi.

Rimane il problema dell'utilizzabilità di decreti legge e decreti legislativi, in quanto atti emanati dal

Governo, non dal Parlamento.

Nella storia della Repubblica sono stati emanati decreti legge, per rispondere a stati d'emergenza conseguenti

alla commissione di delitti gravissimi (ad. es. a seguito del sequestro dell'on. Moro è stato introdotto l'art.

289 bis c.p., che prevede il delitto di sequestro a scopo di terrorismo).

I decreti legislativi sono sempre più utilizzati per la disciplina di materie importanti, quali il diritto penale

dell'ambiente. È una tecnica utilizzata nel caso in cui si tratti di rendere operative in Italia direttive

comunitarie.

La possibilità di emanare norme penali con decreto legge o decreto legislativo resta subordinata allo

scrupoloso rispetto delle norme costituzionali in materia.

In ogni caso non mancano voci contrarie alla legittimità di questi atti, con particolare riguardo ai decreti

legge. Ciò sul presupposto che una norma penale non dovrebbe mai essere giustificata con condizioni di

necessità ed urgenza.

Le leggi regionali.

Prima della riforma costituzionale si riteneva che il monopolio statale in materia penale fosse necessario

dalla lettura complessiva dell'ordinamento.

La stessa Corte Costituzionale, nella sent. 487 del 1989, aveva affermato che “il monopolio penale del

legislatore statale è fondato sul suo essere rappresentativo della società tutta, unita per contratto sociale”.

L'esclusione di una potestà penale delle regioni pone il problema di quali rapporti possano o debbano

intercorrere fra legge penale statale e leggi penali regionali.

Dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che le Regioni possano concorrere a precisare i

presupposti di applicazione di leggi penali statali, nei limiti in cui ciò sia consentito a fonti sub-legislative.

A seguito della riforma dell'art. 117 Cost. sono state introdotte numerose materie di competenza esclusiva

delle Regioni. Questo pone dei problemi in ordine al contemperamento fra la competenza statuale per

l'ordinamento penale e la competenza regionale in queste materie.

La competenza statale in materia penale può attraversare ed intersecarsi con i campi di materia riservata alla

competenza regionale.

L'interferenza con la sfera di competenza regionale pone comunque e necessariamente dei problemi. Essa è

giustificata solo ove sia necessaria alla salvaguardia di beni, valori e interessi propri dell'intera collettività

che necessitano di una tutela su base egualitaria.

La normativa europea.

Non possono essere fonte immediata di norme incriminatrici gli atti normativi dell'Unione Europea. La fonte

comunitaria non avrebbe, infatti, il requisito necessario della democraticità.

È comunque possibile che il diritto europeo assuma rilevanza indirettamente in materia penale a seguito del

principio di preminenza del diritto europeo su quello statale.

Anche se non ha rilevanza diretta, l'Unione Europea ha il potere di introdurre norme penale attraverso

l'emanazione di direttive che richiedono l'attuazione nel singolo stato (es. tutela penale degli animali).

Riserva assoluta o riserva relativa?

La riserva di legge si definisce assoluta quando a fonti diverse non viene lasciato alcuno spazio, ovvero

relativa quando la legge può legittimamente fare riferimento a fonti diverse dalla legge ed atti equiparati.

La Corte Costituzionale e la dottrina prevalente hanno adottato una definizione di riserva di legge che si

definisce tendenzialmente assoluta. La legge dello Stato deve indicare con sufficiente precisione i

presupposti, i limiti, il contenuto e i caratteri dei provvedimenti della autorità non legislativa alla

trasgressione dei quali consegue la pena.

La riserva assoluta viene temperata dalla possibilità di ammettere integrazioni sub-legislative del precetto

penale avente carattere tecnico, meramente specificativo dei contenuti posti dalla legge.

Vi possono quindi essere deleghe ad organi sub-legislativi solo per la definizione di elementi tecnici della

fattispecie (es. tabelle degli stupefacenti. Decidere di punire o meno il consumo di determinate sostanze o i

quantitativi da considerare funzionali al consumo personali, sono tutte scelte politiche, infatti la valutazione

tecnica in materia si limita ad aggiornare i quantitativi di principio attivo che portano alla punizione).

Importante è che tutte le valutazioni di politica criminale sia assunte dal legislatore.

È possibile il rinvio ad altre leggi. In questo caso non si viola la riserva di legge.

La tecnica del rinvio viene criticata dal punto di vista della conoscibilità, in quanto rende più complessa

l'attività di conoscenza necessaria al fine di comprendere quali siano i limiti della norma penale.

Il rinvio a fonti sub-legislative è possibile solo quando è un rinvio fisso (legislatore non riscrive un precetto

che è previsto da un regolamento sub-legislativo. Se il regolamento cambia viene violata la riserva di legge),

non mobile (autorizzazioni. Problema del diritto penale dell'ambiente, in cui le norme penali sono quasi tutte

relative a violazione delle prescrizioni).

Sono frequenti le fattispecie in cui la norma penale rinvia a atti di natura amministrativa, prevedendo

sanzioni penali per l'inottemperanza di provvedimenti individuali e concreti. La legge, in questi casi, valuta

come meritevole e bisognoso di tutela penale l'interesse cui è finalizzato il provvedimento. La ratio della

penalizzazione si rinviene nella necessità di assicurare l'ottemperanza al provvedimento al fine di

raggiungere il livello di tutela del bene giuridico richiesto.

Questa tecnica di tutela viene giustificata sul presupposto che sia sempre la legge a porre il precetto,

descrivendo compiutamente il tipo di reato; l'ordine amministrativo sarebbe solo l'oggetto della tutela.

Adottando questa tesi si potrebbe ritenere che la legge non sorge alcun problema di riserva di legge.

Si pone un problema anche in relazione alla possibilità di un rinvio a norme di diritto sovranazionale.

Il rinvio ad un regolamento europeo se fisso è possibile, il rinvio mobile non sarebbe possibile senza un

previo vaglio da parte del Parlamento.

Diritto dell'Unione europea può avere efficacia diretta solo in bonam partem, attraverso due istituti:

L'interpretazione conforme (sia che si utilizzi come norma di confronto un regolamento che una

• direttiva). Se la norma penale è contraria al diritto comunitario il giudice può disapplicare la norma

interna penale sfavorevole, se il contrasto è evidente e palese. In caso di dubbio può fare rinvio

pregiudiziale interpretativo. Può esservi antinomia totale (norma nazionale che non è in toto

contraria al diritto sovranazionale) oppure antinomia parziale.

Quando il parametro è una norma sancita dalla CEDU per come interpretata dalla Corte di

• Strasburgo, il giudice nazionale può tentare la via dell'interpretazione conforme e, nel caso in cui

ciò non sia possibile, deve ricorrere alla Corte Costituzionale. Differenza: diritto comunitario

trova copertura nell'art. 11 Cost., CEDU nel art. 117 Cost.

Nel caso di norme del diritto europeo che pongano una disciplina in malam partem è sempre necessario

ricorrere alla Corte Costituzionale. Sentenza 28 del 2010 in materia di rifiuti. Nel caso in cui si volesse

ampliare la sfera di penalizzazione attraverso il richiamo ad una norma comunitaria attraverso il principio di

interpretazione conforme, questo sarebbe in contrasto con il principio di irretroattività della norma penale.

La Cedu assume sempre più un valore centrale anche nella definizione di limiti di applicabilità del diritto

penale. Il diritto penale non può contrastare con i diritti fondamentali così come precisati dalla

giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

Le sentenze manipolative della Corte Costituzionale.

Si dicono sentenze manipolative quelle con cui la Corte si pronuncia dichiarando parzialmente illegittima

una norma impugnata, nella parte in cui non prevede taluni elementi che comportano una restrizione dell'area

dell'incriminazione. La sentenza di questo tipo è additiva rispetto al testo di legge, ma restrittiva del suo

ambito di applicazione.

Secondo alcuni le sentenze manipolative sarebbero invasive di uno spazio riservato al legislatore.

Le sentenze manipolative hanno il pregio di ridurre al minimo le dichiarazioni di incostituzionalità, evitando

di creare vuoti di tutela. Oggetti e limiti della tutela penale

Il diritto penale ha per compito la tutela di beni giuridici. Il reato viene concepito come violazione di diritti

soggettivi.

L'individuazione di ciò che è bene giuridico è rimessa alla valutazione del legislatore. È la predisposizione di

una norma che fa di qualcosa un bene giuridico.

Il bene giuridico sarebbe lo scopo di tutela riconosciuto dal legislatore nelle singole norme.

Ci si è chiesti se sia il legislatore a creare interessi meritevoli di tutela o se tutela interessi che non sono da

lui dipendenti.

Il legislatore penale crea figure di reato, proteggendo l'assetto di rapporti personali, sociali e giuridici che

l'ordinamento giuridico concorre a costituire. Gli interessi in gioco sono quindi preesistenti e indipendenti

dalle scelte del legislatore.

L'interesse offeso dalla norma risulta dall'interpretazione della fattispecie, non sempre coincide con

l'interesse che il legislatore dice di tutelare.

Il legislatore ordinario non è libero nell'individuazione degli interessi meritevoli di tutela penale. Può

apprestare tutela solo a quegli interessi la cui tutela sia ammessa, o richiesta, dai principi costituzionali.

L'intervento penale, che incide sulla dignità e sulla libertà della persona, non può essere giustificato se non

per necessità di tutela concernente beni di pari grado o di grado superiore, che siano per lo meno dotati di

tutela costituzionale.

La Corte Costituzionale è intervenuta su alcune norme dell'epoca fascista dando rilievo ad alcune libertà

costituzionalmente riconosciute, come la libertà d'espressione, la libertà di riunione e la libertà di sciopero.

Lo stesso principio d'uguaglianza ha avuto la funzione di permettere la dichiarazione d'incostituzionalità di

norme ingiustamente repressive.

La Corte ha ammesso che la tutela dei diritto previsti dalla costituzione può trovare dei limiti in vista della

tutela di beni costituzionali gerarchicamente superiori. È la stessa Costituzione che indica quali sono i beni

prevalenti o la tutela dei quali impone una limitazione di altri beni, quali ad esempio la libertà del singolo.

Il principio di tutela di beni giuridici pone vincoli anche alle modalità o soglie di tutela. Il nucleo centrale

della tutela è rappresentato dall'incriminazione di fatti produttivi di danno, cioè di fatti che distruggano in

tutto o in parte il bene giuridico tutelato.

Al di fuori dell'ipotesi di produzione di un danno, il problema è l'individuazione della soglia di anticipazione

della tutela. Viene in rilievo la categoria del pericolo, cioè della probabilità del verificarsi di un danno. La

messa in pericolo è certamente contraria alla tutela del bene protetto. Il problema è capire quale sia la soglia

minima di pericolo che giustifica l'intervento del diritto penale.

Alcuni interessi giuridici vengono tutelati dal diritto penale per il loro intrinseco valore – interessi finali,

altri vengono tutelati in funzione della tutela di interessi ulteriori – questi vengono definiti interessi

strumentali.

La lesione di un interesse strumentale equivale alla messa in pericolo di un bene finale. In tal caso

l'anticipazione della tutela va misurata in relazione all'interesse ultimo, il reale oggetto di tutela.

In questo ambito si può inquadrare la c.d. Tutela di funzioni, cioè la tutela di competenze proprie della

Pubblica Amministrazione.

La tutela di funzioni riguarda essenzialmente discipline speciali penali, quali la tutela penale dell'ambiente.

La tutela è apprestata a interessi sostanziali ai quali la funzione amministrativa sia servente.

La tutela di beni giuridici è certamente presupposto della legittimazione dello strumento penale, ma non crea

obblighi di penalizzazione, salvo che ciò non sia esplicitamente previsto da fonti sovraordinate al legislatore.

L'Unione Europea, anche se non ha competenza penale diretta, può imporre agli Stati membri l'adozione di

norme penali in determinate materie, creando in tal modo un obbligo di penalizzazione.

L'interpretazione della legge penale

Interpretazione = attività finalizzata a comprendere il significato dei testi normativi.

Nella possibilità di un'interpretazione obiettiva della legge entrano in gioco problemi inerenti la separazione

dei poteri e la legittimazione delle decisioni giudiziarie.

L'art. 12 delle preleggi individua come primo criterio l'interpretazione letterale. I significati che possono

essere attribuiti al testo normativo rappresentano un limite che non può essere superato. Non è un criterio

preciso, ma un vincolo per l'interprete.

Il problema si presenta nel momento in cui più interpretazioni, tutte plausibili, sono possibili e si

contrappongono in concreto.

Il secondo criterio cui fare riferimento è l'intenzione del legislatore, inteso come legislatore storico. Non

sempre un accordo sul testo della norma equivale ad un accordo sul significato della norma.

La volontà della legge deve essere riferita al significato che la norma assume all'interno dell'ordinamento, in

tal caso si parla di interpretazione sistematica.

Il principio di legalità impone che l'interpretazione della norma sia tale da permettere al destinatario di poter

valutare un fatto in termini giuridici certi.

Tra i criteri di interpretazione viene annoverato il ricorso ai beni tutelati dalla norma – criterio teleologico.

Questo criterio può venire in rilievo solo dopo che l'interesse tutelato sia stato previamente individuato

attraverso un'operazione d'interpretazione.

Nella prassi applicativa il riferimento al bene giuridico funge da presupposto di interpretazioni estensive.

Nell'interpretazione di una norma viene in rilievo anche il principio di uguaglianza. Tale principio infatti

pone dei limiti di coerenza intrinseca del sistema e di coerenza con i principi generali.

Uno strumento essenziale per interpretare la norma è quello di individuare quali siano le correnti

giurisprudenziali che ad essa fanno capo, con particolare riguardo agli orientamenti consolidati della Corte

di Cassazione e alle sentenze interpretative di rigetto della Corte Costituzionale.

Fra i contenuti del principio di legalità vi è il divieto dell'analogia. Tale divieto si riferisce all'applicazione

analogica delle norme di sfavore. Si ritiene al contrario plausibile in dottrina il ricorso all'analogia in bonam

partem, cioè quando sia favorevole alla condizione del reo.

Discusso è se accanto al divieto di analogia debba annoverarsi anche il divieto di interpretazione estensiva.

L'interpretazione estensiva rimane all'interno dell'alveo delle interpretazioni possibili, pertanto non è

contraria al principio di legalità.

Il principio di determinatezza e precisione della legge penale

Per indicare il problema di certezza dei precetti penalistici si parla di principio di determinatezza, tassatività

e precisione.

Invalidare una norma per difetto di determinatezza o precisione significa dire al legislatore che non è stato

all'altezza del suo compito.

Tassatività e determinatezza sono generalmente usati come sinonimi. La determinatezza si riferisce alla

formulazione della norma e viene distinta dalla tassatività che indica il divieto di analogia, cioè di

applicazione della norma ai casi non espressamente disciplinati.

Principio di determinatezza (o precisione per dottrina minoritaria, Marinucci e Dolcini) - vincolo per il

legislatore. La fattispecie deve essere descritta attraverso elementi che siano chiari e intelligibili per il

destinatario. La norma deve essere scritta attraverso un lessico chiaro e il più possibile preciso. Tanto più una

norma è descritta in termini precisi e non ambigui tanto più si riduce il potere discrezionale del giudice, al

fine di non pregiudicare il destinatario della norma. L'interpretazione della norma dovrebbe essere

preventivamente conoscibile dal destinatario.

Principio di tassatività - divieto di analogia e di estensione a casi analoghi non espressamente previsti dalla

norma. Presuppone un eccesso di potere del giudice. È un limite per il giudice. È possibile un'interpretazione

estensiva, non è legittima un'interpretazione analogica.

Una norma imprecisa contrasta sia con la democraticità della norma che con la garanzia per i consociati del

principio di legalità.

La prima dichiarazione di incostituzionalità per difetto di determinatezza ha colpito il delitto di plagio.

Secondo la Corte Costituzionale la norma si riferiva ad un fatto non verificabile nella sua effettuazione e nel

suo risultato. Il significato letterale della norma era comprensibile, ma non poteva essere rapportato ad alcun

fenomeno verificabile. L'impossibilità di riferire la norma a fatti verificabili ne comporta quindi

l'indeterminatezza.

La Corte ha precisato che la precisione di una fattispecie non si risolve né si identifica con la maggiore o

minore descrittività della stessa. Il livello di determinatezza non dipende dal fatto che l'elemento

caratterizzante sia descrittivo o normativo. La determinatezza è un concetto graduabile. Non esiste

un'assenza totale di determinatezza.

Alcuni elementi descrittivi, come gli elementi numerici (valori soglia) sono piuttosto precisi, poi vi sono

elementi descrittivi che possono essere indeterminati, poiché non sussistono definizioni normative che li

spiegano (es. atti sessuali).

Gli elementi della fattispecie infatti si distinguono in elementi descrittivi (accadimenti materiali e tangibili.

Concetti percepibili dal punto di vista sensoriale e sperimentabili empiricamente) e normativi (concetti per

la cui definizione è necessario far ricorso ad altre norme legali o sociali). I concetti normativi possono essere

giuridici (creano un collegamento fra diritto penale e altri rami dell'ordinamento giuridico, assicurando la

coerenza fra il diritto penale e l'ordinamento nel suo complesso) o culturali (esprimono concetti che

derivano da norme etiche).

L'utilizzo di elementi normativi ha la funzione di adeguare il diritto penale all'evolversi della società, senza

la necessità di modificare la norma.

Si distinguono elementi descrittivi elastici ed elementi rigidi. La maggior parte degli elementi descrittivi

contiene una certa dose di elasticità.

Norme che presentano problemi di tassatività: es. fattispecie di disastro innominato (Corte è intervenuta nel

2008), aggravante per spaccio di stupefacenti (ingente quantità = concetto descrittivo quantitativo, ma non

numerico. In questo caso è alto il livello di indeterminatezza. S.U. 2000 - parametro oggettivo: mercato di

riferimento. Deve risultare un quantitativo eccessivo rispetto alla diffusione dello spaccio di droga nel

territorio. Dal 2006 un filone giurisprudenziale distingue fra droghe pesanti - ingente è spaccio superiore a

due kg - e droghe leggere - traffico superiore a 40 kg – con relazione a droghe a contenuto di principio attivo

medio. Critica: violazione della riserva di legge, perché la norma non fa distinzione e non richiede un

quantitativo determinato. S.U. confermano quindi il parametro rigido, quello in violazione della riserva di

legge).

Le norme, in relazione alla determinatezza, si distinguono in rigide (molto determinate), elastiche e vaghe

(molto indeterminate).

Corte Costituzionale ha specificato che per valutare che un elemento non raggiunga un livello sufficiente di

determinatezza occorre far riferimento non alla parola in sé, ma al contesto in cui viene calato l'elemento

esaminato e se emergono elementi (anche precedente giudiziale. Critica: violerebbe il principio di

democraticità, perché la norma verrebbe creata dalla giurisprudenza).

Si fa stesso discorso per case di analogia espressa (casi simili, altri casi analoghi). Sarebbero concetti

tecnicamente indeterminati, ma sono ritenute legittime nella misura in cui si affiancano ad un'elencazione di

fatti che permettono di porre dei paletti.

Art. 434 c.p. - disastro innominato. Il concetto di "altro disastro" è un concetto indeterminato. La questione

è arrivata alla Cost. sent. 327 del 2008 (ultima sul principio di determinatezza). Dichiara la legittimità della

norma, in quanto il concetto che si ritiene indeterminato non deve essere valutato isolatamente, ma nel

contesto sistematico dove quella norma stessa è situata. Non si può limitarsi ad un'interpretazione letterale. Il

significato letterale è un limite esterno, ma non di per sé sufficiente.

La Corte di Strasburgo ha detto che il contenuto della norma deve essere prevedibile, anche sulla base dei

precedenti giurisprudenziali. Rimarrebbe un problema di riserva di legge, se il contenuto della norma può

essere determinato solo sulla base delle interpretazioni giurisprudenziale.

Principi costituzionali sulle sanzioni penali

In relazione alle sanzioni il principio di legalità assume un significato più stringente. Non sarà mai possibile

infatti integrare la parte sanzionatoria della norma con rinvii a fonti diverse dalla legge. Lo stesso può

affermarsi per quanto riguarda le misure di sicurezza.

Il legislatore italiano ha previsto per ogni reato una cornice edittale di pena, entro la quale la determinazione

della pena in concreto applicabile spetterà al giudice.

L'art. 27 Cost. sancisce che le pene non possono consistere in trattamenti inumani e degradanti e che devono

sempre tendere alla rieducazione del condannato. Il principio di rieducazione non riguarda solo la fase di

esecuzione della pena, ma deve essere tenuto in considerazione anche nelle fasi della minaccia legale della

pena e nella fase della commisurazione giudiziale.

La rieducazione è un obiettivo tendenziale. L'ordinamento deve apprestare strumenti idonei al

raggiungimento di tale obiettivo. Gli istituti rieducativi sono una sorta di offerta di aiuto che viene offerta al

condannato, il quale sarà libero di accettarli o meno.

La rieducazione assolve all'obiettivo, indicato dall'art. 3 co.2° Cost., di rimozione degli ostacoli che

impediscono lo sviluppo libero della persona umana.

La Costituzione non da indicazioni in ordine alla misure delle pene.

In passato è stata sollevata questione di legittimità della pena dell'ergastolo con il principio rieducativo. La

Corte ha respinto la questione sul presupposto che il nostro ordinamento prevede la possibilità anche per

l'ergastolano di usufruire della liberazione condizionale. La possibilità del ritorno del condannato nella

società è necessaria a rendere la pena all'ergastolo legittima.

È necessario che il legislatore preveda degli spazi di discrezionalità entro i quali l'autorità giudiziaria possa

muoversi. Nonostante ciò il principio di legalità comporta dei vincoli.

La Corte Cost. ha affermato l'illegittimità costituzionale di cornici edittali eccessivamente ampie, sul

presupposto che le pene edittali dovrebbero essere contenute entro limiti minimi e massimi ragionevoli.

Il fatto di reato

Il primo fondamentale elemento del reato è il fatto tipico che la legge penale assume ad oggetto

dell'incriminazione. I precetti giuridici possono avere ad oggetto solo fatti materiali dell'uomo, non meri

pensieri – principio di materialità.

Nell'ordinamento giuridico italiano vigente i reati si distinguono in due categorie: delitti e contravvenzioni.

Sono delitti i reati per cui il legislatore prevede le pene della reclusione e/o della multa.

Sono contravvenzioni i reati per i quali il legislatore prevede le pene dell'arresto e/o dell'ammenda.

Arresto e reclusione sono pene privative della libertà e hanno sostanzialmente la stessa disciplina.

Multa e ammenda consistono nel pagamento di una somma di denaro.

La differente terminologia ha la funzione di distinguere le due categorie di reati, le quali sono disciplinate in

modo diverso.

Il nucleo del fatto di reato deve consistere in una condotta dell'uomo. È possibile che il reato si esaurisca in

una condotta dell'uomo, che può consistere in un'azione od omissione.

Talvolta il fatto di reato diviene rilevane solo ove sia conseguenza di condotte tenute in presenza di

determinati presupposti (del reato).

L'evento naturalistico è la conseguenza causalmente connessa alla condotta dell'agente, che una determinata

fattispecie assume ad elemento costitutivo del reato. L'omicidio è il paradigma dei reati d'evento.

I reati con evento sono spesso a forma libera. La realizzazione dell'evento è sempre vietata, senza

condizioni.

È possibile che la legge dia rilievo a determinate condotte nella realizzazione dell'evento, in questo caso si

parla di reali a forma vincolata.

Un reato si definisce pluri-offensivo quando i beni giuridici offesi da esso sono più di uno.

L'offesa è un requisito generale di ogni reato.

L'art. 49 c.p. individua la disciplina del reato impossibile, che si ha quando tutti gli estremi del reato si sono

realizzati, ma per particolari circostanze del caso l'interesse che il legislatore intendeva tutelare non è stato

leso o messo in pericolo.

Alcuni ravvisano in questa norma l'espressione nella legge ordinaria del principio costituzionale della

necessaria offensività del reato.

Il reato si dice consumato quando si sono realizzati tutti gli elementi costitutivi necessari e sufficienti a

integrare una determinata fattispecie.

Il reato si dice istantaneo quando, una volta che il reato si sia consumato, il protrarsi della situazione

antigiuridica realizzata non fa parte del tipo di reato.

Il reato si dice permanente quando, dopo la consumazione del reato, segue una fase nella quale perdura la

realizzazione della condotta criminosa.

Il reato si dice abituale quando la realizzazione del reato richiede una pluralità di comportamenti ripetuti nel

tempo.

Vi sono poi reati a consumazione prolungata quando la realizzazione di questi si protrae anche dopo il

momento consumativo iniziale.

I reati si distinguono in:

1. reati propri – reati che costituiscono violazione di precetti rivolti a determinate categorie di

soggetti, i quali si trovano in una posizione che li pone come potenziali offensori degli interessi

protetti. Sono reati legati a poteri funzionali e spesso riguardano categorie di soggetti che ricoprono

ruoli sociali elevati.

2. reati comuni – reati che costituiscono violazione di precetti destinati a chiunque.

Per l'individuazione dei destinatari dei reati propri la legge fa riferimento a qualifiche derivanti da settori

extrapenali. L'assunzione di un ruolo è condizione necessaria e sufficiente a divenire destinatari del precetto.

Talvolta può essere rilevante l'assunzione di fatti di un determinato ruolo.

La qualifica soggettiva a cui la norma si riferisce non appartiene necessariamente ad una persona fisica; può

tranquillamente appartenere ad una persona giuridica. Si pone il problema di individuare a quali persone

fisiche fa capo l'obbligo penalmente sanzionato. La norma penale si rivolte al soggetto o ai soggetti che

ricoprono posizioni di vertice.

I confini che intercorrono fra le diverse fattispecie penali non sono sempre precisi e definiti, possono essere

labili e ambigui. Alcune fattispecie penali sono fra di loro in rapporto di specialità. È speciale la fattispecie

che ha come elementi costitutivi gli elementi costitutivi gli elementi costitutivi della fattispecie generale, più

altri elementi, c.d. specializzanti, che aggiungendosi agli elementi costitutivi della fattispecie generale

danno vita ad una fattispecie il cui ambito di applicazione è ritagliato dentro l'ambito che altrimenti sarebbe

coperto dalla fattispecie generale.

La legge può attribuire agli elementi specializzanti il ruolo di elementi costitutivi di un autonomo titolo di

reato, ovvero di circostanza aggravante o attenuante, che cioè incide unicamente sulle conseguenze

sanzionatorie, senza modificare il titolo di reato.

Reato putativo = art. 49 co. 1° c.p. - non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella

supposizione che esso costituisca reato.

Il problema della causalità

Per i reati con evento naturalistico si pone il problema di quali siano i criteri necessari per attribuire l'evento

all'agente. L'evento deve poter essere ascritto al soggetto agente come fatto proprio.

Il nesso causale è elemento implicito nella fattispecie causale. Elemento tipico in tutti i reati in cui vi è uno

spazio temporale fra la condotta e l'evento naturalistico.

Il riferimento normativo: art. 40 c.p. - Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come

reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua

azione od omissione.

Ciò che interessa sono le cause dell'evento che si è verificato in concreto, pertanto è irrilevante che lo stesso

evento si sarebbe potuto verificare come conseguenza di cause diverse.

La responsabilità penale può essere affermata solo nei confronti dell'autore di una condotta che sia causale e

colpevole. Causalità e colpevolezza sono profili che vanno analizzati separatamente.

Teoria condizionalistica

Teoria della condicio sine qua non. Secondo questa teoria è causa dell'evento ogni antecedente senza il

quale l'evento non si sarebbe verificato.

È necessario distingue fra la singola condizione necessaria e le condizioni che necessarie e sufficienti a

cagionare l'evento. L'idea di una causa come necessaria, ma non sufficiente, incorpora l'idea di una normale

pluralità di concause , tutte equivalenti sotto l'aspetto della necessità.

L'individuazione di una condizione necessaria viene effettuata attraverso un procedimento che viene definito

di eliminazione mentale. Per verificare che la condotta sia causa dell'evento il giudice dovrà verificare se

senza la condotta l'evento si sarebbe verificato o meno. Se, esclusa mentalmente la condotta, l'evento non si

sarebbe verificato allora si potrà ritenere che la condotta è causa dell'evento.

Si parla anche della teoria dell'equivalenza causale, infatti la teoria condizionalistica, portata agli estremi

porterebbe a ritenere che anche antecedenti remoti sono causa dell'evento (es. di scuola: la nascita

dell'assassino sarebbe causa della morte della vittima).

Le teorie contrarie alla teoria condizionalistica si sono poste il problema di individuare un modo per

escludere quegli antecedenti che non sono causa diretta della condotta.

La teoria della sussunzione sotto leggi scientifiche.

Il diritto necessità di conoscenze tecniche esterne. Il collegamente causale deve essere supportato da una

legge scientifica o da massime d'esperienza che permettono di collegare condotta ed evento con un grado

elevato di certezza.

Le conoscenze scientifiche delle quali il giudice può e deve tener conto nella ricostruzione del nesso di

causalità, comprendono tutte le conoscenze scientifiche disponibili al momento del giudizio, ancorché non

disponibili all'epoca dei fatti.

È necessario che il sapere scientifico sia stato corroborato ed accertato in modi che il metodo scientifico

accetta come validi. La teoria scientifica si considera corroborata quando sono stati effettuati dei controlli

volti alla falsificazione della stessa ed è stata accettata dalla comunità scientifica di riferimento.

Il nesso causale deve essere accertato in concreto. L'utilizzazione di leggi scientifiche è elemento necessario,

ma non autosufficiente. Nel processo penale è decisiva la prova dei fatti, la c.d. prova particolaristica.

Le leggi scientifiche possono essere:

I. universali – quando esprimono una correlazione fra eventi costante ed invariabile.

II. probabilistiche – ovvero leggi che esprimono una correlazione statistica fra due eventi.

Il giudice non può limitarsi alla constatazione del coefficiente di probabilità della legge statistica, ma dovrà

valutare la probabilità in concreto dell'evento. Per verificare la colpevolezza dell'agente, quindi, si possono

utilizzare anche leggi a contenuto statistico-probabilistiche. Quale grado di probabilità è necessario perché il

giudice possa utilizzare la legge statistica?

Sentenza Franzese del 2002 - credibilità razionale o elevata probabilità logica.

Prima di tutto è necessario individuare una legge di copertura, anche di tipo statistico - causalità generale;

dopo di ché è necessario provare la causalità speciale, cioè calare la regola generale nel caso concreto per

verificare se nella fattispecie concreta essa trovi o meno conferma. Si parla quindi di uno schema bifasico.

Devo verificare se nel contesto concreto si possa raggiungere un'alta probabilità e se non vi siano decorsi

alternativi plausibili. In questo modo una probabilità non particolarmente alta può assurgere a certezza

processuale.

Conseguenza: anche leggi scientifiche probabilistiche possono supportare la responsabilità penale. Anche

leggi scientifiche medio-basse possono supportare la responsabilità penale, se dai dati del caso concreto si

possa assumere che nel caso di specie sussiste il nesso causale.

La giurisprudenza negli ultimi dodici anni ha osservato solo formalmente il paradigma della sentenza

Franzese. Nessun giudice si è apertamente discostato.

Sostanzialmente la giurisprudenza si è discostata dal modello della sentenza Franzese in due modi diversi:

I. Sovrapposizione fra concetto di credibilità razionale/logica e quello di credibilità statistica. In questo

modo le sentenza non arriva ad una valutazione della probabilità concreta.

II. Simulazione del procedimento di esclusione dei fattori alternativi.

Il ragionamento della sentenza Franzese può ritenersi valido anche per la causalità omissiva. È comunque

valido il procedimento impostato per la causalità commissiva. Differenza: invece di eliminare mentalmente

l'azione dovrò procedere con l'aggiunta dell'azione omessa.

Parte della dottrina contesta la possibilità di utilizzare lo schema bi-fasico in relazione alla causalità

omissiva. Ciò perché non è possibile individuare eventi alternativi, escluso l'azione doverosa. La causalità

omissiva è in sé già ipotetica.

Sentenza Gozzini 2010 in tema di amianto.

Un ambito si spiegazione causale problematico è quello della causalità di tipo psichico. Va provato un

elemento del fatto che non ha una consistenza scientifica, ma si tratta di eventi psichici irripetibili.

Oppure eventi in cui la causalità deriverebbe da un evento psichico intermedio - suicidio dell'usurato in caso

di reato di usura.

Problema: accontentarsi di meri coefficienti probabilistici anche attraverso le massime d'esperienza, ovvero

individualizzare la causalità, basarsi quindi sulle caratteristiche soggettive del soggetto-vittima.

Alcuni ritengono di poter utilizzare anche in questo caso la teoria bi-fasica.

Teorie alternative.

Causalità adeguata – è causa dell'evento una condizione che oltre che necessaria è anche adeguata a

produrre l'evento. La causa rende probabile il verificarsi dell'evento. Si deve tener conto delle circostanze

conoscibili o prevedibili ex ante da parte di un agente avveduto e delle maggiori conoscenze eventualmente

possedute dall'agente concreto.

Causalità umana – Antolisei – l'evento può essere imputato all'agente solo se sarebbe stato per lui possibile

evitarlo. Tutte le situazioni che sfuggono al dominio dell'uomo vengono escluse. Si esclude la responsabilità

dell'autore quando l'evento è eccezionale rispetto alla condotta.

Imputazione obiettiva dell'evento – per imputare l'evento all'agente è sufficiente che con la sua condotta

egli abbia creato un pericolo riprovato dall'ordinamento e che tale pericolo si sia poi concretizzato in un

evento.

Le concausa.

È imprescindibile che le cause sono sempre più di una, ma ciò che importa è che la condotta umana sia

almeno una delle cause necessarie. L'esistenza di altre cause non elimina la rilevanza penale della condotta di

cui si discure- art. 41 c.p..

Anche all'interno di una serie di cause l'azione umana deve risultare necessari al fine del verificarsi

dell'evento così come si è verificato in concreto.

Il co. 2° dell'art.41 contiene una deroga a questa disciplina. Infatti sancisce che le cause sopravvenute

escludono il rapporto di causalità se sono da sole sufficienti a determinare l'evento.

L'anticipazione della tutela.

I reati di pericolo.

La previsione di reati di pericolo comporta un allargamento della tutela, attraverso un'anticipazione

dell'intervento penale. Può essere rilevante per il diritto penale solo un pericolo che sia direttamente

rilevabile e verificabile.

Fra le fattispecie di pericolo possono essere annoverate:

I. la figura del tentativo;

II. alcune cause di giustificazione fondate sulla presenza di una situazione di pericolo.

Il pericolo può essere distinto fra:

I. pericolo concreto – il pericolo è elemento della fattispecie e deve essere accertato in concreto dal

giudice. Il giudizio di pericolo è un giudizio ex ante, una prognosi sui probabili sviluppi di una data

situazione.

II. pericolo astratto – il pericolo viene presunto dal legislatore, che ritiene che un determinato fatto sia

idoneo a creare una situazione di rischio. Fondamento di questo tipo di fattispecie si ha nell'esigenza

di disciplinare attività tipicamente rischiose. Le fattispecie di pericolo astratto o presunto sono

fattispecie di mera disobbedienza ad una regola di sicurezza funzionale alla prevenzione di eventi

dannosi di un dato tipo.

Svolgimento di attività senza l'autorizzazione prescritta – è una tecnica di anticipazione della tutela. Il

rilascio dell'autorizzazione attesta il corretto svolgimento della funzione di controllo pubblico.

Principio di offensività.

Gli elementi necessari per la descrizione di un reato sono la condotta e l'offesa al bene giuridico.

La necessaria presenza dell'offesa è da collegare al principio di offensività. Il principio di offensività è frutto

di una conquista della civiltà costituzionale.

La concezione realistica del reato riteneva che ogni reato dovesse avere un evento giuridico, nel senso di

offesa ad un interesse protetto. La concezione realistica trovava fondamento in una norma del codice penale:

art. 49 co. 2º - reato impossibile: inidoneità dell'azione o inesistenza dell'oggetto.

Questa norma ci dice che se non si arriva alla soglia del tentativo il reato è escluso, non può esserci. La

condotta non è in tal caso idonea a ledere il bene giuridico.

Se così fosse il legislatore potrebbe tranquillamente derogare all'articolo di 49 c.p.

Il principio d offensività trova oggi riconoscimento anche a livello costituzionale. La Corte Cost. con una

serie di sentenze ha riconosciuto che il principio di offensività ha riconosciuto che il principio di offensività

può essere ricondotta negli articoli 13 (libertà personale può essere lesa solo per tutelare un diritto

costituzionalmente rilevante), art. 21 e tutte le libertà tutelate, art. 25 co. 2º che punisce il fatto. L'impianto

costituzionale intero porta a ritenere che il nostro diritto penale non possa ritenersi soggettivistico, ma

oggettivistico e quindi punisce solo la causazione di fatti offensivi di un bene giuridico.

Corte Cost. 360/1995 - principio di offensività ha due volti: necessaria offensività in astratto e necessaria

offensività in concreto. L'offensività in astratto è un vincolo al legislatore, che è chiamato a prevedere

fattispecie che tutelino razionalmente un bene giuridico, salva la piena discrezionalità sul come assolvere al

vincolo della necessaria offensività. Il legislatore può prevedere delle forme di anticipazione della tutela, se

sono razionali al bene giuridico in gioco.

Corte Cost. 273/2000.

Corte Cost. 225/2008.

In Germania non vi è differenza fra diritto tentato e consumato, poiché è un sistema improntato su una

visione soggettivistica del sistema penale.

Negli Stati Uniti si da particolare importanza alla fedeltà allo Stato, indipendentemente dall'offesa ad un bene

giuridico.

Si ritiene che i reati di pericolo astratto siano costituzionalmente tollerabili solo nella misura in cui il

legislatore non abbia altri strumenti di tutela e nel caso in cui corrispondano ad effettive situazioni di

pericolo in considerazioni di regole scientifiche. Inoltre devono essere reati posti a tutela di beni giuridici

fondamentali.

Vi sono una serie di reati nel nostro codice che non hanno in se la tipizzazione né di un evento né di un

pericolo e sembrano tipizzare fattispecie di pericolo astratto. In tutti i casi in cui è possibile è il giudice che in

concreto deve adeguare l'interpretazione e valutare se la condotta integri una specifica offesa.

Parte della dottrina differenzia concetto di pericolo astratto e presunto.

Nel caso di pericolo presunto è il legislatore che indica che una certa condotta pone in pericolo un bene, non

vi è la richiesta di una valutazione in concreto.

Nel caso di pericolo astratto non occorre verificare che vi sia un pericolo concreto in relazione a soggetti

specifici, ma che date le circostanze si può ritenere che vi sia un pericolo potenziale ad un bene giuridico.

Principio di precauzione - Il principio di precauzione viene elaborato alla fine degli anni sessanta in Svezia

come principio da applicare in materia di tutela dell'ambiente nei confronto dell'inquinamento. Negli anni

successivi è stato utilizzato dal legislatore tedesco (Vorsorgenprinzip) in ambito di inquinamento atmosferico.

A partire da queste due prime apparizioni diviene principio cardine di molti atti internazionali (si veda la

dichiarazione di Brema del 1984, la Conferenza ONU del 1992 di Rio de Janeiro e la Convenzione di

Stoccolma del 2001).

Il principio di precauzione entra a far parte dei principi su cui si basa la politica della Comunità Europea a

partire dal trattato di Maastricht del 1992 (articolo 174, comma 2), attualmente è inserito tra i principi

fondamentali dell'Unione Europea in tema di tutela dell'ambiente nell'articolo 191 secondo periodo del

TFUE (Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea). Tale principio è stato spesso oggetto di direttive o

comunicazione degli organi della Comunità ed è, inoltre, fondamento di numerose decisioni della Corte di

giustizia, soprattutto in funzione esplicativa del suo contenuto.

La funzione di questo principio dovrebbe essere quella di guidare l'azione degli Stati in ambiti in cui non vi

sono certezze scientifiche sufficienti a rendere evidenti i rischi per l'ambiente e per la salute umana, e, di

conseguenza, per individuare le forme di tutela più adeguate per prevenirli o limitarli. Trova, quindi,

applicazione in tutte quelle materie in cui la ricerca scientifica non ha ancora ottenuto risultati definitivi, in

termini di certezza, tali da escludere o convalidare la dannosità di una certa sostanza o di un certo prodotto,

fenomeno o procedimento, in attesa di ulteriori studi scientifici che possano portare a informazioni più

attendibili in termini, possibilmente, di certezza.

Nella normativa italiana tale principio fa il suo ingresso con la legge delega 308/2004 ( Delega al governo

per il riordino, il coordinamento e l'integrazione della legislazione in materia ambientale). Tale legge,

all'articolo 2 richiede al governo di emanare un decreto che tenga conto dei principi comunitari di

prevenzione, precauzione, correzione e riduzione degli inquinamenti e dei danni ambientali e del principio

«chi inquina paga». Attraverso tale legge delega i principi sopra richiamati sono entrati a far parte della tutela

dell'ambiente nello Stato italiano, che oggi è inserita quasi interamente nel d.lgs. 152/2006, il c.d. «Codice

dell'Ambiente».

Il principio di precauzione, citato sia in atti internazionali che statali, è stato introdotto nell'ordinamento

moderno con il compito di fare da guida al legislatore e agli organi amministrativi nella disciplina di materie

in cui i dati scientifici di cui disponiamo sono incerti, ma non aspira a ottenere un livello zero di rischio,

cioè a fare in modo che ogni sostanza o procedura ipoteticamente dannosa venga completamente eliminata.

Il principio di precauzione opera in contesti che vengono tecnicamente definiti di «incertezza scientifica» col

fine di permettere agli operatori giuridici di mettere in atto la migliore azione possibile in relazione alla

valutazione dei rischi. Il rischio deve essere inteso come la probabilità che un effetto negativo possa colpire

un essere umano o l'ambiente come conseguenza di un pericolo di diverso tipo, cioè biologico, fisico o

chimico.

L'incertezza scientifica può riguardare elementi qualitativi o quantitativi dell'analisi, può cioè dipendere da

fattori diversi, quali: metodologia utilizzata per gli studi in materia, controversie sui dati esistenti o, al limite,

mancanza assoluta di dati.

L'applicazione di tale principio deve, però, sempre poggiare su di una base scientifica, anche se incompleta e

contraddittoria, poiché, perché esso possa agire, è necessario che vi siano «ragionevoli motivi» di ipotizzare

che possa sussistere un pericolo per la salute umana o per l'ambiente, che sia incompatibile con il livello di

tutela richiesto dall'ordinamento giuridico; non solo, deve anche poggiare su una solida base di analisi e

gestione del rischio, che non può limitarsi alla considerazione dei dati scientifici ottenuti, né ad una

valutazione economica di costi/benefici, ma deve tener conto di tutti i dati ottenibili, per approntare una

tutela adeguata ad ognuno degli interessi in gioco.

Risponde a logiche essenzialmente politiche: gli scienziati hanno l'onere di identificare i potenziali effetti

dannosi, di analizzare la relazione tra probabilità e gravità del rischio e di stimare il grado di incertezza dei

dati ottenuti; ma è alla politica che spetta l'obbligo di effettuare un giudizio di accettabilità o meno del

rischio, di agire o non agire in conseguenza di tale valutazione e di rendere nota all'opinione pubblica

l'esistenza di tale rischio e le misure che sono state prese al riguardo. Si può dire quindi che la valutazione

del rischio spetta alla scienza, mentre la gestione di questo spetta alla politica.

Il timore di molti è che gli operatori giuridici possano utilizzare tale principio per legittimare l'adozione di

misure arbitrarie e non giustificate. La Corte di Giustizia dell'Unione europea è intervenuta più volte per

fornire un'interpretazione del principio nel tentativo di definire il campo di applicazione dello stesso e di

guidare gli organi politici degli Stati membri nell'attuazione di esso. Le sentenze della Corte sono incentrate

in particolar modo sul grado di evidenza scientifica necessario per invocare e applicare il principio di

precauzione. A tal proposito il Tribunale di prima istanza dell'Unione europea è intervenuto nel 2002 con una

sentenza che ha cercato di precisare il contenuto e i limiti del principio di precauzione.

Dopo aver sottolineato che esso è «destinato ad applicarsi, al fine di assicurare un livello elevato di

protezione della salute, della sicurezza dei consumatori e dell'ambiente, in tutti gli ambiti di azione della

Comunità» continua sostenendo che esso «implica che, nel caso sussistano incertezze quanto all'esistenza o

alla portata dei rischi per la salute delle persone, le istituzioni possono prendere provvedimenti di tutela

senza dover attendere che la realtà e la gravità di tali rischi siano pienamente dimostrate». Secondo tale

interpretazione ogni qual volta sussistano rischi per la salute le istituzioni possono agire. Non viene precisato

quale deve essere il grado di incertezza scientifica che avvalori l'applicazione di tale principio. Nel caso in

cui in gioco ci sia la salute dei cittadini il principio di precauzione potrebbe trovare applicazione anche nel

momento in cui il rischio prospettato dalla scienza sia minimo e non sussistono seri indizi della pericolosità

effettiva della sostanza presa in considerazione.

Il riferimento ad un generico rischio per la salute è sembrato ad alcuni troppo ampio; tale definizione di

rischio, infatti, consentirebbe alle autorità competenti inammissibili margini di discrezionalità. I timori

riguardanti la possibilità che il principio di precauzione potesse essere applicato in modo arbitrario e

attraverso decisioni poco ponderate sono stati, almeno in parte, superati grazie all'intervento della

Commissione europea. Essa ha emanato la Comunicazione sul principio di precauzione del 2 febbraio del

2000 per delineare l'ambito di applicazione e il modus operandi che dovrebbero seguire gli Stati membri

dell'Unione nell'applicazione di tale principio.

In quest'atto la Commissione precisa che affinché si possa applicare tale principio è necessario, prima di

tutto, che il rischio, anche se incerto, sia individuato, cioè non è sufficiente la constatazione di una generica

situazione di incertezza sui possibili effetti sulla salute, ma il rischio presunto deve essere definito e

specifico.

Va rilevato, a tal proposito, che vi è una differenza notevole fra pericolo e rischio. Il secondo si riferirebbe ad

una condotta che, a date condizioni, possa essere ritenuta rischiosa per un dato bene giuridico fondamentale.

Parliamo di ipotesi in cui la scienza ha seri dubbi sulla pericolosità di una condotta, senza però essere in

grado di escluderne la pericolosità o di spiegare i meccanismi che legano la condotta all'evento prospettato:

emblematico in tal senso è il legame, finora rilevabile solo in termini statistici fra esposizione ad onde

elettromagnetiche ed aumento di alcune patologie, quali la leucemia infantile.

Si parla, infatti, di sostanze o prodotti l'esposizione alle quali spesso non lascia una traccia visibile e non è

più ristretta a pochi addetti ai lavori, ma si espande a comprendere settori sempre più ampi della popolazione,

includendo anche soggetti che sono coinvolti involontariamente e senza che abbiano prestato alcun consenso.

Non è possibile, pertanto, aspettare di ottenere dati scientifici corroborati da anni di studi per intervenire,

soprattutto nel caso in cui i rischi prospettati siano particolarmente gravi per la salute dei cittadini.

La Commissione, nella Comunicazione del 2 febbraio 2000, individua i criteri che un'azione, che si prospetta

necessaria in relazione al principio di precauzione, deve rispettare:

A. Proporzionalità. La misura applicata deve essere proporzionata al rischio che si vuole limitare e

contrastare. Il divieto della condotta deve essere utilizzato come extrema ratio e solo nei casi in cui non

sia possibile ottenere un adeguato livello di tutela con metodi meno tassativi.

B. Non discriminazione. A situazioni simili l'autorità competente deve applicare misure precauzionali

equivalenti dal punto di vista del sacrificio richiesto e delle modalità di esplicazione delle stesse.

C. Coerenza. La coerenza deve sussistere fra misure adottate in momenti diversi, per contrastare rischi

analoghi e per tutelare gli stessi beni giuridici.

D. Analisi costi/benefici. È necessario che si confrontino le conseguenze positive o negative sia

dell'azione prevista che dell'inazione in termine di costi globali. Può essere presa in considerazione anche

una valutazione dell'efficacia o meno dell'azione che si vuole attuare. L'analisi costi/benefici non deve

limitarsi ad una valutazione economica, ma comprendere l'analisi di ogni aspetto determinante.

E. Esame dell'evoluzione scientifica. La misura deve essere mantenuta finché i risultati scientifici

rimangono incerti e contraddittori, ma gli studi devono continuare in modo tale da poter ottenere in

futuro dati nuovi e possibilmente concludenti. Le misure attuate devono essere periodicamente rivalutate

alla luce degli sviluppi scientifici in modo tale da essere adeguate alle nuove conoscenze ottenute.

L'obiettivo è quello di approntare una tutela il più ampia possibile alla salute umana, senza dimenticare di

mantenere un equilibrio fra i diversi interessi in gioco, in particolar modo l'interesse economico. Il punto di

partenza per le autorità competenti deve sempre essere la valutazione dei dati scientifici provenienti da

organismi nazionali o internazionali. Tali dati possono essere superati solo se vi sono nuovi elementi tali da

farli ritenere non più attendibili e da richiedere un cambiamento dell'azione assunta in precedenza.

Nel momento in cui il legislatore nazionale prevede una normativa informata al principio di precauzione si

pongono problemi di coordinamento fra questa e le norme penalistiche, che richiedono un alto grado di

certezza per poter essere applicate.

Il fatto che il principio di precauzione si fondi sull'incertezza scientifica pone dei problemi di applicazione

dello stesso in ambito penalistico, poiché il giudizio penale dovrebbe fondarsi su solide basi di certezza

o, come minimo, di elevata credibilità razionale . È plausibile che il principio di precauzione assuma il ruolo

di parametro di interpretazione per il giudice penale italiano nei confronti di fattispecie criminose legate alle

materie cui esso si ispira, in primis la tutela dell'ambiente e della salute; beni questi da considerare

preponderanti rispetto agli interessi economici dell'industria e degli altri operatori commerciali. Ma è

legittimo rafforzare la tutela di tali beni con sanzioni penali in un contesto di incertezza e contraddittorietà

scientifica?

Il principio di precauzione si potrebbe prestare ad ampliare l'ambito di tutela penale se lo si legasse alla

valutazione, da parte del giudice penale, della sussistenza del nesso causale o della colpa.

Il principio di precauzione non dovrebbe essere preso come parametro per la valutazione della sussistenza o

meno del nesso di causalità. Tale nesso deve essere valutato nel caso concreto sulla base delle prove

disponibili e, per raggiungere un giudizio di colpevolezza, deve essere fornita la prova della sua sussistenza

in termini di razionalità scientifica, supportata cioè dalla sussistenza di leggi scientifiche o massime

d'esperienza, che possono essere corroborate, nel caso concreto dalla valutazione delle circostanze in cui è

avvenuto l'evento. Non è mai corretto utilizzare il principio di precauzione per supplire alla mancanza di

prove certe della riconducibilità dell'evento alla condotta dell'agente. Se tali prove non vengono raggiunte

durante il processo, il giudicante non può argomentare la propria decisione a favore della colpevolezza

basandosi su tale principio: prima di tutto perché non si tratta di una norma generale dell'ordinamento penale,

poiché è previsto solo all'interno di alcune legislazioni speciali, perciò non può assurgere a principio generale

dell'ordinamento. Infatti anche se inserito all'interno di norme comunitarie, ricordiamo che queste non hanno

efficacia diretta all'interno del nostro Stato, soprattutto in ambito di diritto penale.

In relazione alla colpa il problema si pone nel momento in cui la condotta è precedente a studi scientifici che

teorizzano la presenza di un collegamento tra condotta ed evento. In altre parole ci si chiede se si possa

punire, in virtù del principio di precauzione, una condotta che, nel momento in cui è stata tenuta non era

vietata, ma si è, in seguito e grazie ad ulteriori evidenze scientifiche, rilevata dannosa.

La colpa, lo ricordiamo, può essere generica, se si tratta di negligenza, imprudenza o imperizia, o specifica,

se l'agente ha violato una norma a carattere cautelare posta a presidio dell'interesse leso. Ciò che si richiede

all'agente, affinché non versi in colpa, è che adotti tutte le misure necessarie ad impedire l'evento dannoso

prevedibile. La domanda che sorge a questo punto è: qual è il grado di prevedibilità dell'evento richiesto? È

sufficiente un generico dubbio che la condotta adottata possa avere effetti negativi, oppure l'agente deve

prospettarsi la possibilità che si verifichi uno specifico e individuato effetto?

La Cassazione ha affrontato tale questione nella nota sentenza sul caso Marghera. Il caso del petrolchimico a

cui si fa riferimento è emblematico, poiché in tale fattispecie era già nota la pericolosità in astratto del

cloruro di vinile monomero (CVM). All'epoca dei fatti non era nota la possibilità che tale sostanza potesse

anche provocare angiosarcomi.

I dirigenti di un'azienda petrolchimica vennero accusati di aver consentito l'esposizione dei lavoratori a

grandi quantità di CVM, quando già i primi studi ipotizzavano la connessione fra tale esposizione e

l'insorgenza di angiosarcomi, senza che fossero raggiunte evidenze scientifiche al riguardo. In primo grado

gli imputati vengono assolti in relazione alle morti avvenute prima del 1974. Tale data rappresenta la svolta

sul piano legislativo, la data in cui il legislatore introduce limiti di esposizione più bassi rispetto a quelli

precedenti e ritenuti più sicuri in relazione ai nuovi studi scientifici.

Le sentenze sul caso Marghera si interrogano sulla prevedibilità dell'evento, cioè sulla possibilità per l'agente

di dedurre che la sua condotta potesse provocare quei determinati effetti dannosi. Secondo la Suprema Corte

le regole cautelari non sono fondate sul paradigma della certezza scientifica, poiché è sufficiente la

probabilità o possibilità delle conseguenze lesive. La Corte, quindi, ritiene che sia sufficiente il dubbio

scientifico, per ritenere sussistente la colpa, che, in questo modo, viene collocata nell'area di applicazione del

principio di precauzione. Inoltre la Corte evidenzia come, nel caso di specie, essendo conosciuta la

pericolosità della sostanza utilizzata nel petrolchimico, non sia sufficiente, per il gestore, discolparsi

adducendo che non era ipotizzabile al momento del fatto che si verificassero quelle determinate patologie. La

pericolosità di una sostanza, quindi, se accertata ricopre qualsiasi tipo di evento che possa essere da essa

causata.

Possiamo pertanto ritenere che la giurisprudenza italiana propende per un'applicazione in campo penalistico

del principio di precauzione in contesti di incertezza scientifica, ove però sorga almeno il dubbio che la

condotta ritenuta colpevole possa provocare in concreto un evento dannoso.

Reati omissivi.

La norma penale che prevede un reato omissivo rivolge alla schiera dei consociati un comando di agire.

Sono la categoria di precetti più intrusiva – vincolano internamente le scelte dei destinatari. Le prestazioni

che possono essere imposte sono solo prestazioni volte alla tutela di interessi che la mancata prestazione

esporrebbe ad offesa o messa in pericolo.

L'imposizione di comandi di agire si fonda su esigenze e vincoli di solidarietà e di cooperazione. Si fonda

sull'art. 2 Cost. che riconosce i diritti inviolabili della persona come singolo e nelle formazioni sociali ove si

svolge la sua personalità.

I reati omissivi sono reati propri, ad eccetto per l'omissione di soccorso (è un reato omissivo proprio, poiché

è disciplinato dal codice penale).

Si parla di reati di pura omissione quando la fattispecie si esaurisce nell'incriminazione della condotta

omissiva.

Si possono configurare reati omissivi con evento naturalistico quando l'omissione è causa dell'evento.

Una terza categoria sono i reati commissivi mediante omissione, detti anche reati omissivi impropri.

Nel reato omissivo puro il dovere di attivarsi non è incondizionato, ma diviene attuale in presenza di

situazioni concrete che ne richiedano il puntuale adempimento e ne specifichino il contenuto – situazione

tipica, cioè l'insieme dei presupposti da cui scaturisce l'obbligo di attivarsi.

Reati commissivi mediante omissione.

L'art. 40 co. 2° c.p. sancisce che non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a

cagionarlo. Questa norma è la base della fattispecie omissiva impropria. Il reato commissivo mediante

omissione rappresenta la violazione di una norma di comando, che pone il dovere di attivarsi per impedire un

risultato.

Secondo la dottrina maggioritaria può essere correlato solo ai reati d'evento a forma libera. La giurisprudenza

al contrario punisce numerosi casi di reato omissivo improprio con reati diversi (violenza sessuale).

Il 40 capoverso va unito anche alle norme sul concorso - art. 110 c.p. In questo caso l'evento naturalistico

diventa evento giuridico. Si collega all'art. 116 c.p. - responsabilità per reato diverso previsto da taluno dei

concorrenti.

Art. 57 e tutte le fattispecie di agevolazione colposa o dolosa.

Quindi l'evento può essere sia un evento naturalistico, che un evento in senso giuridico.

Quando qualcuno ha un obbligo giuridico di impedire un evento altrui? L'obbligo giuridico distingue i

destinatari e la tipologia di eventi. Sono reati propri, non comuni.

Il non aver agito deve essere condizione necessaria dell'evento. Il problema riguarda l'efficacia impeditiva di

qualcosa che non è accaduto rispetto ad un evento realmente accaduto. La causalità dell'omissione è quindi

una relazione ipotetica.

L'omissione doverosa deve essere ritenuta causale quando l'impedimento dell'evento si sarebbe ottenuto con

un grado di probabilità apprezzabile. Se non è certo che l'azione avrebbe impedito l'evento non è possibile

concludere che l'omissione sia condicio sine qua non dell'evento.

Difficoltà di prova non possono mai giustificare un'attenuazione del rigore nell'accertamento del nesso

causale. Accontentarsi dell'aumento o della mancata diminuzione del rischio si risolverebbe in un'espansione

della responsabilità, col rischio di violare il principio della responsabilità per fatto proprio.

Se non si possono escludere decorsi causali in cui l'azione non avrebbe impedito l'evento allora non è

possibile arrivare alla prova della causalità omissiva.

La certezza dell'evento è una certezza pensata a partire da premesse controfattuali idealizzate: l'azione

omessa viene considerata un'azione compiuta correttamente a cui sia seguito un decorso causale

ragionevolmente prevedibile.

Fondamento dell'obbligo di agire è la presenza di una posizione di garanzia in capo al soggetto che avrebbe

dovuto agire. Il principio di legalità esige che le posizioni di garanzia penalmente rilevanti abbiano

fondamento legale e siano identificabili con sufficiente precisione.

La Cass. è intervenuta con la sent. del 16 dicembre nel 2013, n. 50606, esplicitando che la fonte dell'obbligo

di impedire l'evento può derivare anche da “un'assunzione volontaria e unilaterale dei compiti di tutela

fondata su un comportamento concludente dell'agente”. Nel caso di specie ha ritenuto che sorgesse una

posizione di garanzia sul minore da parte del soggetto che non si oppone alla presenza dei figli di un vicino

nel proprio giardino, poiché implicitamente avrebbe assunto un obbligo di sorveglianza sugli stessi.

Le posizioni di garanzia possono distinguersi in posizioni di protezione o posizioni di controllo. Si parla di

posizione di protezione quando il garante ha l'obbligo di tutelare determinati interessi da determinati pericoli.

Si parla di posizione di controllo quando si ha riguardo a particolari fonti di rischio che rientrano nella sfera

di signoria del garante, che costui deve assicurare non producano danni o altre situazioni contrarie alla legge.

Posizione di protezione – legata alla tutela di soggetti incapaci. Il dovere di impedimento riguarda

essenzialmente danni alla persona.

Nell'ambito dei rapporti familiari la posizione di garanzia fondamentale è quella dei genitori nei confronti dei

figli. Tale posizione di garanzia può essere trasferita a soggetti che hanno assunto, anche temporaneamente,

compiti propri dei genitori. La posizione di garanzia viene trasferita solo nel momento in cui l'incapace sia

stato concretamente preso in carico dal garante. La Corte di Cassazione ha recentemente riconosciuto una

posizione di garanzia della madre nei confronti degli abusi sessuali perpetrati dal padre sulla figlia

minorenne.

Analoghe considerazioni possono essere svolte in relazione a soggetti che hanno preso temporaneamente, per

impegno negoziale o per assunzione volontaria, funzioni di istruzione o di sorveglianza, nello svolgimento di

attività pericolose ad opera di altri soggetti (es. guida alpina).

Titolari di posizioni di garanzia sono inoltre gli esercenti una professione sanitaria, i quali hanno un dovere

di cura e di soccorso.

Posizioni di controllo – la posizione di controllo su fonti di pericolo è in capo al titolare dell'oggetto

pericoloso o di colui che ne ha assunto la custodia o che sia titolare di un diritto di uso della cosa.

Nel caso in cui l'attività pericolosa venga svolta all'interno di organizzazioni complesse si pone il problema

di individuare quale sia la persona fisica titolare effettiva della posizione di garanzia.

Chi ha in concreto l'obbligo di impedire l'evento?

Tre impostazioni della dottrina/giurisprudenza:

Teoria formale . L'obbligo di impedire il reato può derivare solo da una fonte formale: legge,

• consuetudine, negotiorum gestium, attività precedente pericolosa. Critiche: 1) se è una teoria formale deve

rimanere formale, se entrano altre fonti non è più formale; critica si supera escludendo altre fonti. 2) non

sai spiegare quando una norma faccia scaturire l'obbligo giuridico. Diritto penale non diviene altro che

sub-ordinato al diritto civile. Cass. Pen. Caso: madre che non impedisce la violenza sessuale sulla figlia

infra-quattordicenne da parte del convivente rifacendosi all'art. 147 c.c.

Teoria sostanziale/funzionale . Verificare che ci sia un rapporto particolare tra il soggetto e il bene

• giuridico. Il bene deve essere vulnerabile ed affidato al soggetto e il soggetto deve essere in grado di

tutelare al meglio il bene giuridico. Il titolare deve essere incapace di tutelare il bene giuridico. Critica: non

rispetto del principio di legalità, dell'art. 25 cost. e del 40 capoverso. È il giudice che decide se si sia

verificata o meno la violazione di un obbligo.

Teoria mista . Ci vuole un obbligo giuridico che deve essere associato ad un soggetto che assume una

• posizione di garanzia. Problema è che non risolve i problemi. Molte sentenze si richiamano a questa teoria.

Cass. Pen. 38991/2010 - Il problema è che si riconosce un obbligo giuridico anche a situazioni di fatto.

Lettura costituzionalmente conforme: 40 capoverso ci dice che l'obbligo deve essere giuridico, deve attenere

all'impedimento di un evento.

Obbligo giuridico - potrebbe derivare da qualsiasi tipo di fonte purché giuridico. In realtà andrebbe correlato

alla riserva di legge. Deve trattarsi quindi di una fonte avente forza di legge. Corte Cost. 282/1990 - dichiara

incost. una contravvenzione che prevedeva che l'individuazione dei destinatari dovesse essere fatta da un

decreto ministeriale. Il problema resta il contratto: le disposizioni codicistiche dichiarano che abbia forza di

legge.

Deve essere tenuto distinto dall'obbligo di diligenza, che interviene solo in secondo luogo.

Vi sono poi situazioni in cui sorge in capo a taluno un dovere di impedire la commissione di reati ad opera di

terzi. In primo luogo titolari di tale dovere sono gli appartenenti alle forze dell'ordine.

Sorge il problema di individuare se e a quali condizioni vi sia un dovere in capo al sorvegliante di impedire il

reato commesso da un soggetto incapace. Limite è l'inesistenza di poteri di coazione in capo al sorvegliante.

Poteri impeditivi - descrivono la condotta tipica.

A) Si possono distinguere poteri innominati vs. poteri nominati. Il garante deve attivare tutti i poter legati

alla sua posizione specifica o tutti i poteri di diritto e di fatto che possono impedire l'evento. La

giurisprudenza ritiene che sia rilevante qualsiasi tipo si potere. Pone quindi problemi di conoscibilità del

contenuto della norma. Sarebbe impossibile conoscere prima del verificarsi dell'evento il contenuto della

norma.

Più la posizione è meno tipizzata e meno sarà possibile trovare i poteri tipizzati.

B) Poteri direttamente vs. indirettamente impeditivi. Il garante può essere rimproverato per non aver attivato

quei poteri che direttamente possono impedire l'evento o richiedere l'attivazione di chi possa impedire

effettivamente l'evento.

Fiorella - c'è posizione di garanzia solo se ho un potere direttamente impeditivo, altrimenti è solo una

posizione di sorveglianza.

Mantovani - aggiunge il potere capace di impedire l'evento.

Giurisprudenza - sceglie anche poteri direttamente impeditivi.

Critiche: conditio sine qua non - l'azione è uno degli antecedenti, ma non necessario quello direttamente

sufficiente. Se fosse il potere direttamente impeditivo si richiederebbe condizione sia necessaria che

sufficiente. È il fatto concreto che ci dice se sia direttamente o indirettamente impeditivo, noi dovremmo

basarci sulla fattispecie astratta.

D.lgs. 231/2001 - art. 6

Organismo di vigilanza ha obbligo di verificare che il modello adottato dall'ente sia idoneo ad impedire i

reati previsti dalla l.

I componenti dell'organismo di vigilanza hanno o meno l'obbligo di impedire i reati?

Regole cautelari sono tutte pensate per impedire gli eventi. Qui l'organismo di vigilanza non ha l'obbligo di

impedire l'evento, ma solo di organizzare il modello di organizzazione dell'ente.

Art. 231/2007, art. 52 - disciplina delle disposizioni anti-riciclaggio.

Prima parte prevede obbligo di sorveglianza.

Parte seconda comunicazioni obbligatorie.

Manca comunque obbligo giuridico di impedire l'evento nel primo caso, nel secondo si tratta di reati

omissivi propri. Le cause di giustificazione

Le cause di giustificazione o scriminanti sono situazioni e condizioni in presenza delle quali la realizzazione

di un fatto penalmente tipico non è contraria al diritto, cioè non è antigiuridica.

Un vincolo di coerenza dell'ordinamento giuridico impone che la valutazione di un fatto come penalmente

illecito non può coesistere con la valutazione di quel medesimo fatto come lecito o, addirittura, doveroso ad

opera di un altro ramo dell'ordinamento.

Le cause di giustificazione si fondano su di un bilanciamento di interessi, fra l'interesse tutelato dalla norma

incriminatrice ed un interesse esterno, a cui l'ordinamento giuridico riconosce la prevalenza. Il concetto di

causa di giustificazione non esprime solo il concetto di non punibilità, ma anche di non contrasto con

l'ordinamento complessivamente considerato.

La non punibilità può derivare da fatti diversi dalle cause di giustificazione:

I. scusanti soggettive – ragioni che fanno venir meno la colpevolezza per il fatto;

II. ragioni che sono legate all'opportunità o inopportunità del punire;

III. cause di non punibilità possono essere previste dalla legge.

In questo caso non siamo di fronte ad un fatto lecito, pertanto potrebbero sussistere conseguenze giuridiche

di natura non penale.

Le cause di giustificazione hanno rilevanza oggettiva, quindi l'illiceità del fatto è esclusa per l'intero

ordinamento giuridico. Non avranno rilievo le motivazioni del soggetto agente.

Possono essere individuate due cause di giustificazione non codificate:

I. attività medico-chirurgica -è un'attività legittima, necessaria e a certe condizioni doverosa. Il

consenso informato del paziente è presupposto della liceità dell'attività. Il consenso informato segna

anche il limite del dovere di intervento del medico. Se il paziente informato rifiuta il trattamento,

allora il medico può legittimamente astenersi dall'intervenire.

II. attività sportiva – il consenso dei partecipanti rende l'azione lecita ed esclude la tipicità del fatto di

reato.

Esercizio di un diritto e adempimento di un dovere.

Art. 51 c.p. - l'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere, imposto da una norma giuridica o da un

ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la punibilità.

Occorre considerare il rapporto fra norme non in astratto, ma in relazione al caso concreto. Il diritto o dovere

scriminante nasce da una norma giuridica impositiva di diritti o doveri. Possono venire in rilievo fatti o atti

giuridici che non hanno carattere normativo. Rientra in questa norma ogni comportamento validamente

autorizzato dall'ordinamento giuridico.

L'efficacia scriminante presuppone che il dovere abbia come contenuto tipico la realizzazione del fatto

concreto, corrispondente ad un determinato tipo di reato.

Limite di questa scriminante è la legittimità dell'ordine. Il co. 4° interviene per mitigare questa

considerazione, quando prevede che non è punibile chi esegue un ordine illegittimo, quando la legge non gli

permetta di sindacare tale ordine.

Resta la responsabilità di chi ha emanato un ordine illegittimo, ai sensi del co. 2°.

Nel caso di ordine insindacabile l'efficacia scriminante è esclusa in caso di ordine manifestamene criminoso.

Il consenso dell'avente diritto.

Art. 50 c.p. - non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che

validamente disporne.

Il consenso scriminante è esercizio della libertà dell'avente diritto. Il consenso scriminante può essere

validamente revocato.

In relazione ha reati che offendono beni pubblici e privati, il consenso del privato non avrebbe alcun effetto

scriminante. Lo stesso può dirsi quando il reato sia posto a tutela di interessi collettivi, ove il consenso sia

prestato dal singolo.

Limiti alla rilevanza del consenso si possono avere in relazione a norme penali che incriminano determinati

fatti indipendentemente dal consenso di un dato soggetto (art. 609 quater – atti sessuali con minorenne).

In presenza di un diritto indisponibile il consenso del titolare di questo può avere una funzione di mitigazione

della pena, poiché rende il reato meno offensivo.

Sono disponibili i diritti che possono essere oggetto di alienazione (diritti patrimoniali). Sono altresì

disponibili alcuni diritti personali.

Ha efficacia scriminante solo il consenso validamente prestato dal titolare del diritto disponibile. Il consenso

può essere prestato dal rappresentante a favore del rappresentato. Il consenso presuppone la capacità

naturale di chi lo presta, cioè un grado di maturità sufficiente a ritenere che il soggetto comprenda appieno il

significato e le conseguenze dell'atto di disposizione.

È necessario e sufficiente che il consenso esista prima della realizzazione del fatto, ma non è necessario che

l'agente ne sia a conoscenza. È necessario che il consenso sia espresso con un comportamento che ne renda

chiaro il significato, per esigenze meramente probatorie.

Il consenso deve essere effettivo, cioè non deve derivare da una volontà viziata.

Il consenso è revocabile in qualsiasi momento.

Si discute sulla rilevanze del c.d. consenso presunto. Si ha consenso presunto quando l'agente è consapevole

che non è stato prestato il consenso, ma presume che se il titolare fosse a conoscenza delle particolari

circostanze del caso, allora sarebbe disposto a fornire il proprio consenso.

L'integrità fisica è, a talune condizioni, un bene disponibile. Il limite agli atti di disposizione del proprio

corpo è rinvenibile nell'art. 5 c.c.. Non può essere consentita una diminuzione permanente della propria

integrità fisica. Eccezione è la tutela della salute del soggetto, che è un bene primario rispetto all'integrità

fisica.

Non si ha diminuzione dell'integrità fisica in caso di asporto di parti dell'organismo che si auto-riproducono

(es. donazione del sangue).

Il consenso alla privazione della vita non è mai scriminante. Rimane comunque un limite all'attività di cura,

che potrebbe aprire la strada all'eutanasia passiva consensuale. Il rispetto della volontà del paziente, infatti,

è certamente un limite all'attività medica - CASO ENGLARO.

Reazioni giustificate in situazioni di necessità.

1. Legittima difesa.

Fondamento di questa causa di giustificazione è l'individuazione di un diritto di autotutela fondato su

principi di diritto naturale. La legittima difesa privata è un diritto della persona, che l'ordinamento legale

riconosce e tutela.

Presupposto della legittima difesa è un pericolo attuale di un'offesa ingiusta.

Il pericolo attuale è un pericolo in atto, già attuato dall'aggressore e non ancora cessato. Se il pericolo è

cessato, un'azione assumerebbe il significato di una rappresaglia o ritorsione contro l'aggressore.

Il pericolo deve essere connesso ad un'offesa ingiusta. Non è ingiusta una condotta che incide su diritti

altrui, ma nell'esercizio di un proprio diritto. È ingiusta anche l'aggressione ad opera di un soggetto incapace.

La legittima difesa non può anticipare l'offesa.

La legittima difesa deve essere necessaria, cioè il pericolo non deve poter essere eliminato senza offendere i

diritti dell'aggressore.

La norma non parla di pericolo non volontariamente causato, ma la giurisprudenza dominante esclude che si

ricada nella legittima difesa in ipotesi in cui il pericolo sia conseguenza della condotta del soggetto, salvo

che non sia necessitata da una reazione sproporzionata dell'agente.

La reazione all'offesa è necessitata solo ove la difesa sia proporzionata all'offesa. L'uso del minimo mezzo è

un requisito necessario della difesa necessitata, ma non sufficiente. Il requisito della proporzione caratterizza

la difesa legittima sotto l'aspetto della razionalità rispetto ai valori. Il limite della proporzione comporta il

dovere di abbandonare il diritto minacciato, nei casi in cui la reazione difensiva sarebbe sproporzionata

all'offesa.

Come criterio di orientamento per individuare quando vi è proporzionalità viene in rilievo la gerarchia dei

valori. I diritti inviolabili della persona (art. 2 Cost.) hanno un rango preminente rispetto agli altri, in

particolare ai diritti della personalità.

Ai fini del bilanciamento in concreto deve tenersi conto dell'interesse preminente di chi si difende.

Con la riforma del 2006 sono stati inseriti due commi all'art. 52 c.p., che prevedono dei casi in cui la

proporzione è affermata ex lege, invece di essere rimessa ad un bilanciamento in sede giudiziaria. La

disciplina tutela colui che si trova legittimamente in un luogo privato ed utilizza un'arma legittimamente

detenuta ovvero altro mezzo idoneo a difendersi. Probabilmente dovrebbe comunque essere richiesto un

rapporto di non eccessiva sproporzione fra la difesa e l'offesa.

Discussa è la disciplina dei c.d. offendicula, cioè di quei mezzi di tutela predisposti ed atti ad offendere.

L'evento lesivo causato dall'offendicula può essere scriminato se, nel caso concreto, sussistono tutti i requisiti

della legittima difesa.

La questione degli offendicula può essere risolta anche sul piano della colpa. Questa infatti sarà insussistente

nel caso in cui siano state adottate tutte le cautele necessarie. In particolar modo si richiedono doveri di

adeguata segnalazione.

2. Stato di necessita.

Anche in questo caso si richiede che vi sia proporzione fra il fatto commesso e il pericolo.

L'azione compiuta in stato di necessità è impedibile ad opera del terzo innocente.

Lo stato di necessità, al contrario della legittima difesa, può comprendere anche azioni di salvataggio di terzi.

Lo stato di necessità esime solo quando il pericolo attuale sia di un danno grave alla persona, che non sia

stato volontariamente causato e che non sia altrimenti evitabile.

Anche lo stato di necessità opera nei limiti della proporzione fra pericolo e azione necessitata.

L'esimente si applica anche quando lo stato di necessità è stato causato dall'altrui minaccia. Del fatto

commesso dalla persona minacciata risponde colui che l'ha costretta a commetterlo.

3. Uso legittimo della coazione.

La disciplina dell'uso legittimo degli strumenti di coazione ha la funzione di assicurare l'adempimento dei

doveri d'ufficio degli agenti delle autorità. La funzione è di garantire che la libertà e l'integrità del cittadino

possa essere limitata solo in casi determinati.

L'art 53 c.p. fa riferimento ai pubblici ufficiali, cioè a coloro che usano armi o altri mezzi di coazione per la

funzione che svolgono.

La norma fa riferimento all'adempimento di un dovere d'ufficio.

La resistenza attiva a cui si riferisce è la stessa che integra il reato di cui all'art. 337 c.p. - resistenza a

pubblico ufficiale.

La dottrina recente ritiene che l'uso della coazione sia legittimo anche di fronte a forme di resistenza

omissiva.

Il ricorso alle armi deve rappresentare extrema ratio, evitato ove sia possibile utilizzare mezzi più blandi e

meno coercitivi. Ove il risultato sarà plausibilmente eccessivo e sproporzionato, l'interesse pubblico dovrà

arretrare per salvaguardare l'interesse privato.

Il principio di colpevolezza

Il principio di colpevolezza è legato al concetto di responsabilità e trova le propria fondamenta nell' art. 27

Cost., che sancisce il principio della responsabilità penale personale. Non è ammissibile alcuna forma di

responsabilità per fatto altrui.

La concezione psicologica definisce la colpevolezza come relazione soggettiva dell'agente con il fatto

antigiuridico.

La concezione normativa indica una relazione di contrarietà ad un dovere normativamente qualificato.

La colpevolezza può avere due accezioni diverse: colpevolezza come fondamento della responsabilità penale

e colpevolezza come criterio di misurazione della pena.

La colpevolezza nella prima accezione funge da garanzia che nessuno verrà punito per conseguenze

accidentali del proprio agire.

I criteri di imputazione soggettiva nell'ordinamento italiano sono:

I. dolo – volontaria realizzazione dell'illecito. È la forma più grave di colpevolezza.

II. colpa – realizzazione del fatto illecito con inosservanza di standard di comportamento doverosi.

L'art. 42 c.p. prevede che per i delitti il criterio di imputazione della responsabilità sia il dolo, salvo espressa

previsione legale. Per le contravvenzioni, al contrario, l'imputazione del fatto per dolo o colpa è indifferente.

Non è possibile imputare all'agente le conseguenze della propria azione che non fossero prevedibili o

prevenibili e che non fosse esigibile evitare.

La costituzionalizzazione del principio di colpevolezza è stata a lungo esclusa dalla giurisprudenza, fino alla

storica sentenza 364/1988 della Corte Costituzionale sull'art. 5 c.p. Con questa sentenza la Corte dichiara

l'illegittimità parziale dell'art. 5 c.p. nella parte in cui non prevede la scusabilità dell'errore inevitabile sulla

legge penale. Il dolo

L'art. 43 c.p. dichiara che il delitto è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso,

che è il risultato della azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall'agente

preveduto e voluto come conseguenza della sua azione od omissione. Definire il dolo significa porre un

criterio normativo di imputazione dell'illecito. Il dolo è volontà di realizzazione, che si realizza nel fatto

commesso. Non è sufficiente il desiderio o la speranza che un evento si verifichi.

Il dolo è la forma più grave di imputazione soggettiva. Attraverso il dolo il soggetto agente dimostra quel

disvalore soggettivo di intenzione che legittima massimamente il rimprovero del fatto tipico. Elementi del

dolo: rappresentazione e volizione.

L'imputazione per dolo ha un elemento comune all'imputazione per colpa: la violazione di un regola di

condotta finalizzata ad evitare la realizzazione di fatti di quel determinato tipo.

Oggetto del dolo è il fatto costitutivo del reato, sotto tutti i profili che ne determinano la conformità al tipo

legale. L'agente vuole realizzare un fatto del quale si rappresenta tutti gli elementi necessari e sufficienti a

fondarne la corrispondenza alla fattispecie criminosa. La conoscenza e la volontà dell'agente devono

abbracciare gli elementi essenziali del fatto. Il dolo richiesto dalla legge ha un oggetto che si esaurisce nel

fatto tipico. In questo caso si parla di dolo generico.

Il dolo consiste in stati psicologici effettivi, riferiti al fatto di reato che si vuole realizzare. Estranei al dolo

sono gli elementi che stanno a monte della decisione di agire.

La volontà deve investire l'intera azione nella sua unità di significato.

È possibile distinguere diverse forme di dolo, caratterizzate da diversi gradi d'intensità:

I. Dolo intenzionale . Il fatto che il soggetto realizza coincide con lo scopo. Commetto il fatto perché è

quello lo scopo che voglio raggiungere. Vi è coincidenza fra dolo e fatto. Si caratterizza per la

realizzazione certa dell'evento. Il fatto intenzionale può essere la ragione o l'obiettivo ultimo in vista

del quale l'agente abbia agito, ovvero un momento intermedio nella realizzazione di un fatto più

complesso.

Dolo diretto . Vi è volizione piena del fatto tipico, ma lo scopo (inteso come spinta motivazionale)

II. può essere diverso. L'evento delittuoso non è l'obiettivo, ma è necessario per raggiungere lo scopo

voluto dall'agente. Il fatto di reato può essere il mezzo per raggiungere un altro scopo. La

conseguenza della propria condotta è comunque certa.

Dolo alternativo . L'agente si rappresenta il possibile verificarsi di eventi diversi, tutti coperti dalla

III. sua volontà, che non ne esclude nessuno. L'agente risponde per l'evento effettivamente realizzato che

si ritiene rientri nella cerchia degli eventi accettati.

Il dolo eventuale si ha quando l'agente, pur non volendo l'evento, accetta il rischio che esso si verifichi come

risultato della sua condotta, e decide di agire anche a costo di determinarlo. Il fatto tipico non è lo scopo

dell'agente, né conseguenza certa della propria azione. In giurisprudenza si parla di accettazione del rischio,

mentre la dottrina utilizza la formula accettazione dell'evento, accettazione cioè non solo del rischio, ma

anche del verificarsi dell'evento.

Il dolo non può essere escluso da mero desiderio che un evento previsto non si verifichi

Il dolo implica la conoscenza di tutti gli elementi o caratteri della situazione di fatta. Non viene richiesta la

conoscenza della legge violata. È necessario che l'agente riesca a cogliere tutti gli elementi su cui si fonda la

valutazione di illiceità della condotta.

Dolo specifico - non è dolo del fatto. Non si riferisce all'intensità del dolo. È un elemento ulteriore e

soggettivo del fatto. L'oggetto del dolo specifico è un elemento che non si deve realizzare perché la condotta

sia punibile. Indica la finalità che l'agente si prefigge di conseguire mediante la realizzazione del fatto, ma

non è necessario che si realizzi.

Il dolo specifico deve essere inteso nel senso che il fatto debba necessariamente ed oggettivamente essere

adeguato rispetto al fine desiderato e perseguito.

Il dolo ha una dimensione prettamente psicologica. Il dolo è la parte più psicologicamente pregnante del

reato. Un elemento psicologico non è accertabile sulla base di criteri naturalistici. L'accertamento del dolo

deve basarsi su elementi di contesto e di tipo normativo - presunzioni basate su elementi di fatto che

caratterizzano l'azione. È necessario ricorrere a massime d'esperienza che consentano di desumere la

consapevolezza e volontà dell'agente da elementi esterni. Occorre un accertamento in concreto, sulla base di

elementi empiricamente riscontrabili.

I principi generali sul dolo valgono anche per i reati omissivi. Oggetto del dolo è in questo caso la

dimensione negativa, il non fare che caratterizza il fatto omissivo.

L'oggetto del dolo d'omissione comprende prima di tutto la conoscenza della situazione tipica, a cui la legge

riconnette il dovere d'agire. Occorre inoltre la conoscenza e la volontà di non compiere un'azione

rappresentata come possibile.

Nei reati commissivi mediante omissione, il dolo richiede la conoscenza della situazione tipica, nella quale

sorge l'obbligo di agire, e la volontà di non impedire l'evento, astenendosi da un'azione impeditiva

rappresentata come possibile. È necessaria la conoscenza di tutti gli elementi, descrittivi o normativi, in cui si

esprime il significato tipico del fatto illecito per omissione.

Il dolo, pertanto, richiede la conoscenza degli elementi che danno corpo alla posizione di garante.

In alcuni casi la diversa intensità del dolo può avere un valore tipizzante del fatto. Alcuni fatti sono rilevanti

solo se commessi con una particolare intensità, o perché previsto normativamente o perché interpretata così

la norma.

Dolo eventuale e colpa cosciente.

Si pone il problema della linea di confine fra colpa coscienza e dolo eventuale. Importante la distinzione. Il

passaggio da dolo eventuale o colpa cosciente può portare al passaggio fra un fatto tipico o fatto atipico

ovvero il passaggio fra una fattispecie ad un'altra.

Il passaggio è quasi irrilevante nelle contravvenzioni, che possono essere punite tanto a titolo di dolo quanto

a titolo di colpa.

Si pone particolarmente importante la questione nel caso di omicidio e lesioni, che sono punite tanto a titolo

di dolo, quanto a titolo di colpa.

Giurisprudenza maggioritaria - si ha dolo eventuale quando il soggetto si è rappresentato l'evento è ha agito

comunque, accettando quindi il rischio. Si ha colpa cosciente quando l'agente ha escluso la realizzazione

dell'evento, cioè si è rappresentato l'evento come ipotesi astratta e l'ha esclusa in concreto.

Altri filoni giurisprudenziali fanno riferimento alla dicotomia previsione astratta e previsione in concreto

dell'evento. Quando la previsione dell'evento è assolutamente astratta si ha colpa cosciente.

Altro filone - si ha colpa cosciente quando il soggetto agisce nella ragionevole speranza che l'evento non si

verifichi.

Sono tutti riconducibili allo stesso concetto: esclusione dell'evento.

Giurisprudenza minoritario - il dolo eventuale sussiste quando l'agente si è rappresentato un evento non

direttamente voluto come conseguenza della propria condotta e ha consapevolmente subordinato l'evento al

perseguimento dei propri scopi. Teoria del bilanciamento. L'evento presuppone un giudizio soggettivo di

bilanciamento.

In concreto si ritiene che tanto più il rischio è alto tanto più l'accettazione sia effettiva pertanto si ricada nel

dolo eventuale.

Critica al filone maggioritario è che la vera distinzione fra dolo e colpa cade sulla rappresentazione

dell'evento. Quindi in concreto si valuta se il soggetto si sia o meno rappresentato l'evento.

Nella colpa cosciente il soggetto agisce perché si rappresenta che l'evento non si verifica.

In questo modo si va quindi a dare un'interpretazione contra legem. Deve esserci sempre la previsione

dell'evento. La differenza è sul momento volitivo.

Caso Tyssen - amministratore delegato non ha bonificato il sito. I lavori sono stati quantificati a 900.000

euro. L'evento morte è stato imputato in primo grado come dolo eventuale, in secondo come colpa cosciente.

Alla cassazione è stato chiesto se per il fatto che il soggetto si sia verificato irragionevolmente che l'evento

non si sarebbe verificato, allora si dovrebbe ricadere nel dolo eventuale.

Ragionando sullo schema maggioritario si dovrebbe ritenere che l'irragionevolezza del convincimento

dovrebbe portare al dolo eventuale.

Per passare alla colpa cosciente occorrerebbe che il soggetto ha escluso in maniera oggettiva che l'evento si

potesse verificare. Dovrebbe mancare la rappresentatività dell'evento.

Il dolo è composto da due elementi: rappresentazione e volizione. Il fatto che si rappresenti il fatto come

possibile in concreto è la base comune fra dolo eventuale e colpa cosciente. Si deve verificare se vi è anche

la volizione dell'evento, la decisione di agire comunque. La giurisprudenza non va mai a verificare

l'elemento volitivo del fatto come elemento psicologico effettivo.

Da questo punto di vista tutti gli atti di spavalderia dovrebbero essere considerati di colpa cosciente.

Per dire se il fatto è stato accettato/voluto bisogna non valutare la ragionevolezza o meno, ma bisogna porsi il

problema del bilanciamento fra l'evento lesivo e lo scopo che si stava prefiggendo. Vi sono degli indici che

escludono l'accettazione del rischio. In particolare quando l'evento che avrei accettato potrebbe perseguitare

un bene dell'agente.

Regola di Frank - vi è dolo eventuale quando il soggetto avrebbe posto in essere l'azione anche nella

sicurezza del fatto che l'evento si sarebbe verificato.

È necessaria la valorizzazione dell'elemento volitivo.

Dolo eventuale e colpa cosciente in caso di contagio da hiv.

Soggetto che sa di essere sieropositivo e continua ad avere rapporti con la patner che contrae la malattia e

muore.

Si ha accettazione del rischio quando l'evento viene rappresentato e non viene esclusa la sua verificazione.

Il dolo eventuale è rappresentazione in concreto, che va tenuto distinto dal caso in cui la rappresentazione sia

meramente astratta. Il soggetto deve avere una ragionevole certezza che l'evento non si verifichi. Occorre

verificare se la convinzione del soggetto sia o meno corroborata dalle circostanze di fatto.

Quanto più l'evento è rischioso, tanto meno si può ritenere che sia irragionevole la convinzione che si sia

verificata. La colpa.

L'imputazione per colpa di un fatto non voluto viene giustificata sul presupposto che sia stato realizzato con

inosservanza di regole di comportamento aventi funzione cautelare, di tutela preventiva dell'integrità del

bene offeso dal reato.

L'art. 43 c.p. prevede che il delitto sia colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto,

non è voluto dall'agente e si verifica per causa di negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La colpa secondo la definizione codicistica è quindi negligenza, imprudenza e imperizia (generica) e

(specifica) violazione di leggi, ordini, discipline e regolamenti.

I concetti di negligenza, imprudenza e imperizia rinviano a regole di comportamento, che possono essere

formalizzate in testi scritti o essere ricostruite secondo altri criteri.

Il reato colposo non viene tipizzato solo dalla norma penale, ma dalla combinazione di questa con le regole

di diligenza pertinenti all'attività di volta in volta considerata, differenziandosi dalla corrispondente forma

dolosa già nella struttura della fattispecie obiettiva.

I doveri di diligenza richiesti dal diritto penale sono prima di tutto doveri di acquisizione di conoscenze e di

abilità. Il dovere di sapere e tanto più grande quanto maggiori sono le capacità di produrre danni con l'agire

umano.

Ai fini del giudizio di colpa occorre guardare alla situazione personale dell'agente, nel momento in cui ha

agito. Occorre quindi individuare quali regole di diligenza avrebbe dovuto rispettare.

Il carattere colposo della condotta può, prima di tutto, derivare dal mancato riconoscimento di rischi

riconoscibili.

Nel caso in cui la situazione di rischio sia conosciuta, la colpa potrà consistere nella mancata adozione di

comportamenti idonei a fronteggiare (ridurre o minimizzare) il rischio.

Versari in re illicita - È dubbia la possibilità di richiedere il rispetto di norme cautelari nello svolgimento di

attività illecite. Alcuni ritengono che il dovere di evitare la realizzazione di eventi illeciti prevedibili valga

per lo svolgimento di qualsiasi attività. In questo senso chi compie attività illecite non sarebbe esonerato dal

rispetto di regole cautelari volte a prevenire la realizzazione di altri fatti vietati dall'ordinamento.

La condotta diligente è quella conforme a cautele atte a prevenire il realizzarsi di un evento la cui

realizzazione sarebbe prevedibile. Le regole cautelari sono regole tecniche fondate sul sapere scientifico.

Non sono usi sociali, ma criteri di controllo sulle prassi effettive. Sono regole fondate sull'esperienza

accumulata nel tempo.

La colpa va determinata alla stregua di ciò che avrebbe potuto prevedere e prevenire un agente ideale il quale

svolga la medesima attività per la quale si pone il problema della colpa di un agente reale, il c.d. agente

modello. Occorre basarsi sulla situazione personale dell'agente nel momento in cui ha agito, individuando

quali regole di diligenza egli fosse tenuto a rispettare.

L'agente modello è diversificato per ogni singola attività. Il criterio dell'agente modello è legato al principio

di affidamento: chiunque svolga un'attività si assume di fronte agli altri la responsabilità di saper

riconoscere e affrontare i rischi inerenti a quell'attività. Il principio di affidamento assume particolare

importanza nello svolgimento di attività complesse, che richiedono la cooperazione fra più soggetti. La

logica della ripartizione del lavoro esige che ciascun partecipante possa fare affidamento sulla diligenza degli

altri.

Il parametro dell'agente modello vale anche per colui che svolge una determinata attività solo

occasionalmente. Il soggetto che non ha le capacità per farlo deve astenersi dallo svolgimento di

quell'attività.

La colpa specifica può fondarsi su regole cautelari disciplinate dalla legge. La violazione delle norme

cautelari è spesso disciplinata autonomamente, con sanzioni amministrative o penali.

La colpa specifica differisce dalla colpa generica in ordine alla fonte delle regole.

Per regolamenti si intendono disposizioni di carattere generale emanate da pubbliche autorità.

Per ordini e discipline si intendono disposizioni di carattere generale o individuale che possono essere

emanati sia da pubbliche autorità, sia da soggetti privati, in relazione alla disciplina di particolari attività o

situazioni potenzialmente pericolose.

Si tratta in ogni caso di regole a contenuto prettamente tecnico o disciplinare, relative a particolari attività.

La predisposizione di regole di sicurezza adeguate è parte essenziale dei doveri di diligenza del garante dello

svolgimento di attività pericolose. La codificazione di norme cautelari risponde a esigenze di certezza.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher tatina89df di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Pulitanò Domenico.

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