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Diritto penale

Introduzione

Il diritto penale è il settore dell'ordinamento giuridico che si occupa dei delitti e delle pene. Si occupa di fatti (i delitti) lesivi di diritti dei singoli o della collettività e delle reazioni (pene) che l'ordinamento prevede nei confronti dell'autore di questi. Il diritto penale è il ramo dell'ordinamento più delicato (capace di ledere il bene della libertà e di conseguenza il bene della vita) ed è per questo che si può ritenere che tutt'oggi siano ancora numerosi i problemi insiti nella materia. Il rischio è quello di un uso distorto della giustizia punitiva.

Il primo problema che si pone il diritto penale è l'individuazione del suo campo di applicazione. Quando e a quali condizioni può essere giustificata l'applicazione di una sanzione penale? Il diritto penale si caratterizza per la previsione di un particolare tipo di sanzione quale conseguenza normativamente collegata al verificarsi di determinati fatti. Non si distingue, come gli altri rami dell'ordinamento, in base ad una determinata materia. Non esiste una materia penale. Una materia diviene penale quando nella sua disciplina viene fatto ricorso alla sanzione pena.

Il nucleo del diritto penale è costituito da quelli che vengono definiti delitti naturali. Sono figure di delitto comuni ai diversi ordinamenti e riconducibili ad una trasgressione del principio neminem laedere. Il mondo moderno ha visto anche il proliferare di altre forme di reato poste spesso a chiusura di disciplina ascrivibili ad altri rami dell'ordinamento – diritto penale speciale o extra codicem. In senso critico si parla di inflazione penalistica.

Sanzioni

Sanzione civile – il fatto illecito produttivo di danno impone l'obbligo di risarcire. La finalità è di allocazione del danno in capo a chi lo ha causato. La sanzione civile ha quindi contenuto e funzioni risarcitoria.

Sanzione penale – non ha contenuto risarcitorio, ma afflittivo. L'azione volta all'applicazione della sanzione penale è promossa da un soggetto pubblico. La sanzione tipica in epoca moderna è la sanzione detentiva, scontata negli istituti di pena carcerari. Altri tipi di sanzione sono la sanzione pecuniaria e le sanzioni interdittive.

Sanzioni amministrative – hanno contenuto afflittivo e sono simili alle sanzioni penali non detentive. La distinzione fra sanzioni penali e amministrative è nel nostro ordinamento puramente formale: è penale solo la sanzione che l'ordinamento definisce penale. La distinzione ha la funzione di individuare la disciplina applicabile alla tipologia di sanzione.

Il fatto che ha come conseguenza una sanzione penale si definisce reato. Ogni singola tipologia di reato viene definita fattispecie. La fattispecie può essere astratta o concreta. La definizione di reato non ci aiuta ad individuare quali sono gli elementi che costituiscono il reato medesimo. La dottrina, per individuare le condizioni che un fatto deve possedere per essere qualificato reato, lo definisce come quel fatto tipico, antigiuridico e colpevole, ovvero come offesa ad un bene giuridico.

La norma penale è una proposizione composta da due parti:

• Parte precettiva – pone un precetto sotto forma di un divieto o di un obbligo. Il precetto è formulato come descrizione del fatto previsto come reato, utilizzando il tempo indicativo.
• Parte sanzionatoria – indica la sanzione minacciata nel caso di violazione del precetto.

Presupposto della sanzione penale deve quindi essere un fatto dell'uomo posto in essere in violazione di un precetto. In tal modo si evita che la sanzione penale sia frutto di una decisione arbitraria dell'autorità. Ricordiamo che caratteristica fondamentale della sanzione penale è proprio l'alto grado di afflittività che non raggiunge solo la sfera patrimoniale del soggetto, ma anche la libertà, la dignità e talvolta perfino la vita delle persone. In tal senso si afferma che la pena è un'arma a doppio taglio, in quanto reagisce alla lesione di un bene giuridico attraverso la lesione di un altro bene giuridico.

Teorie della pena

Lo Stato deve giustificare il proprio intervento. Il potere statuale di punire si fonda su due visioni della pena:

• Idea della retribuzione – la sanzione penale deve realizzare una giusta retribuzione del male commesso.
• Idea della prevenzione – la previsione e l'applicazione di pene ha la funzione di prevenire comportamenti ritenuti dannosi.

In senso formale la pena è sempre retribuzione per il reato, in quanto conseguenza giuridica della commissione di questo – teoria della retribuzione giuridica.

L'idea della pena retributiva

La pena deve seguire al reato. Secondo questa teoria solo la pena che abbia funzione retributiva è garantista nei confronti dell'essere umano e ne tutela la dignità. Alla base dell'idea retributiva vi è il concetto di vendetta. In origine al male inflitto si reagiva attraverso un'azione privata portata avanti dal gruppo di riferimento della vittima (famiglia, clan, tribù, etc.). In una società maggiormente evoluta la possibilità di reazione è regolata da un'autorità sovraordinata, secondo il principio della legge del taglione. Questo principio esprime un'esigenza di conformità della reazione all'offesa.

Inizialmente la reazione veniva considerata giusta se era materialmente identica all'offesa. Solo l'evoluzione storica porterà ad individuare la sanzione in una pena che sia non più identica, ma proporzionata od adeguata al delitto. Reazione giusta è quella che infligge all'offensore una pena proporzionata all'offesa. La pena è quindi un bonum in sé, che non necessita di una giustificazione ulteriore. La pena, secondo la concezione retributiva, è inderogabile, deve cioè sempre e necessariamente essere scontata dal reo. Estremizzando la tesi si può affermare che è obbligo del legislatore prevedere una pena nei confronti degli autori di lesioni a determinati beni giuridici.

La concezione retributiva è storicamente legata ad un'idea autoritaristica di Stato. L'idea di giusta punizione ha anche la volontà di esprimere un criterio di delimitazione della reazione punitiva. Infatti:

• La pena presuppone che un reato sia stato commesso, non può essere applicata arbitrariamente.
• Deve essere rivolta all'autore del reato. È quindi legata al principio di personalità della responsabilità.
• Deve consistere in una reazione proporzionata.

L'idea della prevenzione generale

La minaccia legale di pena è finalizzata a prevenire fatti e comportamenti indesiderati. L'obiettivo è di diminuire la commissione di reati ad un minimo socialmente tollerabile. L'idea di fondo è che la paura delle pene contribuisce a tenere a freno i comportamenti degli uomini. La minaccia di pena opererebbe direttamente sulla facoltà di desistere. Presupposto fondamentale è che il male minacciato sia così grande da superare il desiderio di compiere l'atto illecito. Scopo della minaccia di pena è l'intimidazione.

Feuerbach ci permette di fare il passo ulteriore quando afferma che la minaccia di pena può essere credibile solo ove effettiva. L'applicazione della pena al trasgressore è necessaria al fine di mantenere la credibilità e l'asperata efficacia della minaccia di pena. La deterrenza funziona se vi è un sistema normativo che predisponga i precetti e le sanzioni corrispondenti. Quindi è necessario che il sistema sia costruito sul principio di legalità. Se si vuole ottenere l'effetto deterrente è necessario che le norme siano conosciute dai consociati. Inoltre è necessario che la minaccia di pena sia credibile. È necessaria la sussistenza di un apparato di giustizia e di polizia in grado di assicurare l'applicazione della sanzione. L'idea che la società si fondi sulla paura è ovviamente aberrante. Il diritto penale non si limita ad incutere il timore della sanzione, ma ha anche la funzione di concorre a formare e stabilizzare standard morali. Si parla in tal senso di prevenzione generale positiva. Funge da fonte educativa per la società.

La prevenzione speciale

L'idea tradizionale è che la pena debba essere fonte di ammenda morale per il condannato (Purgatorio). La stessa Costituzione italiana prevede, all'art. 27, la rieducazione del condannato come fine ultimo della pena. La norma richiamata è l'unico riferimento che si possa trovare nell'ordinamento alla funzione della pena. In questo senso la pena diviene anche strumento per impedire la commissione di reati futuri da parte della persona a cui la risposta legale si applica. L'idea che il condannato in carcere debba essere rieducato e portato ad aderire agli standard morali della società viene criticata sul rilievo che in tal modo si manipola il soggetto e si interviene sulla sua libertà morale d'azione.

L'idea di rieducazione attraverso la pena può essere finalizzata solo ed unicamente alla prevenzione di reati futuri, solo così si potranno superare le critiche sopra esposte. Non si può intendere la rieducazione come educazione coatta al bene. La prevenzione speciale assume anche una seconda accezione: neutralizzazione del deviante pericoloso. Il carcere assolve a questa funzione, isolando i rei dal resto della società. L'idea di prevenzione speciale ha quindi due facce: neutralizzazione da una parte e offerta di chance rieducativa dall'altra.

Diritto di punire e sistema politico

Il diritto di punire, nei moderni ordinamenti, deve avere un fondamento. Esso viene individuato nella prevenzione generale. Per ottenere il suo scopo fino a che punto può spingersi il diritto penale? È proprio vero che il fine giustifica i mezzi? Solo un diritto penale che venga sentito dalla società come giusto può essere credibile e avere un'efficacia deterrente. Per questo motivo si dice che il diritto penale dovrebbe essere considerato dal legislatore come extrema ratio.

Il sistema penale degli Stati moderni è costituito sul principio di legalità dei reati e delle pene. I reati e le pene possono essere previsti solo dalla legge. L'esigenza che la norma penale sia posta dalla legge risponde ad un principio politico: il potere normativo penale è espressione del potere sovrano. Nelle moderne democrazie la legge penale è posta dal Parlamento; in questo modo si assicura che sia espressione della volontà popolare e che sia il risultato della dialettica fra maggioranza ed opposizione. L'idea è che la legge penale sia il risultato di una volontà condivisa, formata e verificata attraverso un confronto pubblico fra tutte le posizioni ideali presenti nella società. In concreto quest'idea resta poco più che un'utopia: è la volontà della maggioranza che definisce il principio democratico.

Il diritto penale è lo strumento con cui lo Stato mette in atto la propria politica criminale, cioè l'insieme delle valutazioni, delle attività e degli strumenti che lo Stato adotta nel definire e contrastare i fenomeni criminali. Al fine di garantire la libertà individuale la Costituzione prevede alcune garanzie fondamentali del diritto penale. La Costituzione italiana contiene due principi cardine: l'art. 25 – principio di legalità dei reati e delle pene, e l'art. 27 – principio di personalità della responsabilità penale. Questi due principi concorrono a definire il limite invalicabile della politica criminale. Come sistema di precetti volti ad orientare il comportamento dei destinatari, il diritto penale è collegato strettamente alla morale.

Il positivismo giuridico postula la separazione fra diritto e morale. Il contenuto delle norme giuridiche deve essere distinto da una particolare concezione morale. La separazione fra diritto e morale è necessaria per evitare che il diritto penale possa imporre una certa concezione morale. Il riconoscimento dell'autonomia fra diritto e morale è necessario al fine di riconoscere e garantire un pluralismo di valori etici e politici. Lo Stato non può e non deve imporre una determinata visione morale. Il diritto penale dovrebbe essere fondato su quei criteri etici che sono comuni a tutta o a gran parte della società. Il diritto penale non può abbracciare una concezione filosofica o religiosa. Deve essere il più possibile neutro. Deve essere un diritto eticamente sostenibile, ma non coincidere con l'etica. Un comportamento eticamente riprovevole non necessariamente è anche penalmente riprovevole e viceversa.

L'applicazione della sanzione penale è affidata ad un potere dello Stato, la Magistratura, che la nostra Costituzione proclama soggetta solo alla legge. Il potere di punire è sostanzialmente in mano ai giudici e può estrinsecarsi anche nei confronti di esponenti di altri poteri dello Stato. L'intervento penale viene definito un intervento di tipo patologico. In altre parole il diritto penale agisce là dove non hanno funzionato altri sistemi di controllo. La giustizia penale viene quindi definita una istituzione di supplenza. Il mezzo con il quale si applica il diritto penale è il processo penale. Il diritto processuale penale e il diritto penale sono stati unica disciplina a lungo, solo di recente hanno ottenuto autonoma identità. Il processo ha regole di funzionamento rigide. La verità processuale non sempre permette di raggiungere una giustizia sostanziale. Arrivare ad un'assoluzione rappresenta sicuramente il raggiungimento di una giustizia per il soggetto riconosciuto innocente, ma lascia aperto il problema di punire l'autore del reato.

Il principio di legalità e la funzione garantista del diritto penale impongono che la responsabilità venga accertata con un grado di certezza elevato – oltre ogni ragionevole dubbio. Un grado di certezza minore porterebbe al rischio che si arrivi ad una condanna senza la certezza della responsabilità penale.

Relazioni con altri rami dell'ordinamento

Fra il diritto penale e gli altri rami dell'ordinamento non vi è una netta separazione; possono esservi campi comuni, sovrapposizioni, interferenze. Il diritto penale resta comunque un ramo autonomo dell'ordinamento, non deve essere visto come accessorio alle altre materie. Resta la necessità di garantire la coerenza dell'intero ordinamento giuridico, pertanto un fatto penalmente illecito non potrà essere lecito od obbligatorio secondo un altro ramo dell'ordinamento. Di conseguenza un fatto illecito per il diritto penale sarà illecito per il diritto civile e soggetto al risarcimento del danno. Il campo dell'illecito penale non coincide con quello dell'illecito tout court, è più ristretto. Il diritto penale resta autonomo nel definire quali siano i fatti per esso rilevanti, ma non può introdurre discipline che siano contrastanti con il resto dell'ordinamento. Per tale motivo si dice che il diritto penale è dotato di autonomia relativa.

A causa della tecnica di tipizzazione adottata e la sua selettività, il diritto penale presenta carattere frammentario. Appronta una tutela a fatti specifici. Si può ritenere anche che il diritto penale abbia carattere sussidiario, cioè intervenga come ultima ratio in ambiti in cui non sono sufficienti altre forme di tutela.

Teoria generale del reato

Teoria generale del reato = analisi dei diversi elementi che, nel loro insieme, compongono il reato quale fatto punibile. L'oggetto della teoria del reato è un'astrazione concettuale, la creazione di uno schema o di un modello nel quale possa essere calata ogni fattispecie di reato. Il lavoro di costruzione di concetti e teorie viene definito dogmatica.

La scienza giuridica adotta un linguaggio che è un misto fra il linguaggio comune e il linguaggio tecnico. Non necessariamente il linguaggio giuridico coincide con il linguaggio del legislatore. L'adozione di un proprio linguaggio permette ai giuristi di interpretare i dettati normativi. Il linguaggio giuridico, come qualsiasi altro linguaggio tecnico, viene elaborato partendo dalla definizione dei termini adottati. È un linguaggio convenzionale. L'esigenza a cui risponde l'adozione di un linguaggio giuridico è quella di comunicazione efficace.

Il reato è un illecito penale, una forma di offesa ad un bene giuridico normativamente previsto. La distinzione fra illecito penale è altri illeciti si individua attraverso la sanzione, che deve essere una pena, cioè multa o ammenda, arresto, reclusione ed ergastolo. I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni.

Nella dottrina italiana il modello più diffuso di esposizione della teoria del reato è quello tripartito: tipicità, antigiuridicità, colpevolezza. Il modello bipartito distingue fra elemento oggettivo ed elemento soggettivo del reato. In questo modello l'antigiuridicità viene inserita nell'elemento oggettivo, quale elemento negativo del fatto. Alcuni autori propongono un modello quadripartito, aggiungendo come quarta categoria la punibilità. La punibilità è l'assoggettabilità alla pena, la rilevanza giuridica del reato. Un fatto tipico di regola è punibile. Rimane il problema dell'opportunità della punizione. Vi sono fatti di reato che non sono punibili.

Tipicità – oggetto del precetto penale, cioè ciò che la norma incriminatrice vieta ovvero comanda. Il fatto è l'insieme degli elementi che il legislatore utilizza per descrivere una fattispecie concreta come offensiva di un bene giuridico. Si ricollega alla garanzia della legalità, soprattutto in quanto alla prevedibilità della punizione. La norma penale costruisce fattispecie generali e astratte – tipi di fatti tipici, antigiuridici e colpevoli.