Lezioni, Diritto penale commerciale

Prima lezione.

Il diritto penale commerciale è un diritto contemporaneo organizzato su reati connessi all’attività

economica. Il reato economico é solitamente plurisoggettivo, pensato in un agire di gruppo, e si

compie con condotte immateriali, concepite alla luce di norme giuridiche. Il reato economico si

capisce alla luce di norme giuridiche extralegali che segnano il confine dell’azione tipica.

E una disciplina moderna perchè molte norme sono di recentissima introduzione, ad eccezione dei

reati fallimentari (1942) tutti gli altri sono più recenti: anni ‘90 , 2000. I reati societari sono del 2002,

altre fattispecie anche in tema ad esempio di reati del mercato finanziario sono a più tardi del

1998, i reati tributari sono del 2000 e anche una disciplina innovativa, responsabilità amministrativa

degli enti derivanti da reato, é del 2001, qui non rispondono solo le persone fisiche ma anche

quelle giuridiche.

Si ha un mutamento di scenario rispetto al diritto penale solito, non solo perché ci si occupa di

attività economiche e commerciali, ma anche perché ha dei soggetti collettivi che non rispondono

dei reati pubblicistici, ma sistematicamente di molti reati che vedremo.

Abbiamo 3 grandi campi penalistici importanti:

1) reati del mercato finanziario, come Insider trading e manipolazione del mercato;(aggiotaggio).

Non sono reati bagattellari, e molte volte hanno pene elevatissime. Sono fattispecie penali che

vengono seguite da una fattispecie amministrativa punitiva, cioè quasi mai si risponde dei reati da

soli, ma c e sempre anche l’applicazione di un illecito amministrativo punito con pene pecuniarie

severe. Peculiare di questo settore e il meccanismo di sinergia fra questi due rami

dell’ordinamento.

-"Ostacolo ai meccanismi"

2)reati societari, hanno la loro ambientazione nell’ambito della società commerciale, prima del

2000 erano i più applicati, in particolare le false comunicazioni sociali, che consistevano nella

falsificazione e imbellettamento del bilancio di una società, cioè nell’esposizione di dati e fatti non

veritieri. Dopo il 2002 il legislatore ha pensato di modificare questa fattispecie in modo da farla

diventare inapplicabile.

Abbiamo anche la corruzione fra i privati: la corruzione è l intervento su un pubblico ufficiale volto a

carpirne la disponibilità al fine di fargli commettere atti contrari ai suoi doveri di ufficio motivandolo

con utilità. Dal 2002 venne introdotta una fattispecie strutturata sullo stesso schema ma qui le parti

sono due privati che svolgono determinare funzioni all’interno di una società commerciale.

Abbiamo avuto quindi l importazione di una altra specie che in altri ordinamenti e conosciuta da

tempo, e si é avuta perché alcuni settori subiscono un influsso marcato del diritto comunitario.

Il diritto penale commerciale, è un diritto penale di impronta comunitaria.

La struttura risponde a una direttiva comunitaria che il legislatore nazionale ha recepito nel 2005

3) reati fallimentari, sono i reati più frequentemente applicati da sempre, la bancarotta é il prototipo

più utilizzato del diritto penale in economia. La bancarotta è il residuo finale che tutela la tenuta del

nostro sistema economico, serve a evitare che l imprenditore usi il patrimonio sociale, che

costituisce una garanzia, a proprio ed esclusivo beneficio, danneggiando soggetti che si

relazionano con l impresa o società, tutelare questi interessi collettivi significa tutelare il sistema,

infatti se un’impresa fallisce a catena molte altre possono fallire, l insolvenza è un veicolo molto

contagioso. Quindi il diritto penale interviene preventivamente.

Il presupposto di carattere generale su cui ragioneremo, é che si ha responsabilità amministrativa

degli enti, che non è un insieme di reati, ma una disciplina applicabile ad una pluralità di reati e che

contiene molti elementi di innovazione, perché prevede dei meccanismi di collegamento tra

responsabilità della persona fisica e quella giuridica interessata.

La persona giuridica risponde a certe condizioni che ci fanno dire che c e un dolo e una colpa

della persona giuridica. Questa viene percepita come un soggetto in grado di esprimere una

propria volontà, e che può prendere delle contromisure, se le prende non risponde penalmente. La

responsabilità in questo caso e accertata dal giudice penale, non altri, e dipende strettamente dalla

commissione di un reato, quindi è una responsabilità penale che conduce all’inflizione di sanzioni, 1

che vanno a colpire il patrimonio o l’attività dell’ente stesso con meccanismi commisurativi.

Il giudice deve seguire un certo percorso per tarare la pena sul tipo di persona giuridica che si

trova davanti.

Principio di tassatività inteso come divieto di analogia:

La maggior parte dei i reati che studieremo sono propri(richiedono una particolare qualifica

soggettiva). L amministratore di una società per esempio é una qualifica che viene data

dall’assemblea, ma può capitare che la società venga amministrata da un soggetto diverso, l

amministratore di fatto, in questo caso il legislatore del 2002 ha inserito una norma ,art 2639 ,che

estende la punibilità ai soggetti di fatto:

"Art. 2639.Estensione delle qualifiche soggettive.

Per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della

funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione,

diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti

alla qualifica o alla funzione.

Fuori dei casi di applicazione delle norme riguardanti i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica

amministrazione, le disposizioni sanzionatorie relative agli amministratori si applicano anche a

coloro che sono legalmente incaricati dall'autorità giudiziaria o dall'autorità pubblica di vigilanza di

amministrare la società o i beni dalla stessa posseduti o gestiti per conto di terzi."

Dice che dei reati commessi dall’amministratore formale risponde anche quello di fatto che è colui

che "esercita i poteri tipici continui e significativi inerenti alla funzioni".

La giurisprudenza applica il concetto di amministratore di fatto , anche in settori diversi dai reati

societari, per esempio quelli fallimentari, questa è un interpretazione analogica in malam partem.

Quando il legislatore ha voluto punire l amministratore di fatto non ha detto, come nei reati

societari ma anche in altri contesti come quelli sulla sicurezza sul lavoro, che hanno come

soggetto attivo il datore di lavoro e i suoi collaboratori, (esercizio di fatto dei poteri direttivi).

Manipolazione del mercato:

Problema di tassatività nella norma: Art 185"altri artifizi" clausola indeterminata e della implicita al

giudice di trovare delle condotte simili a quelle espressamente punite e equipararle a quelle.

Il principio di legalità inteso come principio di riserva di legge nell’economia penale è in crisi. La

norma penale è insufficiente per determinare cosa sia illecito, bisogna necessariamente riferirsi a

un atto amministrativo secondario.

Esempi di Insider trading, o abuso di informazioni privilegiate, per cui non si deve vendere o

acquistare o indicare ad altri un informazione privilegiata che si è acquisita nell’ambito della propria

attività lavorativa. Ma come si identifica l informazione privilegiata che è il fulcro del reato? Il

legislatore cerca di definirla, art181 cioè informazione di carattere preciso non resa pubblica,

concernente una o più strumenti finanziari che potrebbero influire sui prezzi di questi strumenti

finanziari. L’informazione é precisa se.....prognosi postuma che parte da una figura ideale :l

investitore ragionevole, quello di informazione privilegiata è una concezione indeterminata.

Tendenzialmente i reati che studiamo sono dolosi, il problema è che il dolo e un universo fatte di

tante sotto fattispecie, non sempre esserci un dolo intenzionale, più spesso troveremo dolo diretto

e ancora di più quello eventuale. Quest’ultimo e sempre più spesso un concetto potenziale,

rispondo per esempio c erano dei segnali d allarme che ho trascurato. La giurisprudenza scivola

da una forma di volontà alla negligenza, e in un disimpegno dei propri compiti di controllo. Questo

si ha molte volte nei reati fallimentari ma anche in quelli tributari.

Molto spessi si risponde a titolo di concorso omissivo nel reato altrui, nel diritto penale in economia

essendoci molte figure professionali che hanno il ruolo di controllore, rispondono se non

controllano e rispondano penalmente perché se su di loro viene messa una posizione di garanzia

volta ad evitare che i soggetti attivi commettano reati. Uno dei meccanismi ascrittivi della

responsabilità del diritto penale in economia e il reato omissivo improprio.

Seconda lezione 2

Reati del diritto penale in economia.

Responsabilità degli enti.

Qui abbiamo un destinatario fatto di procedure organi organigrammi che noi possiamo vedere,

processi decisionali afferrabili, sono procedure che noi possiamo percepire attraverso i documenti,

é un organismo trasparente. Sono tutti aspetti che rispetto al reato della persona fisica sono

insondabili, possiamo solo saperlo con la precisione consentita rispetto ai processi decisionali delle

persone giuridiche. Quindi siamo di fronte a un soggetto che possiamo sezionare: persona

giuridica.

Il destinatario e un soggetto senza diritti, ha dei diritti più affievoliti rispetto a quelli della persona

fisica. La persona giuridica proprio per il fatto che non e una persona fisica è disciplinata anche a

livello costituzionale in modo diverso e deteriore rispetto alla persona fisica. Noi possiamo pensare

alla persona giuridica come un soggetto che possiamo trattare senza una serie di argini che

esistono per la persona fisica. Il decreto leg. 231 del 2001 e una normativa che prende da un

esigenza fondamentale, il fatto che la fonte dell’illecito economico sia un’impresa.

Il reato economico si manifesta spesso come conseguenza di una politica di impresa ,il reato

economico è espressione di un organizzazione, di una scelta spesso presa consapevolmente a

tavolino fra più soggetti che mettono in conto anche di commettere dei reati. Soggetti subordinati

disponibili, e conoscenze professionali disponibili, è questo complesso di fattori che agiscono l un

con l’altro permettendo la commissione di reati che altrimenti non sarebbero possibili, quindi

l’impresa è un fattore criminogeno se sfruttata per commettere reati che altrimenti non sarebbero

possibili.

Il legislatore ci e arrivato a distanza di decenni, nel 2001 quando in adempimento di una legge

delega del 200 il legislatore ha emanato questo decreto legislativo. Il nostro ordinamento si e

ispirato a dei modelli, noi nel prevedere la responsabilità delle persone giuridiche siamo arrivati

quasi per ultimi.

Il modello principale del nostro legislatore è stato quello statunitense , è un modello di

organizzazione interna, è un insieme di procedure operative che devono essere seguite

nell’esercizio del’ impresa. Questo modello serve a escludere la responsabilità della persona

giuridica, se non c’è o non funziona la responsabilità della persona giuridica viene fatta derivare da

quella fisica o questa contagia quella giuridica. Quello statunitense è un modello che elaborato e

studiato è transitato alla commissione di legge che ha elaborato il decreto legislativo 231 del 2001.

Questi esperti hanno redatto il reticolato che è confluito nel modello legislativo.

Il decreto legislativo si compone di una parte sostanziale e di una processuale, all’interno della

parte sostanziale c e una prima sezione al interno del primo capo che e dedicato ai principi

generali della responsabilità dell’ente. Chi è il soggetto a cui si riferisce questo decreto legislativo?

Ce lo dice l’art 1:

"Art. 1.

Soggetti

1. Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi

dipendenti da reato.

2. Le disposizioni in esso previste si applicano agli enti forniti di personalità giuridica e alle società

e associazioni anche prive di personalità giuridica.

3. Non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici

nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

Sono gli enti forniti di personalità giuridica ma anche le associazioni prive di persona giuridica, il

soggetto principale e la società commerciale, ma e forse ancor di più quella collettiva, non e

l’impresa ma l’impresa esercitata in forma collettiva. Non e rilevante la personalità giuridica quello

che importa e che esista un attività economica organizzata, ci vuole una società o anche (caso

limitato)un’associazione anche priva di personalità giuridica. La persona giuridica può essere una

società comandata direttamente dal comune? Questi soggetti rispondono o no? Il decreto

legislativo parla dì loro al terzo comma del art 1, e dice che non si applica allo :

stato 3

enti pubblici territoriali,

enti non economici

e enti che svolgono funzioni di rilievo non costituzionale.

Gli enti pubblici invece rispondono.

Sanzionare quegli enti significherebbe sanzionare lo stato, cioè si avrebbe' un trattamento in cui

colui che sanziona è al contempo colui che viene sanzionato, chi elargisce e chi riceve la pena

sono lo stesso soggetto, viceversa l ente pubblico economico ha in se un’autonomia ed è

suscettibile di una sanzione economica che può essere diretta nelle casse dello Stato. L’art 1

menziona enti che svolgono funzione di rilievo costituzionale, formulazione un po’ vaga ma

sostanzialmente il legislatore intendeva partiti politici e sindacati.

Si vuole responsabilizzare il soggetto collettivo che svolge attività economica e che non abbia

natura di ente pubblico non economico. Il decreto mette prima questa definizione nel suo campo di

applicazione, solo all’art 2 ci parla dei principi di garanzia, solo dopo parla degli ambiti di

applicazione, qui la prospettiva è rovesciata a riprova del fatto che la persona giuridica ha diverse

garanzie, più attenuate, rispetto alla persona fisica.

Il principio di garanzia elaborato per le persone giuridiche è quello legato all’art 2, quindi ci deve

essere una doppia previsione anticipata rispetto al fatto, cioè la persona giuridica deve rispondere

solo per fatti che siano considerati reati prima della sua azione e la responsabilità deve essere

prevista in relazione a quel fatto prima della commissione dell’azione.

Non solo il reato che genera quella responsabilità ma anche la sanzione deve essere stata

prevista prima della commissione del fatto. Il principio di legalità dovrebbe a questo punto

intenderlo con tutti i corollari che abbiamo studiato a riguardo delle persone fisiche:

Determinatezza, precisione, irretroattività favorevole, tassatività.....,con una precisione che a tratta

di una previsione legale e quindi è derogabile da una legge successiva. Il concetto di riserva di

legge non può essere una riserva formale, ma sostanziale, ivi compresa la decretazione d urgenza

e la delegazione delegata del decreto legislativo, qualsiasi forma di intervento tramite decreto

legislativo di responsabilità é ammissibile....

Quanto all’irretroattività, il decreto legislativo riproduce l art 2 del codice penale, e la riproduce

all’art 3 del decreto, il sistema delle garanzie e racchiuso all’art 2 e 3 per quanto riguarda la

legalità.

Art. 2.Principio di legalità

"1. L'ente non puo' essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua

responsabilià' amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono

espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto."

Art. 3.

Successione di leggi

"1. L'ente non puo' essere ritenuto responsabile per un fatto che secondo una legge posteriore non

costituisce piu' reato o in relazione al quale non è piu' prevista la responsabilita' amministrativa

dell'ente, e, se vi e' stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti giuridici."

Quello che è originale lo troviamo agli art 5 6 e 7 che sono il cuore dell’intero sistema della

responsabilità degli enti perché mentre per la persona fisica valgono delle norme in tema di Suitas

sole colpa per collegare una condotta a una responsabilità penale questi strumenti concettuali non

sono possibili per una personalità giuridica. Non possiamo applicare quel modello di collegamento

tra fatto e responsabilità utilizzato per le persone fisiche, quindi abbiamo bisogno di un modello

diverso, che è designato negli art da 5 a 7. Il 5 si occupa di un collegamento oggettivo, tra il reato

della persona fisica e la responsabilità della persona fisica.

Art. 5.

Responsabilità dell'ente

"1. L'ente e' responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio:

a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente

o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone

che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; 4

b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a).

2. L'ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell'interesse esclusivo

proprio o di terzi."

Gli art 6 e 7 si occupano del profilo "soggettivo", per capire s