Lezioni, Diritto penale commerciale

Il concetto di società è un concetto generale, nel nostro sistema cene sono di diversi tipi, quelli di

capitale e quelle di persone, nel secondo caso(SOCIETA semplice, in accomandita) fallisce tanto l

amministratore, quanto i soci illimitatamente responsabili.

In queste società infatti non c é un autonomia patrimoniale perfetta, in quelle di persone delle

obbligazioni della società risponde questa con il suo patrimonio ma anche i soci, seppur in

seconda battuta.

Se possono fallire personalmente possono compiere reati anche se non sono amministratori, e

allora della bancarotta compiuta all interno di società di persone , con soci illimitatamente

responsabili abbiamo la possibilità di una bancarotta anche del socio.

Il soggetto attivo che può rispondere di bancarotta societaria non è solo l amministratore della

società fallita, ma ai sensi del 236 anche l amministratore di imprese e società in concordato

preventivo, cioè quando le condotte descritte negli articoli 222 e 223 vengono tenute nell ambito di

una società che non fallisce , ma viene ammessa a un concordato preventivo, la dichiarazione di

ammissione al concordato preventivo equivale alla sentenza di fallimento. 58

Ai fini penalistici il concordato preventivo equivale alla sentenza dichiarativa di fallimento, questo

viene considerato dal legislatore un ipotesi meno grave del fallimento puro e semplice, e quindi

viene punito meno severamente.

Soggetto attivo di questi reati quindi rispondono anche amministratori e imprenditori di società che

vanno in concordato preventivo.

Le stesse poi se sono tenute da un amministratore che va a uno di quegli accordi alternativi,

(art178 bis) di risoluzione della crisi aziendale non c è una disposizione penale.

Interessante è l art 223:

" Fatti di bancarotta fraudolenta.

Si applicano le pene stabilite nell'art. 216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai

liquidatori di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel

suddetto articolo.

Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell'art. 216, se:

1) hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti

previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile; (1)

2) hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società.

Si applica altresì in ogni caso la disposizione dell'ultimo comma dell'art. 216."

Qui abbiamo due diverse forme di bancarotta societaria, la prima è una formula riassuntiva che è

in rapporto di specialità con la seconda. Il numero due sembra comprendere condotte che

rientrano anche nel numero uno, si tratta in entrambi i casi di reati di evento, ed è un dato

abbastanza originale rispetto alla costruzione dei reati fallimentari, il 216,217 sono concepiti come

reati in cui il fallimento non deve essere collegato causalmente alla condotta distruttiva, dissipativa

etc...tranne quell isolata sentenza della cassazione, tutte dicono che il fallimento è un evento

indipendente dalle condotte dell imprenditore, è una condizione obiettiva di punibilità, la

giurisprudenza dice infatti che è un elemento slegato dalla colpa , dal dolo e dal nesso di causalità

con la condotta Dell imprenditore fallito.

Viceversa nel 223, aldilà del mero rinvio al 216 , ha un qualcosa in piu, perche al secondo comma

elenca due tipologie di bancarotta societaria in cui invece il fulcro è il nesso di causalità con un

evento particolare. Il numero 1 parla di dissesto come eventi del reato, il numero 2 di fallimento

come evento del reato, sono due concetti diversi, per questo dobbiamo escludere che ci sia un

vero e proprio rapporto di specialità perche abbiamo di fronte due eventi diversi: non solo l esatta

riproposizione delle stesse condotte il numero 2 rispetto al numero 1, c è qualcosa di diverso che è

appunto questo evento.

La differenza tra dissesto e fallimento qual è?

Se nella pratica i due concetti possono essere considerati simili, il fallimento è un concetto

giuridico molto preciso , è quella sentenza che dichiara il fallimento, è un atto giuridico di un

tribunale, il dissesto è una situazione fattuale.

Il dissesto è una condizione economico patrimoniale, uno squilibrio tra attivita e passività, c è

quindi una situazione gravissima piu grave dell insolvenza , che è definta dall art 5 legge

fallimentare, uno stato che si manifesta con inadempimenti, i quali dimostrano che il debitore non è

piu in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Il dissesto non è semplicemente un irregolarità, ma un incapacità strutturale, c è una sentenza di

merito molto chiara rispetto a questo, l impossibilita deve essere definitiva, la situazione è cosi

grave che non ha cespiti attivi per pagare i creditori. Questo è l evento considerato al numero 1 del

223, mentre invece il numero 2 ha come riferimento un momento giudiziario, cioè la pronuncia di

una sentenza dichiarativa di fallimento, da questo punto di vista valgono le considerazioni fatte

nella parte generale a proposito del nesso di causalità, come l art 41 sulle concause, dove viene

spiegato che non è necessario che la condotta sia l unico antecedente causale Dell evento per

essere considerata causa penalmente rilevante, e non esclude il nesso casuale l intervento di altri

fattori concausali, che non siano pero cause esclusive dell evento. Per cui per rispondere di

bancarotta societari ai sensi del 1 e 2 del 223, dobbiamo richiedere che la condotta dell

imprenditore sia l'unica causa del dissesto? Basta che sia una delle cause. 59

C è un indicazione importante da fare sul numero 2 , che nasconde per alcuni autori un ipotesi di

responsabilità preterintenzionale. Il delitto preterintenzionale è un delitto rarissimo, (omicidio

preterintenzionale e aborto preterintenzionale) forse ce n è anche un altra di ipotesi, e cioè quella

in cui il fallimento viene addebitato con un imputazione oggettiva o al piu a titolo di colpa.

Quando abbiamo un imprenditore che compie operazioni dolose, a seguito delle quali si verifica il

fallimento, qui si può leggere la stessa struttura dell omicidio preterintenzionale, si ha una prima

fase coperta dal dolo e successivamente un evento piu grave che non è necessario sia coperto da

dolo che è il fallimento, per il quale non è necessario ci sia nesso causale.

Cosa sono queste operazioni dolose?

Può essere qualsiasi cosa, la dottrina ci dice che è "qualsiasi atto che implica una disposizione

patrimoniale, compiuto con abuso di potere o violazioni di doveri inerenti alle qualifiche soggettive

dei soggetti attivi, e che pregiudichi gli interesse dell ente dei soci e dei creditori. "

Una condotta solo civilmente rilevante può essere il re supposto per un imputazione ai sensi del

223 numero 2, perche magari possono esserci condotte che non sono penalmente rilevanti, ma

che poi possono essere qualificate come operazioni dolose se poi si verifica anche il successivo

passaggio del fallimento della società. Il concetto è cosi vago che può comprendere anche

condotte civilmente rilevanti .

Tema dell ostacolo alle funzioni di vigilanza.

Abbiamo qui un diritto penale che è incentrato sulla tutela di una funzione ,non è piu un bene

giuridico come concetto di interesse afferrabile e tutelabile dalla norma penale, ma qui abbiamo

qualcosa di normativo, abbiamo un soggetto creato dalla discipline di settore a tutela del mercato,

abbiamo delle norme extra penali che le dotano di autorità, che le dotano di alcuni compiti, quando

queste autorità incontrano delle difficoltà nella loro attivita di controllo sui privati, se queste

difficoltà hanno a motivo la condotta di uno dei soggetti sorvegliati, abbiamo la possibilità di

contestare a questi soggetti un ostacolo alle funzioni di vigilanza. Qui abbiamo in realtà piu di una

norma, noi abbiamo in mente il 2638 del codice civile che è la norma di nostra competenza , ma io

2638 del codice civile in realtà ha avuto dei figli, è stato replicato anche nel settore del mercato

finanziario con il 170 bis del TUF, e poi abbiamo avuto delle norme in tema di vigilanza assicurata,

cioè vengono pure condotte d ostacolo al funzionamento della attivita di vigilanza sulle

assicurazioni.

Di fatto abbiamo piu di una fattispecie di ostacolo al funzionamento Dell autorità di vigilanza,

ciascuna ha una fattispecie posta a tutela del suo funzionamento, la Banca d Italia ha il 2638, la

Consob ha il 170 bis del TUF, l IVAS ha l art 306 del testo unico sulle assicurazioni.

Queste fattispecie sono generiche, si fa fatica a capire esattamente quale sia la condotta punita,

qualsiasi condotta che renda piu difficoltoso il controllo Dell autorità di vigilanza, può essere

suscettibile di integrare questa fattispecie.

Non è chiaro nemmeno chi siano i soggetti obbligati a dover rispettare questo obbligo di lealtà di

confronti dell autorità di vigilanza, i soggetti attivi art2638 c.c :

"Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (1)

- Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili

societari, i sindaci e i liquidatori di società o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità

pubbliche di vigilanza, o tenuti ad obblighi nei loro confronti,

i quali nelle comunicazioni alle predette autorità previste in base alla legge, al fine di ostacolare

l'esercizio delle funzioni di vigilanza, espongono fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché

oggetto di valutazioni, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei sottoposti alla

vigilanza ovvero, allo stesso fine, occultano con altri mezzi fraudolenti, in tutto o in parte fatti che

avrebbero dovuto comunicare, concernenti la situazione medesima, sono puniti con la reclusione

da uno a quattro anni. La punibilità è estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino beni

posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi."

Abbiamo una marea di soggetti che spesso sono identificabili solo ex post, nel senso che molte 60

volte è la stessa autorità attraverso suoi atti normativi, che identifica i soggetti tenuti alla

collaborazione con l autorità stessa. Siamo al limite della legalità, perche qua una parte della

fattispecie penale, soggetto attivo , è affidata alla stessa autorità che ê oggetto di tutela penale,

siamo in un circolo normativo vizioso che potrebbe porre dei problemi di rispetto del principio di

riserva di legge, posto che la legge nel