Lezioni, Diritto Penale Commerciale

Appunti di diritto penale commerciale - Prof. F. D'Alessandro

Introduzione per lo studente

La presente dispensa riporta con accuratezza i contenuti del corso di diritto penale commerciale relativi all'insegnamento del prof. D'Alessandro. Costruita sulla base di un'assidua frequenza alle lezioni (comprese le numerose lezioni di recupero delle ultime settimane), tale dispensa copre tanto i contenuti della cosiddetta "parte introduttiva" del corso, relativa al diritto penale generale, dunque ai suoi principi, le sue origini, ed il suo funzionamento, quanto quelli relativi alla seconda parte del corso, relativa specificamente al diritto penale dell'economia, nelle varie articolazioni del diritto penale societario, finanziario, fallimentare, tributario.

Non esistendo una vera e propria bibliografia di riferimento, gli appunti delle lezioni, rielaborati e rivisti con cura, risultano particolarmente importanti per avere un quadro chiaro e puntuale della materia. La completezza del lavoro, il richiamo alle questioni citate in precedenza, ed i numerosi collegamenti permettono di individuare, anche con sole poche letture, gli aspetti più volte richiamati dal docente, consentendo quindi una preparazione dell'esame rapida e non dispersiva; la ricchezza di esempi e di casi tratti anche dalla cronaca reale discussi a lezione consentono inoltre di rendere chiaro e concreto anche quanto apparentemente piuttosto astratto e di difficile comprensione.

Indice analitico della dispensa:

• Introduzione al diritto penale
• La pena e le teorie al riguardo
  • I reati: delitti, contravvenzioni, e pene relative
  • I limiti alla legislazione in materia penale
  • Il principio di legalità ed i suoi corollari
    • Il principio di personalità della responsabilità penale
  • La struttura dei reati: tipicità, antigiuridicità, colpevolezza, e punibilità
    • Elementi della tipicità
      • Soggetto attivo del reato
      • Soggetto passivo del reato
      • Oggetto materiale del reato
      • Forma del reato
      • Tipologia di condotta ed evento
      • Nesso di causalità
      • Presupposti della condotta
      • Durata e classificazione cronologica delle condotte
      • Tipologia di offesa al bene giuridico
    • Elementi dell'antigiuridicità
      • Consenso dell'avente diritto
      • Esercizio di un diritto
      • Legittima difesa
      • Applicazione delle cause di giustificazione
    • Elementi della colpevolezza
      • Imputabilità
      • Dolo o colpa
  • Dolo generico e dolo specifico
    • Dolo intenzionale, diretto, ed eventuale
    • Colpa generica e colpa specifica
    • Colpa cosciente e colpa incosciente
  • Conoscibilità della norma penale violata
  • Assenza di cause scusanti
  • Elementi della punibilità
    • Cause di non punibilità in senso stretto
    • Cause oggettive di non punibilità
  • Il procedimento penale
    • Fase delle indagini preliminari
      • Misure cautelari
        • Compressione della libertà di comunicazione
        • Incidente probatorio
    • Fase dell'udienza preliminare
    • Fase processuale
      • Il rito ordinario
      • Il rito abbreviato
      • Il rito immediato
      • Patteggiamento
  • La responsabilità da reato degli enti
    • Perimetro di applicabilità
      • Soggetti apicali e soggetti subordinati: il carattere "aggiuntivo" della responsabilità
      • Il carattere “autonomo” della responsabilità da reato degli enti
      • Vantaggio ed interesse
      • Incentivi alla prevenzione ed esimenti di responsabilità
    • Reati presupposto
    • Sanzioni applicabili
  • Il diritto penale societario: I reati societari
    • Delle falsità
      • Articoli 2621 e 2622 – Formulazione del 1942
      • Articoli 2621 e 2622 – Riforma del 2002 / 2005
      • Articoli 2621 e 2622 – Riforma del 2015
      • Articoli 2621 bis e 2621 ter
      • Articoli 2623 e 2624
      • Articolo 2625
      • Articolo 2636
    • La tutela penale del capitale sociale
      • Articolo 2632 – Formazione fittizia del capitale sociale
      • Articolo 2627 – Illegale ripartizione degli utili e delle riserve
      • Articolo 2628 – Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante
      • Articolo 2629 – Operazioni in pregiudizio dei creditori
      • Articolo 2626 – Indebita restituzione dei conferimenti
      • Articolo 2633 – Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori
      • Articolo 2634 – Infedeltà patrimoniale
      • Articolo 2629 bis – Omessa comunicazione del conflitto di interessi
      • Articolo 2635 – Corruzione tra privati
    • I reati dei revisori
      • Articolo 27 – Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni dei responsabili della revisione legale
      • Articolo 28 – Corruzione dei revisori
      • Articolo 29 – Impedito controllo dei revisori
      • Articolo 30 – Compensi illegali
      • Articolo 31 – Illeciti rapporti patrimoniali con la società assoggettata a revisione
  • Il diritto penale finanziario: La tutela penale dei mercati finanziari
    • Articolo 184 – Abuso di informazioni privilegiate
    • Articolo 185 ed Articolo 2637 – Aggiotaggio e Manipolazione del mercato
    • Articoli 187 bis e 187 ter
    • Articolo 2638 – Ostacolo all'esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza
  • Il diritto penale fallimentare
    • I reati di bancarotta
      • Articolo 216 – Bancarotta propria fraudolenta
      • Articolo 217 – Bancarotta propria semplice
      • Articolo 217 bis – Esenzione dai reati di bancarotta
      • Articoli 223 e 224 – Bancarotta impropria fraudolenta e semplice
      • Articolo 219 – Circostanze aggravanti e circostanze attenuanti
    • Il reato di ricorso abusivo al credito: Articolo 218
  • Il diritto penale tributario
    • Articolo 2 – Dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti
    • Articolo 3 – Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici
    • Articolo 4 – Dichiarazione infedele
    • Articolo 5 – Omessa dichiarazione
    • Articoli 8 e 9
    • Articoli 10 bis, 10 ter, e 10 quater
    • Articoli 13 e 13 bis

Introduzione al diritto penale

La pena e le teorie al riguardo

Il diritto penale, come indica la denominazione stessa, ha a che fare con il concetto di "pena", ed in quanto tale, a differenza di altre branche del diritto, mette in gioco la vita, la libertà, l'onore, e la reputazione delle persone. La prima domanda da porsi approcciando il diritto penale riguarda dunque l'utilità della pena, della punizione, e gli obiettivi che tale branca del diritto deve raggiungere per ottenere la comune approvazione. La risposta a tale quesito è di importanza fondamentale, poiché a seconda della forma che assume la risposta alla domanda "perché si punisce?", il diritto penale di uno Stato, e dunque il volto dello Stato stesso, cambia notevolmente.

Un diritto penale che volesse realizzare soltanto l'obiettivo della vendetta, ossia che attribuisse alla pena una funzione retributiva (retribuzione negativa, dovuta al fatto che un reato è un fatto socialmente disapprovato), ad esempio, dovrebbe certamente contemplare la pena di morte, per ripagare il male del reato con il male della pena, ed in una simile concezione, giustizia e vendetta coinciderebbero. Un ordinamento che fosse finalizzato alla rieducazione di coloro che hanno commesso il reato, invece, non potrebbe certo ammettere pene quali la pena di morte, e darebbe adito ad una netta distinzione tra giustizia e vendetta.

Un simile dibattito trova radici in un passato lontanissimo, ed ha coinvolto anche alcuni tra i più illustri studiosi della storia del pensiero umano; tra questi meritano di essere citati Immanuel Kant, noto filosofo illuminista che nell'opera "La religione entro i limiti della sola ragione" si è occupato dei fondamenti del diritto penale sposando la tesi retributiva, e Cesare Beccaria, milanese di metà '700 che nell'opera “Dei delitti e delle pene” ha teorizzato invece un sistema del tutto diverso, basato sulla certezza della pena più che sulla sua durezza, e dunque sul suo scopo preventivo, abbinato a pene miti, lontano dalle pene ad alto tasso di spettacolarità (quali i supplizi pubblici, ancora diffusi alla sua epoca), che egli riteneva appartenenti ad un'epoca bestiale, lontana da quella dei lumi.

Ne risulta l'esistenza di teorie della pena tra loro molto diverse: teoria retributiva, teoria rieducativa, teoria preventiva.

Riguardo la prima è emblematico l'esempio molto chiaro che Kant utilizza nell'opera citata: egli ipotizza una società interamente riunita in un'isola, e prossima allo scioglimento del consesso sociale. Secondo il filosofo, prima dello scioglimento della società anche l'ultimo assassino detenuto nelle celle dell'isola dovrebbe essere giustiziato, affinché "il sangue delle vittime innocenti non ricada su ciascuno dei consociati per aver lasciato impunito il colpevole" (cit.); risulta dunque evidente come nell'ottica rigorosamente retributiva di Kant (e poi di Hegel, che pur in età già romantica condividerà una tesi simile) la pena debba avere come unico scopo la retribuzione del male commesso con altro male, ossia la vendetta.

Riguardo la teoria rieducativa va invece detto che essa è il frutto del notevole movimento culturale sviluppatosi sul finire del '700, portatore tra le altre cose di un grande ammodernamento del diritto penitenziario in Europa, che ha visto con il tempo sparire le pene corporali, anche se alcuni ancora oggi ritengono che la natura di supplizio della pena non sia cambiata, ma che semplicemente, anziché suppliziare il corpo, si supplizi l'anima (ad esempio con la privazione della libertà per decenni, magari in condizioni di mancato rispetto della dignità umana, che il detenuto non dovrebbe perdere).

[N.B.: Da quanto detto risulta evidente come sia possibile far convivere una teoria della pena retributiva con l'assenza di pene corporali].

La teoria preventiva, infine, fa invece leva sulla funzione di prevenzione assumibile dalla pena, che può distinguersi in:

Prevenzione negativa

• Si parla di prevenzione negativa quando si fa riferimento al ruolo di disincentivo alla commissione del reato svolto dalla pena nei confronti dei cittadini in virtù della sanzione inflitta nei confronti del reo. Tale funzione si dice di prevenzione speciale quando riferita al reo (es. “rimane in cella in modo che non possa nuocere ad altri”), o di prevenzione generale quando riferita al resto della comunità (es. “rimarrebbero in cella se commettessero reato”).

Prevenzione positiva

• La funzione di prevenzione positiva, a sua volta generale o speciale, è ricollegabile al valore stesso delle norme incriminatrici: sapere che la rapina è punita con la reclusione, ad esempio, istilla in positivo nei cittadini, nel corpo sociale, la cognizione che la rapina è un comportamento disapprovato, anche qualora non ci fosse alcun rapinatore in carcere.

Fiumi d'inchiostro sono stati spesi sulle teorie della pena, ed ancor prima sull'origine del male - "unde malum?" (S. Agostino), poiché il diritto della pena è anche diritto del male dal momento che si occupa delle pulsioni negative dell'essere umano che sfociano in comportamenti che la comunità disapprova, ed ancor oggi a livello mondiale non è stata adottata una soluzione univoca.

La teoria preventivo-rieducativa in vigore oggi nel nostro Paese è figlia, come si accennava, del pensiero di Cesare Beccaria, grande teorico della funzione preventiva della pena, secondo il quale il diritto dello Stato di punire il cittadino, di privarlo della sua libertà, si fonda, come ogni altro potere dello Stato, su un contratto sociale tra i cittadini. In modo coerente con il suo essere filosofo illuminista, infatti, egli riteneva che lo Stato non esistesse “prima dei cittadini”, poiché gli uomini nascono liberi ed uguali, come recita la dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (cfr. Rousseau).

In tale ottica, ciascun consociato rinuncia a parte della propria libertà per poter godere delle garanzie di sicurezza che lo Stato offre: lo Stato, ad esempio, si impegna proteggere ciascuno dalle aggressioni personali o patrimoniali, dunque chiunque attentasse alla vita od al patrimonio altrui sarebbe ricercato, individuato, perseguito, e punito; per godere di tale garanzia ogni cittadino, in cambio (di qui la natura contrattuale), accetta di poter essere egli stesso ricercato, individuato, perseguito e punito qualora dovesse violare le regole in vigore nella comunità in un determinato momento storico.

[Come vedremo, tuttavia, nonostante questo il nostro Codice Penale è più vicino al pensiero di filosofi quali T. Hobbes ("homo homini lupus") piuttosto che a Rousseau].

Se tale è il fondamento del diritto di punire dello Stato, ossia se il fondamento del diritto di punire deriva dalla libertà dei cittadini, la pena di morte risulta strutturalmente illegittima, poiché nessuno parteciperebbe ad un contratto che coinvolgesse l'intera vita. Per quanto logico e lineare, un simile ragionamento, frutto del pensiero di Beccaria, ha impiegato più di due secoli a trovare completo riconoscimento nel nostro ordinamento, essendo la pena di morte definitivamente uscita di scena solo nel 2007, con la modifica dell'ultimo comma dell'Art. 27 della Costituzione, che oggi recita “la pena di morte è esclusa”.

Prima di tale riforma era previsto infatti che la pena di morte, per quanto non in uso, potesse essere ammessa nei casi previsti dalle leggi militari di guerra.

Come noto, sono ancora numerosi nel mondo i Paesi in cui la pena di morte rimane in vigore; tra essi, escludendo i Paesi coinvolti in situazioni di guerra civile, spiccano la Repubblica popolare cinese, e gli Stati Uniti d'America, uniti da questo macabro tratto pur nell'enorme diversità dei loro modelli economici e politici.

[Quella della pena di morte in Italia è una storia di continue abolizioni: è stata abolita all'indomani dell'unità d'Italia per la maggior parte dei reati comuni; è stata reintrodotta con le leggi razziali e quindi ri-abolita con una serie di decreti luogotenenziali, rimanendo però in vigore nelle leggi militari; è stata a quel punto prima abolita nelle leggi militari di pace, ed infine esclusa anche dalle leggi militari di guerra, seppur con la possibilità di reintroduzione fino, come detto, al 2007, data in cui è stata definitivamente cancellata dal nostro ordinamento].

L'Art. 27 della nostra Costituzione, al comma terzo, sostiene inoltre che le pene, sanzione per la realizzazione di un reato, non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità, e devono tendere alla rieducazione del condannato. L'obiettivo della pena è dunque la rieducazione, intesa come scommessa positiva verso il condannato, volta al fargli comprendere la corretta tavola dei valori condivisi dalla comunità.

I reati: delitti, contravvenzioni, e pene relative

Una volta cominciato a capire qual è la finalità del punire, occorre chiedersi che cosa si punisce. Il diritto penale si occupa di punire i reati, ossia gli illeciti penali, ma per quanti sforzi definitori si facciano, una definizione sostanziale univoca di reato che non necessiti di precisazioni è introvabile.

[Es. Un reato non è “solo” un fatto illecito, poiché esistono anche illeciti civili, o amministrativi; così come un reato non è “solo” un fatto che lede diritti altrui, poiché esistono anche reati che riguardano situazioni di pericolo che non ledono alcuni diritti (quali la falsificazione di documenti, anche qualora gli stessi non vengano utilizzati, oppure la guida in stato di ebbrezza, o sotto l'effetto di sostanze psicotrope)].

Gli studiosi hanno dunque optato per una definizione formale, ed in base alla stessa è reato ciò che il legislatore sanziona con una pena (se un comportamento è sanzionato in modo diverso, ad esempio tramite sanzione amministrativa o civile, non è reato). Le pene (sanzioni penali) previste dal nostro ordinamento, che dunque identificano i reati, sono cinque:

• Ergastolo
• Reclusione
• Arresto
• Multa
• Ammenda

e tra esse è possibile fare due distinte classificazioni: nell'ottica della tipologia di pena si distinguono pene detentive e pene pecuniarie; nell'ottica della gravità della pena si distinguono invece pene destinate ai delitti e pene destinate alle contravvenzioni (dove, naturalmente, delitti e contravvenzioni sono tipologie di reato).

Ergastolo

• L'ergastolo è una pena detentiva senza durata massima, che si protrae per l'intera vita restante del soggetto giudicato colpevole (“Fine pena: Mai”; pena perpetua), destinata alla punizione dei delitti.

In realtà non è raro sentir parlare nella cronaca di più ergastoli (es. “condannato a 3 ergastoli”); in tal caso si fa riferimento a più reati distinti, tutti meritevoli d'ergastolo (es. mandante di più omicidi). Una pluralità di ergastoli determina semplicemente il fatto che qualora, per qualsiasi ragione, la condanna pronunciata per uno di questi reati dovesse venir meno, il condannato continuerebbe comunque a scontare quelli corretti.