Lezioni diritto fallimentare

EFFETTI DEL FALLIMENTO SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI CREDITORI:

REVOCATORIA FALLIMENTARE

(prima lezione)

In questo argomento risulta centrale l’azione revocatoria, che è sempre stata centrale nel fallimento fino al

2005, fino alla riforma che ha interessato il concordato preventivo e la revocatoria stessa, a seguito della

quale quest’ultima è stata depotenziata notevolmente.

E’ necessaria comunque una premessa ai fini della comprensione dell’istituto, che rientra infatti tra gli

strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale del debitore, come l’azione surrogatoria. Hanno

però finalità diverse. La seconda è infatti a disposizione del creditore che viene pregiudicato dall’ inerzia del

debitore (che non esige i suoi crediti) in virtù della quale gli è consentito di esercitare le azioni che

spetterebbero al suo debitore, per tutelare i suoi diritti. Diversa è invece la figura del debitore troppo attivo,

che quindi vende beni di sua proprietà a danno del creditore. Quindi uno strumento reagisce all’inerzia,

l’altro alla eccessiva attività. (ex actio pauliana)

In quest’ultimo caso si pone però un problema: perché il soggetto debitore non può vendere i propri beni

per il solo fatto di essere debitore? Perché non può compiere atto di disposizione? Nella realtà al di fuori

del fallimento non è cosi proprio perchè è necessario contemperare le due esigenze: di debitore e creditore

e non privilegiare nessuna delle due. Il primo potrà quindi disporre del proprio patrimonio, purchè ciò

non crei pregiudizio al suo creditore o creditori. (se è debitore di 50, non potrà vendere 60 su 100 al

massimo poiché cosi va a ledere il diritto del creditore che potrebbe non più soddisfarsi sul patrimonio

restante) In caso contrario l’ordinamento reagisce con l’azione revocatoria dell’azione pregiudizievole al

credito, che trova quindi nel pregiudizio al creditore il cardine. (Il pregiudizio è un danno e deve esserci

per poter promuovere la revocatoria)

E’ necessario quindi un atto di disposizione, che ha causato un pregiudizio al creditore: tra i due è quindi

necessario un nesso di causalità.: presupposto oggettivo. Sono quindi necessari un atto di disposizione,

pregiudizio e nesso di causalità.

E’ necessario però anche un presupposto soggettivo, sulle qualità del debitore , è invece l’elemento

psicologico dello stesso che deve aver venduto con la consapevolezza e la conoscenza di ledere la garanzia

patrimoniale del creditore. Deve essere stato a conoscenza del pregiudizio arrecato al debitore.

Gli atti di disposizione sono però suddivisibili in gruppi diversi. (es.se sono debitore di centomila e vendo

un bene dello stesso valore: si crea pregiudizio al creditore da un lato perché quel bene esce dal patrimonio,

ma con osservazioni, proprio considerando i diversi gruppi): ossia come può essere venduto il bene 

-a titolo gratuito: si crea pregiudizio nel caso in cui il debitore fosse a conoscenza del pregiudizio arrecato;

non si considera l’elemento psicologico del donatario. Quest’ultimo non vuole evitare un danno, ma

combatte per mantenere il guadagno. Se il patrimonio era l’equivalente del bene regalato. Ma si può revocare

solo nel caso in cui il debitore fosse a conoscenza del possibile pregiudizio.

Ai fini della revocatoria sono comunque necessari: atto di disposizione, nesso di causalità, pregiudizio e

conoscenza del debitore. Non si considera il donatario dal punto di vista psicologico, poiché non ha fatto

nulla. Combatte per mantenere il guadagno.

-a titolo oneroso: non pregiudica il creditore se lo si considera dal punto di vista del debitore, poiché il

patrimonio attivo del debitore non subisce variazioni dal punto di vista quantitativo. Cambia solo la qualità

del patrimonio: ora è liquido, quindi cambia dal punto di vista qualitativo. Ma anche la vendita a giusto

prezzo può creare pregiudizio poiché il denaro liquido può sparire molto più facilmente. Anche la vendita a

giusto prezzo può quindi essere revocata, vedendo appunto dal punto di vista della qualità: il pregiudizio si è

creato dal punto di vista qualitativo del patrimonio e diventa più difficile la tutela del creditore.

In questo caso invece assume rilievo anche la posizione dell’acquirente: perde il bene in caso di revocatoria!

Ha comunque pagato per averlo, a differenza del donatario. E quindi combattere per evitare il danno di

perdere ciò che ha pagato per l’acquisto del bene.

Ma quindi chi viene tutelato? Donatario o acquirente a titolo oneroso? Il secondo, al di là dell’elemento

soggettivo. Quindi il legislatore fa prevalere il creditore se il terzo acquirente sapeva del pregiudizio,

invece nel caso questi non sapesse, viene tutelato.

Ma non sempre l’acquirente può esserne a conoscenza: non è detto che la prova della conoscenza del

pregiudizio del terzo sia così scontata.

Tra presupposto oggettivo e soggettivo, gli elementi di cui si deve dare la prova sono cinque in caso di atto

a titolo oneroso e devono essere provati da parte del creditore sulla base del principio dell’onere della

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prova ex art.2697 cc (del diritto che si vuole fare valere)

( artt. 2901 ss cc)

Quindi si ha un soggetto che dispone del proprio bene a favore di un terzo: creditore revocante e

debitore/terzo che può essere revocando o revocato.

La disciplina delle prove ai fini della revocatoria: quali elementi devono essere provati?

1.atto di disposizione

2.pregiudizio

3.il nesso di causalità

4.la conoscenza del pregiudizio del debitore

5.la conoscenza del pregiudizio del creditore (si se atto oneroso)  il più difficile da provare .

Abbiamo visto sopra che il debitore ha donato un bene o lo ha venduto a giusto prezzo. In questo ultimo

caso, anche se la vendita è a giusto prezzo modifica il patrimonio dal punto di vista qualitativo.

Se il debitore ha credito per 100 e vende per 100 e successivamente richiede finanziamento ad un quarto: chi

deve concederlo può chiedere ipoteca, creando cosi nuovo debito sull’immobile. Viene cosi creato un nuovo

debito da 100. Il creditore originario viene pregiudicato dall’ipoteca? Si, perché anche in caso di titolo di

prelazione può causare pregiudizio, non solo con atto di disposizione. Anche se il patrimonio non risulta

modificato: ma le regole del concorso sono state alterate e non ci sono più le basi di parità per il concorso. Il

pregiudizio si crea per alterazione delle regole del concorso. Se ad esempio il quarto avesse concesso un

finanziamento senza chiedere l’ipoteca sarebbe successo che i due creditori avrebbero concorso invece.

Quindi anche le ipoteche e gli atti costitutivi di garanzia sono potenzialmente idonei a pregiudicare i

creditori e quindi pertanto revocabili , provati comunque tutti gli altri elementi necessari.

Per quanto riguarda il numero 5, si deve vedere quando è sorta l’ipoteca e quindi per quanto riguarda il

finanziatore che ha concesso ipoteca, si deve considerare:

-se l’ipoteca è sorta contestualmente al credito garantito : se così è stato, l’atto è a titolo oneroso e quindi

il terzo creditore dovrà provare il requisito numero 5.

-se invece l’ipoteca non è contestuale: a contrario, se ne deduce che l’atto sia a titolo? Dovrò analizzare

caso per caso e fare anche chiarezza in merito alle espressioni usate:

(ipoteca contestuale è tale in senso cronologico, quindi quando è concessa nello stesso momento in cui è

concesso il finanziamento. Dato quindi il finanziamento, viene poi concessa ipoteca o magari anche

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viceversaa è possibile. Nasce però nel momento in cui viene iscritta nel tempo concesso di 15 giorni : ma

allora non può esserci contestualità cronologica! Allora come interpretare la contestualità? Si deve intendere

In senso logico! Quando cioè il credito e la garanzia fanno parte della medesima operazione, ossia quando il

credito non sarebbe stato concesso se non fosse stata data la garanzia, allora è contestuale . Se invece il

credito viene concesso senza previsione di una garanzia che viene quindi data successivamente, allora non

c’è contestualità.

1 Non è facile dare la prova di tutti questi elementi! Soprattutto gli elementi psicologici.

2 Pubblicità costitutiva. Il notaio entro 15 gg successivi deve iscriverla  quindi di fatto sorge entro 15 gg.

In conclusione: il fatto che non sia contestuale può portarci a concludere che l’atto sia a titolo gratuito?

no! Solo la contestualità conferma l’onerosità, per l’altra ipotesi non possiamo invece dire nulla con

certezza. Potrebbe infatti darsi che sia stato concesso qualcosa, ad esempio una dilazione di pagamento. Ad

esempio, se viene concesso un finanziamento senza garanzia, ma con il solo accordo che debba essere

restituito entro tre mesi. Dopo tre mesi il debitore non paga e viene chiesta una garanzia che però non viene

concessa dal debitore se non dietro concessione di una proroga del termine per l’adempimento. Qui non

abbiamo contestualità né dal punto di vista cronologico, né logico (non faceva parte dell’operazione

originaria): ma non possiamo dire che l’atto sia a titolo gratuito infatti il creditore ha comunque

concesso qualche cosa in cambio della garanzia, ossia la dilazione nel pagamento! Quindi andrà provato

la conoscenza il pregiudizio del terzo. Allora se è contestuale è a titolo oneroso, diversamente dovrò

verificare caso per caso. Se invece dopo tre mesi è chiesta garanzia, che viene data senza concedere nulla da

parte del creditore, allora sarà a titolo gratuito e ci si potrà fermare al numero 4, non dovendo il terzo provare

la conoscenza del pregiudizio.

Se invece il terzo riesce a dare la prova di tutti i presupposti nel caso di vendita di bene, l’effetto della

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revocatoria, se accolta, sarà quello di rendere inefficace l’atto. (se lo rendesse nullo, il bene rientrerebbe

nel patrimonio del debitore e il creditore potrebbe soddisfarsi su di esso)

In caso di vendita di un bene con successiva azione revocatoria, si rende inefficace l’atto, non nullo (se così

fosse il bene rientrerebbe nel patrimonio del debitore, poiché vengono meno gli effetti dell’atto). Quindi

l’effetto della sentenza è quello di rendere inefficace l’atto e ciò vale solo per il creditore revocante.

Quindi se l’atto di compravendita è inefficace, per il creditore revocante, il bene è come se fosse ancora del

debitore anche se in realtà e di terzo che lo ha acquistato. L’inefficacia sarà dunque relativa e il bene è come

se fosse ancora del debitore, anche se è del terzo che lo ha acquistato. Potrà comunque agire esecutivamente

su di esso, pignorandolo direttamente dal terzo il bene del debitore.

Se invece il bene è stato donato non cambia nulla comunque, così come se fosse revocata l’ipoteca.

Anche se in quest’ultimo caso il problema riguarda il fatto di chi ha o non ha l’ipoteca e grazie alla sentenza

di revoca, per il creditore revocante sarà come se l’ipoteca non ci fosse e quindi il bene, invenduto, potrà

essere venduto e il ricavato andrà diviso? Si in sede fallimentare, ma in ambito comune no. Poiché il terzo

era a conoscenza viene anche postergato. 4

In sede di diritto comune, il legislatore prende conoscenza del pregiudizio del creditore/del terzo: lo fa

soccombere e la revocatoria lo posterga: postergazione legale perché era a conoscenza del pregiudizio del

debitore. Pregiudizio e conoscenza del debitore e del terzo sono due elementi soggettivi ma attenzione che

non è un problema di buona o mala fede

Art.2902 cc Effetti dell’azione revocatoria il creditore con la sentenza revocatoria può promuovere azioni

esecutive sui beni che formano oggetto dell’atto impugnato. Quindi non dice che il bene rientra nel

patrimonio. Il creditore si soddisfa quindi sul patrimonio di un terzo.

Revocatoria ordinaria è istituto di diritto comune ma senza una grande applicazione, forse anche perché la

prova dei presupposti è molto difficile. Quando però lo stesso soggetto è il fallito, e quindi parliamo di

azione revocatoria ordinaria nel fallimento , allora le cose cambiano, perché ad esempio i presupposti sono

probabilmente più facili a verificarsi: è più facile per gli atti compiuti da un imprenditore insolvente

dimostrarne i presupposti, quanto meno uno, ossia il pregiudizio che è quasi immanente all’atto stesso, come

anche di fatto la conoscenza dello stesso: l’imprenditore non può infatti non sapere della situazione. Basta

considerare ad esempio l’aspetto dei bilanci pubblici se l’imprenditore è in società. Quindi quando abbiamo

un imprenditore insolvente, ma di tipo commerciale, la ricorrenza dei presupposti è molto più facile da

dimostrare e frequente oltretutto.

Se l’imprenditore fallisce, legittimato alla revocatoria, sarebbe il curatore, cosi come ci conferma l’art.66

l.fall. che opera un rinvio e quindi le norme sulla revocatoria ordinaria sono applicabili anche a quella

fallimentare, oltre a disporre che:

-il legittimato (il solo) all’azione revocatoria ordinaria nel fallimento è il curatore

(quindi tra i vari strumenti di tutela persi dai creditori all’apertura del fallimento si trova anche il fatto di non

poter più procedere ad azione revocatoria ordinaria, che passa appunto al curatore)

3 Relativa, che vale solo per il creditore revocante, per il quale il bene è come se fosse ancora del debitore,

anche se in realtà è di terzo che ha acquistato e pagato. Quindi potrà agire esecutivamente sul bene del

terzo per un debito del debitore

4 Si parla di elemento soggettivo ma non sono buona o mala fede ma conoscenza del pregiudizio del terzo.

-mentre azione revocatoria ordinaria è fatta dal creditore individuale andava a vantaggio del creditore

revocante, quella fatta dal curatore va a vantaggio di tutti i creditori concorsuali, quindi si ha

un’estensione soggettiva

-l’azione si propone dinanzi al tribunale fallimentare, che è competente in materia. Perché si ribadisce ciò

che già dispone l’art.24 l.fall.? Perché la revocatoria ordinaria nel fallimento non rientra, non deriva dal

fallimento e quindi nell’art.24, perché poteva essere esercitata dai creditori prima del fallimento, a

differenza invece di quella fallimentare, è lo è proprio in virtù dell’art.66 l.fall.

-(non emerge direttamente dall’art.66 l.fall) ma si evince che quando il creditore agisce con la revocatoria

ordinaria fuori dal fallimento citerà in giudizio entrambi, il debitore e il terzo acquirente, a causa del

litisconsorzio necessario. Deve infatti provare presupposti in capo ad entrambi. Quando invece agisce il

curatore, dovrà citare solo il terzo perché il fallito non è in giudizio.

Quindi, mentre la revocatoria ordinaria fuori dal fallimento, vede il litisconsorzio necessario di debitore e di

terzo, quella ordinaria nel fallimento vede convenuto solo il terzo, perché c’è il curatore al posto del fallito,

di cui non ci si occupa.

Sempre al comma 1 la norma dispone che si debbano seguire le norme del codice civile: allora il curatore

che agisce con revocatoria ordinaria, dovrà provare nell’ambito dei presupposti gli stessi previsti da

quella ordinaria, in virtù del rinvio alla disciplina: se il curatore agisce con la ordinaria nel fallimento dovrà

quindi provare gli stessi.

(Quindi nel caso dell’appartamento, con un debito di 100, se vende  crea pregiudizio e l’atto può essere

revocato, se dona l’appartamento crea pregiudizio e ok revoca come nel caso dell’ipoteca. Se Tizio non

avesse un appartamento che vale centomila ma un conto di uguale valore, che viene azzerato per il

pagamento di un altro debito, il creditore originario dei centomila può reagire? Si, perché ha creato

pregiudizio ed equivale alla istituzione di un’ipoteca, ma i pagamenti non sono revocabili con la

revocatoria ordinaria anche se creano lo stesso pregiudizio, a meno che il pagamento riguardasse un

debito non scaduto: art.2901 cc. Non è soggetto a revoca l’adempimento di un debito scaduto.) E’

ammessa interpretazione a contrario.

(seconda lezione)

Abbiamo visto che la revocatoria artt. 2901 ss cc è applicabile anche nel fallimento, ma c’è un limite

che recepisce tale applicabilità con alcune modificazioni rilevanti. La disciplina resta comunque

sostanzialmente la stessa.

Quindi il curatore agisce e si considerano gli stessi presupposti visti per l’azione ordinaria. Anche gli atti

revocabili sono comunque gli stessi.

Le statistiche vedono comunque maggiormente applicata la revocatoria nel momento in cui gli atti sono

compiuti da un imprenditore commerciale insolvente.

Quelli compiuti dall’imprenditore commerciale prima del fallimento sono normalmente atti compiuti in una

situazione di insolvenza perché l’insolvenza si crea prima della dichiarazione di fallimento. Questi aspetti

sono alla base dell’altro istituto: la revocatoria fallimentare. Il concetto stesso che ne sta alla base, parte

dalla retrodatazione dell’insolvenza: un imprenditore che viene dichiarato fallito perché insolvente, vede tale

situazione crearsi a poco a poco nel tempo. Nel periodo precedente quindi si ritiene esistente tale situazione,

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si ritiene pertanto che gli atti compiuti siano pregiudizievoli ai creditori. Si presume però, proprio perché

posti in essere da tale soggetto nello specifico. Il problema resta quello di capire fino a quando si può

estendere questa presunzione di imman