Lezioni diritto fallimentare

Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori: revocatoria fallimentare

Revocatoria fallimentare: introduzione

In questo argomento risulta centrale l’azione revocatoria, che è sempre stata centrale nel fallimento fino al 2005, fino alla riforma che ha interessato il concordato preventivo e la revocatoria stessa, a seguito della quale quest’ultima è stata depotenziata notevolmente.

Conservazione della garanzia patrimoniale

È necessaria comunque una premessa ai fini della comprensione dell’istituto, che rientra infatti tra gli strumenti di conservazione della garanzia patrimoniale del debitore, come l’azione surrogatoria. Hanno però finalità diverse. La seconda è infatti a disposizione del creditore che viene pregiudicato dall’inerzia del debitore (che non esige i suoi crediti) in virtù della quale gli è consentito di esercitare le azioni che spetterebbero al suo debitore, per tutelare i suoi diritti. Diversa è invece la figura del debitore troppo attivo, che quindi vende beni di sua proprietà a danno del creditore. Quindi uno strumento reagisce all’inerzia, l’altro all’eccessiva attività. (ex actio pauliana)

Problematica della disposizione dei beni

In quest’ultimo caso si pone però un problema: perché il soggetto debitore non può vendere i propri beni per il solo fatto di essere debitore? Perché non può compiere atto di disposizione? Nella realtà al di fuori del fallimento non è così proprio perché è necessario contemperare le due esigenze: di debitore e creditore e non privilegiare nessuna delle due. Il primo potrà quindi disporre del proprio patrimonio, purché ciò non crei pregiudizio al suo creditore o creditori. (se è debitore di 50, non potrà vendere 60 su 100 al massimo poiché così va a ledere il diritto del creditore che potrebbe non più soddisfarsi sul patrimonio restante) In caso contrario l’ordinamento reagisce con l’azione revocatoria dell’azione pregiudizievole al credito, che trova quindi nel pregiudizio al creditore il cardine. (Il pregiudizio è un danno e deve esserci per poter promuovere la revocatoria)

Elementi dell'azione revocatoria

È necessario quindi un atto di disposizione, che ha causato un pregiudizio al creditore: tra i due è quindi necessario un nesso di causalità: presupposto oggettivo. Sono quindi necessari un atto di disposizione, pregiudizio e nesso di causalità.

È necessario però anche un presupposto soggettivo, sulle qualità del debitore, è invece l’elemento psicologico dello stesso che deve aver venduto con la consapevolezza e la conoscenza di ledere la garanzia patrimoniale del creditore. Deve essere stato a conoscenza del pregiudizio arrecato al debitore.

Atti di disposizione

Gli atti di disposizione sono però suddivisibili in gruppi diversi. (es. se sono debitore di centomila e vendo un bene dello stesso valore: si crea pregiudizio al creditore da un lato perché quel bene esce dal patrimonio, ma con osservazioni, proprio considerando i diversi gruppi): ossia come può essere venduto il bene - a titolo gratuito: si crea pregiudizio nel caso in cui il debitore fosse a conoscenza del pregiudizio arrecato; non si considera l’elemento psicologico del donatario. Quest’ultimo non vuole evitare un danno, ma combatte per mantenere il guadagno. Se il patrimonio era l’equivalente del bene regalato. Ma si può revocare solo nel caso in cui il debitore fosse a conoscenza del possibile pregiudizio.

Ai fini della revocatoria sono comunque necessari: atto di disposizione, nesso di causalità, pregiudizio e conoscenza del debitore. Non si considera il donatario dal punto di vista psicologico, poiché non ha fatto nulla. Combatte per mantenere il guadagno.

• A titolo oneroso: non pregiudica il creditore se lo si considera dal punto di vista del debitore, poiché il patrimonio attivo del debitore non subisce variazioni dal punto di vista quantitativo. Cambia solo la qualità del patrimonio: ora è liquido, quindi cambia dal punto di vista qualitativo. Ma anche la vendita a giusto prezzo può creare pregiudizio poiché il denaro liquido può sparire molto più facilmente. Anche la vendita a giusto prezzo può quindi essere revocata, vedendo appunto dal punto di vista della qualità: il pregiudizio si è creato dal punto di vista qualitativo del patrimonio e diventa più difficile la tutela del creditore.

Ruolo dell'acquirente

In questo caso invece assume rilievo anche la posizione dell’acquirente: perde il bene in caso di revocatoria! Ha comunque pagato per averlo, a differenza del donatario. E quindi combattere per evitare il danno di perdere ciò che ha pagato per l’acquisto del bene.

Ma quindi chi viene tutelato? Donatario o acquirente a titolo oneroso? Il secondo, al di là dell’elemento soggettivo. Quindi il legislatore fa prevalere il creditore se il terzo acquirente sapeva del pregiudizio, invece nel caso questi non sapesse, viene tutelato.

Prova degli elementi

Ma non sempre l’acquirente può esserne a conoscenza: non è detto che la prova della conoscenza del pregiudizio del terzo sia così scontata. Tra presupposto oggettivo e soggettivo, gli elementi di cui si deve dare la prova sono cinque in caso di atto a titolo oneroso e devono essere provati da parte del creditore sulla base del principio dell’onere della prova ex art. 2697 cc (del diritto che si vuole fare valere) (artt. 2901 ss cc).

Elementi da provare per la revocatoria

• Atto di disposizione
• Pregiudizio
• Il nesso di causalità
• La conoscenza del pregiudizio del debitore
• La conoscenza del pregiudizio del creditore (si se atto oneroso) - il più difficile da provare.

Conclusioni sugli effetti dell'azione revocatoria

Abbiamo visto sopra che il debitore ha donato un bene o lo ha venduto a giusto prezzo. In questo ultimo caso, anche se la vendita è a giusto prezzo modifica il patrimonio dal punto di vista qualitativo.

Se il debitore ha credito per 100 e vende per 100 e successivamente richiede finanziamento ad un quarto: chi deve concederlo può chiedere ipoteca, creando così nuovo debito sull’immobile. Viene così creato un nuovo debito da 100. Il creditore originario viene pregiudicato dall’ipoteca? Sì, perché anche in caso di titolo di prelazione può causare pregiudizio, non solo con atto di disposizione. Anche se il patrimonio non risulta modificato: ma le regole del concorso sono state alterate e non ci sono più le basi di parità per il concorso. Il pregiudizio si crea per alterazione delle regole del concorso. Se ad esempio il quarto avesse concesso un finanziamento senza chiedere l’ipoteca sarebbe successo che i due creditori avrebbero concorso invece. Quindi anche le ipoteche e gli atti costitutivi di garanzia sono potenzialmente idonei a pregiudicare i creditori e quindi pertanto revocabili, provati comunque tutti gli altri elementi necessari.

Per quanto riguarda il numero 5, si deve vedere quando è sorta l’ipoteca e quindi per quanto riguarda il finanziatore che ha concesso ipoteca, si deve considerare:

• Se l’ipoteca è sorta contestualmente al credito garantito: se così è stato, l’atto è a titolo oneroso e quindi il terzo creditore dovrà provare il requisito numero 5.
• Se invece l’ipoteca non è contestuale: a contrario, se ne deduce che l’atto sia a titolo? Dovrò analizzare caso per caso e fare anche chiarezza in merito alle espressioni usate: (ipoteca contestuale è tale in senso cronologico, quindi quando è concessa nello stesso momento in cui è concesso il finanziamento. Dato quindi il finanziamento, viene poi concessa ipoteca o magari anche viceversa è possibile.

Nasce però nel momento in cui viene iscritta nel tempo concesso di 15 giorni: ma allora non può esserci contestualità cronologica! Allora come interpretare la contestualità? Si deve intendere in senso logico! Quando cioè il credito e la garanzia fanno parte della medesima operazione, ossia quando il credito non sarebbe stato concesso se non fosse stata data la garanzia, allora è contestuale.

Se invece il credito viene concesso senza previsione di una garanzia che viene quindi data successivamente, allora non c’è contestualità. Non è facile dare la prova di tutti questi elementi! Soprattutto gli elementi psicologici.

Pubblicità costitutiva. Il notaio entro 15 gg successivi deve iscriverla quindi di fatto sorge entro 15 gg.

In conclusione: il fatto che non sia contestuale può portarci a concludere che l’atto sia a titolo gratuito? No! Solo la contestualità conferma l’onerosità, per l’altra ipotesi non possiamo invece dire nulla con certezza. Potrebbe infatti darsi che sia stato concesso qualcosa, ad esempio una dilazione di pagamento.

Ad esempio, se viene concesso un finanziamento senza garanzia, ma con il solo accordo che debba essere restituito entro tre mesi. Dopo tre mesi il debitore non paga e viene chiesta una garanzia che però non viene concessa dal debitore se non dietro concessione di una proroga del termine per l’adempimento. Qui non abbiamo contestualità né dal punto di vista cronologico, né logico (non faceva parte dell’operazione originaria): ma non possiamo dire che l’atto sia a titolo gratuito infatti il creditore ha comunque concesso qualche cosa in cambio della garanzia, ossia la dilazione nel pagamento! Quindi andrà provata la conoscenza il pregiudizio del terzo. Allora se è contestuale è a titolo oneroso, diversamente dovrò verificare caso per caso.

Se invece dopo tre mesi è chiesta garanzia, che viene data senza concedere nulla da parte del creditore, allora sarà a titolo gratuito e ci si potrà fermare al numero 4, non dovendo il terzo provare la conoscenza del pregiudizio.

Se invece il terzo riesce a dare la prova di tutti i presupposti nel caso di vendita di bene, l’effetto della revocatoria, se accolta, sarà quello di rendere inefficace l’atto. (se lo rendesse nullo, il bene rientrerebbe nel patrimonio del debitore e il creditore potrebbe soddisfarsi su di esso)

In caso di vendita di un bene con successiva azione revocatoria, si rende inefficace l’atto, non nullo (se così fosse il bene rientrerebbe nel patrimonio del debitore, poiché vengono meno gli effetti dell’atto). Quindi l’effetto della sentenza è quello di rendere inefficace l’atto e ciò vale solo per il creditore revocante. Quindi se l’atto di compravendita è inefficace, per il creditore revocante, il bene è come se fosse ancora del debitore anche se in realtà è di terzo che lo ha acquistato. L’inefficacia sarà dunque relativa e il bene è come se fosse ancora del debitore, anche se è del terzo che lo ha acquistato. Potrà comunque agire esecutivamente su di esso, pignorandolo direttamente dal terzo il bene del debitore.

Se invece il bene è stato donato non cambia nulla comunque, così come se fosse revocata l’ipoteca. Anche se in quest’ultimo caso il problema riguarda il fatto di chi ha o non ha l’ipoteca e grazie alla sentenza di revoca, per il creditore revocante sarà come se l’ipoteca non ci fosse e quindi il bene, invenduto, potrà essere venduto e il ricavato andrà diviso? Sì in sede fallimentare, ma in ambito comune no. Poiché il terzo era a conoscenza viene anche postergato.

Pregiudizio e conoscenza

In sede di diritto comune, il legislatore prende conoscenza del pregiudizio del creditore/del terzo: lo fa soccombere e la revocatoria lo posterga: postergazione legale perché era a conoscenza del pregiudizio del debitore. Pregiudizio e conoscenza del debitore e del terzo sono due elementi soggettivi ma attenzione che non è un problema di buona o mala fede.

Effetti dell’azione revocatoria (art. 2902 cc)

Art. 2902 cc Effetti dell’azione revocatoria il creditore con la sentenza revocatoria può promuovere azioni esecutive sui beni che formano oggetto dell’atto impugnato. Quindi non dice che il bene rientra nel patrimonio. Il creditore si soddisfa quindi sul patrimonio di un terzo.

Revocatoria ordinaria e revocatoria fallimentare

Revocatoria ordinaria è istituto di diritto comune ma senza una grande applicazione, forse anche perché la prova dei presupposti è molto difficile. Quando però lo stesso soggetto è il fallito, e quindi parliamo di azione revocatoria ordinaria nel fallimento, allora le cose cambiano, perché ad esempio i presupposti sono probabilmente più facili a verificarsi: è più facile per gli atti compiuti da un imprenditore insolvente dimostrarne i presupposti, quanto meno uno, ossia il pregiudizio che è quasi immanente all’atto stesso, come anche di fatto la conoscenza dello stesso: l’imprenditore non può infatti non sapere della situazione. Basta considerare ad esempio l’aspetto dei bilanci pubblici se l’imprenditore è in società. Quindi quando abbiamo un imprenditore insolvente, ma di tipo commerciale, la ricorrenza dei presupposti è molto più facile da dimostrare e frequente oltretutto.

Ruolo del curatore fallimentare

Se l’imprenditore fallisce, legittimato alla revocatoria, sarebbe il curatore, così come ci conferma l’art. 66 l.fall. che opera un rinvio e quindi le norme sulla revocatoria ordinaria sono applicabili anche a quella fallimentare, oltre a disporre che:

• Il legittimato (il solo) all’azione revocatoria ordinaria nel fallimento è il curatore (quindi tra i vari strumenti di tutela persi dai creditori all’apertura del fallimento si trova anche il fatto di non poter più procedere ad azione revocatoria ordinaria, che passa appunto al curatore).

Competenza del tribunale fallimentare

L’azione si propone dinanzi al tribunale fallimentare, che è competente in materia. Perché si ribadisce ciò che già dispone l’art. 24 l.fall.? Perché la revocatoria ordinaria nel fallimento non rientra, non deriva dal fallimento e quindi nell’art. 24, perché poteva essere esercitata dai creditori prima del fallimento, a differenza invece di quella fallimentare, è lo è proprio in virtù dell’art. 66 l.fall.

(Non emerge direttamente dall’art. 66 l.fall) ma si evince che quando il creditore agisce con la revocatoria ordinaria fuori dal fallimento citerà in giudizio entrambi, il debitore e il terzo acquirente, a causa del litisconsorzio necessario. Deve infatti provare presupposti in capo ad entrambi. Quando invece agisce il curatore, dovrà citare solo il terzo perché il fallito non è in giudizio.

Quindi, mentre la revocatoria ordinaria fuori dal fallimento, vede il litisconsorzio necessario di debitore e di terzo, quella ordinaria nel fallimento vede convenuto solo il terzo, perché c’è il curatore al posto del fallito, di cui non ci si occupa.

Sempre al comma 1 la norma dispone che si debbano seguire le norme del codice civile: allora il curatore che agisce con revocatoria ordinaria, dovrà provare nell’ambito dei presupposti gli stessi previsti da quella ordinaria, in virtù del rinvio alla disciplina: se il curatore agisce con la ordinaria nel fallimento dovrà quindi provare gli stessi.

Esempio pratico di revocatoria

(Quindi nel caso dell’appartamento, con un debito di 100, se vende crea pregiudizio e l’atto può essere revocato, se dona l’appartamento crea pregiudizio e ok revoca come nel caso dell’ipoteca. Se Tizio non avesse un appartamento che vale centomila ma un conto di uguale valore, che viene azzerato per il pagamento di un altro debito, il creditore originario dei centomila può reagire? Sì, perché ha creato pregiudizio ed equivale alla istituzione di un’ipoteca, ma i pagamenti non sono revocabili con la revocatoria ordinaria anche se creano lo stesso pregiudizio, a meno che il pagamento riguardasse un debito non scaduto: art. 2901 cc. Non è soggetto a revoca l’adempimento di un debito scaduto.) È ammessa interpretazione a contrario.

Conclusioni sulla revocatoria fallimentare

Abbiamo visto che la revocatoria artt. 2901 ss cc è applicabile anche nel fallimento, ma c’è un limite che recepisce tale applicabilità con alcune modificazioni rilevanti. La disciplina resta comunque sostanzialmente la stessa. Quindi il curatore agisce e si considerano gli stessi presupposti visti per l’azione ordinaria. Anche gli atti revocabili sono comunque gli stessi.

Le statistiche vedono comunque maggiormente applicata la revocatoria nel momento in cui gli atti sono compiuti da un imprenditore commerciale insolvente. Quelli compiuti dall’imprenditore commerciale prima del fallimento sono normalmente atti compiuti in una situazione di insolvenza perché l’insolvenza si crea prima della dichiarazione di fallimento. Questi aspetti sono alla base dell’altro istituto: la revocatoria fallimentare. Il concetto stesso che ne sta alla base, parte dalla retrodatazione dell’insolvenza: un imprenditore che viene dichiarato fallito perché insolvente, vede tale situazione crearsi a poco a poco nel tempo. Nel periodo precedente quindi si ritiene esistente tale situazione, si ritiene pertanto che gli atti compiuti siano pregiudizievoli ai creditori. Si presume però, proprio perché posti in essere da tale soggetto nello specifico. Il problema resta quello di capire fino a quando si può estendere questa presunzione di immanenza.