Lezioni appunti di Diritto fallimentare

Fallimentare riassunto lezioni

1° lezione 20-10-2020

La materia fallimentare è stata investita all’incirca un anno e mezzo fa da una significativa riforma, che si è sostanziata nel “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, decreto legislativo n. 14 del 2019. Questo codice sarebbe dovuto andare in vigore a luglio 2020, ma in ragione della pandemia, la sua entrata in vigore è stata posticipata intorno a settembre del 2021. Sempre in dubbio il fatto che il codice possa mai entrare in vigore, sia per il perdurare della pandemia, sia per l’emanazione di una direttiva comunitaria che mira ad armonizzare la disciplina in materia fallimentare ed il Codice dovrebbe essere modificato per adattarsi a tale direttiva.

Il fallimento, come istituto, è la procedura principale attorno alla quale ruota tutta la disciplina della crisi sull’imprenditore commerciale. Ai sensi dell’art. 2082 del c.c. l’imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi.

La crisi dell’impresa viene affrontata con una serie di procedure che vengono definite procedure concorsuali: è una formula che viene dal concorso, in cui più soggetti concorrono insieme nel fare qualcosa insieme. Concorrono su una massa unitaria di beni. In senso soggettivo: più soggetti (i creditori dell’imprenditore e coloro che vantano dei diritti nei confronti dello stesso) concorrono all’interno di un’unica procedura per soddisfare le loro ragioni. In senso oggettivo, le procedure concorsuali hanno ad oggetto l’intero patrimonio del debitore, fatta qualche eccezione.

Il singolo creditore può soddisfare coattivamente il suo credito attraverso le azioni esecutive: mobiliari (si aggrediscono beni mobili), immobiliari (si aggrediscono beni immobili) e presso terzi in ragione dell’oggetto dell’azione esecutiva (si aggredisce il credito che il debitore ha presso terzi). Il legislatore ha ritenuto che le singole procedure individuali non fossero idonee ad assicurare la salvaguardia degli interessi superiori che riguardano l’intero mercato e questa crisi quindi può avere ripercussioni sull’intero ceto creditorio. Le procedure concorsuali sono pertanto idonee affinché tutti i creditori insieme concorrono sull’intero patrimonio dell’imprenditore in un'unica procedura e cercano di soddisfarsi all’interno della stessa.

Tipologie di procedure concorsuali

• Procedure concorsuali giudiziali: sono quelle che si svolgono dinanzi all’autorità giudiziaria, es. fallimento, concordato preventivo;
• Procedure concorsuali amministrative: sono procedure non giudiziarie gestite dall’autorità amministrativa, es. la liquidazione coatta amministrativa, straordinaria, etc.

Queste procedure riguardano alcune imprese sottoposte a vigilanza prudenziale (controllo di una speciale autorità di vigilanza, es. banche).

Distinzioni ulteriori

• Procedure concorsuali liquidative: sono il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa. L’impresa si trova in una crisi così profonda da non poter essere recuperata in alcun modo, l’unica alternativa diviene la sua liquidazione ossia la conversione in denaro degli eventuali valori attivi, affinché col ricavato di questa liquidazione possono essere soddisfatti i creditori della stessa impresa almeno in parte;
• Procedure concorsuali recuperatorie: sono procedure sempre più incentivate dal legislatore (una volta la logica del legislatore era prettamente punitiva, l’impresa in crisi doveva essere espulsa dal mercato). Le procedure concorsuali recuperatorie mirano a recuperare l’impresa con l’intervento della mano pubblica. Es. finalità dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi.

Sino al 2012 la gestione concorsuale della crisi riguardava soltanto le imprese commerciali. Ogni creditore non commerciale poteva soddisfarsi con le classiche azioni esecutive individuali. Il debitore in tal modo rischia di essere perseguitato a vita dai suoi creditori e non aveva uno strumento sino al 2012 (se debitore non commerciale) per liberarsi da questa situazione. Pertanto sono state introdotte con la legge 3 del 2012 tre procedure concorsuali che riguardano il debitore non commerciale con la finalità di ottenere, alla fine della procedura, un effetto esdebitativo.

Le procedure concorsuali del debitore commerciale possono essere dal medesimo subite e attivate da uno o più creditori o dalla mano pubblica. Le procedure concorsuali del debitore non commerciale si attivano soltanto se il debitore lo richiede perché sono una possibilità per lui ovvero di ottenere l’esdebitazione.

Fallimento

Il fallimento è una procedura concorsuale che viene avviata dal tribunale fallimentare con un’apposita sentenza ai sensi dell’art. 16 l.f., qualora il tribunale accerti in esito ad un procedimento che si chiama istruttoria prefallimentare attraverso la quale si accertano i due presupposti necessari per la dichiarazione di fallimento:

• Presupposto soggettivo: ex art. 1 l.f., vuol dire che quel soggetto rientra tra i soggetti fallibili ai sensi dell’art. 1 l.f.
• Presupposto oggettivo: vuol dire che il soggetto deve concretamente essere dichiarato fallito qualora ricorrano determinate condizioni, ossia quando il soggetto versi in uno stato di insolvenza ai sensi dell’art. 5 l.f.

Dopo la riforma del 2006, il tribunale deve anche accertare l’insussistenza di una condizione ostativa.

Art. 1 legge fallimentare

Sono soggetti fallibili gli imprenditori commerciali, non possono essere dichiarati falliti né gli enti pubblici né gli imprenditori agricoli. Tutti gli imprenditori a norma dell’art. 2082 c.c. che non sono agricoli e non sono enti pubblici sono assoggettabili al fallimento, qualora superino almeno uno dei tre parametri dimensionali alternativi di cui all’art. 1 c.2 l.f.:

• Attivo patrimoniale, nei tre esercizi chiusi antecedenti a quello in cui è stata presentata l’istanza del fallimento, abbia maturato un attivo patrimoniale pari o superiore a €300.000;
• Ricavi lordi, nei tre esercizi chiusi antecedenti a quello in cui è stata presentata l’istanza del fallimento, ricavi lordi in misura pari o superiore a €200.000;
• L’indebitamento complessivo, fa riferimento al momento del fallimento e deve essere pari o superiore a €500.000. Il riferimento è all’indebitamento complessivo, si intendono non soltanto i debiti scaduti al dì del fallimento ma anche i debiti a scadere (es. fondi per rischi e oneri).

Nel 2017 il legislatore ha previsto che in ordine al presupposto soggettivo del fallimento, chi presenta un ricorso per la dichiarazione di fallimento deve semplicemente dimostrare che il soggetto che lui ha indicato come fallibile sia un imprenditore commerciale. Dopo che viene fornita questa prova, si presume salvo prova contraria che il soggetto in questione superi almeno uno dei parametri di fallibilità alternativi. Salvo prova contraria significa che spetterà all’imprenditore fallendo dimostrare che nessuno dei tre parametri è dal medesimo superato.

Articolo 5 legge fallimentare

L’imprenditore è insolvente nell’ipotesi in cui versa in uno stato nel quale è incapace di adempiere in maniera regolare alle proprie obbligazioni. Insolvenza: è uno stato in cui il soggetto è incapace di adempiere, è una situazione perdurante in cui si trova un soggetto. Non sono capace di adempiere in maniera regolare cioè con i mezzi regolari i miei debiti. Quindi regolarità si riferisce sia ai mezzi e sia alle tempistiche del pagamento. Tutte le ipotesi di crisi diverse dall’insolvenza sono crisi temporanee meno invasive.

Inadempimento: è un evento.

Liquidazione coatta amministrativa

Presupposto soggettivo: consiste in una platea di soggetti che sono tutti sicuramente imprenditori commerciali, organizzati in forme societarie e che sono assoggettati a vigilanza prudenziale (banche, assicurazioni, società finanziarie, soc.coop. e anche mutuo assicuratrici).

Presupposto oggettivo: o presenza di uno stato di insolvenza che anche se si tratta di una procedura amministrativa deve essere accertato sempre dal tribunale e poi la procedura si svolge dinnanzi l’autorità amministrativa, oppure in presenza di gravi irregolarità gestionali da parte degli esponenti aziendali.

2° lezione 22-10-2020

Procedimento per la dichiarazione di fallimento

L’autorità giudiziaria competente a conoscere delle iniziative per la dichiarazione di fallimento di un imprenditore commerciale è il tribunale del luogo in cui effettivamente l’imprenditore commerciale svolge la sua attività. Si presume che la sede effettiva coincida con la sede legale ma non è una presunzione assoluta ma relativa, nel senso che è ammessa da parte dell’imprenditore resistente la prova contraria. Potrebbe accadere che entrambi i tribunali (del luogo dello svolgimento effettivo dell’attività e del luogo della sede legale) si dichiarino competenti quindi può accadere il conflitto positivo di competenza, oppure conflitto negativo di competenza in cui entrambi i tribunali declinano la loro competenza.

Nel caso in cui i tribunali declinano la propria competenza dichiarando una stessa autorità competente il conflitto si risolve autorità giudiziarie diverse o l’uno indicando sé; se si dichiarano entrambi incompetenti ed indicano l’altro competente il conflitto in questo caso va risolto sottoponendolo alla Corte Suprema di Cassazione così anche nel caso del conflitto positivo in cui entrambi i tribunali si dichiarano competenti ma solo uno può essere il tribunale competente.

Categorie di soggetti legittimati a proporre ricorso per la dichiarazione di fallimento

• Uno o più creditori, che è l’ipotesi più frequente e deve trattarsi di un credito che ha ad oggetto una somma di denaro o un’utilità economica diversa e che deve essere un credito scaduto;
• Il pubblico ministero che può agire soltanto alternativamente in una delle due ipotesi: quanto l’insolvenza dell’imprenditore commerciale emerga nel corso di una indagine che si sta compiendo in sede penale; seconda ipotesi alternativa, è possibile che l’insolvenza emerga nel corso di un giudizio civile, in questo caso il giudice civile segnala questa vicenda al pubblico ministero il quale ha il potere-dovere di proporre l’iniziativa e il ricorso per la dichiarazione di fallimento;
• Il debitore che può chiedere il fallimento di sé stesso, portando i libri in tribunale (auto-fallimento), questo può accadere perché il procedimento per la dichiarazione di fallimento è in giudizio, è un giudizio particolare c.d. di volontaria giurisdizione che si svolge in camera di consiglio perché sono coinvolti pubblici misure cautelari reali interessi.

Tutti i suddetti soggetti, se la dichiarazione di fallimento è stata proposta da altri, possono sempre intervenire nel corso della procedura prefallimentare.

Il procedimento per la dichiarazione di fallimento è un procedimento camerale o di volontaria giurisdizione, quindi non si svolge in pubblica udienza, per evitare che l’imprenditore non ancora dichiarato fallito possa subire discredito. Il procedimento si avvia con il deposito in cancelleria (anche telematico) del ricorso per la dichiarazione di fallimento. Poi viene designato il giudice delegato e viene fissata un’udienza di convocazione del fallendo, e lo stesso avrà l’onere di cercare di sollevarsi da questo addebito.

Nel corso dell’istruttoria prefallimentare il giudice può anche disporre delle misure cautelari reali, ovvero strumenti finalizzati alla conservazione del patrimonio del fallendo poiché può verificarsi il rischio che nel tempo occorrente per la dichiarazione di fallimento il fallendo possa disperdere il suo patrimonio.

Istruttoria prefallimentare

L’istruttoria prefallimentare si può concludere in tre modi diversi:

• Se il ricorso viene accolto e si ha una pronuncia di accoglimento che è la sentenza dichiarativa di fallimento, l’esito dell’istruttoria viene affidato ad un collegio formato da tre magistrati di cui fa parte il giudice delegato che ha seguito l’istruttoria;
• Se ritiene che manchi anche uno solo dei requisiti di fattibilità, rigetta il ricorso con un decreto;
• Il tribunale non rigetta e non accoglie perché si è verificata la c.d. desistenza, vuol dire che chi aveva assunto l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento rinuncia ed in questo caso il tribunale pronuncia un decreto di archiviazione, la desistenza deve pervenire da tutti i soggetti che hanno assunto l’iniziativa e che sono intervenuti nel corso dell’istruttoria prefallimentare e il fallimento d’ufficio non si può più avere.

Nel caso di accoglimento si utilizza lo strumento della sentenza e non del decreto perché il contenuto della pronuncia di accoglimento che dichiara il fallimento è assai complesso quindi contiene un insieme di istruzioni che per loro natura sono inconciliabili con quello che è lo schema tipico del decreto.

Sentenza dichiarativa di fallimento (art. 16 l.f.)

La sentenza dichiarativa di fallimento contiene:

• Una parte di motivazione in cui il tribunale spiega perché ritiene provati i presupposti di fattibilità e insussistenza della condizione ostativa;
• Una parte dispositiva, più complessa, dove il tribunale dichiara il fallimento dell’imprenditore;
• Nomina il giudice delegato che dovrà seguire lo svolgimento della procedura fallimentare e di solito è lo stesso giudice che ha seguito l’istruttoria prefallimentare;
• Nomina il curatore fallimentare che è un libero professionista e dovrà gestire la procedura fallimentare nell’interesse della giustizia;
• Fissa la c.d. adunanza dei creditori, un’udienza tenuta dal giudice delegato che sarà finalizzata alla verifica dello stato passivo; nel contempo il tribunale fisserà un termine non inferiore a 30 giorni rispetto alla data dell’adunanza dei creditori, entro il quale i creditori e i titolari sui beni del fallito potranno presentare le c.d. domande di ammissione al passivo;
• Ordina all’imprenditore fallito di depositare i libri e le scritture contabili presso la sede della cancelleria del tribunale qualora il deposito non sia già avvenuto nel corso della procedura prefallimentare.

La sentenza viene poi comunicata a mezzo notifica al fallito, ai soggetti che hanno partecipato alla procedura prefallimentare e poi viene trasmessa al Registro delle Imprese al fine di iscriverla per far si che venga data pubblicità erga omnes.

La sentenza dichiarativa di fallimento è impugnabile dinanzi alla Corte d’Appello con il reclamo da parte del fallito e da parte di ogni altro interessato. Il reclamo apre un nuovo giudizio camerale c.d. revisio prioris istanze, cioè una revisione integrale della prima istanza. Se il reclamo viene accolto, la pronuncia della Corte d’Appello è quella della revoca del fallimento, la revoca ha efficacia per il futuro ed il fallito potrà ottenere una tutela risarcitoria nei confronti delle istanze per gli atti che ha subito. Colui che ha proposto il reclamo può proporre l’istanza che mira ad ottenere in via cautelare la sospensione della liquidazione dell’attivo nel corso del giudizio di reclamo.

Il decreto di rigetto si impugna con reclamo che può essere proposto dal ricorrente e da ogni altro interessato, anche in questo caso si apre un procedimento camerale dinanzi la Corte d’Appello. La Corte d’appello non dichiara il fallimento, se accoglie il reclamo rimette gli atti al tribunale affinché dichiari il fallimento dell’imprenditore commerciale.

Nei giudizi civili vige il principio dispositivo: possono essere esaminate dal giudice domande e mezzi di prova espressamente richiesti dalle parti.

Accertamento del passivo

L’accertamento del passivo è la prima fase della procedura di fallimento vera e propria che mira ad accertare le passività di questa impresa commerciale e che si svolge dinnanzi al giudice delegato attraverso il procedimento di verifica dello stato passivo. La fase di accertamento del passivo si svolge con cadenze molto precise che vengono stabilite dal legislatore fallimentare e questa fase viene avviata dalla stessa sentenza di fallimento la quale stabilisce sia la data dell’adunanza dei creditori, sia il termine entro cui vanno presentate le domande di ammissione al passivo.

I creditori del fallito devono fare la domanda di ammissione nel termine a ritroso di 30 giorni stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento ed è rapportato alla data di adunanza dei creditori per udienza di verifica dello stato passivo. Se un creditore ha un titolo esecutivo, anche inoppugnabile, non lo esime dal presentare domande di ammissione al passivo, pertanto non gode di sconti rispetto a chi non ha un titolo esecutivo che riconosca il suo credito. Scaduto il termine il legislatore prevede che il curatore fallimentare nei 15 giorni successivi alla scadenza del termine deve predisporre un progetto di stato passivo cioè deve esaminare le domande di ammissione al passivo.

I creditori, che ovviamente possono prendere visione dello stato passivo e il cui credito non è stato ammesso o non è stata proposta l’integrale ammissione, possono presentare le loro osservazioni (controdedurre) rispetto al progetto di stato passivo che è stato depositato dal curatore fallimentare.