Lezioni, Diritto Fallimentare

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CORSO DI DIRITTO FALLIMENTARE

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PADOVA

MAGISTRALE ECONOMIA E DIRITTO – A.A. 2013/2014

23/09/13

Diritto che riguarda l’impresa, situazione patologica in cui l’impresa si trova in uno stato di crisi. Regolazione

giuridica della crisi di impresa: settore che ha una lunga tradizione, le imprese possono avere un inizio e una

fine, per così dire “fisiologica”, e può concludersi in un altro momento per libera scelta. Ci può essere un

momento traumatico in cui l’impresa per ragioni oggettive di mercato, o interne, si viene a trovare in crisi: il

diritto disciplina questa fase particolarmente delicata. In questa fase vengono a incontrarsi e scontrarsi delle

esigenze contrapposte: da un lato c’è l’esigenza di tutti coloro che hanno fatto credito all’imprenditore e che si

trovano a non poter più recuperare quanto hanno dato all’imprenditore (la banca che l’ha finanziato, il fornitore

e così via), una prima esigenza che qualunque disciplina della crisi dell’impresa deve curare è tutelare è quella

della tutela dei creditori, fare in modo che questi riescano ad ottenere il massimo di quello che si può ottenere

dall’imprenditore in crisi.

C’è un’altra esigenza altrettanto importante e contrapposta: evitare, fin dove possibile, di travolgere quelli che

sono organismi produttivi che potenzialmente, con alcune misure, sarebbero ancora in grado di produrre

ricchezza. Se seguissimo solo la prima linea (garantire i creditori) la soluzione sarebbe quella di liquidare tutto

quello che è possibile e distribuirlo ai creditori, ma così si smembrerebbero le aziende in maniera irreversibile;

c’è di contro l’esigenza di conservare le imprese.

I vari ordinamenti hanno sempre cercato di contemperare queste esigenze, facendo prevalere quella della tutela

dei creditori, altri cercando di far prevalere la continuità dell’attività economica. La regolazione giuridica della

crisi di impresa ha origini lontane: la prima previsione di un normativa in questo campo la troviamo nel

medioevo, negli ordinamenti comunali italiani e francesi, ma con una caratteristica particolare che in

quell’ambito, il diritto fallimentare era un diritto autogestito dalle corporazioni. Era un metodo attraverso il

quale si voleva espellere e punire coloro che portavano disonore o discredito alla categoria/corporazione.

Questa visione si è perpetuata, e la ritrovavamo nella legge fallimentare del 1942, fondata su una logica

radicalmente liquidatoria da un lato (la procedura fondamentale di fallimento mirava essenzialmente a

raccogliere/recuperare quello che rimaneva del patrimonio dell’imprenditore, monetizzarlo e distribuirlo ai

creditori) la funzione liquidatoria e punitiva: fallimento come “fase disonorevole” della vita dell’imprenditore.

Il legislatore del ’42 prevedeva sanzioni personali per l’imprenditore fallito, perdeva molte capacità personali

(votare, emettere assegni, registrazione nel registro dei falliti, non poteva ricevere corrispondenza, non poteva

abbandonare il comune in cui aveva la residenza etc.). Con la chiusura di fallimento rimaneva l’iscrizione nel

registro dei falliti che poteva essere rimossa solo con una sentenza, con la quale l’imprenditore poteva

“ripulire” la sua reputazione, ma solo in presenza di determinate condizioni particolari.

Tutto questo è scomparso con le riforme degli anni recenti, il processo riformatore è iniziato nel 2005 con una

anticipazione di quella che poi sarebbe stata la riforma organica di quei ambiti ritenuti più urgenti: disciplina

del concordato preventivo e la disciplina delle azioni revocatorie fallimentari.

Nel 2006 c’è stata la riforma generale della legge fallimentare (ha toccato tutti gli ambiti), nel 2007 c’è stato un

“decreto correttivo” che ha sistemato alcuni passaggi che si erano dimostrati deficitari, e poi ogni anno c’è stato

un qualche intervento di settore. 2

La materia dell’impresa, e di quella particolare forma di esercizio collettivo dell’impresa (la società), sono state

oggetto negli ultimi 60 anni di un processo di uniformizzazione a livello internazionale da un lato e, in

particolare, a livello comunitario. Il diritto commerciale ha sempre avuto una tendenza a ottenere una disciplina

uniforme a prescindere dal singolo ordinamento. Il regolamento comunitario, si caratterizza per il fatto che

dove interviene il regolamento, questa disciplina è di diretta applicazione negli ordinamenti di tutti gli Stati che

appartengono alla Comunità, attraverso l’istituto della direttiva comunitaria, che non va a disciplinare i

rapporti, ma è diretta agli Stati membri, portandoli a modificare la propria disciplina verso l’uniformità. Questo

processo di conformazione del diritto non è avvenuto con riferimento al diritto fallimentare; c’è un unico

regolamento riguardo il diritto fallimentare ma che va a disciplinare ipotesi in cui l’impresa si trovi ad operare

in più ordinamenti, è una disciplina di “diritto internazionale privato”, che tende a disciplinare i conflitti tra

ordinamenti.

Perché è avvenuto tutto questo?

Probabilmente le ragioni sono di carattere storico, il diritto fallimentare (a differenza di quello societario) nei

vari ordinamenti, presenta differenze radicali. Lo stesso legislatore comunitario nel regolamento di cui sopra

(del 2000) dice, giustificando il suo silenzio in materia, “il presente regolamento tiene conto del fatto che in

considerazione delle differenze dei diritti sostanziali non è realistico istituire un’unica procedura di insolvenza

avente valore universale per tutta la Comunità”. Queste differenze così radicali sono fra gli ordinamenti di tipo

latino e quelli di tipo germanico.

Nei sistemi latini, storicamente, la materia del diritto fallimentare è sempre stata riservata esclusivamente agli

imprenditori: regolazione giuridica della crisi per quanto riguarda l’imprenditore rispetto all’insolvenza di

soggetti “non-imprenditori”. Si è sempre distinto riguardo alla natura del debitore. Tutto il diritto fallimentare si

basa solo sulla crisi dell’imprenditore, e detta un modo di risolvere la crisi che ha caratteri peculiari, nelle

procedure che riguardano l’imprenditore in crisi, tutto il patrimonio dell’imprenditore viene coinvolto nella

procedura e tutti i creditori vengono coinvolti, così che possano avere una soddisfazione dei loro crediti. In

Italia addirittura le procedure non sono solo riservate agli imprenditori, ma ad una speciale categoria di

imprenditori, gli imprenditori commerciali (gli imprenditori agricoli non falliscono ad esempio), questo

retaggio al giorno d’oggi ha sempre meno senso.

Tutto diverso è il sistema nei paesi che si basano sul sistema di tipo germanico: non c’è mai stata differenza tra

debitore “civile” e debitore “commerciale”; se non si può più pagare i creditori, si apre una procedura di

carattere universale comunque. Con questa logica di aggredire tutto il patrimonio del soggetto insolvente è

possibile far agire tutti i creditori per il soddisfacimento dei loro crediti.

In Europa, l’insolvenza è una situazione irreversibile in cui un soggetto non può adempiere le proprie

obbligazioni, negli USA si è sempre parlato genericamente di “crisi dell’imprenditore”, lo scopo

dell’ordinamento statunitense è quello di introdurre meccanismi che “prendano” l’imprenditore mentre sta

precipitando nell’insolvenza, quindi agendo prima. Negli ultimi anni queste differenze vanno a sfumarsi: anche

in Italia con gli ultimi ritocchi, l’insolvenza non è più presupposto per il concordato preventivo, ad esempio

(l’apertura della procedura può essere proposta per l’imprenditore “in crisi”, che comprende anche l’insolvenza

ma non si esaurisce nell’insolvenza). Sul fronte delle differenze col sistema germanico, una legge ha previsto

una disciplina della situazione di sovra-indebitamento di soggetti non ammissibili alle procedure concorsuali:

pensato per lo sviluppo del credito al consumo (?).

Impianto della legge fallimentare del 1942

Era essenzialmente rivolto ad una vocazione liquidatoria e punitiva dell’imprenditore che si veniva a trovare in

crisi. Tutto ruotava intorno all’insolvenza come condizione per l’inizio delle procedure concorsuali. Stato

irreversibile in cui su trova l’imprenditore di non poter soddisfare le sue obbligazioni. C’era una particolare

procedura che aveva un presupposto più “morbido”: l’amministrazione controllata che aveva come presupposto

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una “temporanea difficoltà ad adempiere le obbligazioni”, uno stato di crisi generico dunque.

L’amministrazione controllata non ha mai avuto successo, non perché non fosse applicata, ma proprio a causa

dei limiti intrinseci della disciplina, nessuna amministrazione controllata aperta aveva successo, si finiva

sempre per cadere nel fallimento. Nella legge fallimentare del ‘42 non c’era alcuna attenzione a quell’esigenza

implicita nell’organizzazione della crisi, quella di salvare l’attività produttiva, salvare gli organismi che se

gestiti diversamente sono in grado di produrre ricchezza. La legge oggi obbliga nella fase di liquidazione del

patrimonio, di effettuare le vendite con un certo ordine: prima bisogna tentare di vendere l’azienda nel suo

complesso, e successivamente si può passare alla vendita dei singoli beni. Tutto questo non c’era nella vecchia

legge fallimentare. C’era un intento punitivo e sanzionatorio, con una serie di sanzioni personali anche molto

gravi. Tutto questo, sia l’aspetto della funzione esclusivamente liquidatoria delle procedure, con l’effetto che il

patrimonio dell’insolvente veniva svenduto (“pagato in moneta fallimentare”), sanzioni personali etc., ha fatto

nascere il ricorso sempre più frequente a tentativi di risoluzione stragiudiziale: cercare di risolvere la crisi fuori.

Con un approccio dell’imprenditore nei confronti dei creditori (o quelli principali, le banche), al fine di trovare

un accordo per rimediare alla crisi. Uno dei maggiori rischi della soluzione stragiudiziale: è il fatto che una

soluzione stragiudiziale (che è difficile condurla con tutti i creditori) potrebbe portare al rischio che un singolo

creditore possa singolarmente fare istanza di fallimento. Altro rischio è quello che molte volte in queste

soluzioni stragiudiziale si concordava con soggetti terzi l’innesto di “nuova finanza” nell’impresa per cercare di

riavviare un meccanismo virtuoso dell’impresa: c’erano finanziatori che fornivano denaro, ma se poi

l’imprenditore fallisce? Sono guai, perché se io ho fornito denaro e l’imprenditore fallisce l’unica cosa che

posso fare è insinuarmi nel fallimento, ma sarò pagato solo nella misura in cui saranno pagati gli altri creditori

(in proporzione al valore del proprio credito). Altro rischio è quello che l’imprenditore, per cercare di

risollevarsi, cede dei suoi beni a qualche creditore (soggetti terzi per trovare liquidità), se poi interviene il

fallimento, tutte queste operazioni sono passibili di revoca (il curatore può agire per recuperare al patrimonio

del fallito beni/attività/etc. che sono uscite dal patrimonio nel periodo che precede il fallimento). Rischi anche

di tipo penale nel partecipare ad una soluzione stragiudiziale, perché queste prevedono meccanismi di

“vantaggio” per alcuni creditori nei confronti di altri (“bancarotta confidenziale”, “ricorso abusivo al credito”

etc.). Le soluzioni stragiudiziali, apparentemente un toccasana, presentavano dei rischi molto grossi. Oggi il

legislatore ha voluto risolvere, nelle soluzioni concordate, per mettere al riparo queste soluzioni da questo tipo

di rischi.

Fino al 1979 nessun cambio sostanziale. Nel ’79 è successo che è stata emanata una prima legge

sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (non ha avuto gran successo, perché oggetto di

una procedura da parte dell’unione europea perché l’Europa la vedeva come un aiuto di Stato all’impresa in

crisi). Nel 1999 (legge 270/1999) è stata introdotta una procedura rivolta solo alle imprese “grandi”, e

caratterizzata da una natura “mista”, con lo scopo di cercare di recuperare i complessi produttivi ad un

andamento fisiologico. Nel corso degli anni è accaduto che la legge è rimasta sostanzialmente la stessa, ma è

stata bombardata da interventi plurimi della Corte Costituzionale che aveva dichiarato incostituzionale diverse

parti della disciplina fallimentare. Uno dei casi più clamorosi: pensiamo al fatto che nella legge fallimentare

originaria era previsto che un imprenditore potesse essere dichiarato fallito a sua insaputa (contro il diritto di

difesa in giudizio).

Com’è intervenuto il legislatore della Riforma

Eliminando alcuni istituti o perché desueti o perché avevano mostrato la loro inconsistenza: si è abrogata

l’amministrazione controllata (insufficienza a risolvere problemi), si è eliminato anche il “procedimento

sommario di fallimento” che doveva risolvere crisi di imprenditori con una complessità di debiti/crediti non

particolarmente elevata ma non veniva quasi mai usato, ed è stato sostituito da una misura più funzionale, una

sorta di norma di decongestionamento delle pratiche dei tribunali, la legge nuova ha introdotto una norma di

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sbarramento, prevedendo che un imprenditore che abbia un ammontare di debiti scaduti che risultano

nell’istruttoria prefallimentare sotto una certa somma non può essere dichiarato fallito (tentativo di

decongestionare i tribunali da piccoli fallimenti). Un altro istituto eliminato è quello della riabilitazione civile,

la chiusura del fallimento non comportava automaticamente la cessazione delle sanzioni personali a carico

dell’imprenditore fallito, ma serviva una sentenza di riabilitazione civile per liberarsene, oggi questo non esiste

più ma è stato introdotto l’istituto della esdebitazione dell’imprenditore già fallito.

Il legislatore della riforma ha seguito queste linee portanti:

1) Potenziamento del peso degli attori privati nella gestione della crisi: l’imprenditore da una parte e i

creditori dall’altra (a discapito del terzo attore Stato). Vari attori che operano a vario titolo: debitore,

creditori e Stato come terzo che detta la disciplina con il suo “braccio armato giudiziario”. Questo lo si

nota nel fatto che la riforma ha teso a favorire la possibilità di trovare soluzioni concordate della crisi

(tra imprenditore/debitore e i creditori). Privatizzazione della soluzione della crisi.

2) Anche nell’ambito delle procedure tradizionali, questa privatizzazione si evidenzia nello spostamento

di peso che si ha nel potere dal giudice delegato al fallimento (depotenziato rispetto al passato) al

comitato dei creditori: che prima della riforma non serviva a nulla mentre oggi (oltre al fatto che deve

dare dei pareri anche vincolanti) ha poteri d’intervento e controllo che tradizionalmente spettavano al

giudice delegato. Non c’è più la possibilità di un’iniziativa di ufficio nella dichiarazione di fallimento:

nel passato a fianco dell’iniziativa dei creditori e dell’imprenditore o del pubblico ministero, era prevista

l’iniziativa di ufficio (da parte del tribunale), oggi questa è stata abolita.

Il concordato preventivo esisteva già, ma era un istituto di difficilissima applicazione perché, nella logica del

legislatore, dovrebbe servire a prevenire il fallimento. Nella vecchia legge fallimentare il presupposto era lo

stesso: lo stato d’insolvenza. I presupposti per essere ammessi al concordato preventivo erano assai pesanti:

questa proposta di concordato preventivo doveva prevedere necessariamente un pagamento integrale di tutti i

creditori muniti di privilegio e il pagamento di almeno il 40% di tutti i crediti cosiddetti chirografari (non dotati

di privilegio); non tutti gli imprenditori insolventi potevano chiedere di essere ammessi al concordato

preventivo, bisognava superare un esame di “meritevolezza”, l’imprenditore doveva dimostrarsi “onesto ma

sfortunato”; e poi (limite molto pesante) il giudice, ancor prima di sentire i creditori, faceva una valutazione

discrezionale sulla convenienza per i creditori dell’imprenditore (anche senza consultare i creditori medesimi).

Oggi il concordato cambia radicalmente: sono stati eliminati completamente i criteri di meritevolezza (a

prescindere dalla regolarità della gestione dell’impresa), è stato eliminato il giudizio di convenienza, e sono

stati eliminati anche i limiti oggettivi (non più il soddisfacimento del 40% dei crediti chirografari e anche i

creditori speciali, se pur con alcune cautele), non serve più lo stato d’insolvenza ma basta anche un generico

“stato di crisi”; mentre nel passato poi la proposta concordataria era rigidamente stabilita dal legislatore (due

forme: “con garanzia” o “con cessione dei beni”), oggi invece c’è totale libertà. L’offerta concordataria doveva

essere paritaria nei confronti della soddisfazione dei creditori, oggi invece si può prevedere una suddivisione in

“classi” dei creditori. Oggi è prevista solo una maggioranza di capitale nell’approvazione del concordato

preventivo da parte dei creditori.

24/09/2013

Grande attenzione alle soluzioni concordate della crisi, soluzioni che prevedano accordi con tutti o parte dei

creditori con l’intervento dell’autorità giudiziaria. Anche la procedura tradizionale che prevede una soluzione

concordata è stata radicalmente modific