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Lezioni, Diritto Fallimentare

Appunti di Diritto fallimentare per l’esame del professor De Acutis. Gli argomenti trattati sono i seguenti: il diritto fallimentare come diritto che riguarda l’impresa, situazione patologica in cui l’impresa si trova in uno stato di crisi, il processo di conformazione del diritto che non è avvenuto con riferimento al diritto fallimentare.

Esame di Diritto fallimentare docente Prof. M. De Acutis

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Dall’anno scorso si è aggiunto un nuovo elemento che ha contribuito ad un aumento del ricorso al concordato

preventivo, dal 2012, è possibile presentare una domanda di concordato per così dire “in bianco”; mentre in

passato si prevedeva che l’imprenditore quando presentava istanza doveva presentare anche tutto il piano e

anche l’asseverazione del piano da parte di un esperto, oggi invece è possibile presentare una domanda di

concordato, riservandosi di presentare il piano; domanda che semplicemente deve essere accompagnata dai

bilanci degli ultimi esercizi etc. In passato quando s’iniziavano le trattative per il concordato, le notizie

circolavano, e si creava il “panico” tra i creditori che potevano iniziare un’azione esecutiva individuale o

presentare un’istanza di fallimento. Oggi con questa domanda “in bianco” si eliminano questi rischi. Oggi il

concordato preventivo è certamente diffusissimo, ma il Legislatore della riforma ha introdotto anche altri 2

strumenti nuovi:

1) Accordo di ristrutturazione dei debiti (art.182 bis della Legge Fallimentare) che in molti pensavano

fosse una variante del concordato, ma non lo è. Il concordato è rivolto a tutti i creditori e deve essere

approvato dalla maggioranza (di capitale) da parte di tutti i creditori, con l’effetto ulteriore che poi

quello che è stabilito nel concordato è valido (ed è vincolante) per tutti i creditori. Mentre la

ristrutturazione dei debiti è un accordo che il debitore fa con una serie di suoi creditori, e se questo

accordo è concluso con un numero di creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti, questo

accordo può essere omologato da tribunale, MA coloro che ne sono rimasti estranei, devono essere

pagati integralmente (e l’imprenditore deve dimostrarlo). Si dubita che sia una vera e propria procedura

concorsuale, perché la procedura concorsuale prevede un “concorso” di tutti creditori, coinvolge tutti

quindi; nell’accordo di ristrutturazione posso accordarmi con il 60% e potenzialmente potrei non dire

nulla al restante 40%.

2) Piano di risanamento: è contenuto nell’art.67 della Legge Fallimentare, dedicato alle azioni

revocatorie. L’imprenditore può predisporre un piano idoneo a consentire il risanamento

dell’esposizione debitoria dell’impresa e il suo equilibrio finanziario. Deve essere un piano che è

attestato nella sua veridicità da un professionista qualificato e questo piano, garantisce a coloro che

entrano in contatto con l’imprenditore, che tutti gli anni che sono stati posti in essere in esecuzione di

questo piano di risanamento non saranno soggetti un domani (qualora il piano non abbia successo) ad

azione revocatoria da parte del curatore. Questo facilita le operazioni con un imprenditore in stato di

crisi. Siamo di fronte ad un’ipotesi diversa rispetto alla ristrutturazione; il piano è un atto unilaterale da

parte dell’imprenditore, viene predisposto da lui, e potrebbe rimanere sconosciuto ai creditori.

Il Legislatore ha cercato di tipizzare quelle che erano i meccanismi di soluzione stragiudiziale della crisi che

avevano un gran successo (ma anche grandi rischi) prima della Riforma. Con i nuovi strumenti, concordato

preventivo e piano di ristrutturazione dei debiti, è che un'altra delle remore che chi ha rapporti con

l’imprenditore in crisi può avere (“io ti faccio credito, ma se tu poi fallisci?”), ciò che è fornito/dato in

esecuzione di un concordato o piano di ristrutturazione, gode del vantaggio della “pre-deducibilità dei crediti”.

La regola generale è che, tutti coloro che vantano un credito anteriore alla dichiarazione di fallimento, devono

inserirsi nella procedura di fallimento, secondo una graduatoria da crediti privilegiati a quelli chirografari. Per i

crediti nati in esecuzione di concordato e piano di ristrutturazione, sono pagati PRIMA del soddisfacimento di

altri creditori, questa è la pre-deducibilità dei crediti.

Accanto a questa che è la novità più rilevante della riforma (nuova disciplina delle soluzioni concordate della

crisi) anche in tema di fallimento assistiamo a delle radicali modificazioni.

La prima modifica è quella che riguarda la redistribuzione dei poteri all’interno degli organi del fallimento.

Quattro organi:

I. Tribunale fallimentare;

II. Giudice delegato (nominato nella stessa sentenza dichiarativa di fallimento); 6

III. Curatore fallimentare;

IV. Comitato dei creditori.

La legge ha previsto un drastico ridimensionamento dei poteri del giudice, a tutto vantaggio del curatore e del

comitato dei creditori. Il primo ridimensionamento è che oggi non è più possibile una “dichiarazione d’ufficio”

per la dichiarazione di fallimento, l’impulso deve arrivare o dall’imprenditore stesso, o da uno o più creditori o

da parte del Pubblico Ministero.

La distribuzione dei poteri ha altre manifestazioni: viene marginalizzato il ruolo che era centrale del Giudice

delegato (il quale dirigeva le operazioni del fallimento, il curatore era uno “strumento operativo” del giudice

delegato); oggi invece il giudice ha solo compiti di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura

fallimentare. Il Giudice Delegato ha perso il potere di autorizzare il curatore al compimento di atti di

straordinaria amministrazione (e una serie di altri atti). Oggi, quasi tutti questi poteri autorizzativi si sono

trasferiti al comitato dei creditori (la cosiddetta “privatizzazione” di cui sopra).

Si rende maggiormente autonomo il ruolo del Curatore, che oggi è il vero amministratore del patrimonio del

fallito e il gestore di tutta la procedura. È solo sottoposto oggi al controllo e vigilanza del giudice delegato, ma

non è più soggetto a direttive da parte di esso. Potere di disporre del patrimonio passa dal fallito al curatore, e

questo passaggio vale sia per gli atti ma anche per i rapporti processuali. Si esalta il ruolo del Comitato dei

Creditori, che oggi è l’organo che autorizza il curatore nella stragrande maggioranza dei casi in cui serva

un’autorizzazione, il suo parere è necessario in tutta una serie di operazioni che vengono compiute all’interno

della procedura. Fra l’altro in passato il comitato dei creditori era nominato dal Giudice delegato, oggi la

nomina rimane al giudice, ma una volta aperto il fallimento, la maggioranza dei creditori può chiedere che

vengano modificati i componenti.

Anche i singoli creditori acquisiscono un peso che prima non avevano: oggi il singolo creditore può proporre un

concordato fallimentare, un modo con cui si può chiudere il fallimento (con un accordo). I creditori poi, a

maggioranza, possono modificare i componenti del Comitato e possono chiedere che venga sostituito il

Curatore a fallimento avviato.

Radicale modifica nelle funzioni e nei ruoli che i vari soggetti hanno all’interno della procedura fallimentare,

sempre nella logica di sostanziale privatizzazione delle procedure concorsuali.

Vi sono anche altri mutamenti che sono dovuti alla necessità di adeguare la disciplina a quello che era stato il

processo di sostanziale svuotamento della disciplina previgente giudicata in diverse sue parti incostituzionale.

Oggi la Legge Fallimentare risolve il problema del fallimento delle società, e fino a quando una società può

essere dichiarata fallita. Oggi l’art.10 dice che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati

falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. Ancora, la legge fallimentare

originariamente prevedeva che il procedimento per arrivare alla dichiarazione di fallimento era praticamente

“inesistente”, oggi la legge è intervenuta prevedendo una disciplina molto analitica di tutta la fase che precede

la dichiarazione di fallimento, la cosiddetta istruttoria prefallimentare, prevedendo il diritto al contraddittorio

dell’imprenditore, trattasi di un vero e proprio processo (giudizio di 1° grado) con tutte le garanzie di difesa del

convenuto/fallendo. Un’altra modifica radicale, richiesta pressante delle banche, è stata quella delle

revocatorie fallimentari: azioni che il curatore può prendere nei confronti di terzi per recuperare il patrimonio

della società e poterlo distribuire tra i creditori. Revocatorie si rivolgevano contro le banche, e le banche oggi

hanno ottenuto un dimezzamento di tutti i tempi: nel senso che oggi la revoca può essere chiesta per atti o

azioni compiuti nell’anno che precede la dichiarazione di fallimento, o anche 6 mesi prima in altri casi.

Altra linea guida che ha mosso il Riformatore è quella di rendere più celere e certa lo svolgimento della

procedura: in passato c’erano dei termini entro i quali i creditori che volevano partecipare alla procedura

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dovevano insinuarsi al passivo del fallimento, ma questi termini non erano mai perentori (c’erano dei termini,

ma erano ammesse largamente anche domande tardive); oggi questi termini sono molto più netti e perentori, per

essere ammessi al passivo fallimentare, occorre che i creditori facciano istanza almeno 30 giorni prima

dell’udienza di discussione del passivo. Il legislatore ha previsto modalità di liquidazione del patrimonio sociale

molto meno rigide che in passato (per gli immobili bisognava fare l’incanto, etc. etc.) oggi invece la legge dice

che il curatore deve, fin dove possibile, introdurre dei procedimenti che mettano in concorrenza i possibili

acquirenti, secondo modalità che possono essere le più varie. L’elemento fondamentale nell’ambito della

procedura fallimentare è il programma di liquidazione (preventivo), che in passato non esisteva e che oggi il

curatore deve presentare. Quando il programma è approvato dai creditori oppure dal giudice delegato per

alcune situazioni, può essere applicato integralmente. Oggi poi, mentre nel passato la liquidazione del

patrimonio avveniva senza un ordine stabilito, oggi la legge prevede, nella logica di salvaguardare l’integrità

dei complessi aziendali, che si debba vendere, in primo luogo, “in blocco”. Si da molto più spazio alla

possibilità di continuare l’esercizio d’impresa nel fallimento, prevedendo molti più casi in cui il curatore

ottenga la possibilità di proseguire nell’attività d’impresa.

Va chiarito cosa significa procedura concorsuale: si chiamano così perché da un lato, sono procedure, cioè

sono sostanzialmente delle sequenze di atti e operazioni organizzate tra di loro e che seguono una certa logica.

Si chiamano concorsuali è perché in esse si ha il concorso di tutti i creditori di un certo imprenditore. Il

concorso potenziale di tutti i creditori: anche nel fallimento (che è una libera scelta del singolo creditore quella

di insinuarsi al passivo) devono essere posti nelle condizioni di partecipare al concorso. Sono procedure

collettive e generali, nel senso che riguardano tutti i creditori che tali sono all’atto dell’apertura della procedura,

cioè il concorso si realizza fra tutti i creditori che preesistono alla dichiarazione di fallimento. Sono procedure

generali perché coinvolgono l’intero patrimonio del debitore; tutto il patrimonio del debitore viene tolto dalla

disponibilità/possesso di quest’ultimo, salvo alcuni beni personalissimi che non possono essere spossessati.

Un’altra formula che troveremo è quella della parità di condizioni dei creditori, la cosiddetta par condicio

creditorum: espressione del principio per il quale i creditori hanno uguale diritto rispetto agli altri di essere

soddisfatti sui beni del debitore. Regola generale che vale anche al di fuori delle procedure concorsuali.

Articolo 2741 del Codice: i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo i

privilegi.

Per cosa differenzia la procedura concorsuale rispetto alla regola generale individuata dal Codice Civile?

Nell’esecuzione individuale di un singolo creditore, il concorso degli altri creditori è soltanto eventuale ed è

affidato all’iniziativa dei singoli creditori (se io ho un credito verso un soggetto, ed ho una sentenza che mi

consente di agire esecutivamente, se qualche altro creditore viene a saperlo, ha diritto di insinuarsi anche lui di

sua iniziativa); nelle procedure concorsuali tutti i creditori vengono sollecitati a partecipare alla procedura,

salvo restando poi il diritto di farlo o non farlo. Devono essere messi tutti nella condizione di partecipare alla

procedura. Tutti i crediti sono scaduti quando viene dichiarato il fallimento; tutti i creditori sono sullo stesso

piano, ma ce ne sono alcuni che sono privilegiati, coloro che godono di un privilegio (generali o particolari) o

hanno garanzie reali o personali su determinati beni di proprietà o in possesso del debitore (ipoteca e pegno).

Sono creditori chirografari quei creditori che non hanno nessun previlegio, ma solo il credito “di firma”; e poi

vi sono i creditori privilegiati a vario titolo. Il principio della par condicio creditorum vale, laddove ci siano

diversi creditori, all’interno di ciascuna categoria: tutti i chirografari sono uguali, tutti i creditori privilegiati

sono uguali tra loro etc.

Le procedure concorsuali non riguardano la generalità dei soggetti, ma sono riservate a determinate soggetti che

nel nostro sistema sono gli imprenditori commerciali (commerciali “e non piccoli” e “pubblici”), in altri

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ordinamenti le procedure concorsuali riguardano tutti gli imprenditori. All’interno delle procedure concorsuali

si fa una duplice distinzione:

1) Basata sullo scopo della procedura: si distingue quella che è una procedura di tipo “liquidatorio”

(monetizzare il patrimonio dell’imprenditore), e delle procedure “conservative”, che tendono a

salvaguardare il patrimonio dell’imprenditore.

2) Fra le procedure giudiziarie (svolte nell’ambito di un procedimento che vede il giudice al suo centro) e

procedure amministrative (che si svolgono nell’ambito non del tribunale ma sotto la supervisione di

autorità amministrative).

Anche in una procedura liquidatoria, ci può essere (ed oggi c’è più che in passato) la possibilità che venga

proseguita l’attività economica.

La distinzione tra procedure amministrative e giudiziarie, si basa ovviamente sulla differenza dell’autorità che

la gestisce e la natura che assume il procedimento. Abbiamo una procedura amministrativa che è la liquidazione

coatta amministrativa, è invece in parte giudiziaria e in parte amministrativa l’amministrazione straordinaria

delle grandi imprese, sono certamente giudiziarie il fallimento e il concordato preventivo.

L’idea iniziale era quella di prevedere un’unica procedura generale che poi poteva articolarsi in vario modo

(come in Germania), ma non ci si è riusciti. Queste procedure nel passato avevano tutte (eccetto

l’amministrazione straordinaria) un identico presupposto oggettivo: l’insolvenza dell’imprenditore. Oggi

invece è più un generico “stato di crisi”. Dal punto di vista soggettivo non c’è un’identità delle procedure: se in

generale le procedure sono rivolte all’imprenditore commerciale di certe dimensioni e non pubblico, non

sempre questo è il presupposto di tutte le procedure. La liquidazione coatta amministrativa è una procedura

rivolta a determinate categorie di imprenditori, ad esempio.

Il fallimento è una procedura (integralmente) giudiziaria e liquidatoria (con riferimento alla figura

dell’imprenditore, ma non una liquidazione “così come capita” perché la logica è di cercare di conservare

l’integrità dell’impresa). È la procedura a cui si fa ricorso più spesso – sempre meno in realtà – nonostante il

concordato preventivo e l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese.

La liquidazione coatta amministrativa è una procedura amministrativa e liquidatoria. A differenza del

fallimento, essa riguarda singole figure d’imprenditori, previste da leggi speciali e in parte dal Codice Civile.

Chi sono? Le banche e le assicurazioni. Le imprese assicurative e bancarie, in base alle leggi che le regolano,

sono sottratte al fallimento e sono soggette alla liquidazione coatta amministrativa. Non solo le banche e le

assicurazioni, il Codice prevede che possa essere soggetta anche la società cooperativa (dove c’è un concorso

tra “chi arriva prima” alla richiesta di fallimento e la domanda di liquidazione coatta). Presupposto oggettivo è

l’insolvenza ma non sempre è così: nelle banche ad esempio (art.80 del TUB) prevede che si possa aprire una

procedura di liquidazione nei confronti della banca non solo quando è insolvente ma anche quando si registrino

irregolarità nell’amministrazione o violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie o in

presenza di perdite di eccezionale gravità. Differenza di filosofia e di gestione tra fallimento e liquidazione

coatta: nel fallimento si vogliono soddisfare i creditori, lo scopo primo della liquidazione coatta è quella di

eliminare dal mercato un impresa che non merita di stare più nel mercato. L’insolvenza/crisi di una banca o

assicurazione ha un impatto potenzialmente dirompente nel mercato, quindi c’è un interesse preminente

pubblico ad eliminare in maniera “soft” imprese di questo genere; pur restando la necessità conseguenziale di

soddisfare i creditori.

Amministrazione straordinaria delle grandi imprese non è disciplinata nella Legge Fallimentare, ma ha più

leggi a parte. È una procedura mista, ha una fase giudiziaria e amministrativa, e ha una natura conservatoria.

È mista perché c’è una prima fase giudiziaria in cui l’imprenditore che ha le caratteristiche per essere ammesse

alla procedura (livelli dimensionali, e livelli di debiti per un ammontare complessivo pari a tot.). Quell’impresa

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che è soggetta a procedura, qualora diventi insolvente, non può essere dichiarata fallita, ma il giudice accerta

l’esistenza dello stato di insolvenza. A questo punto si verificano le condizioni di questa impresa per essere

ammessa all’amministrazione straordinaria e passare alla gestione amministrativa della crisi. Sono ammesse

alla procedura (e quindi sono escluse dal fallimento) quelle imprese che (art.27) presentino concrete prospettive

di recupero dell’equilibrio economico tramite:

- Cessione dei complessi aziendali (sulla base di un programma di prosecuzione)

- Ristrutturazione economica finanziaria dell’impresa tramite un piano di risanamento.

Se i pareri sono positivi tra queste alternative allora parte la fase amministrativa. Se la verifica da esito negativo

viene dichiarato il fallimento dell’impresa.

30/09/2013

Elementi di base di conoscenza degli istituti delle categorie proprie del processo civile. Questo perché il

fallimento, così come le altre procedure concorsuali processuali, hanno anche se pur non soltanto, una

componente di processo. Si trattano di procedure volte a liquidare il patrimonio di un imprenditore, e di

soddisfare i creditori secondo una certa procedura. Non sono solo processi, ma c’è anche una parte sostanziale:

gestione della crisi di quell’imprenditore; s’intrecciano rapporti di tipo processuale con rapporti di tipo

sostanziale. La parte processuale è fondamentale, in particolare il processo civile. Nella disciplina del

fallimento ci sono anche aspetti di tipo penale (reati che sono tipici dell’imprenditore fallito, come il reato di

bancarotta) ma questo non ci interessa. Ci interessano gli aspetti del processo civile. Nell’ambito della

procedura civile in senso lato, una prima grande distinzione è tra una giurisdizione contenziosa e una

giurisdizione volontaria. Conteziosa: la abbiamo ogniqualvolta si discute di risolvere delle controversie tra

soggetti che vengono risolte da un giudice che si pone in una posizione di terzietà rispetto alle parti contendenti.

Volontaria è quando un giudice non opera come giudice “arbitro” tra due contendenti, ma in cui l’autorità

giudiziaria svolge un ruolo di gestore/amministratore nell’interesse di un soggetto o nell’interesse generale

della collettività. Anche nel fallimento abbiamo dei momenti di giurisdizione contenziosa e volontaria.

Giurisdizione contenziosa: dobbiamo fare un’ulteriore distinzione all’interno della categoria e distinguere un

procedimento di cognizione da un procedimento di esecuzione e ancora da un procedimento cautelare.

Cognizione: quel processo che ha come obiettivo o la condanna di uno dei due contendenti (per esempio io

agisco in giudizio perché mi ritengo creditore di una certa somma di un altro soggetto che non vuole adempiere,

chiedendo al giudice che condanni l’altro soggetto a pagarmi quella certa somma). Obiettivo è quello di

ottenere una condanna (non necessariamente) ma anche un semplice accertamento. Ci può essere anche quello

che la legge chiama “accertamento costitutivo”: se io ritengo che un certo contratto che ho concluso con un

altro soggetto sia nullo, in questo caso chiedo al giudice un accertamento e la sentenza con cui il giudice accerta

la nullità è proprio una sentenza di “mero accertamento”. Il giudice accerta che quel contratto è nullo, non

aggiunge nient’altro. Diverso è il caso in cui io ritenga che un certo rapporto debba essere annullato, la

distinzione fra nullità e annullabilità, è che la nullità preesiste al giudizio del giudice, nel caso di annullabilità io

devo chiedere al giudice un accertamento costitutivo, oppure deve lui annullarmi il contratto. Giudizio

ordinario di cognizione è un giudizio che si instaura/ si apre con un atto di citazione in giudizio, e solitamente si

chiude con una condanna. Il processo di cognizione si distingue tra:

- processo ordinario di cognizione;

- procedimento di tipo sommario: procedimento più veloce e accelerato (riduzione dei termini,

eliminazione di alcuni passaggi etc.)

procedimento esecutivo non mira ad avere un giudizio da parte del giudice o ad avere una

Esecuzione:

condanna o accertamento, ma mira a dare (a chi ne abbia titolo) la possibilità di fare un esecuzione forzata su

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uno o più beni del debitore. Vi sono più tipi di procedure esecutive, c’è l’esecuzione forzata: se ho un titolo

esecutivo (ad esempio una sentenza di condanna) e l’altra parte non adempie, (nel caso di debito monetario)

dovrò chiedere l’espropriazione forzata di uno o più beni (appartenenti al debitore) affinché il giudice proceda

alla vendita forzata di quei beni e su quella vendita io verrò soddisfatto. Per fare tutto questo devo avere un

titolo esecutivo, come la cambiale (se è in regola) è un titolo esecutivo.

Cautelare: significa che quando io devo agire, devo vedermi riconoscere il mio diritto con un processo di

cognizione. Nel tempo che passa, quello che è il debitore potrebbe mettere in atto delle manovre per far sparire

quelli che sono i suoi beni. Il processo cautelare serve a cautelare chi ha un diritto dalle azioni del debitore. Ad

esempio, io quando agisco per sentire condannare la controparte al pagamento di una certa somma, durante il

procedimento di cognizione o anche prima, posso chiedere un sequestro conservativo di uno o più beni del mio

avversario, ovviamente devo motivare questa mia richiesta cercando di convincere il giudice della bontà del

mio diritto (fumus boni iuris).

Qualunque sia il tipo di procedimento, in ogni caso devo dimostrare preliminarmente (prima che si possa

passare all’esame se sussiste o meno il mio diritto) due cose:

- essere legittimato a fare l’azione che sto proponendo;

- avere un interesse a fare quell’azione.

Ci sono delle ipotesi in cui chiunque è legittimato ad agire (quando si vanta un credito pecuniario); ma ci sono

delle situazioni in cui la legittimazione è limitata: ad esempio l’azione di annullamento di una delibera

assembleare (art.2378: se ad impugnare è un socio, il socio deve dimostrare di avere una certa quota del

capitale sociale, l’1*1000 o il 5% nelle altre).

Altra cosa è l’interesse ad agire: chi agisce lo fa per richiedere al giudice un provvedimento che gli sia utile, un

provvedimento che gli sia idoneo a soddisfare un suo bisogno di tutela che, senza quell’intervento del giudice,

sarebbe privo di tutela. L’attore deve dimostrare la lesione di un certo suo diritto, deve dimostrare di avere un

interesse a quell’azione, e che dall’esito del giudizio ricaverà un utile rilevante.

Il giudice (genericamente detto) ha a disposizione vari tipi di provvedimento con cui si conclude

ordinariamente un processo di cognizione: ad esempio la sentenza. Durante il processo il giudice può emanare

anche:

- Decreti: il giudice esercita un potere di governo processuale, per esempio egli può con decreto

ammettere o non ammettere delle prove che le parti hanno presentato.

- Ordinanze: strumento con cui quel dato Giudice, titolare del procedimento, regola e disciplina

l’esercizio dei poteri processuali tra le parti. Le questioni di processo e non quelle di merito.

Noi parliamo di giudice, ma l’ordinamento giudiziario sono composti anche da altri soggetti, in particolare dai

Cancellieri: i quali sono i “segretari” del giudice, sono abilitati ad effettuare le notificazioni e le citazioni degli

atti giudiziari. La comunicazione è una notizia alle parti, la notificazione è quando si notifica un atto.

Un altro principio fondamentale, quello del contradditorio, implica che non solo colui contro cui agisco deve

sapere che sto agendo contro di lui, ma significa che in ogni momento del processo le parti devono essere poste

sullo stesso piano ed avere la stessa possibilità di agire in processo. Ragione per cui, la Corte Costituzionale

aveva dichiarato incostituzionale alcune norme che regolavano la dichiarazione di fallimento (nessuna tutela del

contraddittorio e del diritto di difesa).

Il nostro processo civile si fonda essenzialmente sull’impulso di parte: vuol dire che mentre ci possono essere

dei procedimenti che partono di ufficio, nel processo civile è la parte che decide se iniziare o meno il processo.

Impulso di parte non vuol dire solo che l’atto che fa sorgere il procedimento deve essere di parte, ma vuol dire

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che anche nel corso del giudizio tutto si basa sull’impulso delle parti. Se mancassero sia l’attore sia il

convenuto per due volte consecutive il giudice dovrà sciogliere il processo.

Quando parliamo di impulso di parte: le parti non devono solo coltivare il giudizio, ma anche un altro principio:

quello dell’onere della prova. Esso dice che se io (attore) agisco in giudizio devo PROVARE questo mio

diritto, e il giudice mi darà ragione solo nella misura in cui io sarò riuscito a fornire le prove di questo mio

diritto. In ogni caso sono io che agisco che ho l’onere di provare il mio diritto, il convenuto potrebbe anche

limitarsi a dire “non è vero niente”; se non riesco a provare positivamente il mio diritto il giudice non potrà

riconoscerlo. Il giudice (in se’) non ha nessun potere d’indagine autonoma.

Questo è in linea generale: le verità dei fatti devono essere provate dalle parti. Ci sono, tuttavia, una serie di

casi in cui vi è un inversione dell’onere della prova: si tratta di casi in cui la legge prevede un rovesciamento

dell’onere della prova. La legge di fronte a certe situazioni presume che le cose siano andate in un certo modo:

questa presunzione può essere assoluta o relativa (con la possibilità per l’altra parte di provare il contrario). È il

convenuto che deve provare e non più l’attore.

Impulso di parte e il fatto che il giudice decide solo in base a ciò che le parti gli riportano, può subire delle

eccezioni, e nel fallimento vi sono dei casi in cui c’è la possibilità per il giudice di procedere d’ufficio

all’accertamento dei fatti (attraverso un consulente tecnico d’ufficio).

Nel fallimento c’è la possibilità del giudice di andare lui stesso alla ricerca delle verità attraverso prove e

indagini.

Il processo si fonda su diversi gradi di giudizio, perché si presume che un giudice possa sbagliare nel giudizio e

quindi si deve assicurare la possibilità di riparare; vi sono 3 gradi, al primo grado spetta al tribunale o il giudice

di pace, il secondo spetta alla Corte d’Appello (o al tribunale nel caso in cui il primo caso sia spettato al giudice

di pace) e il terzo grado spetta alla Cassazione, la quale da un giudizio solo in merito a questioni meramente di

diritto e non sull’esistenza o meno della fattispecie accertata nei primi due gradi di giudizio.

Due altre categorie che sono coinvolte nella procedura fallimentare riguardano il tema della giurisdizione e

della competenza del giudice.

Ogni volta che si aziona qualche cosa davanti a un giudice si pone sempre una questione di giurisdizione:

bisogna stabilire se quel giudice ha giurisdizione su quel caso, se ha il potere di intervenire e giudicare quel

caso. Ci sono dei casi in cui vi è un difetto assoluto di giurisdizione: quando vi è un imprenditore straniero che

non abbia nemmeno una sede secondaria o un centro di affari in Italia, se un suo creditore agisse davanti a un

tribunale italiano per chiedere il fallimento, il tribunale dovrà dire che non ha giurisdizione per dichiararlo

fallito. Ci sono dei casi, molto più complicati, in cui c’è un problema di un difetto di giurisdizione negativo

(non ce l’ho io ma ce l’ha qualcun altro), può nascere un conflitto su chi abbia la giurisdizione. La legge

prevede dei metodi per risolvere questi conflitti, attraverso l’istituto del Regolamento di Giurisdizione, ed è

chiamata a decidere la Cassazione: quella tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

Altra questione è il problema della competenza del giudice. Quando io agisco devo individuare il tribunale

giusto al quale devo rivolgermi, e come si può individuare? Ci sono delle regole per individuare la competenza

dell’ufficio giudiziario idoneo:

1) Competenza per territorio: se io agisco per avere l’annullamento di un contratto che ho concluso, la

regola è che è competente il tribunale del luogo in cui si è concluso il contratto, stessa cosa quando si

impugnano le delibere assembleari di una società è competente il tribunale del luogo dove ha sede la

società etc.

2) Competenza per valore della causa: i giudici di primo grado, per alcune cause minori, possono essere i

giudici di pace, questa è la competenza per valore; 12

3) Competenza per materia: ci sono alcune materie che sono riservate a sezioni specializzate del tribunale.

Dall’anno scorso per la materia d’impresa (un lungo elenco di cose) sono state istituite sezioni

specializzate in materia di impresa, e non in tutti i tribunali, ma solo in quelli che sono anche sede di

Corte d’Appello.

4) Competenza funzionale: se io ho agito in primo grado a Padova, io posso impugnare davanti alla corte

d’appello, in questo caso però sono obbligato ad andare nella corte d’appello che copre il tribunale di

primo grado, in questo caso a Venezia.

Tutti i giudici devono in primo luogo decidere sulla loro competenza: questo si tratta di una decisione implicita

(il giudice si ritiene competente e nessuno ha sollevato obiezioni).

ANALISI DEL FALLIMENTO

Il fallimento è la principale procedura, una volta la principale in tutti i sensi (era quella disciplinata in quella più

articolata), lo è sempre meno dal punto di vista della quantità di procedure. Oggi c’è una diffusione più estesa

delle procedure alternative al fallimento, come il concordato preventivo (accordi con i creditori) e dall’altro

lato (imprenditori di una determinata dimensione) c’è l’amministrazione straordinaria. Dal punto di vista

quantitativo il fallimento è destinato a vedersi restringere l’ambito di attuazione. Quando parliamo di

fallimento, come prima cosa dobbiamo vedere chi e quando fallisce, quelli che sono i presupposti del

fallimento.

I presupposti possono essere soggettivi (si fallisce in quanto imprenditori) e oggettivi. Nel nostro sistema non

fallisce l’impresa, ma fallisce l’imprenditore, ovvero il soggetto che gestisce l’impresa (da qui si capisce che

nelle società di persone fallisce l’imprenditore e nelle società di capitali falliscono, per estensione, gli

amministratori della stessa). Il fallimento è riservato al soggetto imprenditore, questo può essere rilevante

perché un imprenditore potrebbe essere titolare di più imprese. L’insolvenza si può manifestare in capo

all’imprenditore anche in capo a rapporti che nulla hanno a che fare con l’attività d’impresa, proprio perché

l’attività d’imprenditore è visto a tutto tondo.

Presupposto oggettivo del fallimento è lo stato d’insolvenza di un determinato imprenditore: una volta era il

presupposto universale, oggi invece è un presupposto necessario per il fallimento. Per il concordato preventivo,

il presupposto oggettivo è più ampio, la legge prevede uno stato di crisi, più generico, che per evitare equivoci

la legge specifica che include anche l’insolvenza.

01/10/13

Oggi è chiaro che può fallire anche un’associazione. Ciò che conta è l’attività svolta (l’esercizio collettivo

dell’impresa) e nulla impedisce che anche un’associazione che non ha scopi economici, nel momento in cui

essa decidesse di svolgere un’attività economica, non potrebbe distribuire gli utili agli associati, ma potrebbe

svolgere l’attività economica destinando gli utili a servizio dello scopo ideale che si prefigge. È un fenomeno

anche molto frequente.

L’art.1 della Legge Fallimentare ci dice quali imprese nel nostro ordinamento sono soggette al fallimento:

“sono soggetti al fallimento e al concordato preventivo gli imprenditori che svolgono un’attività commerciale,

sono esclusi gli enti pubblici” (avente natura pubblica). Ci può essere una società che però è a prevalente

partecipazione pubblica, nel momento in cui il pubblico si serve di soggetti del diritto privato, ne assume tutti

gli obblighi e diritti proprie di quel soggetto privato. Si escludevano i piccoli imprenditori commerciali, oggi

invece a seguito del cosiddetto decreto correttivo del 2007, nell’articolo 1 è scomparso ogni riferimento ai

piccoli imprenditori. Non si parla più della categoria dei piccoli imprenditori, ma se andiamo a leggere il

comma 2 scopriamo che la legge ci dice che sono esentati dal fallimento (non soggetti alle disposizioni

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riguardanti il fallimento e concordato) quegli imprenditori commerciali e non pubblici i quali dimostrino il

possesso congiunto di tre requisiti:

1) Quantum dell’attivo patrimoniale: “Aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della

istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di

ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila ”;

2) Ricavi lordi: “Aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di

deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un

ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila ”;

3) Ammontare dei debiti: “Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro

cinquecentomila ”.

In qualche modo che la legge non parla più di piccolo imprenditore commerciale ma introduce soglie

quantitative sotto le quali l’imprenditore non può essere dichiarato fallito. C’è un problema che salta agli occhi:

nel C.C. non è stata eliminata una norma (art.2221) che recita “Imprenditori che esercitano attività

commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti in caso di insolvenza alla

procedura del fallimento e del concordato preventivo salve le disposizioni delle leggi speciali”. Sorge un

problema interpretativo: le soglie dell’art.1 nulla hanno a che vedere con le disposizioni riguardo alla natura del

lavoro dentro l’impresa etc. o si ritiene che la conservazione del testo dell’art.2221 sia dovuto a un difetto di

coordinamento della riforma con quella norma (che sia solo una “svista”); oppure si dice che è voluta questa

conservazione, conseguenza grave è che in ogni caso bisognerebbe dire che i piccoli imprenditori non

falliscono, ma anche quegli imprenditori che ai sensi del C.C. sono considerati “piccoli” anche se non

rispettano i principi dell’art.1 della legge fallimentare.

Falliscono gli imprenditori commerciali: non falliscono dunque gli imprenditori agricoli. Questo è un retaggio

di un vecchio privilegio che nel nostro sistema si è riconosciuto agli imprenditori agricoli, ma che oggi non ha

più senso d’essere. Era augurabile che usando dell’opportunità della riforma il Legislatore rimediasse a questo

antico retaggio, ma è rimasta ancora questa esclusione. C’è adesso qualche piccola apertura, ma in base ad una

legge del 2011 si ammette che l’imprenditore agricolo possa utilizzare gli accordi di ristrutturazione dei debiti,

così come anche l’imprenditore agricolo può essere sottoposto a quelle particolare procedura che sono fuori

dalla legge fallimentare e che è la procedura da sovra-indebitamento del debitore civile (introdotto all’inizio del

2012).

La nozione di imprenditore agricolo è stata addirittura allargata rispetto al passato (avvenuto nel 2001) l’attuale

versione dell’art.2135 introduce una serie di allargamenti della sfera dell’agrarietà, ad esempio in passato si

diceva che quelle attività agricole per natura, se svolte con determinate tecniche, diventavano commerciali.

Tutte queste attività, prima della riforma dell’articolo, erano considerate commerciali, mentre oggi l’articolo le

riporta nel novero dell’agrarietà. Ultimo comma dell’art.2135 dice che s’intendono comunque connesse

nell’agrarietà quelle attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e

valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del

bosco o dall’allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni e servizi etc. (ad esempio

l’agriturismo).

- Primo parametro è l’attivo dello stato patrimoniale:

“Aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività

se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro

trecentomila”

Limiti mobili, modificati ogni tre anni. 14

- Secondo parametro riguarda i ricavi dell’imprenditore:

“Aver realizzato, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio

dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro

duecentomila.”

Si fa riferimento al conto economico per individuare i ricavi lordi: la legge si limita ad usare ricavi lordi senza

nominare le singole voci. La legge introduce, a differenza dell’ammontare dell’attivo patrimoniale, introduce

l’inciso che questi ricavi si possono provare in qualunque modo risulti.

- Terzo limite: ammontare di debiti

“Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila”

Altra norma fa riferimento ai debiti dell’imprenditore: nell’art.15 della legge fallimentare che si occupa del

procedimento per l’istruttoria prefallimentare, l’ultimo comma dell’art. dice che “Non si fa luogo alla

dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultati dall’istruttoria

prefallimentare è complessivamente inferiore ad euro trentamila. Tale importo è periodicamente aggiornato

con le modalità di cui al terzo comma dell’art.1”.

Mentre i primi due parametri fanno riferimento agli ultimi 3 esercizi, il terzo prescinde da questo andare

indietro nei tre anni, si vede quello che risulta al momento in cui viene presentata l’istanza di fallimento.

Per risolvere le aberrazioni che si erano registrate prima, la prova del possesso di questi requisiti è a carico

dell’imprenditore che non vuole vedersi dichiarare fallito. Se l’imprenditore non fornisce le prove del suo

possesso congiunto di tali requisiti, esso comunque fallisce: oggi si presume che un imprenditore commerciale

sia sopra a queste soglie, vi è una presunzione.

Dal punto di vista del requisito soggettivo, bisogna far riferimento a un altro problema: la legge dice che

fallisce l’imprenditore commerciale e non pubblico, quindi fallisce chi è imprenditore. Sorge il problema di

vedere quando si diventa imprenditore e quando eventualmente si cessa di esserlo. Momento dell’inizio

dell’impresa è importante, perché se un soggetto non è imprenditore in un certo momento non può essere

dichiarato fallito, stessa cosa quando non è più imprenditore, salvo alcuni casi previsti dalla legge e soltanto

entro 1 anno dalla cessazione dell’attività.

Quando inizia attività d’impresa? Art.2082, definizione d’imprenditore, dice che imprenditore è chi esercita

professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di

servizi. Ma quando c’è un esercizio di quella determinata attività economica? Il discorso è facile da risolvere

con riferimento all’imprenditore collettivo: cioè alle società. Per le società si dice che l’inizio è il momento in

cui la società si costituisce. Significherebbe per le società di persone, quando viene concluso il contratto di

società, e per le società di capitali momento sarebbe l’iscrizione nel registro delle imprese. Allo stesso modo

per converso, per quanto riguarda la cessazione si avrebbe con la cancellazione dal registro delle imprese. In

qualche modo per la fine dell’impresa, questo criterio formale della cancellazione dal registro è stato assunto

anche dal legislatore della riforma.

Art.10 – Fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’attività d’impresa:

“Imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal

registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo.

In caso d’impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà

per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui

decorre il termine del primo comma”. 15

Siccome fallisce l’imprenditore occorre che l’imprenditore ci sia o ci sia stato. Secondo l’interpretazione

prevalente per le società il problema sarebbe risolto dal fatto che si farebbe riferimento al momento

dell’iscrizione e cancellazione dal registro delle imprese. L’impresa può preesistere all’iscrizione, oppure può

esserci un’impresa e mai un’iscrizione al registro dell’impresa, evidentemente in questo caso il dato formale

dell’iscrizione non può valere in termini assoluti. La giurisprudenza per stabilire quando inizia l’impresa, fa

riferimento a una distinzione: bisogna distinguere dagli atti di organizzazione e gli atti dell’organizzazione.

Di organizzazione: atti attraverso i quali l’imprenditore predispone l’impresa.

Dell’organizzazione: una volta predisposta l’azienda, si comincia a costruire “la prima bicicletta”.

Finché un soggetto si limita a predisporre l’azienda non è ancora imprenditore e quindi non potrebbe essere

dichiarato fallito.

Fine dell’impresa, ci aiuta l’art.10: è la cancellazione dal registro delle imprese. Presunzione di cessazione per

l’imprenditore individuale, chi fa istanza può dimostrare che l’attività ha proseguito anche dopo la

cancellazione dal registro delle imprese.

Presupposto SOGGETTIVO

Oggi non c’è più la figura del piccolo imprenditore come soggetto escluso dalla fallibilità, l’unica cosa

conterebbe sono i limiti dimensionali del comma 2 dell’art.1; con la prova di essere sotto tutti e tre i parametri

(possesso congiunto) a carico dell’imprenditore.

Ci sono altri soggetti che sono esclusi dalla fallibilità i professionisti intellettuali, anche se, come oggi è

possibile, se l’esercizio dell’attività intellettuale avviene nella forma di società (introdotte nel 2011). Nel nostro

sistema il professionista non è considerato un imprenditore, svolge un’attività economica certamente, ma

comunque non è un’attività d’impresa, questo riguarda quei professionisti intellettuali che svolgono attività

cosiddette “protette”, ovvero per le quali l’esercizio necessita di un iscrizione in un albo apposito. Se si tratta di

attività non protette è possibile l’organizzazione in forma di impresa. Vecchio retaggio? Forse non solo: nella

disciplina delle professioni intellettuali c’è una norma di chiusura “se l’esercizio della professione costituisce

elemento di attività in forma d’impresa si applicano le norme dell’imprenditore”. Vuol dire che di per se il puro

esercizio dell’attività professionale non è attività di impresa, si applicano le norme dell’attività di impresa solo

se l’attività intellettuale costituisce una delle varie attività di impresa (l’esempio tipico è quello del soggetto che

è dottore e allo stesso tempo l’imprenditore della clinica privata in cui presta la propria opera) art.2238 del

C.C..

Presupposto OGGETTIVO

Si fa riferimento all’art.5 della legge fallimentare:

“L’imprenditore che si trova in stato d’insolvenza è dichiarato fallito”

In passato era il presupposto assoluto di tutte le procedure concorsuali. Per il concordato preventivo oggi, la

legge parla di un più generico stato di crisi. Essere insolvente vuol dire manifestare inadempimento o altri fatti

esteriori i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Da questo comma ricaviamo che ciò che conta è lo stato d’insolvenza, ma soprattutto la manifestazione di essa.

Si ha insolvenza quando l’imprenditore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

“regolarmente” non è irrilevante: può darsi che un imprenditore riesca a soddisfare le sue obbligazioni, ma lo

fa in modo anomalo, e ciò significa che soddisfa le sue obbligazioni in modo non regolare, e quindi potrebbe

essere dichiarato comunque fallito. È del tutto indifferente dove si manifesti l’insolvenza: se noi prendiamo

l’imprenditore individuale ha una sfera che riguarda l’attività di impresa e poi una sfera personale che prescinde

l’attività di impresa: l’insolvenza potrebbe manifestarsi anche quando non è in grado di soddisfare le proprie

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obbligazioni che prescindono l’attività di impresa. Si manifesta con inadempimento o altri fatti esteriori: non

necessariamente perché vi sia emersione dell’insolvenza vi deve essere un inadempimento, può esserci questa

manifestazione anche prima. Di per se, il fatto che un imprenditore si renda inadempiente, non necessariamente

significa che è insolvente: anche l’inadempimento di per se è neutro, è un segnale ma di per se bisogna

verificare se l’inadempimento è dovuto o meno all’incapacità di adempiere (o alla non volontà). Altri fatti

esteriori sono sicuramente quelli che troviamo elencati nell’art.7, casi in cui l’istanza della dichiarazione di

fallimento può essere proposta dal Pubblico Ministero:

“Quando l’insolvenza risulta dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell’imprenditore, dalla chiusura

dei locali dell’impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo da

parte dell’imprenditore”.

Rilievo dato dalle risultanze dei bilanci dell’imprenditore: in realtà bisogna stare attenti, potrebbe essere utile

analizzare i bilanci dell’imprenditore, ma di per se il fatto che in astratto il suo attivo superi il passivo e quindi

il suo patrimonio sia capiente rispetto ai debiti, non significa gli si conceda di pagare regolarmente le sue

obbligazioni, se l’attivo è costituito da beni difficilmente liquidabili, può essere che l’imprenditore può essere

considerato insolvente.

Per come è formulato l’art.5, quando il tribunale si trova a dover giudicare della fallibilità di un imprenditore, è

chiaro che fa sempre un ragionamento di tipo presuntivo, quello che la legge dice è che ci sono segnali che

possono presentare l’insolvenza, a detta di questo non è certo che la presenza di inadempimenti significhi

necessariamente insolvenza. Quando una società è in liquidazione si ritiene che in questo caso l’eccedenza dei

debiti sull’attivo sia un elemento sufficiente per provare uno stato di insolvenza.

Lo stato d’insolvenza ricavato da questi elementi esteriori, deve essere uno stato duraturo, la legge vuole evitare

che venga dichiarato fallito un imprenditore in temporanea crisi di liquidità (per fare un esempio).

Il problema è capire come si arriva a dichiarazione di fallimento: capire e analizzare chi può chiedere il

fallimento, fermo restando che la dichiarazione spetta al tribunale, chi può attivare la procedura per arrivare

alla dichiarazione di fallimento.

Art.6 della legge fallimentare dice chi è che può ricorrere al tribunale perché un certo imprenditore venga

dichiarato fallito.

“Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero”.

Il tribunale, anche se ha notizia che un certo imprenditore è insolvente non ha la possibilità di procedere di

ufficio per far partire la procedura di fallimento.

Il primo soggetto è l’imprenditore stesso, e qui si pone un problema: l’imprenditore che si faccia consapevole di

essere insolvente ha un vero e proprio obbligo di chiedere il proprio fallimento oppure no? In realtà nell’art.6

non si parla di un obbligo del debitore che abbia la consapevolezza della propria insolvenza di chiedere il

proprio fallimento, se coordiniamo questa norma con quelle norme della legge fallimentare che riguardano gli

aspetti penalistici legati all’insolvenza e al fallimento (art.217) si dice che “è punito con la reclusione da sei

mesi a due anni, se dichiarato fallito, l’imprenditore che abbia aggravato il proprio dissesto astenendosi dal

richiedere una dichiarazione del proprio fallimento”. Se non è un obbligo formale è un obbligo sostanziale. Il

primo caso è quello del fallimento chiesto dallo stesso imprenditore, o “auto-fallimento” o “portare i libri in

tribunale”. Art.14 dice che l’imprenditore che chiede il proprio fallimento deve portare presso la cancelleria del

tribunale tutta la documentazione contabile dei tre anni precedenti etc. etc. 17

Gli interpreti ritengono che l’auto-fallimento non sia una vera e propria dichiarazione d’insolvenza, si pensa

che l’imprenditore possa ritirare il proprio ricorso, si ritiene sia consentito, perché non si da valore di prova

assoluta.

La seconda ipotesi è quella che ad attivare la procedura di fallimento sia il ricorso presentato da uno o più

creditori.

07/10/13

La legittimazione è quella possibilità che un soggetto ha di iniziare un procedimento civile, e se in generale ci

può essere una legittimazione per tutti, in alcuni casi questa legittimazione è limitata. L’istanza può provenire o

dallo stesso imprenditore o da uno o più dei suoi creditori o dal pubblico ministero. Con la riforma è scomparsa

la possibilità di una procedura avviata d’ufficio da un tribunale competente. Ci vuole sempre un impulso di

parte (sia privata che pubblica). L’iniziativa da parte dello stesso imprenditore si discuta se ci sia un vero e

proprio obbligo dell’imprenditore che verifica di essere insolvente di chiedere il proprio fallimento ovvero se

sia proprio una facoltà. Obbligo o facoltà? Nella stessa legge fallimentare, nelle norme di carattere penale

dedicate a quei reati che hanno come presupposto la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore, nell’art.17

(reato di bancarotta) si dice che è condannato e punito con pena anche detentiva quell’imprenditore

commerciale dichiarato fallito che abbia aggravato il dissesto non avendo dichiarato il proprio fallimento (se

non è un obbligo è comunque un onere). L’imprenditore che chieda il proprio fallimento può anche ritirare la

propria istanza/ricorso, nel senso che non si ravvisa nel ricorso per il proprio fallimento una sorta di

“confessione” del proprio stato di insolvenza.

Le ipotesi più frequenti d’iniziativa per la dichiarazione di fallimento è quella che spetta ai creditori

dell’imprenditore, basta anche uno solo. A proposito dell’iniziativa dei creditori, si discuteva se il creditore per

fare ricorso per chiedere la dichiarazione di fallimento di un imprenditore suo debitore debba farsi assistere da

un avvocato; in passato si diceva che il creditore potesse fare da se, oggi si dice che l’assistenza tecnica sia

necessaria. Oggi il procedimento attraverso cui si arriva alla decisione sul fallimento o meno dell’imprenditore

è un processo giurisdizionale con una serie di passaggi che necessitano di una competenza tipica dell’avvocato.

Il creditore o i creditori che agiscono per il fallimento di un loro debitore, si suppone che agiscono per la difesa

di un loro interesse, non per nome o per conto della massa dei creditori di quell’imprenditore, ne tantomeno

agiscono nella difesa dell’interesse pubblico. Anche i creditori possono in ogni momento ritirare e rinunciare al

loro ricorso, anche senza che vi sia un’accettazione dell’altra parte della rinunzia. Si ritiene che la rinuncia sia

unilaterale.

Cosa significa che sono legittimati i creditori? Quali sono legittimati?

È ovviamente uno qualunque dei creditori che, una volta in cui venisse aperta la procedura, abbia titolo per

partecipare alla procedura (titolo per insinuarsi al passivo del fallimento per chiedere quanto loro spetta).

Questo è l’unico elemento che conta: che si tratti di un credito “concorsuale” (antecedente alla dichiarazione di

fallimento) che dia titolo di insinuarsi al passivo. Non occorre certamente che il credito sia scaduto, anche

perché uno degli effetti che si verificano quando c’è la dichiarazione di fallimento è che tutti i crediti si

considerano scaduti. Non occorre che sia un credito già “liquido” cioè identificato nel suo esatto ammontare,

può essere anche un credito che debba ancora essere reso liquido. Un creditore condizionale (nel senso che

ancora non si è avverata la condizione) può agire. I cosiddetti crediti ammessi con riserva.

Più complesso è se sia valido il titolo che legittima all’istanza per fallimento il fatto di vantare un credito

cosiddetto “litigioso”, in questo caso per valutare se c’è la legittimazione, bisognerà valutare il livello di

certezza di quel credito in base alla lite che è in corso. Il creditore che agisce può essere un creditore relativo ad

operazioni non afferenti all’attività di impresa. 18

Operazione rischiosa perché se un creditore avventatamente fa istanza di fallimento per un imprenditore che poi

non si rivelerà insolvente, questa istanza può diventare fonte per una responsabilità. Da un’istanza velleitaria di

fallimento, all’imprenditore possono derivare dei danni anche considerevoli.

Il terzo soggetto legittimato in astratto a fare istanza è il pubblico ministero, quel magistrato (o serie di

magistrati). Segnale del rilievo pubblicistico che il legislatore collega alla crisi dell’impresa. La legge riconosce

la legittimazione di una parte pubblica che è per definizione portatrice di interessi generali, è un retaggio di un

rilievo pubblicistico del fallimento o meglio di cui che come effetti sociali e della generalità può determinare la

crisi di un impresa commerciale.

Sull’iniziativa del PM vi sono una serie di problemi. Art.7: iniziativa del PM. Il PM presenta la richiesta di

fallimento in due ipotesi:

1) quando l’insolvenza di quel determinato imprenditore risulti nel corso di un procedimento penale,

ovvero dalla fuga, latitanza, chiusura dei locali etc.

2) quando l’insolvenza risulti da una segnalazione al PM proveniente da un altro giudice che l’abbia

rilevata nel corso di un procedimento civile.

Problema: queste due ipotesi sono gli unici due casi previsti o sono solo casi in cui il PM è obbligato ad agire?

Non c’è dubbio che quantomeno dopo la riforma (pensando al filo rosso che lega le disposizioni,

privatizzazione del fallimento) certamente dovrebbe indurci a dire che i due casi dell’art.7 siano gli unici casi in

cui il PM possa prendere iniziativa di fallimento. Non è solo questo il problema. Sempre nel n°1 si dice che il

PM presenta la richiesta quando l’insolvenza risulti nel corso di un procedimento penale OVVERO etc.etc.

questo OVVERO come va inteso? Potrebbe essere “aggiuntivo” oppure di specificazione. E’ preferibile la tesi

secondo la quale “al verificarsi questi fatti nel corso di un procedimento penale si può fare l’iniziativa di

fallimento da parte del PM”. Procedimento penale a carico dell’imprenditore comunque.

Certamente il tema più delicato e controverso che oggi è stato risolto con una decisione della Cassazione a

sezioni unite, è l’interpretazione da dare del n°2: ci sono dei problemi su cosa si debba intendere per

“procedimento civile”, inteso in senso lato (qualunque procedimento di carattere civile va bene) ma secondo

altri il procedimento civile vuol dire tutto ciò che non è penale e quindi ricomprenderebbe anche i procedimenti

tributari e anche quelli amministrativi. Quindi i numeri 1 e 2 coprirebbero tutti i procedimenti penali. Il punto

più delicato, che poi ha fatto scatenare una serie di decisioni è se il giudice possa essere lo stesso tribunale

fallimentare che abbia o avesse avuto in corso un’istruttoria prefallimentare. Sia l’imprenditore che agisce, sia

un creditore che agisce, possono sempre ritirare e rinunziare all’iniziativa, questo dovrebbe portare il tribunale a

dichiarare estinto il procedimento (non si può più procedere d’ufficio). In un primo momento anche la

Cassazione aveva detto che questo non era possibile, nel 2009 c’è stata un importante sentenza che dichiarava

la nullità la sentenza dichiarativa del fallimento del PM per quel processo scaturito dalla segnalazione di quello

stesso tribunale fallimentare che abbia o avesse avuto in corso un istruttoria fallimentare. Di fatto, altre

decisioni della Cassazione hanno detto il contrario, quindi ha dovuto pronunciarsi quella a sezione unite.

Nell’aprile del 2013 è stata emanata la sentenza che si pone all’opposto della sentenza del 2009, affermando

che anche lo stesso tribunale fallimentare, se viene meno la possibilità di proseguire il giudizio (rinuncia di una

parte) questo tribunale può segnalare al PM questa situazione e lo stato di insolvenza, il PM farà l’istanza e in

tal modo sarà possibile dichiarare il fallimento.

A quale tribunale bisogna rivolgersi, capire quale sia il tribunale competente. L’art.9 dice che: ”Il fallimento è

dichiarato dal tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede principale dell’impresa”. La competenza è

funzionale, cioè è una competenza assoluta e inderogabile. La legge parla di “sede principale dell’impresa”,

come luogo che individua il tribunale competente. È pacifico che un’impresa ha una sede legale, ora però di per

se la sede legale non è decisiva, o meglio il luogo dove si ha la sede legale è un elemento presuntivo (dove sta

quella legale vi è anche quella effettiva) ma è una presunzione che può essere superata. Alla legge interessa

19

individuare la sede effettiva, non quella dove vi è la produzione, ma dove c’è il centro produttivo e

amministrativo degli affari. La sede legale funge da presunzione, ma non si può chiedere al creditore che

voglia fare istanza è fare un’indagine per vedere se la sede legale corrisponde alla sede effettiva. La legge, per

evitare giochetti furbeschi, nel secondo comma dice: “Il trasferimento della sede intervenuto nell’anno

antecedente all’esercizio dell’iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza”.

Non si può chiedere il fallimento dove l’imprenditore ha una sede semplicemente secondaria. Bisogna

individuare la sede principale, questo rileva quando un imprenditore abbia più imprese: una S.p.A. potrebbe

avere più imprese, una sta a Padova e una a Milano, e allora dov’è la sede principale? Ci sono due tribunali

competenti, perché entrambe le sedi sono principali.

Sempre con riferimento all’individuazione del tribunale competente, è fondamentale la sede principale.

Problema delicato dell’imprenditore che hanno la sede all’estero. Il comma III dice che: “Il trasferimento della

sede dell’impresa all’estero non esclude la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il

deposito del ricorso di cui all’art.6 o la presentazione della richiesta di cui all’art.7”. Se non c’è nessuna

disciplina e non ci sono convenzioni, il criterio che si adotta per riconoscere giurisdizione al giudice italiano è

dato dalla presenza in Italia di una sede secondaria almeno.

Può darsi che sorgano dei problemi relativamente alla competenza. Articoli 9 bis e 9 ter.

Art. 9-bis. “Il provvedimento che dichiara l’incompetenza è trasmesso in copia al tribunale dichiarato

incompetente il quale dispone con decreto l’immediata trasmissione degli atti a quello competente. Allo stesso

modo provvede il tribunale che dichiara la propria incompetenza”.

Il problema della competenza è una di quelle questioni che qualunque giudice deve dichiarare d’ufficio. Può

darsi che il creditore Tizio presenti il ricorso per fallimento al tribunale di Padova di un imprenditore che

secondo il tribunale abbia la sede principale a Venezia. A questo punto il tribunale deve dichiarare la propria

incompetenza, facendo ciò non può far altro che disporre con decreto la trasmissione di tutti gli atti fino a quel

punto compiuti al tribunale che lui stesso ritiene competente (in questo caso Venezia). Il senso è: può essere che

venga dichiarato il fallimento dal tribunale incompetente, ma che poi l’imprenditore faccia reclamo contro

quella dichiarazione di fallimento (fatta a Padova) e lo faccia sostenendo che la sede ce l’ha a Venezia. Il

reclamo si fa davanti alla Corte d’Appello e può darsi che dia ragione all’imprenditore; la Corte d’appello

dichiarerà l’incompetenza del tribunale di Padova e obbligherà il trasferimento di tutta la documentazione a

Venezia.

Può anche capitare che il tribunale investito o la Corte d’Appello si riveli a sua volta incompetente; il secondo

comma dice che: “Il tribunale dichiarato competente, entro venti giorni dal ricevimento degli atti, se non

richiede d’ufficio il regolamento di competenza, dispone la prosecuzione della procedura fallimentare,

provvedendo alla nomina del giudice delegato e del curatore”. Quando un tribunale investito di una causa si

dichiara incompetente, si limita a dichiararsi tale (indicando anche qual è il tribunale competente), tutto è poi

rimesso all’impulso delle parti. In questa fattispecie invece tutto va avanti d’ufficio, non c’è bisogno di impulso

di parte, perché il tribunale prosegue se entro 20 giorni non richiede un regolamento di competenza.

Sempre nella logica di economizzare i tempi del procedimento: restano salvi gli effetti degli atti

precedentemente compiuti.

Art. 9-ter. “Quando il fallimento è stato dichiarato da più tribunali, il procedimento prosegue avanti al

tribunale competente che si è pronunciato per primo”. 20

Si tratta del conflitto positivo di competenza. Però il tribunale che si sia pronunciato dopo, se ritiene che questo

non sia un caso di “pluralità di tribunali competenti” ma ritiene che l’unico competente sia lui, deve attivare il

regolamento di competenza davanti alla Corte di Cassazione. Quello che conta è la data della dichiarazione di

fallimento.

Art.10 dice che: “Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla

cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro

l’anno successivo”. Dettando questa regola, il legislatore ha voluto eliminare molti dubbi, la legge prima non

parlava mai di imprenditori collettivi, e quindi per le società si poneva il problema di quando si poteva ritenere

cessata l’attività di impresa. In passato si riteneva che la cancellazione dal Registro fosse sì una condizione

necessaria ma non sufficiente per determinare l’estinzione della società.

Se si tratta di una società che non abbia mai provveduto all’iscrizione nel Registro delle imprese (S.n.c. ad

esempio, ma tutte le società di persone), in questo caso, la legge dice che il momento da cui decorre l’anno

entro cui può essere dichiarata fallita la società, è quello in cui c’è la prova (che deve fornire eventualmente

l’imprenditore) che i terzi erano stati posti in condizione di sapere che quella attività era cessata. Elemento

di fatto. Questa regola soffre delle eccezioni, il secondo comma dice che: “In caso d’impresa individuale o di

cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il PM di

dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine del primo comma”. La

regola è quella della cancellazione del registro, ma nel caso di cancellazione di ufficio della società o mancata

iscrizione, colui che agisce può dimostrare che nonostante la cancellazione dal registro, in realtà

quell’imprenditore ha continuato a svolgere l’attività e quindi l’anno entro cui si può dichiarare fallito ancora

non è trascorso: norma a favore di chi chiede il fallimento. Il criterio è quello formale, dal momento della

cancellazione cominciano a decorrere i 365 giorni. Deve essere dichiarato il fallimento entro un anno, non basta

fare istanza, ci deve essere la sentenza.

Qualcosa di simile la legge lo afferma con riferimento all’imprenditore che muoia. L’imprenditore defunto può

essere dichiarato fallito quando ricorrono le condizioni stabilite nell’articolo 10.

Quando a chiedere il fallimento sia lo stesso imprenditore, la legge prevede degli obblighi particolari che

l’imprenditore deve adempiere.

Art.14 – Obbligo dell’imprenditore che chiede il proprio fallimento:

“L’imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale le scritture

contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l’intera esistenza dell’impresa, se

questa ha avuto una minore durata. Deve inoltre depositare uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue

attività, l’elenco nominativo dei creditori, l’indicazione dei rispettivi crediti, l’indicazione dei ricavi lordi per

ciascuno degli ultimi tre esercizi, l’elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in

suo possesso e l’indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto”.

Se non adempie non vi saranno sanzioni immediate (per l’imprenditore individuale sarà valutata ai fini della

valutazione sull’esdebitazione).

Art.15, comma I – Procedimento per la dichiarazione di fallimento:

“Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale

con le modalità del procedimento in camera di consiglio”. 21

Ancora c’è traccia in questo procedimento di un qualcosa d’inquisitorio e che si avvicina al “procedimento

d’ufficio”. Istruttoria prefallimentare: in questa fase c’è una possibilità del tribunale di andare alla ricerca delle

prove: nel comma VI dell’art.15 si dice che il tribunale può delegare tutta una serie di attività al giudice

relatore. “Il giudice delegato provvede all’audizione delle parti, provvede all’ammissione e all’espletamento

dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio”.

08/10/2013

Comma III dell’art.15 è stato modificato nel dicembre del 2012 per consentire e prevedere nuove modalità di

notificazione e comunicazione.

“Il decreto di convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore […]. Il ricorso e il

decreto devono essere notificati, a cura della cancelleria, all'indirizzo di posta elettronica certificata del

debitore risultante dal registro delle imprese ovvero dall'Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica

certificata delle imprese e dei professionisti. L'esito della comunicazione è trasmesso, con modalità

automatica, all'indirizzo di posta elettronica certificata del ricorrente. […] L'udienza è fissata non oltre

quarantacinque giorni dal deposito del ricorso e tra la data della comunicazione o notificazione e quella

dell'udienza deve intercorrere un termine non inferiore a quindici giorni”.

Il nuovo articolo nel comma III prevede che una volta che il ricorso sia stato esaminato dal tribunale, che ha

certificato che c’è un soggetto legittimato a fare ricorso, deve comunicare l’imprenditore nei cui confronti è

stata fatta istanza di fallimento con un decreto che viene posto in fondo al ricorso così come è stato presentato.

Questo ricorso e il decreto devono essere notificati all’indirizzo di posta elettronica del debitore risultato dal

Registro delle Imprese. L’udienza deve essere fissata non oltre 45 giorni dal deposito del ricorso, e dalla data

della notificazione e dell’udienza devono intercorrere non oltre 15 giorni. La legge ritiene che ci siano motivi di

urgenza di provvedere sull’istanza e ricorso per la dichiarazione di fallimento, motivi di urgenza che sono

facilmente intuibili: davanti a un imprenditore in crisi, lasciar passare troppo tempo potrebbe consentire

all’imprenditore di proseguire l’attività, aggravando il dissesto o avuto notizia che qualche suo creditore ha

presentato ricorso, mettere in atto operazioni tali da dileguare parte del suo patrimonio o compiere atti di

disposizione di esso che potrebbero essere revocati, ma comunque introdurrebbe delle complicazioni

all’operato del curatore. Legislatore ha voluto contemperare esigenze di urgenza con il diritto di difesa del

debitore. Se è mancata la regolarità della convocazione del debitore (con i termini previsti dalla legge) ne

deriverebbe l’assoluta improcedibilità del ricorso; qualora il tribunale dovesse continuare nel procedimento e

arrivare alla dichiarazione di fallimento, la sentenza con questo vizio di origine, sarebbe addirittura nulla. Nel

passato, prima della riforma, si ammetteva che in tutta una serie di ipotesi fosse consentito di non convocare il

debitore; la primitiva formulazione della legge fallimentare del 1942 lo prevedeva, si riteneva che ci fossero dei

casi in cui fosse lecito non convocare l’imprenditore interessato.

Nuova attenzione al diritto di difesa e contraddittorio che deve svilupparsi tra le parti: non c’è nessuna possibile

eccezione a questo obbligo oggi. L’unico caso in cui, secondo qualcuno, sarebbe possibile evitare la

convocazione è quando vi sia certezza che l’imprenditore si sia reso volontariamente irreperibile per evitare il

giudizio di fallimento, sottraendosi alla notificazione. Sempre nella logica di garantire il contraddittorio, nel

decreto con cui il tribunale convoca l’imprenditore vi deve essere l’indicazione della motivazione della

convocazione e la fissazione di un termine (che la legge stabilisce non inferiore a 7 giorni prima dell’udienza)

entro il quale l’imprenditore può depositare una memoria ed eventuali documenti e motivazioni tecniche:

perizia di un esperto che illustri che non vi sia insolvenza, ad esempio. In questo decreto deve esserci l’ordine

22

per l’imprenditore di depositare i bilanci degli ultimi 3 esercizi, una situazione patrimoniale ed economica

aggiornata ed altre informazioni ritenute utili ai fini della decisione.

Il tribunale può chiedere nello stesso decreto con cui convoca il debitore, altre informazioni che ritenga urgenti

per la decisione. Accenno di ufficiosità del procedimento: è lo stesso tribunale che chiede informazioni, non

aspetta le parti, c’è un elemento di carattere inquisitorio che differenzia questo da altri giudizi civili. Il comma

VII dell’art.15 riconosce alle parti la possibilità di nominare esperti tecnici di parte; anche il tribunale - qualora

la decisione dipenda dalla risoluzione di questioni tecniche - può avvalersi della nomina di un consulente

tecnico per fare una perizia sulle questioni dubbie.

L’istruttoria prefallimentare oggi può coprire uno spazio temporale ampio: il giudizio può protrarsi nel

tempo e non ridursi nella semplice udienza di comparizione delle parti. Proprio in considerazione di questi

possibili allungamenti di tempo che l’istruttoria (introduzione di mezzi di prova, nomina di consulenti etc.)

prevede, fa si che il legislatore della riforma abbia inserito una norma nuova nel comma VIII dell’art.15

consentendo al tribunale di emettere provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio

dell’azienda o del soggetto oggetto del procedimento.

“Il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio

o dell’impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono

confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta

l’istanza”

Se si dilatano i tempi, l’imprenditore potrebbe compiere atti o operazioni tali da nuocere all’integrità del suo

patrimonio. Anche qui il tribunale disporrà nella misura in cui ravvisi che ci sia il “fumus ob iuris” e un

“deliqurum in mora”: non deve decidere se c’è insolvenza o dichiarare il fallimento, ma deve essere in grado in

base alle prove che ci sono di valutare che quantomeno c’è il fumus, una probabilità d’insolvenza, e che se si

aspetta ancora tempo ci sia il rischio che dalle more diminuisca la garanzia patrimoniale dei creditori. Le legge

non individua quali provvedimenti cautelari possa disporre il tribunale: tutela cautelare atipica; in questo caso il

giudice non sarebbe vincolato a provvedimenti disciplinati nel codice di procedura civile, ma potrebbe anche

disporre dei mezzi/strumenti di cautela del patrimonio dell’imprenditore atipici.

Il procedimento di istruttoria prefallimentare si può concludere in due modi:

- Sentenza che dichiara il fallimento se al termine dell’istruttoria prefallimentare il tribunale decide che ci

sono i presupposti oggettivi e soggettivi;

- Il tribunale può rigettare il ricorso per la mancanza di presupposti, c’è un decreto di rigetto del ricorso

presentato.

- Può essere che il creditore che ha fatto ricorso (o lo stesso imprenditore) ritiri la domanda, e il

tribunale non può ne dichiarare il fallimento e ne pronunciare un decreto di rigetto; deve limitarsi a

dichiarare estinto il giudizio per mancanza del ricorso di parte.

C’è una norma di chiusura che è una norma di deflazione che vuole evitare che vengano avviate procedure in

cui si può presumere che i costi della procedura finiranno per superare quanto potrà essere devoluto ai creditori

dell’imprenditore; l’ultimo comma dell’art.15 dice che:

“Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultati dagli

atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro 30.000. Tale importo è periodicamente

aggiornato con le modalità di cui al comma III dell’art.1”. 23

Sostanzialmente il gioco non vale la candela.

All’esito di questa procedura il tribunale è chiamato a decidere. Preliminarmente va ricordato che il tribunale

come primo atto, fin da subito, deve valutare se esso stesso è il tribunale competente a dichiarare il fallimento.

Ancora prima di passare nel merito (verificare se esistono i presupposti per la dichiarazione di fallimento) deve

accertare la propria competenza. Il tribunale può assumere due provvedimenti, partiamo dal fondo: il

tribunale accerti che non sussistono in relazione a quell’imprenditore gli estremi e l’esistenza dei due

presupposti necessari per la dichiarazione di fallimento.

Art.22 comma I dice che:

“Il tribunale che respinge il ricorso per la dichiarazione di fallimento, provvede con decreto motivato

comunicato a cura delle cancellerie alle parti” […] “Entro 30 giorni dalla comunicazione, il creditore o il PM

possono proporre reclamo contro il decreto alla Corte d’appello che sentite le parti, provvede in camera di

consiglio con decreto motivato”. “Il debitore non può chiedere in separato giudizio la condanna del creditore

istante alla rifusione delle spese ovvero al risarcimento del danno per responsabilità aggravata”.

Da questo si ricava che può farlo solo in sede di reclamo (art.18) contro la sentenza di rigetto, qualora non sia

già contenuta questa condanna.

Anche la Corte d’appello decide con decreto; anche qui può essere “di rigetto” (cioè la Corte non accoglie il

reclamo, rimane fermo il rigetto dell’istanza di fallimento; qui non si forma un giudicato, perché sarebbe

sempre possibile un nuovo ricorso al tribunale per una valutazione nuova della situazione dell’imprenditore),

oppure potrebbe essere “di accoglimento”, dicendo che il tribunale ha fatto male a rigettare l’istanza di

fallimento. Se la corte d’appello accoglie il reclamo, rimette d’ufficio gli atti al tribunale per la dichiarazione di

fallimento salvo che accerti che sia venuto meno uno dei presupposti necessari: non può dunque la corte

d’appello dichiarare il fallimento, può solo accogliere il reclamo e rimettere il fascicolo al tribunale perché

questo dichiari il fallimento (il tribunale qui è obbligato a dichiarare il fallimento).

I termini di cui all’artt.10 e 11, che sono i termini entro i quali si può dichiarare il fallimento di un imprenditore

cessato o defunto, si computano con riferimento al decreto della Corte d’appello. L’anno andrebbe calcolato da

quel momento. Se l’imprenditore ha cessato nell’anno che precede il decreto della corte d’appello il tribunale

può ancora dichiarare il fallimento dell’imprenditore.

Con sentenza viene dichiarato il fallimento qualora il tribunale accerti che sussistano i requisiti: art.16 comma I.

è una sentenza che ha un contenuto complesso, in parte di “decisione” ma in parte anche di carattere

“ordinatorio”. Con la sentenza che dichiara il fallimento il tribunale deve:

1) Nominare il giudice delegato per la procedura;

2) Nominare il curatore del fallimento;

3) Ordinare al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché

dell’elenco dei creditori, entro 3 giorni se non è stato eseguito a norma dell’art.14.

4) Stabilire una data per l’udienza di discussione di verifica dei crediti (discussione dello stato passivo)

entro il termine perentorio di non oltre 120 giorni dal deposito della sentenza che dichiara il fallimento,

allungabile a 180 giorni per questioni particolarmente complesse;

5) Assegna ai creditori e ai terzi, il termine perentorio di 30 giorni prima dell’udienza entro il quale va

presentata in cancelleria la domanda di insinuazione al passivo per partecipare alla procedura

fallimentare. 24

Contenuto della sentenza che dichiara il fallimento. È importante il comma II dell’art.16 in cui si dice che la

sentenza produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione; dal momento in cui la sentenza viene depositata

nella cancelleria del tribunale. Questo riguarda le parti, perché gli effetti nei confronti dei terzi (che non hanno

partecipato all’istruttoria fallimentare) si producono dalla data in cui la sentenza è stata iscritta nel Registro

delle imprese ai sensi dell’art.17. la sentenza non va semplicemente depositata in cancelleria ma anche iscritta

nel Registro delle imprese. La legge prevede un meccanismo di pubblicità della sentenza, l’art.17 dice che

“Entro il giorno successivo al deposito la sentenza che dichiara il fallimento è notificata al

debitore/imprenditore ed è comunicata per estratto al PM, al curatore che è stato nominato e la parte che ha

richiesto il fallimento”. Oggi la sentenza deve contenere una motivazione, il tribunale deve motivare le ragioni

per cui è arrivato a dichiarare il fallimento di quel debitore.

Tra le parti la sentenza viene ad esistenza sin dal momento in cui viene depositata in cancelleria, già da questo

momento produce effetti; nei confronti dei terzi questi effetti si producono dall’iscrizione nel Registro che per

definizione rende conoscibile a chiunque un certo atto/fatto. La sentenza che dichiara il fallimento di un

imprenditore è provvisoriamente esecutiva: significa che anche se contro la sentenza è proposto reclamo,

l’imprenditore potrebbe dire “non avevo i presupposti per essere dichiarato fallito, faccio reclamo”; anche se

viene fatto il reclamo, la sentenza rimane comunque esecutiva; il fallimento parte comunque anche se pendono

giudizi di reclamo: principio dell’esecutività della sentenza, se pur provvisoria.

“Contro la sentenza che dichiara il fallimento può essere proposto reclamo dal debitore e da qualunque

interessato con ricorso da depositarsi nella cancelleria della corte d’appello nel termine perentorio di trenta

giorni. Il ricorso deve contenere:

1) l’indicazione della corte d’appello competente;

2) le generalità dell’impugnante e l’elezione del domicilio nel comune in cui ha sede la corte d'appello;

3) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l’impugnazione, con le relative

conclusioni;

4) l'indicazione dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti.

Il reclamo non sospende gli effetti della sentenza impugnata”.

Come per tutti i procedimenti giurisdizionali, c’è la possibilità di un secondo grado di giudizio alla Corte

d’appello. La legge dice che il reclamo può essere presentato dal debitore (ovviamente) ma anche da qualunque

abbia interesse nell’ottenere una revoca della dichiarazione di fallimento: chiunque nei cui confronti il

fallimento produca degli effetti, anche gli stessi uno o più creditori possono avere interesse alla revoca del

fallimento. Tra gli effetti che la dichiarazione produce c’è anche quello di bloccare qualunque iniziativa

individuale (blocco delle iniziative individuali) nei confronti del debitore, ad esempio. Potrebbe essere anche

un soggetto che abbia acquistato dei diritti dall’imprenditore poi dichiarato fallito nell’imminenza della

dichiarazione di fallimento: il fallimento comporta che tutta una serie di atti compiuti dall’imprenditore prima

della dichiarazione di fallimento sono o revocati di diritto (nei casi più gravi) o possono essere revocati a

seguito di un’azione revocatoria per mano del curatore. Altro possibile terzo interessato a reclamare contro la

sentenza potrebbe essere un soggetto che abbia stipulato con l’imprenditore un contratto tra quelli che si

sciolgono di diritto con il fallimento. Per fare il reclamo, i tempi sono stretti, il reclamo deve essere fatto nel

termine perentorio di 30 giorni. È diverso il momento iniziale di questi 30 giorni: per l‘imprenditore decorre dal

momento in cui viene notificata la sentenza; nei confronti dei terzi decorre nel momento in cui la sentenza

25

dichiarativa è stata iscritto nel Registro delle imprese. Comma III dice che il reclamo non sospende gli effetti

della sentenza impugnata, salvo quando ricorrono gravi motivi, sospendere, in tutto o in parte, ovvero

temporaneamente, la liquidazione dell’attivo (vedremo più avanti, art.19).

Se la Corte all’esito di questo giudizio di reclamo, o dagli elementi di prova che il Collegio della Corte

d’appello può andare a ricercare, la Corte decide che quel fallimento non andava dichiarato, la corte con

sentenza revoca il fallimento. Anche in questo caso la sentenza deve essere notificata al curatore, imprenditore

e al richiedente, e depositata/registrata nel Registro delle imprese. Può anche confermare il fallimento con

notifica a chi ha fatto il ricorso.

È vero che la sentenza dichiarativa di fallimento rimane provvisoriamente esecutiva anche in presenza di un

reclamo e nel corso del giudizio sul reclamo; peraltro con una previsione del tutto nuova nella riforma, il

legislatore prevede nell’art.19: “Proposto il reclamo, la corte d’appello, su richiesta di parte, ovvero del

curatore, può, quando ricorrono gravi motivi, sospendere, in tutto o in parte, ovvero temporaneamente, la

liquidazione dell’attivo”. Nel momento in cui si realizzano operazioni di liquidazione non si può tornare

indietro, sono atti che rimangono irreversibili anche in caso di revoca del fallimento; la legge quindi consente,

quando a chiederlo siano lo stesso soggetto che ha fatto il reclamo o lo stesso curatore, che la Corte d’appello

può procedere a sospendere la liquidazione dell’attivo. Anche qui la sospensione avverrà non sempre, ma

quando la Corte accerti l’esistenza di un fumus, una probabilità di fondatezza del reclamo e che ci sia un

pericolo nel non sospendere.

Se la Corte prevede che non c’erano i presupposti per il fallimento, lo revoca. Sempre in base alla regola che il

fallimento è provvisoriamente esecutiva, la revoca non produce effetti se non nel momento in cui sono scaduti i

termini per la corte di Cassazione. Permane la provvisoria esecutività di primo grado fino a quando non sia la

sentenza della revoca per mano della Corte d’appello.

Al comma 15 dell’art.18 se il fallimento è revocato restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli

organo della procedura.

Qualche dubbio sugli effetti della revoca rimane sugli effetti dei contratti che si sciolgono per effetto del

fallimento: alcuni pensano che questi non potrebbero rivivere, ma altri pensano il contrario. Certo, con la

revoca (nel momento in cui essa passa in giudicato) vengono meno tutti gli effetti del fallimento

sull’imprenditore, comprese le capacità di disposizione del proprio patrimonio.

I motivi per i quali la corte d’appello decide di revocare la sentenza di fallimento possono essere:

- Di merito: mancanza di uno o più presupposti per la dichiarazione di fallimento; in questo caso se la

decisione della corte si basa su questo, una volta che passa in giudicato, non può più essere dichiarato

fallito il debitore per “quell’insolvenza” (ad esempio se non si è verificata l’insolvenza in sede

d’appello);

- Processuali o “di rito”: potrebbe essere stata violata qualche regola di cui all’art.15: non sono stati

rispettati i termini ad esempio; la revoca non incide sugli elementi sostanziali. Ci potrebbe essere un

nuovo ricorso per la dichiarazione di fallimento. Non si forma il giudicato sull’assenza dei presupposti

sostanziali per la dichiarazione di fallimento: si potrebbe ancora chiedere un nuovo fallimento.

Il fallimento e la procedura fallimentare hanno degli organi. Si svolgono svariate attività di diversa natura che si

intrecciano, questo rende necessaria la presenza di diverse figure con funzioni e competenze distinte e con la

presenza di regole che disciplinano i rapporti tra queste figure, ovvero gli “organi del fallimento”, per

contrapporle alle “parti del fallimento”. Quando normalmente in diritto si parla di organi si fa riferimento a una

persona giuridica (soggetto non fisico) che opera nel suo contesto attraverso delle figure che sono i suoi organi.

26

È improprio parlare di organi con riferimento alla procedura fallimentare, perché il fallimento non è un

soggetto, e non è una persona non fisica che necessariamente deve agire attraverso organi, non ha una

personalità giuridica propria. Anche con la riforma gli organi del fallimento sono rimasti gli stessi di prima,

anche se sono mutate le funzioni e il peso che ciascuno di questi organi ha oggi nella procedura rispetto al

passato. Gli organi del fallimento sono quattro:

I. Tribunale fallimentare;

II. Giudice delegato: quel giudice che nella sentenza di fallimento viene delegato a seguire la

procedura;

III. Curatore: nominato nella sentenza che ha dichiarato il fallimento;

IV. Comitato dei creditori.

La funzione e i poteri del tribunale fallimentare li troviamo negli artt.23-24 della Legge Fallimentare.

“Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è investito dell’intera procedura fallimentare; provvede alla

nomina e revoca o sostituzione, per giustificati motivi, degli organi della procedura, quando non è prevista la

competenza del giudice delegato; può in ogni tempo sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il

comitato dei creditori; decide le controversie relative alla procedura stessa che non sono di competenza del

giudice delegato, nonché i reclami contro i provvedimenti del giudice delegato”.

È l’organo supremo che sovraintende al complesso della procedura fallimentare. La presenza del tribunale nei

vari passaggi della procedura la comprendiamo dalla previsione che in ogni momento il tribunale può

convocare gli altri originari per avere informazioni sull’andamento della procedura. È l’organo supremo anche

se non si può dire che vi sia un rapporto di gerarchia tra il tribunale e gli altri organi; il tribunale come organo

del fallimento, svolge sia funzioni di carattere giurisdizionale sia di carattere amministrativo. Tra le funzioni

giurisdizionali, c’è quella di decidere sulla opposizione che un creditore che non è stato ammesso al passivo

possa fare contro lo stato passivo. Il tribunale decide anche sull’ammissione del fallito a un concordato

fallimentare, modo attraverso cui pattiziamente si può arrivare alla chiusura del fallimento. Può però sostituire

il giudice delegato, emanare decreti in tema di continuazione dell’esercizio dell’impresa e altre funzioni di

carattere amministrativo. I provvedimenti del tribunale, come dice il comma II dell’art.23 sono pronunciati con

decreto, sempre reclamabile davanti alla corte d’appello salvo che non sia diversamente disposto.

La norma dell’art.24;

“Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano,

qualunque ne sia il valore”.

Regola della competenza funzionale del tribunale fallimentare con riferimento a tutti quei procedimenti che

riguardino azioni che derivano dal fallimento. Senza che si possa far valere eccezione alcuna. Deroga vistosa

sulle regole riguardo la competenza, con la volontà di riunire davanti a un solo giudice la trattazione di tutte

quelle cause che si trovano in un rapporto di dipendenza con il fallimento. Problema è capire le cause e azioni

che derivano dal fallimento, perché questa competenza esclusiva e inderogabile si ha solo con riferimento alle

cause che derivano dal fallimento: non basta, per affermare la competenza, che il fallito sia parte in un

determinato processo, a deve trattarsi di un processo che derivi dal fallimento.

14/10/13 27

Art. 24: la forza attrattiva del fallimento su tutte le controversie che comunque derivino dal fallimento a

prescindere dal valore. In questo ambito si deroga alle regole proprie dell’individuazione del giudice

competente. Si tratta di una competenza funzionale, esclusiva e inderogabile. È ovvia la ratio della

disposizione: quello di riunire davanti a un solo giudice la trattazione di tutte le cause che si trovino ad essere

dipendenti dal fallimento. Problema è quello di stabilire quali sono le cause che derivano dal fallimento. Quello

che è certo è che per individuare la competenza esclusiva del tribunale fallimentare non è sufficiente che parte

del processo e controversia sia il fallito e (in sua vece) il curatore. Ci vuole qualcosa in più: derivano dal

fallimento quei giudizi che traggono la loro origine dal fallimento e che non sarebbero mai sorti se non fosse

stato dichiarato il fallimento dell’imprenditore. Quando il curatore, sostituendo il fallito, faccia valere dei diritti

che appartenevano al fallito, in questo caso non c’è l’attrazione alla competenza del tribunale fallimentare. La

deroga c’è quando si tratta di iniziative che sono sorte per effetto del fallimento: esempio tipico è quello delle

azioni revocatorie fallimentari, quelle azioni che il curatore esercita per recuperare dal patrimonio del fallito

beni, diritti, che siano usciti dal patrimonio del fallito prima della dichiarazione di fallimento ma entro un

termine ritenuto “sospetto” dal legislatore. Tipico caso di azione che nel fallimento viene esercitato dal curatore

ma che non è un azione che deriva dal fallimento sono le azioni di responsabilità nei confronti degli

amministratori o dei sindaci della società fallita: è vero che l’azione è esercitata dal curatore, ma è un azione

che già era preesistente al fallimento. Con il fallimento l’unico effetto è che non agisce più l’imprenditore ma

agisce il curatore (il quale poi somma in se l’azione sociale di responsabilità sia l’azione che avrebbero potuto

esercitare i creditori sociali). Nel Codice, art.2394-bis: in caso di fallimento, le azioni di responsabilità spettano

al curatore del fallimento, ma questo è solo uno spostamento di legittimazione.

Il secondo organo previsto per il fallimento è il Giudice Delegato. È nominato direttamente dal tribunale nella

sentenza che dichiara il fallimento. È l’organo che più ha subito modifiche nel processo di riforma: notevole

ridimensionamento dei poteri e funzioni di questo organo a favore o del curatore ovvero del comitato dei

creditori. Prima doveva dirigere le operazioni fallimentari: era l’organo che dava tutte le direttive nell’ambito

della procedura, mentre il curatore assumeva un ruolo meramente esecutivo delle direttive del giudice delegato,

era il motore della procedura. Oggi invece, lo stesso art.25 dice che “Il giudice delegato esercita funzioni di

vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura”. È un cambiamento radicale, da colui che dirigeva

tutto e impartiva direttive, a un soggetto che si limita a verificare che il curatore gestisca la procedura secondo

quanto previsto dalla legge. Poi fa altre operazioni: riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto

un provvedimento del collegio, emette o provoca competenti autorità i provvedimenti urgenti per la

conservazione del patrimonio etc. Ha poi un potere di procedere all’accertamento dei crediti e quindi ad

emanare il cosiddetto decreto di esecutività dello stato passivo: quali crediti sono ammessi al fallimento e la

qualità di questi crediti. Opera attraverso lo strumento del decreto come il tribunale, art.26 dice che sia i decreti

del giudice delegato e sia quelli del tribunale, possono essere proposti a reclamo al tribunale o alla corte di

appello, che provvedono in camera di consiglio. Tra i poteri del giudice delegato: “emette o provoca competenti

autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio”, questo è importante perché prima il

giudice si assumeva il compito ad esempio di andare a recuperare dei beni presuntivamente del fallito presso

terzi, procedeva esecutivamente, oggi invece per fare questo deve provocare l’intervento delle competenti

autorità. Non può mai intervenire su provvedimenti che inciderebbero su diritti di terzi che rivendichino un

proprio diritto incompatibile con l’acquisizione. “Spossessamento dell’imprenditore”: tutto viene sottratto alla

gestione dell’imprenditore e viene assunto dal curatore. Quando si dichiara il fallimento, apparentemente, nel

patrimonio dell’imprenditore ci sono una serie di beni che non sono tutti suoi; il terzo che ha affittato

all’imprenditore determinati macchinari potrà dire “ridatemeli!”, il giudice non può fare nulla su questi beni in

questa fattispecie. 28

Il terzo organo è il Curatore fallimentare. Organo fondamentale dopo la riforma: ha l’amministrazione del

patrimonio del fallito e che compie tutte le operazioni previste dalla procedura sotto la vigilanza del giudice

delegato e del comitato dei creditori. Ha un’iniziativa autonoma. Fa le scelte in autonomia, salvo i casi in cui la

legge prevede espressamente un’autorizzazione.

Art.31 – Gestione della procedura

“Il curatore ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura

sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso

attribuite”.

Il ruolo del curatore ha diverse facce: il curatore da un lato è un soggetto che agisce nell’interesse della massa

dei creditori, l’obiettivo è quello di raggiungere la massima soddisfazione dei creditori dell’imprenditore fallito

(opera nell’interesse di tutti i creditori), per altri versi però opera come sostituto del fallito. Il curatore è

considerato un pubblico ufficiale, infatti l’art.30 dice che “Il curatore, per quanto attiene all’esercizio delle sue

funzioni, è pubblico ufficiale”, il che gli pone diritti ma anche alcuni vincoli ed oneri: ad esempio se nel corso

della sua attività viene a conoscenza di un reato ha l’obbligo della denuncia. Quello che è importante da dire è il

fatto che il curatore in quanto tale è sempre considerato un terzo rispetto al fallito, anche quando agisce in

sostituzione di esso. Il curatore poi (art.32) deve agire personalmente del proprio ufficio e può delegare ad altri

specifiche operazioni, previa autorizzazione del comitato dei creditori.

Art.32 – Esercizio delle attribuzioni del curatore

“Il curatore esercita personalmente le funzioni del proprio ufficio e può delegare ad altri specifiche operazioni,

previa autorizzazione del comitato dei creditori. […] Il curatore può essere autorizzato dal comitato dei

creditori, a farsi coadiuvare da tecnici o da altre persone retribuite, compreso il fallito, sotto la sua

responsabilità. Del compenso riconosciuto a tali soggetti si tiene conto ai fini della liquidazione del compenso

finale del curatore”.

Il curatore è nominato nella stessa sentenza che dichiara il fallimento e nel caso di sostituzione o revoca può

essere nominato dal tribunale con decreto e non con una sentenza. Non chiunque può essere nominato curatore,

ma solo soggetti con una determinata qualificazione professionale. Art.28: avvocati, dottori commercialisti,

ragionieri e ragionieri commercialisti. Ma possono essere nominati curatori anche persone non fisiche: studi

professionali associati, società tra professionisti, sempre che i soci abbiano i requisiti professionali di cui

prima. Possono assumere la carica di curatore (questo ha suscitato polemiche da parte degli ordini

professionali) anche “Coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in SpA,

dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione

di fallimento”. E’ sempre meno infrequente che venga nominato curatore uno studio associato, soprattutto nei

casi di fallimenti molto grossi. Ci sono poi incompatibilità con la carica di curatore, sempre art.28 dice che

“Non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito, i

creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell’impresa durante i due anni anteriori alla dichiarazione di

fallimento, nonché chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento”.

Atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione.

Art.35 – Integrazione dei poteri del curatore 29

“Le riduzioni di crediti, le transazioni, i compromessi, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, la

cancellazione di ipoteche, la restituzione di pegni, lo svincolo delle cauzioni, l'accettazione di eredità e

donazioni e gli atti di straordinaria amministrazione sono effettuate dal curatore, previa autorizzazione del

comitato dei creditori.

Nel richiedere l'autorizzazione del comitato dei creditori, il curatore formula le proprie conclusioni anche sulla

convenienza della proposta. Se gli atti suddetti sono di valore superiore a cinquantamila euro e in ogni caso

per le transazioni, il curatore ne informa previamente il giudice delegato, salvo che gli stessi siano già stati

autorizzati dal medesimo ai sensi dell'articolo 104-ter comma ottavo.

Il limite di cui al secondo comma può essere adeguato con decreto del Ministro della giustizia”.

Vi sono una serie di atti particolarmente delicati che il compimento dei quali è soggetto a una autorizzazione

preventiva da parte del comitato dei creditori: non vi è solo un’elencazione di casi specifici, ma tutti gli atti di

straordinaria amministrazione (anche fuori dall’elencazione) possono essere compiuti dal curatore solo previa

autorizzazione. Ci sono degli atti che la legge individua positivamente: “le riduzioni di crediti, le transazioni, i

compromessi, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, la cancellazione di ipoteche etc.” tutti atti

delicati. Ma cos’è ordinaria e straordinaria amministrazione, oltre i casi specifici? Qui non è facile la

distinzione, perché abbiamo a che fare con un’attività di impresa che continua il suo esercizio durante la

procedura, quindi non abbiamo un patrimonio statico, l’unico criterio razionale è quello di avere in mente lo

scopo della procedura: arrivare il prima possibile a una liquidazione del patrimonio in vista di una più rapida e

sostanziosa soddisfazione dei creditori sociali.

Secondo la tesi prevalente il compimento da parte del curatore di un atto di straordinaria amministrazione

SENZA un’autorizzazione, è un atto inefficace nei confronti della massa dei creditori: quell’atto non

produrrebbe effetti nei confronti della massa dei creditori. Il curatore tra i suoi compiti, oltre quello di prendere

possesso del patrimonio del curatore, ha degli obblighi di relazionare sulla procedura. La prima relazione è

quella prevista dal:

Art.33 – Relazione al giudice e rapporti riepilogativi

“Il curatore, entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento, deve presentare al giudice delegato una

relazione particolareggiata sulle cause e circostanze del fallimento, sulla diligenza spiegata dal fallito

nell’esercizio dell’impresa, sulla responsabilità del fallito o di altri e su quanto può interessare anche ai fini

delle indagini preliminari in sede penale.

Il curatore deve inoltre indicare gli atti del fallito già impugnati dai creditori, nonché quelli che egli intende

impugnare. Il giudice delegato può chiedere al curatore una relazione sommaria anche prima del termine

suddetto. […]

Il curatore, ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione di cui al primo comma, redige altresì un

rapporto riepilogativo delle attività svolte, con indicazione di tutte le informazioni raccolte dopo la prima

relazione, accompagnato dal conto della sua gestione”.

Il curatore ogni 6 mesi successivi alla prima relazione deve redigere un rapporto riepilogativo di ciò che ha

fatto nei sei mesi, con l’aggiunta di tutti quegli elementi che si sono affiancati a quelli previsti nella relazione

iniziale. Il valore che assumono gli elementi contenuti nella relazione? Essendo pubblico ufficiale, ciò che egli

dichiara nella relazione avrebbe il valore di una dichiarazione di pubblico ufficiale, e quindi farebbe prova fino

a querela di falso. In realtà è preferibile dire che non è così: il curatore, pur essendo pubblico ufficiale, non ha

30

un potere di certificazione degli atti. Le legge dice però nell’art.34 delle regole ferree nella manipolazione del

denaro da parte del curatore:

Art.34 – Deposito delle somme riscosse

“Le somme riscosse a qualunque titolo dal curatore sono depositate entro il termine massimo di dieci giorni

dalla corresponsione sul conto corrente intestato alla procedura fallimentare aperto presso un ufficio postale o

presso una banca scelti dal curatore. […] La mancata costituzione del deposito nel termine prescritto è

valutata dal tribunale ai fini della revoca del curatore”.

Si può reclamare al giudice delegato solo quando viene dimostrato che il curatore ha violato la legge

effettuando un certo atto: mero controllo di legalità della procedura che non entra nel merito (il quale invece è

competenza del curatore). Il curatore è soggetto a revoca: il tribunale (art.37) può in ogni momento, su proposta

del giudice delegato, del comitato dei creditori o anche d’ufficio, procedere alla revoca del curatore (per

inadempienze).

Art.37 – Revoca del curatore

“Il tribunale può in ogni tempo, su proposta del giudice delegato o su richiesta del comitato dei creditori o

d'ufficio, revocare il curatore.

Il tribunale provvede con decreto motivato, sentiti il curatore e il comitato dei creditori.

Contro il decreto di revoca o di rigetto dell'istanza di revoca, è ammesso reclamo alla corte di appello ai sensi

dell'articolo 26; il reclamo non sospende l'efficacia del decreto”.

Contro il decreto che lo revoca è ammesso reclamo alla corte d’appello etc. Una volta il curatore poteva essere

revocato solo quando c’erano gravi motivi; oggi invece viene attribuito ai creditori un potere di chiedere la

sostituzione del curatore: art.37-bis dice che i creditori presenti che abbiano la maggioranza dei crediti

ammessi, possono effettuare nuove designazioni in merito al comitato dei creditori ma anche chiedere la

sostituzione del curatore, motivando tale scelta al tribunale e proponendo un nuovo soggetto a loro più gradito.

Segnale della “privatizzazione del fallimento”. Il curatore è responsabile degli atti che compie, art.38 dice che:

Art.38 – Responsabilità del curatore

“Il curatore adempie ai doveri del proprio ufficio, imposti dalla legge o derivanti dal piano di liquidazione

approvato, con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico. […]

Durante il fallimento l'azione di responsabilità contro il curatore revocato è proposta dal nuovo curatore,

previa autorizzazione del giudice delegato, ovvero del comitato dei creditori.

Il curatore che cessa dal suo ufficio, anche durante il fallimento, deve rendere il conto della gestione a norma

dell'art. 116”.

Diligenza rafforzata. Se non adempie ai suoi obblighi con la diligenza prevista, dei suoi atti risponde. Durante il

fallimento l’azione di responsabilità del curatore revocato è proposta dal nuovo curatore previa autorizzazione

del giudice delegato o del comitato dei creditori. È il nuovo curatore, nominato in sostituzione del vecchio

responsabile, che può agire in responsabilità per chiedere il risarcimento del danno. Attività del curatore è

un’attività onerosa, ovviamente deve essere pagato per la sua opera. Secondo le norme stabilite dal Ministro

della giustizia, il compenso viene liquidato solo alla fine, ma la legge prevede la possibilità per il tribunale di

accordarsi su degli acconti periodici. Il curatore per il suo compenso ha un diritto di prededuzione; molte volte

ci sono dei fallimenti che non hanno niente: in questo caso il curatore lavora gratis. 31

L’ultimo degli organi della procedura è il Comitato dei Creditori. Organo che è stato rivitalizzato dalla

riforma. Prima era un organo privo di funzioni, se non quello di dare pareri non vincolanti salvo uno, quello

dell’autorizzazione dell’esercizio provvisorio dell’impresa. Oggi invece assume una nuova centralità nella

procedura: l’art.40 ci dice da chi è composto:

Art.40 – Nomina del comitato

“Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento sulla

base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori che, con la domanda di ammissione al passivo

o precedentemente, hanno dato la disponibilità ad assumere l’incarico […] la composizione del comitato può

essere modificata dal giudice delegato in relazione alle variazioni dello stato passivo o per altro giustificato

motivo.

Il comitato è composto di tre o cinque membri scelti tra i creditori, in modo da rappresentare in misura

equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei crediti stessi.

Il comitato, entro dieci giorni dalla nomina, provvede, su convocazione del curatore, a nominare a

maggioranza il proprio presidente. La sostituzione dei membri del comitato avviene secondo le modalità

stabilite nel secondo comma. Il componente del comitato che si trova in conflitto di interessi si astiene dalla

votazione.

Ciascun componente del comitato dei creditori può delegare in tutto o in parte l'espletamento delle proprie

funzioni”.

È formato da 3-5 membri scelti tra i creditori, in modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità

dei crediti e avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei crediti stessi. Oggi ha funzioni molteplici:

decide collegialmente, a maggioranza “per teste” e ha funzioni varie, anche di carattere gestorio. Ha il compito

di dare pareri vincolanti, ad esempio sulla continuazione dell’impresa, deve esprimere un parere nel caso in cui

il curatore decida di affittare l’azienda dell’imprenditore, ha un potere sull’approvazione del programma di

liquidazione (parere vincolante anche qui). La funzione del Comitato può avere anche valenza consultiva,

pareri che per quanto obbligatori però non sono vincolanti. Hanno funzioni di controllo, perché il curatore

opera sotto il controllo e la vigilanza del giudice delegato ma anche del comitato dei creditori. In relazione a

questi compiti assume anche una responsabilità: rimando all’art.2407 I e III comma.

I componenti del comitato dei creditori assumono importanti responsabilità, quindi è difficile trovarli. Possono

avere un (eventualmente riconosciuto) compenso ma è (art.37-bis) vincolato al massimo del 10% di quello

liquidato al curatore.

Art.41 – Funzioni del comitato

“Il comitato dei creditori vigila sull'operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime pareri nei casi

previsti dalla legge, ovvero su richiesta del tribunale o del giudice delegato, succintamente motivando le

proprie deliberazioni. […]

Le deliberazioni del comitato sono prese a maggioranza dei votanti, nel termine massimo di quindici giorni

successivi a quello in cui la richiesta è pervenuta al presidente. Il voto può essere espresso in riunioni

collegiali ovvero per mezzo telefax o con altro mezzo elettronico o telematico, purché sia possibile conservare

la prova della manifestazione di voto.

In caso di inerzia, di impossibilità di costituzione per insufficienza di numero o indisponibilità dei creditori, o

di funzionamento del comitato o di urgenza, provvede il giudice delegato […]”.

15/10/13 32

Gli effetti che la sentenza dichiarativa di fallimento produce

Questi effetti della sentenza (in quanto tale) si rivolgono in quattro direzioni, o nei confronti di soggetti o

situazioni raggruppate in quattro specie.

In primo luogo il fallimento produce effetti nei confronti del fallito, in secondo luogo produce effetti nei

confronti dei creditori dell’imprenditore dichiarato fallito, e questi sono i soggetti. Il fallimento produce degli

effetti su quelli che la legge considera “atti compiuti dall’imprenditore prima della dichiarazione di fallimento”

e che sono considerati “pregiudizievoli” nei confronti dei creditori. Ultimi effetti si producono sui rapporti

giuridici pendenti.

1) Effetti nei confronti del fallito

Effetti di carattere patrimoniale e di carattere personale. Gli effetti di carattere personale oggi sono diventati

marginali (prima della riforma invece il fallimento aveva anche degli effetti punitivi nei confronti del fallito). Il

primo degli effetti patrimoniali sul fallito possiamo riassumerlo nell’espressione “spossessamento del fallito”.

Principio che si ricava dall’art.42.

Art.42 – Beni del fallito

“La sentenza che dichiara il fallimento, priva dalla sua data il fallito dell’amministrazione e della disponibilità

dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento.

Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento, dedotte le passività

incontrate per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi.

Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire i beni che pervengono

al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro

conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi”.

Il giorno in cui la sentenza è stata depositata nella cancelleria del tribunale, a prescindere da qualsiasi notifica

della sentenza. Si tratta di un fatto già eccezionale: nel momento in cui si deposita in cancelleria la sentenza

potenzialmente ancora “non la conosce nessuno”, ma gli effetti nei confronti del fallito si determinano

immediatamente. Si tratta di una perdita che è relativa esclusivamente al fallimento; se l’imprenditore

nonostante la sentenza vende un bene, quella vendita è inefficace nei confronti del fallimento. La legge ci dice

che l’effetto di spossessamento riguarda i beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento (beni materiali,

immateriali e tutti i rapporti giuridici a capo dell’imprenditore). Questo effetto di spossessamento non riguarda

solo i beni di proprietà dell’imprenditore, ma per questioni di cautela, si realizza intorno a tutto ciò che

“apparentemente” appartiene all’imprenditore. Lo spossessamento si manifesta a favore del curatore, il quale

assume con la dichiarazione di fallimento e per effetto dello spossessamento dell’imprenditore,

l’amministrazione e la disponibilità del patrimonio dell’imprenditore.

Lo spossessamento va oltre i beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento, al secondo comma:

“Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento, dedotte le passività

incontrate per l’acquisto e la conservazione dei beni medesimi”.

Differenza tra i beni esistenti e i beni sopravvenuti: questi ultimi vengono sì compresi, ma dedotte le passività

incontrate per l’acquisto e la conservazione di questi beni. Questo della sottrazione delle passività, in alcuni

casi può essere importante capire se il bene era preesistente oppure è sopravvenuto durante il fallimento (e non

33

“scoperto durante il fallimento”!). Con una norma introdotta dalla riforma, sempre nella logica di rendere più

veloce ed economica la gestione della procedura fallimentare, comma III:

“Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire i beni che

pervengono al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto, e la

loro conservazione risultino superiore al presumibile valore di realizzo dei beni stessi”.

Questo effetto di spossessamento non riguarda solo i rapporti sostanziali (il diritto di proprietà o altri diritti che

l’imprenditore può vantare su certi beni) ma riguarda anche i rapporti processuali dell’imprenditore. Art.43:

“Nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito compresi nel

fallimento sta in giudizio il curatore”.

Effetto di sostituzione processuale. Questo riguarda ovviamente solo quelle controversie e liti che fanno

riferimento a diritti patrimoniali dell’imprenditore compresi nel fallimento. Il fallito tuttavia, comma II:

“Il fallito può intervenire nel giudizio, solo per le questioni dalle quali può dipendere un’imputazione di

bancarotta a suo carico o se l’intervento è previsto dalla legge”.

Se in quella causa che riguarda un rapporto con un terzo ad esempio può emergere un’imputazione per

bancarotta, l’imprenditore fallito può difendersi e quindi intervenire in giudizio. Con riferimento ai rapporti

processuali, si è consolidata un’opinione giusta per cui si dice che in realtà l’imprenditore non è privato in

modo assoluto della sua capacità processuale, è solo un’incapacità relativa al fallimento. La giurisprudenza

dice questo perché si è riconosciuto il diritto dell’imprenditore dichiarato fallito di stare in giudizio anche per

quei rapporti in cui dovrebbe essere sostituito dal curatore, quando il curatore, per le ragioni più varie, si

disinteressa di queste questioni.

Una norma molto importante che ha eliminato delle fattispecie anomale è dove si afferma che l’apertura del

fallimento determina l’interruzione del processo: tutti i rapporti processuali che facevano capo

all’imprenditore (come attore o convenuto) per effetto del fallimento sono interrotti. Con l’effetto che se il

curatore vuole continuare il giudizio deve “riassumere il giudizio”. Se nessuna parte riassume il giudizio, entro

un certo termine, il processo si estingue. Prima della riforma non c’era una norma di questo tipo: accadeva che i

processi andavano avanti (perché nessuno denunciava che c’era stato il fallimento) e una volta finito il

processo, il curatore, se il giudizio era finito bene per l’imprenditore faceva propri gli effetti, se era andato male

“se ne lavava le mani”. Conseguenza di questo sopraggiunto spossessamento dell’imprenditore per effetto della

dichiarazione di fallimento è che, come dice art.44, tutti gli atti e i pagamenti compiuti dal fallito dopo la

dichiarazione di fallimento sono inefficaci rispetto ai creditori.

Art.44 – Atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento

“Tutti gli atti compiuti dal fallito e i pagamenti da lui eseguiti dopo la dichiarazione di fallimento sono

inefficaci rispetto ai creditori. Fermo

Sono egualmente inefficaci i pagamenti ricevuti dal fallito dopo la sentenza dichiarativa di fallimento.

quanto previsto dall'articolo 42, secondo comma, sono acquisite al fallimento tutte le utilità che il fallito

consegue nel corso della procedura per effetto degli atti di cui al primo e secondo comma”. 34

Vuol dire che dopo la dichiarazione di fallimento, il fallito non può ne compiere atti giuridicamente rilevanti, ne

effettuare pagamenti. Questi eventuali atti compiuti o pagamenti eseguiti sono inefficaci. Anche qui è tutto

relativo al fallimento. Significa che il curatore può pretendere la restituzione di quanto l’imprenditore ha pagato

al terzo. Eccezione al principio della conoscibilità dei rapporti giuridici. Sono inefficaci anche i pagamenti

ricevuti dal fallito dopo la sentenza dichiarativa di fallimento. Significa che colui che ha pagato, e salvo che

spontaneamente l’imprenditore che ha ricevuto il pagamento non l’ha trasferito al curatore, quest’ultimo può

legittimamente tornare a chiedere quel pagamento al terzo. L’art.45 ci dice che:

Art.45 – Formalità eseguite dopo la dichiarazione di fallimento

“Le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data della dichiarazione di

fallimento, sono senza effetto rispetto ai creditori”.

Se qualcuno trascrive un acquisto immobiliare con un venditore il Fallito (magari fatto prima della

dichiarazione ma trascritto DOPO) quella trascrizione non è opponibile al fallimento: rovesciamento generale

alle regole generali secondo la quale “chi prima trascrive, vince”.

Tutti i beni esistenti e sopravvenuti entrano nel fallimento salvo quelli che il curatore con l’autorizzazione

decide di non acquisire perché sconveniente; in realtà ci sono dei beni che comunque non vengono acquisiti per

legge dal fallimento: i cosiddetti beni “personali” dell’imprenditori. Art.46 ci da un’elencazione: i beni ed i

diritti di natura strettamente personale; gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò

che il fallito guadagna con la sua attività entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento della famiglia.

Questo limite di quanto occorre, è stabilito dal giudice delegato con decreto motivato. Non subisce l’effetto di

spossessamento anche i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo

patrimoniale e i frutti stessi. Norma di chiusura: non subiscono lo spossessamento “le cose che non possono

essere pignorate per disposizione di legge”.

E nel caso in cui il fallito non avesse nient’altro al di fuori dell’impresa, art.47:

“Se al fallito vengono a mancare i mezzi di sussistenza, il giudice delegato, sentiti il curatore ed il comitato dei

creditori, può concedergli un sussidio a titolo di alimenti per lui e per la famiglia”.

Al secondo comma:

“La casa di proprietà del fallito, nei limiti in cui è necessaria all’abitazione di lui e della sua famiglia, non può

essere distratta da tale uso fino alla liquidazione delle attività”.

In passato c’erano tutta una serie di effetti personali del fallimento: incapacità molto ampia (non si potevano

emettere assegni, votare alle elezioni etc.); rimane ancora qualcosa di carattere personale ma è molto limitato.

Sono le norme che troviamo negli ultimi due articoli 48-49. Art.48:

“Il fallito persona fisica è tenuto a consegnare al curatore la propria corrispondenza di ogni genere, inclusa

quella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento”.

Se l’imprenditore fallito è una società la corrispondenza è consegnata direttamente al curatore. Art.49: 35

“L’imprenditore fallito, nonché gli amministratori o i liquidatori di società o enti soggetti alla procedura di

fallimento sono tenuti a comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza o del proprio

domicilio”.

2) Gli effetti del fallimento nei confronti dei creditori

La logica del fallimento è tale per cui l’attuazione di tutte le pretese devono realizzarsi all’interno della

procedura fallimentare e sotto il controllo degli organi del fallimento.

Art.51 – Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali:

“Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale

esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o perseguita sui beni

compresi nel fallimento”.

Tutto deve realizzarsi all’interno della procedura fallimentare. Questo è quello che viene comunemente detto “il

concorso dei creditori del fallito”. Il concorso dei creditori lo possiamo vedere sotto due punti di vista:

1) Sostanziale: concorso in cui tutti i creditori hanno diritto di partecipare alla distribuzione dell’attivo in

base alla posizione del loro credito;

2) Formale: tutte le posizioni creditorie devono essere accertate all’interno della procedura e dagli organi

della procedura.

Crediti esentati dal concorso per volontà dalla legge: ad esempio il credito fondiario.

Sono concorsuali quei crediti, e vengono ammessi a soddisfarsi nell’ambito della procedura fallimentare, quei

crediti che siano anteriori al fallimento del debitore. L’onere di dare la prova dell’anteriorità del proprio credito

spetta al creditore stesso. Sono anteriori quei crediti che si fondano su un titolo o una causa che si è prodotta

anteriormente alla dichiarazione di fallimento, anche se il credito viene accertato e liquidato solo dopo. In capo

ai creditori che hanno un credito sorto anteriormente alla dichiarazione di fallimento hanno l’onere di essere

ammessi al passivo fallimentare. Se il creditore vuole vedersi soddisfare la propria pretesa, deve partecipare al

concorso.

I crediti però si distinguono, tra crediti chirografari “di firma” (che non hanno nessuna garanzia che li assiste)

dai crediti privilegiati. Quest’ultimi hanno un trattamento differenziato e di favore: l’art.53 dice che

Art.53 – Crediti muniti di pegno o privilegio su mobili

“I crediti garantiti da pegno o assistiti da privilegio possono essere realizzati anche durante il fallimento dopo

che sono stati ammessi al passivo con prelazione”.

L’onere anche per il privilegiato di inserirsi al passivo. Questo riguarda i crediti muniti di pegno o una serie

particolare di privilegi, la legge non parla di crediti muniti di garanzia ipotecaria, perché l’art.53 parla di quei

determinati crediti che comportano in capo al creditore la ritenzione del bene in mano al debitore. I creditori

privilegiati godono di un particolare diritto che non spetta ai creditori chirografari: la regola stabilita dall’art.55

è che con la dichiarazione di fallimento viene sospeso il corso degli interessi sui crediti. Per effetto della

dichiarazione, i crediti pecuniari non producono più interessi nel corso del fallimento. Questo effetto

sospensivo, non riguarda i creditori privilegiati. I creditori che siano garantiti da ipoteca:

Art.54 – Diritto dei creditori privilegiati nella ripartizione dell’attivo 36

“I creditori garantiti da ipoteca, pegno o privilegio fanno valere il loro diritto di prelazione sul prezzo dei beni

vincolati per il capitale, gli interessi e le spese; se non sono soddisfatti integralmente, concorrono, per quanto

ancora loro dovuto, con i creditori chirografari nelle ripartizioni del resto dell’attivo.

Essi hanno diritto di concorrere anche nelle ripartizioni che si eseguono prima della distribuzione del prezzo

dei beni vincolati a loro garanzia”.

Man mano che si vendono i beni, si fanno delle ripartizioni parziali tra i creditori, ogni tot mesi. In caso di

creditore munito di privilegio, essi hanno diritto di concorrere a ripartizioni che ricorrono prima della

distribuzione del prezzo dei beni vincolati a loro garanzia.

Con la dichiarazione di fallimento viene sospeso il corso degli interessi per i creditori chirografari. Altro effetto

fondamentale è che tutti questi debiti si considerano scaduti al momento della dichiarazione di fallimento.

Tutti i crediti diventano esigibili nel momento della dichiarazione di fallimento, tutti creditori possono

insinuarsi alla dichiarazione di fallimento; i creditori con un credito sottoposto a condizione sono ammessi a

partecipare a concorso (ammissione con riserva).

21/10/13

Con la dichiarazione di fallimento si annullano tutte le operazioni preesistenti, e la dichiarazione di fallimento

apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. Tutti i crediti si considerano scaduti al momento della

dichiarazione di fallimento e tutti i creditori, compresi quelli che hanno un credito sottoposto a condizione,

partecipano al concorso, sempre che lo vogliano.

Qualcosa da dire in relazione agli effetti del fallimento verso i creditori: circa i crediti pecuniari è che per loro

si sospende il corso degli interessi, ma vi possono essere crediti che non producono interessi (i cosiddetti

“infruttiferi”) e quindi per evitare disparità di trattamento, per questi crediti vi è l’ammissione al passivo per

l’intera somma ma ogni volta che si procederà a una liquidazione parziale del passivo verranno liquidati gli

interessi composti pari al 5% l’anno. La legge convenzionalmente che a ogni ripartizione va sottratto un 5% in

modo che ritorna la parità di trattamento tra fruttiferi e infruttiferi.

Istituto particolarmente importante che rappresenta un’eccezione al principio della parità di trattamento lo

troviamo nell’art.56, è la compensazione in sede di fallimento.

Art.56 – Compensazione in sede di fallimento

“I creditori hanno diritto di compensare coi loro debiti verso il fallito i crediti che essi vantano verso lo stesso,

ancorché non scaduti prima della dichiarazione di fallimento.

Per i crediti non scaduti la compensazione tuttavia non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto

tra i vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell'anno anteriore”.

Quei creditori che hanno diritto di compensare con i loro debiti verso il fallito, i crediti che essi vantano verso

lo stesso anche quando questi crediti non siano scaduti al momento della dichiarazione di fallimento. Questo

1

opera in sede di fallimento: tutti i crediti diventano crediti pecuniari (art.59 ) i crediti aventi ad oggetto

prestazioni in denaro o aventi ad oggetto prestazioni diverse dal denaro concorrono e si convertono in denaro.

1 Art.59 – Crediti non pecuniari

“I crediti non scaduti, aventi per oggetto una prestazione in danaro determinata con riferimento ad altri valori o aventi per oggetto

una prestazione diversa dal danaro, concorrono secondo il loro valore alla data della dichiarazione di fallimento”. 37

Tornando alla compensazione, i crediti sono sempre in denaro, quindi se io ho un debito verso il fallito, ho

diritto di far valere la compensazione anche nel fallimento: c’è un’eccezione alla parità di trattamento, se ho un

credito di 100 e un debito sempre di 100 verso l’imprenditore, se io non potessi fare la compensazione,

intascherei dalla liquidazione ad esempio 50, ma dovrei restituire 100, ci rimetterei 50; potendo fare la

compensazione io creditore potrei essere soddisfatto per 100. Proprio perché è una vistosa eccezione alla parità

di trattamento tra i creditori, la legge è attenta a verificare che non vi siano manovre fraudolente, nel comma II

si dice che la compensazione opera quando il credito nei confronti del fallito e il credito nei confronti del fallito

preesistono alla dichiarazione di fallimento, e devono essere ovviamene reciproci. Per evitare manovre

fraudolente, al comma II, si dice che per i crediti che non siano scaduti al momento della dichiarazione, la

compensazione non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi nell’anno precedente alla

dichiarazione di fallimento o peggio ancora dopo. Questo è fatto per evitare manovre che tendano ad aggirare il

principio della parità di trattamento.

Ci sono poi una serie di norme che disciplinano casi particolari di crediti: caso di crediti in cui ci siano più

obbligati in solido, in caso di vendita perpetua, tutti casi marginali.

Dobbiamo soffermarci, passando al terzo ambito di effetti che il fallimento produce, sugli effetti del fallimento

sugli atti pregiudizievoli ai creditori e poi sui rapporti preesistenti al fallimento e ancora in essere al momento

della dichiarazione di fallimento.

3) Effetti sugli atti pregiudizievoli per i creditori

Principio cardine è che il patrimonio del fallito non comprende soltanto i beni e i diritti presenti in esso nel

momento in cui viene dichiarato il fallimento ma comprende anche beni e diritti che siano usciti dal patrimonio

del fallito in forza di atti che la legge ritiene atti compiuti prima della dichiarazione, ma in pregiudizio del

creditori. La legge fa rientrare nel patrimonio fallimentare, ai soli fini del concorso dei creditori, quelle

operazioni compiute prima della dichiarazione di fallimento che abbiano svuotato il patrimonio

dell’imprenditore in maniera pregiudizievole per la generalità dei creditori. Si tratta di un’inefficacia relativa,

con riferimento alla massa dei creditori. Anche nel diritto privato esiste uno strumento per reintegrare il

patrimonio di un debitore che abbia fatto uscire fraudolentemente dei beni dal suo patrimonio, togliendo

garanzia ai suoi creditori, si tratta dell’azione revocatoria ordinaria (art.2901 del Codice Civile), serve a

revocare degli atti di disposizione che siano compiuti da un soggetto danneggiando in questo modo i suoi

creditori. Se le variazioni del patrimonio sono fatte in modo tale da togliere le garanzie al mio credito verso un

debitore, si possono far valere azioni revocatorie ordinarie. Sono operazioni difficili da vincere in giudizio

perché vi sono condizioni rigide da rispettare per poterla esercitare: si deve trattare di atti di disposizione del

patrimonio, e non vi rientrano mai atti che siano dovuti (ad esempio pagamenti di debiti scaduti). Deve trattarsi

sempre di atti compiuti direttamente dal debitore, dimostrando che da quell’atto di disposizione sia derivato un

danno effettivo e concreto alle ragioni dei creditori. Si deve inoltre dimostrare che il patrimonio è diventato

insufficiente a pagare i creditori, dimostrandone la malafede o il dolo del debitore nel momento in cui ha

compiuto quegli atti, e bisogna dimostrare infine che il terzo che ha contrattato col debitore fosse consapevole

del pregiudizio che quell’atto recava alle ragioni degli altri creditori. Se si tratta di atti anteriori al sorgere del

credito, bisogna dimostrare se il terzo era partecipe del dolo. È un’azione molto difficile da portare avanti

perché è difficile dare la prova di tutte queste condizioni.

Molto diversa è la situazione nel fallimento, dove la legge vuole favorire queste azioni di recupero di parte del

patrimonio che è uscito dalla disponibilità del fallito nell’imminenza della dichiarazione di fallimento. In

generale sono revocabili anche pagamenti di debiti scaduti, anche pagamenti dovuti (a certe condizioni anche

loro possono essere revocati), anche atti che non sono atti di disposizione del patrimonio ma semplicemente atti

38

di amministrazione del patrimonio, possono essere revocati anche atti non direttamente compiuti dal debitore

ma che vanno ad incidere su di esso, nelle revocatorie fallimentari non è necessario dimostrare l’esistenza di un

danno effettivo e concreto, basta dimostrare che sia “astrattamente idoneo” ad arrecare pregiudizio ai

creditori, è irrilevante lo stato psicologico del terzo (partecipazione al dolo).

Ci sono poi una serie di esenzioni dalla possibilità di revocare atti compiuti prima della dichiarazione di

fallimento o in corso del fallimento. Prima vediamo i casi in cui si possono revocare gli atti compiuti prima

della dichiarazione di fallimento. Occorre fare una distinzione di fondo tra:

- Atti che sono inefficaci di diritto: quelli che per effetto della dichiarazione di fallimento sono

automaticamente inefficaci e non produrranno effetto.

- Atti che possono essere revocati: atti che sono semplicemente revocabili attraverso l’azione revocatoria

fallimentare (che spetta al curatore).

Competente per queste azioni, sia che sia l’azione del curatore che vuole accertare l’inefficacia di diritto che

per effetto della dichiarazione si è attuata su un certo atto, è sempre il tribunale fallimentare ai sensi

dell’art.24, l’attrazione alla competenza del tribunale fallimentare di tutte le azioni che derivano dal fallimento:

le tipiche azioni di questo tipo sono proprio le azioni di revocatoria fallimentare.

L’azione per far accertare l’inefficacia di un atto si può far valer sempre (non ha prescrizione), mentre l’azione

2

revocatoria fallimentare, ci dice l’art.69-bis , dice che non possono essere promosse dopo 3 anni dalla

dichiarazione di fallimento e comunque non oltre 5 anni dal compimento dell’atto individuato.

Quali sono gli atti inefficaci e quelli semplicemente revocabili?

Gli atti inefficaci di diritto, per effetto della dichiarazione di fallimento, sono gli atti a titolo gratuito. Art.64

dice che:

Art.64 – Atti a titolo gratuito

“Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di

fallimento, gli atti a titolo gratuito esclusi i regali d'uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale

o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante”

Esempio tipico sono le donazioni, oppure le rinunce al credito etc.. Viene considerato atto a titolo gratuito

anche la costituzione di un fondo patrimoniale. Tutti questi anni a titolo gratuito sono inefficaci di diritto

quando siano stati compiuti dal fallito nei 2 anni che precedono la dichiarazione. Con eccezioni: sono esclusi da

questa inefficacia i “regali d’uso”, etc.

Sono trattati e sono inefficaci di diritto anche, art.65:

Art.65 – Pagamenti

“Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di

fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla

dichiarazione di fallimento”

C’è una presunzione assoluta che si vogliano danneggiare i creditori quando il fallito paga dei crediti che non

siano ancora scaduti. Altra ipotesi: se pensiamo nella disciplina della SRL ma anche nella disciplina dei gruppi,

la disciplina dei finanziamenti dei soci (quando questi sono patologici, effettuati cioè quando sarebbe stato più

2 Art.69-bis – Decadenza dall’azione e computo dei termini

“Le azioni revocatorie disciplinate nella presente sezione non possono essere pro- mosse decorsi tre anni dalla dichiarazione di

fallimento e comunque decorsi cinque anni dal compimento dell'atto”. 39

opportuno un conferimento ad esempio), in questo caso un eventuale rimborso di questi finanziamenti effettuati

nell’anno precedente alla dichiarazione, deve essere restituito alla società.

Atti a titolo gratuito, pagamento anticipato di crediti.

Poi ci sono gli atti che sono semplicemente revocabili a iniziativa del curatore che deve iniziare un’azione

revocatoria fallimentare e cercare di avere dal giudice una sentenza che revochi questi atti. Quali sono? Bisogna

fare una distinzione fra:

- atti per i quali è l’altra parte (con cui ha contrattato il debitore) che deve provare la non conoscenza

dello stato di insolvenza (cosiddetti anomali);

- deve essere il curatore che deve dimostrare che il terzo era a conoscenza della stato di insolvenza del

debitore (atti cosiddetti normali).

Vi sono quattro tipi di possibili azioni revocatorie con l’onere della prova in capo al terzo (atti anomali):

1) Gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento in cui le prestazioni

eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito superino di ¼ rispetto a quanto lui dato o promesso. Vendo

un bene immobile che varrebbe 500.000 euro e lo vendo a 300.000, in questo caso questo è un atto

revocabile sempre che sia compiuto nell’anno che precede la dichiarazione di fallimento.

2) Atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali

di pagamento, se compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento; si tratta di debiti che io

devo pagare, ma li pago non regolarmente.

3) Sono revocati i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite nell’anno anteriore alla

dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti;

4) I pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituite entro i sei mesi anteriori alla

dichiarazione di fallimento per debiti scaduti. Sono lo stesso revocabili le garanzie prestate ma soltanto

se prestate nei 6 mesi anteriori al fallimento.

Quattro tipi di situazioni in cui il curatore può agire in azione revocatoria e non deve provare nulla, neanche che

il terzo era a conoscenza o avrebbe dovuto conoscere lo stato d’insolvenza dell’imprenditore, con lo

spostamento dell’onere della prova in capo al terzo.

Ci sono poi altri atti che sono sempre revocabili a iniziativa del curatore ma solo se quest’ultimo prova la

conoscenza dell’insolvenza del terzo.

- pagamenti di crediti liquidi ed esigibili;

- atti a titolo oneroso

Le garanzie revocabili sono anche quelle prestate da terzi all’imprenditore.

La legge ha previsto tutta una serie di esenzioni dall’azione revocatoria, tutta una serie di casi in cui l’azione

revocatoria nonostante sia astrattamente esercitabile, non può essere esercitata dal curatore. Le azioni

revocatorie sono sempre state una materia delicata, perché sono azioni che possono scompaginare delle

situazioni certe, e nel 90% dei casi sono esercitate nei confronti delle banche, e quindi queste hanno fatto una

battaglia pluriennale per evitare i rischi di azioni revocatorie a loro carico, e l’hanno vinta. Sono stati ridotti i

periodi sospetti (che adesso vanno da 1 anno a sei mesi) e poi perché le banche sono riuscite ad ottenere

l’aumento dei casi di esenzione, i casi in cui è esclusa la possibilità del curatore di agire in revocatoria. Si sono

conservati nelle esenzioni previste già prima e se ne sono aggiunte molte altre. Si è voluto rispondere alla logica

di consentire all’imprenditore di rilanciare la sua iniziativa economica, oppure per favorire la ricerca di

soluzioni concordate alla crisi d’impresa. 40

3

Atti che non sono soggetti ad azione revocatoria (art.67 ) sono:

- i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso. È evidente

lo scopo di favorire l’attività dell’imprenditore.

- Non sono revocabili, la lettera b) del comma III, le rimesse effettuate su un C/C bancario, purché non

abbiano ridotto stabilmente l’esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca. Prima della

riforma non c’era nulla di specifico riguardo alle rimesse in C/C. Prima non era previsto nulla e la

disciplina era quella generale dei pagamenti effettuati e c’erano due orientamenti: una era una tesi

minoritaria che parlava del “massimo scoperto” (le rimesse sono considerati pagamenti e, in quanto tali,

revocabili solo quando riducono definitivamente l’esposizione debitoria e il pagamento avrebbe

riguardato la punta massima dell’esposizione e l’esposizione residua al momento della dichiarazione di

fallimento); la giurisprudenza faceva semplicemente una sommatoria, sono pagamenti tutte le rimesse

che l’imprenditore effettua in un C/C negativo. Con la riforma si è recepito quello che era

l’orientamento minoritario prima: le rimesse non sono revocabili purché non abbiano ridotto in maniera

consistente e durevole l’esposizione debitoria del fallito nel confronti della banca. L’art.70 comma III

dice che quando la revoca abbia ad oggetto atti estintivi delle posizioni passive, il terzo deve restituire

una somma pari alla differenza tra l’ammontare massimo raggiunto delle sue pretese e l’ammontare

residuo alla dichiarazione di fallimento.

Non sono revocabili poi, punto c), le vendite e i preliminari di vendita, i cui effetti non siano cessati, conclusi a

giusto prezzo etc. Si vuole evitare che siano revocati atti con cui l’imprenditore ha acquistato un bene

immobile, per andarci ad abitare o che costituisce la sede principale dell’impresa. Si vuole proteggere colui che

tutti gli atti e pagamenti

acquista dal fallimento di un costruttore. La lettera d) prevede che sono non revocabili

e garanzie concesse sui beni del debitore, purché posti in essere in un piano destinato a stabilire l’equilibrio

della posizione finanziaria del debitore. Sono esenti dall’azione revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie

poste in essere in esecuzione di un concordato preventivo, nonché gli atti, pagamenti e garanzie poste in essere

[…], volontà di favorire le soluzioni concordate della crisi d’impresa.

Ultimo caso di esenzione nelle norme volte a favorire la continuità d’impresa: i pagamenti dei corrispettivi per

prestazioni di lavoro dei dipendenti etc.

4) Effetti nei confronti dei rapporti pendenti intrattenuti dall’imprenditore

Siamo in questo ambito quando si parla di contratti di cui è parte l’imprenditore fallito che non sono stati

ancora eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti. Se da un contratto che l’imprenditore ha

3 Art.67 – Atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie

“Non sono soggetti all'azione revocatoria: a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso; b) le rimesse effettuate su

un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca; c) le vendite ed

i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione,

conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il

terzo grado, ovvero immobili ad uso non abitativo destinati a costituire la sede principale dell'attività d'impresa dell'acquirente, purché alla data di dichiarazione di

fallimento tale attività sia effettivamente esercitata ovvero siano stati compiuti in- vestimenti per darvi inizio; d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni

del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il

riequilibrio della sua situa- zione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei re- visori legali ed in possesso dei

requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente quando non è

legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza

di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti

con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero

partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore; e) gli atti, i pagamenti e le

garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182-bis,

nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 161; f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni

di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collabora- tori, anche non subordinati, del fallito; g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per

ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano all'istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario; sono salve le disposizioni delle

leggi speciali”. 41

concluso prima della dichiarazione, residua solo una prestazione sua o dell’altro contraente, non siamo in

questa fattispecie. Riguarda soltanto nel caso in cui da un contratto a prestazioni corrispettive, da ENTRAMBE

le parti non siano state eseguite, in tutto o in parte. Con la riforma si è mutato il regime: non si dettava una

regola generale per i contratti pendenti. Questo faceva si che nascevano problemi per quei contratti non tipici.

Per ovviare, la legge oggi ha utilizzato un metodo diverso: non un’elencazione dei contratti, ma dettare una

regola generale salvo eccezioni espresse. L’art.72 è l’articolo che detta questa disciplina generale.

Art.72 – Rapporti pendenti

“Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti

di una di esse, è dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della

presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori,

dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi

dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto.

Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non

superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto. […]

In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato

adempimento, senza che gli sia dovuto risarcimento del danno.

Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento. […]”.

Dice che la regola è quella che in assenza di metodi diversi in previsione per singoli contratti, quando viene

dichiarato il fallimento di un imprenditore con contratti pendenti, per effetto viene sospesa l’esecuzione del

contratto fino a quando il curatore non dichiari di subentrare al contratto in luogo del fallito ovvero dichiari di

volersi sciogliere dal contratto. Tutto è in mano al curatore, insomma. La legge prevede che l’altro contraente

può mettere in mora il curatore facendosi assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a 60 giorni

entro il quale il contratto può essere sciolto o comunque il curatore deve decidere. Ovviamente nel caso in cui il

curatore decida per lo scioglimento è chiaro che il contraente può subire un danno, in questo caso l’altro

contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito, senza che vi sia dovuto il risarcimento del danno. Una

norma importante contenuta sempre nell’art.72, a favore della possibile continuazione dell’attività di impresa,

nel comma VI si dice che sono inefficaci quelle clausole negoziali che facciano dipendere la risoluzione del

contratto dal fallimento. Nella pratica si usava molto dei contratti in cui si prevede che se una delle parti

fallisce, il contratto si scioglie automaticamente, oggi queste clausole sono totalmente inefficaci.

Ci sono dei contratti che hanno delle regole specifiche e che quindi non seguono questa regola generale che

assegna al curatore la scelta se continuare o meno nel contratto: ci sono contratti che si sciolgono di diritto per

effetto della dichiarazione di fallimento, sono cioè contratti che la legge ritiene conclusi nel momento in cui la

persona contraente era essenziale e che non sono interessanti per il fallimento. Si sciolgono di diritto il contratto

di appalto quando la persona dell’appaltatore fallito costituiva parte integrante del contratto, salvo il caso in cui

l’appaltante sia d’accordo affinché il contratto continui. Anche il contratto di associazione in partecipazione; se

l’associante (colui che svolge l’attività) fallisce, il contratto si scioglie di diritto.

Rapporto di lavoro subordinato, subingresso automatico del curatore, e anche l’assicurazione contro i danni.

Contratto di affitto d’azienda: il fallimento non è causa di scioglimento, ma entrambe le parti possono recedere

4

entro 60 giorni corrispondendo all’altra parte un equo indennizzo (art.79 ).

4 Art.79 – Contratto di affitto d’azienda 42

Ci sono una serie di regole speciali per singoli contratti. L’importante è sapere che la regola generale è la

sospensione di tutti i contratti con facoltà di scelta del curatore con l’autorizzazione del comitato dei creditori,

se proseguire o sciogliersi dal vincolo, con la facoltà per il terzo di mettere in mora il curatore, facendo

assegnare al curatore un termine entro il quale il curatore deve fare una scelta (generalmente 60 giorni).

22/10/13

Il procedimento fallimentare

Imprenditore dichiarato fallito, a questo punto inizia la procedura fallimentare. Procedura complessa perché si

articola in più fasi che nel “fallimento ideale” si svolgono tutte, ma in realtà non sempre è così. Il fallimento si

può chiudere in realtà in ognuna delle fasi, ma nel fallimento ideale la procedura si articola in 5 passaggi

chiave:

1. Custodia e amministrazione delle attività fallimentari: il curatore “prende possesso” del patrimonio

fallimentare;

2. Accertamento del passivo: fase in cui s’individuano quali e con quali caratteristiche siano i crediti

ammessi al passivo; nella medesima fase, sempre per la logica in cui tutto oggi deve essere accertato

nella procedura, vanno accertati anche i diritti eventualmente vantati da terzi su beni trovati in possesso

del fallito;

3. Liquidazione dell’attivo: fase in cui il patrimonio dell’imprenditore fallito viene reso liquido e

monetizzato;

4. Ripartizione dell’attivo: distribuzione dell’attivo liquidato che si è recuperato fra coloro che hanno

diritto di parteciparvi; non la si svolge unicamente una volta che tutto l’attivo sia stato liquidato, ma

man mano che si realizza attivo liquidato si passa già a ripartizioni parziali di questo attivo liquidato;

5. Chiusura del fallimento: si può avere per varie cause, alcune delle quali si hanno anche prima del

completamento dell’iter, o si può avere con una soluzione concordata.

6. Fase del tutto eventuale, che non riguarda tutti i falliti ma solo le persone fisiche; la fase

dell’esdebitazione. In determinate ipotesi l’ex fallito persona fisica può ottenere di liberarsi anche di

quella percentuale di crediti che non sono stati soddisfatti nell’ambito della procedura fallimentare.

Una volta che è dichiarato il fallimento, il curatore, come dice art.84, deve procedere ad apporre i sigilli sui

beni che si trovano nella sede principale dell’impresa e sugli altri beni dell’imprenditore.

Art.84 – Dei sigilli

“Dichiarato il fallimento, il curatore procede, secondo le norme stabilite dal codice di procedura civile,

all'apposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede principale dell'impresa e sugli altri beni del

debitore.

Il curatore può richiedere l'assistenza della forza pubblica.

Se i beni o le cose si trovano in più luoghi e non è agevole l'immediato completamento delle operazioni,

l'apposizione dei sigilli può essere delegata a uno o più coadiutori designati dal giudice delegato.

Per i beni e le cose sulle quali non è possibile apporre i sigilli si procede a norma dell'articolo 758 del codice

di procedura civile”.

“Il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto d'azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro sessanta

giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti

gli interessati. L'indennizzo dovuto dalla curatela è regolato dall'articolo 111, n. 1”. 43

Questa apposizione dei sigilli non comporta lo spossessamento dell’imprenditore, quest’ultimo è già avvenuto

per effetto della dichiarazione di fallimento. I sigilli servono solo a formare una misura cautelare,

assicurandosi che l’imprenditore non disperda il suo patrimonio. Questa è una competenza esclusiva del

curatore (un tempo dell’autorità giudiziaria) e va fatta immediatamente; il curatore può farsi anche assistere

dalla Forza Pubblica (polizia, guardia di finanza etc.). Se i beni dell’imprenditore si trovano in luoghi diversi, il

curatore può avvalersi di coadiutori e ausiliari che possano porre i sigilli in vari luoghi. Poi non tutti i beni sono

sottoposti a questa attività di apposizione dei sigilli, ci sono dei beni che devono essere consegnati direttamente

nelle mani del curatore, art.86:

- Il denaro contante per essere depositata l’eventuale cassa creando un conto corrente etc.;

- Le cambiali e gli altri titoli compresi quelli scaduti;

- Scritture contabili e ogni altra documentazione dal medesimo richiesta o acquisita se non ancora

depositate in cancelleria.

Bloccato tutto ciò che appare essere patrimonio dell’imprenditore, il secondo passaggio di questa fase è quello,

sempre di spettanza del curatore, è quella di procedere a redigere l’inventario. L’inventario deve essere redatto

“presenti o comunque avvisati il fallito, e se già nominato il comitato dei creditori; assistenza del cancelliere del

tribunale”.

Art.87 – Inventario

“Il curatore, rimossi i sigilli, redige l'inventario nel più breve termine possibile secondo le norme stabilite dal

codice di procedura civile, presenti o avvisati il fallito e il comitato dei creditori, se nominato, formando, con

l'assistenza del cancelliere, processo verbale delle attività compiute. Possono intervenire i creditori.

Prima di chiudere l'inventario il curatore invita il fallito

Il curatore, quando occorre, nomina uno stimatore.

o, se si tratta di società, gli amministratori a dichiarare se hanno notizia che esistano altre attività da

comprendere nell'inventario, avvertendoli delle pene stabilite dall'articolo 220 in caso di falsa o omessa

dichiarazione.

L'inventario è redatto in doppio originale e sottoscritto da tutti gli intervenuti. Uno degli originali deve essere

depositato nella cancelleria del tribunale”.

L’inventario non è una semplice elencazione materiale di ciò che è stato rinvenuto nella sede dell’impresa e

altri luoghi, ma è anche teso a dare una prima valutazione di questi beni. Art.87 dice che il curatore quando

occorre può nominare uno stimatore. L’assistenza del cancelliere è essenziale perché il curatore nel momento in

5

cui rompe i sigilli e fa l’inventario, art.88 , prende in consegna i beni, diventa quindi depositario dei beni

dell’imprenditore e ne risponde della disposizione. La presenza di una persona Terza va a garantire che

l’inventario venga fatto bene. Tutti i beni apparentemente di proprietà del fallito devono essere inventariati,

anche quelli che non sono stati sigillati perché scoperti dopo. L’inventario è sempre un’attività in fieri, perché

non è detto che si riesca a classificare, valorizzare tutti i beni dell’imprenditore, perché magari si scoprono in

un secondo momento. L’inventario si fa su tutti i beni che apparentemente appartengono all’imprenditore,

5 Art.88 – Presa in consegna dei beni del fallito da parte del curatore

“Il curatore prende in consegna i beni di mano in mano che ne fa l'inventario insieme con le scritture contabili e i documenti del

fallito.

Se il fallito possiede immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione, il curatore notifica un estratto della sentenza dichiarativa

di fallimento ai competenti uffici, perché sia trascritto nei pubblici registri”. 44

perché anche coloro che vantano diritti su beni in possesso dell’imprenditore, per far valere i loro diritti devono

passare per la procedura dell’accertamento del passivo.

Ma oggi, con una norma che vuole deflazionare questi iter complessi e costosi, l’art.87-bis dice che:

Art.87-bis – Inventario su altri beni

“In deroga dagli art.52 e 103, i beni mobili sui quali i terzi vantano diritti reali o personali (che siano

chiaramente riconoscibili) possono essere immediatamente restituiti ai terzi con decreto del giudice delegato,

su istanza della parte interessata e con il consenso del curatore e del comitato dei creditori, anche

provvisoriamente nominato. Sono inventariati i beni di proprietà

I beni di cui al primo comma possono non essere inclusi nell'inventario.

del fallito per i quali il terzo detentore ha diritto di rimanere nel godimento in virtù di un titolo negoziale

opponibile al curatore”.

Sono inventariati anche i beni di proprietà dell’imprenditore che però non erano nella detenzione

dell’imprenditore, perché ad esempio erano stati dati in locazione/affitto a un terzo che lo deteneva con titolo

valido; in questo caso i beni non vengono presi in consegna dal curatore ma vanno inventariati. L’inventario

non ha la finalità di stabilire ciò che è o non è dell’imprenditore, l’inventario ha due finalità:

1) Individuare, elencare, descrivere e valutare i beni apparentemente dell’imprenditore;

2) Stabilire cosa passa nella custodia del curatore e conseguentemente su quali beni esso sarà chiamato a

rispondere qualora non si trovino più.

Assieme alla relazione dell’inventario, il curatore deve anche compilare un elenco dei creditori

dell’imprenditore, e dei titolari dei diritti su beni in possesso del fallito.

Art.89 – Elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali mobiliari e bilancio

“Il curatore, in base alle scritture contabili del fallito e alle altre notizie che può raccogliere, deve compilare

l’elenco dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e diritti di prelazione, nonché l’elenco di tutti

coloro che vantano diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari su cose in possesso o nella disponibilità del

fallito, con l’indicazione dei titoli relativi.

Il curatore deve inoltre redigere il bilancio dell'ultimo esercizio, se non è stato presentato dal fallito nel

termine stabilito, ed apportare le rettifiche necessarie”.

Ultima operazione che appartiene a questa fase preliminare, della presa in custodia del patrimonio del fallito da

parte del curatore, è la formazione di un ulteriore documento e strumento che è il Fascicolo della Procedura.

Novità della Riforma, le cancellerie sono un’immensa bagarre in cui non si capisce nulla, la legge ha voluto

cercare di razionalizzare tutto questo imponendo al curatore di formare un fascicolo (se possibile in modalità

informatica) munito di indice nel quale devono andare a confluire tutti gli atti/documenti/ricorsi che vengono

fatti all’interno della procedura: unico “posto” in cui chiunque ne abbia diritto, possa verificare cosa è successo

e cosa succederà nella procedura.

Art.90 – Fascicolo della procedura

“Il comitato dei creditori e ciascun componente hanno diritto di prendere visione di qualunque atto o

documento contenuti nel fascicolo. Analogo diritto, con la sola eccezione della relazione del curatore e degli

atti eventualmente riservati su disposizione del giudice delegato, spetta anche al fallito”.

È finita la fase di tipo iniziale, propedeutico e cautelare.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in economia e diritto
SSD:
Università: Padova - Unipd
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher FMANGIONE di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto fallimentare e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Padova - Unipd o del prof De Acutis Maurizio.

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