Lezioni, Diritto di famiglia

Appunti di istituzioni di diritto privato

Diritto di famiglia

Trasformazioni sociali e riforma del diritto di famiglia

La famiglia e la riforma

Il Codice Civile non definisce la famiglia; la Costituzione, infatti, riconosce i diritti della famiglia come "società naturale", ovvero intesa come presa d’atto del valore originario e pregiuridico del consorzio familiare e del suo aspetto fondamentale, e come impegno di rispettare l’autonomia delle singole famiglie, salva la necessità di intervenire a difesa dei figli nei casi di incapacità dei genitori.

La disciplina dei rapporti familiari, vigente in Italia fino al 1975 e dettata con il CC del 1942, appariva improntata a principi che le profonde trasformazioni sociali intervenute nel dopoguerra avevano reso antiquati. Difatti nella società di un tempo, la famiglia tendeva ad organizzarsi come unità produttiva; la famiglia patriarcale, conseguentemente, era caratterizzata da accentramento gerarchico (poteri al paterfamilias sulla moglie e sui figli), rigida distribuzione di ruoli, e scarsa mobilità territoriale della famiglia nel suo complesso e delle singole persone.

Con il processo di industrializzazione e lo spostamento dei luoghi di lavoro si è avviato il processo di disgregazione della famiglia antica, sia sul piano della composizione numerica (passaggio alla cosiddetta famiglia nucleare composta da genitori e figli), sia sul piano della contrazione dei poteri del capofamiglia, e, infine, sia sul piano della progressiva diminuzione delle funzioni svolte all'interno della famiglia.

Esemplare è l’evoluzione della posizione giuridica e sociale della donna, da oggetto incapace di agire senza autorizzazione maritale, a soggetto con pari dignità sociale rispetto al marito, dovendo il matrimonio essere ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi (art. 29 della Costituzione).

Nel 1970 si registrava un primo intervento normativo di speciale rilevanza: la legge n. 898 del 1/12/1970 che introduceva il divorzio, e quindi il matrimonio non era più un vincolo indissolubile. Cinque anni più tardi, il 19/06/1975, veniva approvata una legge con la quale il diritto di famiglia subiva una profonda opera di riforma. I valori ordinanti di questa riforma furono presi dagli art. 23 e 30 della Costituzione, e si ebbe così un superamento dell’assetto gerarchico e autoritario della famiglia delineato dal codice e la rimozione di alcune diseguaglianze che la vecchia disciplina conteneva.

L’assetto giuridico dei rapporti familiari è in continua evoluzione, in linea all’evoluzione del costume e del sentimento sociale, infatti gli interventi normativi furono molteplici: nel 1987 è stata riformata la legge sul divorzio, nel 1983 e nel 2001 è stata modificata la disciplina in materia di adozione, e con altre leggi sono state inserite norme a difesa dei soggetti deboli (sottrazione internazionale di minore, violenza all’interno della famiglia, procreazione assistita e affidamento condiviso di figli di coppie separate). L’ultima e importante riforma è stata quella portata dalla legge 219 del 10/12/2012 sulla filiazione, che ha rimosso ogni singola differenza di trattamento giuridico tra figli nati da persone tra loro coniugate e quelli nati al di fuori del matrimonio.

Famiglia legittima e famiglia di fatto

La famiglia legittima è quella fondata sul matrimonio che si costituisce per effetto del compimento di uno specifico atto regolato dalla legge, il matrimonio, produttivo di una serie di effetti legali.

La famiglia di fatto è quella costituita da persone che, pur non essendo legate tra loro dal vincolo matrimoniale, convivono come se fossero coniugati, insieme agli altri figli nati dalla loro unione. La convivenza non sempre può essere individuata, distinguendola da coabitazioni occasionali ovvero da gruppi anche stabili, ma uniti da vincoli e funzioni di diversa natura.

Il riconoscimento dei diritti della famiglia si rivolge solo alla famiglia fondata sul matrimonio; peraltro, anche la stabile convivenza tra coppie non coniugate, pur non essendo oggetto di una disciplina organica, ha acquistato profili di rilevanza giuridica.

Sul piano normativo non è ravvisabile un regime giuridico unitario della convivenza, bensì una serie di interventi sistematici. Disposizioni speciali disciplinano, volta per volta, specifici profili di rilevanza del rapporto di convivenza. Si esclude una generale applicabilità analogica, alle coppie conviventi, delle norme specificatamente dettate per le famiglie legittime.

Altro delicato tema è quello dell’ammissibilità di una regolamentazione contrattuale del rapporto di convivenza al di fuori del matrimonio. Non esiste una disciplina positiva, ma l’evoluzione del pensiero giuridico è aperto verso l’ammissibilità di una disciplina pattizia, volta a regolare i rapporti dei singoli conviventi alle esigenze della vita comune e quelli successivi alla cessazione della convivenza. L’efficacia di tali accordi è limitata ai soli rapporti economici tra le parti, essendo quelli inerenti agli status personali, dei conviventi ed eventuali figli, indisponibili dell’autonomia privata.

Matrimonio: la formazione del vincolo (il matrimonio civile)

Nozioni generali

Il matrimonio è un istituto che assume rilievo sia dal punto di vista religioso, sia da quello dell’ordinamento giuridico dello Stato. Per il diritto italiano il termine matrimonio è adoperato per indicare l’atto mediante il quale viene fondata la società coniugale, quanto il rapporto giuridico che ne deriva in capo agli sposi.

La legge disciplina il matrimonio, ma non ne offre una definizione. Il fine essenziale del matrimonio civile sembra identificabile nella costituzione di una comunione di vita spirituale e materiale tra coniugi, come si ricava indirettamente dalla legge sul divorzio che ricollega lo scioglimento del vincolo all’accertamento della cessazione di tale comunione.

Essendo la comunione spirituale e materiale tra coniugi un fatto, che la legge può favorire e auspicare, ma mai realizzare automaticamente, sul piano del diritto il matrimonio si limita a produrre talune conseguenze giuridiche, e cioè la costituzione di un rapporto, di un vincolo tra gli sposi che si declina in un insieme di obblighi reciproci e che è il presupposto di determinati effetti giuridici.

Questo vincolo ha cessato nel 1970 di essere indissolubile a seguito dell’introduzione del divorzio; esso però rimane esclusivo, ovvero monogamo, indisponibile, essendo esclusa la liceità di qualsiasi disciplina convenzionale, in deroga o aggiunta al regime legale, e di durata indeterminata, non essendo consentito pattuire un matrimonio a tempo.

Nel diritto italiano, mentre la disciplina è unica negli effetti, la celebrazione dell’atto può essere fatta davanti:

• Ad un ufficiale dello stato civile;
• Ad un ministro del culto cattolico, secondo la regola del diritto canonico, purché seguita da trascrizione dell’atto nei registri dello stato civile;
• Ad un ministro di culto diverso da quello cattolico;
• Ad un’autorità esterna, secondo le forme previste dalla legge dello stato in cui la celebrazione avviene.

La promessa di matrimonio

Il matrimonio è preceduto, di solito, dal fidanzamento. Il principio fondamentale in materia matrimoniale è la libertà delle parti fino al momento della celebrazione delle nozze, perciò, la promessa non obbliga a contrarre il matrimonio, né a seguire ciò che si fosse convenuto per il caso di mancato adempimento.

La legge però non ha trascurato l’ipotesi in cui una delle parti, fondandosi sulla serietà della promessa, abbia affrontato spese o contratto debiti per costituire la nuova famiglia. Perciò, se la promessa è fatta per iscritto, da un maggiorenne o minore ammesso a contrarre matrimonio, o se risulta dalle pubblicazioni, il promittente, qualora senza giusto motivo ricusi successivamente di dare esecuzione alla promessa e di contrarre nozze, è tenuto al risarcimento dei danni.

In ogni caso di rottura del fidanzamento può essere chiesta la restituzione dei doni fatti a causa della promessa di matrimonio, i cosiddetti regali d’uso tra fidanzati. La restituzione può essere chiesta a prescindere dai motivi della rottura degli sponsali, e quindi ad essa è tenuto anche il promittente incolpevole: il dono si intendeva fatto sul presupposto che seguissero realmente le nozze.

Estranee alla delineata disciplina sono le donazioni fatte dai nubendi reciprocamente tra loro o anche da un terzo. L’azione per il risarcimento dei danni e quella per la restituzione dei doni sono soggette ad un breve termine di decadenza: un anno dal giorno di rifiuto di celebrare il matrimonio oppure, per la restituzione dei doni, da quello della morte di uno dei due promittenti.

Capacità e impedimenti

Per contrarre matrimonio occorre che ciascuno dei nubendi abbia la piena capacità di sposarsi e che non sussistano ostacoli relativi alla coppia, riguardanti, cioè, l’idoneità dei due nubendi a contrarre le nozze tra loro. Sono necessari, infatti, inizialmente, per ciascuno degli sposi:

• La libertà di stato: non può contrarre matrimonio chi è già sposato, a meno che tali nozze non siano state annullate o siano nulle, ovvero il rapporto si sia sciolto (divorzio);
• L’età minima: dopo la riforma del ‘75 l’età minima per contrarre matrimonio civile si raggiunge, tanto per l’uomo che per la donna, al compimento della maggiore età. L’art. 84 del CC prevede la possibilità che l’autorità giudiziaria ammetta al matrimonio, se ricorrono gravi motivi, il minore che abbia compiuto 16 anni e ne venga accertata dal tribunale la maturità psico-fisica;
• La capacità di intendere e di volere: non può contrarre matrimonio l’interdetto per infermità di mente o la persona che, sebbene non interdetta, sia incapace di intendere o di volere, per qualsiasi causa, anche transitoria;
• L’assenza di rischio di commixtio sanguinis: il requisito riguarda la donna che sia già stata sposata, la quale non può contrarre nuove nozze entro i 300 giorni dallo scioglimento o dalla cessazione del matrimonio precedente, ovvero dalla cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario, eccettuato il caso in cui il matrimonio sia stato dichiarato nullo per impotenza di uno dei due coniugi. Il tribunale può accordare dispensa da questo divieto quando sia escluso lo stato di gravidanza della donna o se risulta da sentenza passata in giudicato che il marito non ha convissuto con la moglie nei 300 giorni precedenti lo scioglimento o l’annullamento del matrimonio. L’inosservanza di tale requisito dà luogo solo ad una sanzione amministrativa per i coniugi e per l’ufficiale di stato civile.

Sotto il profilo degli impedimenti, non possono contrarre matrimonio:

• Gli ascendenti e i discendenti in linea retta;
• I fratelli e le sorelle;
• Lo zio e la nipote, la zia e il nipote;
• Gli affini in linea retta (suocero-nuora, genero-suocera): tale divieto anche nel caso in cui l’affinità derivi da matrimonio sciolto o dichiarato nullo, salvo dispensa;
• Gli affini in linea collaterale in secondo grado (cognati), salvo dispensa;
• L’adottante, l’adottato e i suoi discendenti;
• I figli adottivi della stessa persona;
• L’adottato e i figli dell’adottante;
• L’adottato e il coniuge dell’adottante, l’adottante e il coniuge dell’adottato.

Non possono inoltre contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali l’una è stata condannata per l’omicidio o tentato omicidio e l’altra sia il coniuge della vittima, cosiddetto impedimentum criminis. Alle disposizioni citate sono soggetti sia il cittadino italiano che contragga matrimonio in un paese straniero secondo le forme ivi previste. Lo straniero che contragga matrimonio in Italia deve presentare una dichiarazione delle autorità del Paese di appartenenza, dalla quale risulti che nulla osta al matrimonio; in ogni caso si applicano anche allo straniero alcuni degli impedimenti ed in particolare quelli derivanti dalla parentela e affinità in linea retta e il divieto di nozze tra fratelli. Ulteriore requisito per la celebrazione del matrimonio da parte dello straniero, il quale doveva presentare un documento attestante la regolarità del soggiorno in Italia, è stato dichiarato illegittimo dalla Corte Costituzionale.

Pubblicazione e celebrazione

La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dall’esecuzione di alcune formalità preliminari come le definisce il codice. Tali norme sono integrate, in parte anche sostituite, dalla nuova disciplina dell’ordinamento dello stato civile (3/11/2000).

La pubblicazione consiste nell’affissione di un atto, contenente le generalità degli sposi, alla porta della casa comunale, per almeno 8 giorni, ed è fatta a cura dell’ufficiale di stato civile. La celebrazione non può avvenire prima del quarto giorno successivo al compimento della pubblicazione, e serve a prevenire richieste di nozze precipitose e a rendere noto il proposito che i nubendi hanno di contrarre nozze e mettere così ogni interessato in grado di fare le eventuali opposizioni.

La pubblicazione può essere omessa per gravi motivi, previa autorizzazione giudiziale. L’esecuzione della formalità deve essere richiesta all’ufficiale dello stato civile del comune di residenza di uno dei nubendi, dai nubendi stessi, o da persona che ne abbia avuto speciale incarico. Chi richiederà la pubblicazione deve dichiarare le generalità degli sposi e se esistano cause impeditive della celebrazione del matrimonio; spetta all’ufficiale di stato civile verificarne l’esattezza e acquisire i documenti necessari al fine di dimostrare la sussistenza di impedimenti.

Se l’ufficiale di stato civile, non ritenendo sussistere le condizioni, si rifiuta di procedere alla pubblicazione, è dato ricorso al tribunale, che provvede con il rito della camera di consiglio, sentito il PM. Prescinde la pubblicazione il matrimonio in immediato pericolo di vita.

Se manca una delle condizioni richieste per la celebrazione del matrimonio, può essere fatta opposizione dalla persona indicata dalla legge e dal PM. L’atto di opposizione si propone come ricorso al presidente del tribunale del luogo dove è stata eseguita la pubblicazione; il presidente convoca le parti innanzi al tribunale, e può, se lo ritiene opportuno, sospendere la celebrazione del matrimonio sino a che sia stata rimossa l’opposizione. Il tribunale decide sull’opposizione con decreto motivato. Se l’opposizione viene respinta, l’opponente, che non sia un ascendente di uno degli sposi o il PM, può essere condannato al risarcimento.

La celebrazione deve avvenire pubblicamente nella casa comunale davanti all’ufficiale di stato civile al quale fu fatta la richiesta di pubblicazione che, alla presenza di due testimoni, anche se parenti, dà lettura agli sposi degli art. 143, 144 e 147 del CC; riceve da ciascuna delle parti, personalmente, l’una dopo l’altra, la dichiarazione che esse si vogliono prendere rispettivamente come marito e moglie, e di seguito dichiara che esse sono unite in matrimonio; dopo la celebrazione deve essere compilato l’atto di matrimonio, che verrà poi iscritto nell’apposito registro di stato civile.

La dichiarazione degli sposi di prendersi rispettivamente in marito e in moglie non può essere sottoposta né a termine né a condizione. Se le parti aggiungono un termine o una condizione, l’ufficiale di stato civile non può procedere alla celebrazione del matrimonio, restando esposto al rischio di sanzioni. Qualora il matrimonio venga egualmente celebrato, il termine e la condizione si hanno per non apposti.

È ammessa la celebrazione per procura per i militari in tempo di guerra, o quando uno degli sposi risiede all’estero e concorrano gravi motivi, da valutarsi dal tribunale nella cui circoscrizione risiede l’altro coniuge. La procura, fatta eccezione per i militari in tempo di guerra deve essere rilasciata per atto pubblico, non può essere generica, ma deve indicare il nome dell’altro sposo, ed è soggetta ad un breve termine di efficacia (180 giorni); si ritiene il procurator ad nuptias un semplice nuncius.

L’art. 113 del CC sul matrimonio celebrato davanti ad un apparente ufficiale di stato civile, al fine di garantire il vincolo matrimoniale, attribuisce validità al matrimonio celebrato davanti ad una persona che, senza avere la qualità di ufficiale di stato civile ne esercita le funzioni. Occorrono però due condizioni:

• L’esercizio delle funzioni deve avvenire pubblicamente, in modo palese a tutti;
• La buona fede di almeno uno degli sposi.

Nel matrimonio viene in considerazione un negozio bilaterale che tuttavia non ha natura contrattuale, in quanto il contratto ha ad oggetto un rapporto giuridico-patrimoniale. Il matrimonio, inoltre, non è concluso per solo effetto della dichiarazione degli sposi fatta davanti all’ufficiale di stato civile, ma occorre un atto amministrativo. Il matrimonio non viene in essere se l’ufficiale di stato civile venga a morire prima di averli dichiarati uniti in matrimonio o, se, dopo la manifestazione del consenso e prima della dichiarazione suddetta, sia uno degli sposi a morire.