Diritto - lezioni

DIRITTO LEZ 1

Se la fattispecie è prevista è tipica

Previsto/non previsto tipico/atipico

Nei contratti: una stretta di mano tra amici non è una fattispecie, un contratto diventerà un contratto,

perché c’è accordo, se ha i requisiti previsti dalla legge di forma, contenuto, causa e oggetto.

Altro esempio: riunione tra persone che sono anche soci di una società, non è ancora una fattispecie

ma lo diventerà (dando luogo ad es. ad una assemblea) se ne ha i requisiti procedimentali in questo

caso.

Le norme, due tipi:

• norme principio le norme principio disciplinano una serie indeterminata di situazioni (es, il

principio di correttezza contrattuale, di buonafede contrattuale). Principi generali che si

applicano ad una serie indeterminata di situazioni.

• Norme regola Le norme regole sono dettate per una specifica situazione. Es.

l’amministratore di società deve agire non in conflitto di interessi, questa è una norma regola

applica in una situazione in cui l’amm è portatore di un interesse in conflitto con la

che si

società e deve rispettare una serie di obblighi (di informazione, estensione ecc).

Le norme regola sono derivate, sono declinazioni dei principi generali. Il non agire in conflitto

di interessi deriva dal principio di correttezza, informare il cliente deriva dal principio di

trasparenza.

Relazione tra genus e species tra norme principio e norme regola. (dell’unione

Le norme possono essere nazionali (domestiche o interne) oppure sovranazionali

europea oppure derivanti da convenzioni internazionali).

Una seconda distinzione che vede tre tipi di fonti è a seconda del grado di forza normativa/importanza

della fonte:

1. Fonti e quindi norme di primo grado o primarie, derivano da leggi o atti aventi forza di legge.

2. Fonti e quindi norme di secondo grado o regolamentari che derivano da atti normativi di

secondo grado (es. i regolamenti della consob, disposizioni vigilanza della banca d’italia)

3. Fonti di terzo grado che danno luogo a non vero e proprie norme, cioè atti aventi forza

normativa, ma hanno una loro rilevanza per i comportamenti degli operatori in quanto

accettate liberamente. Sono norme di soft-law che hanno natura ibrida, privatistica e in parte

pubblicistica. Quali sono queste norme? Es. quelle contenute nei codici di autodisciplina come

quello delle società quotate, non è un obbligo accettare questo codice di autodisciplina. Posso

essere una società quotata e non accettare questo codice, tratta perlopiù di corporate

governance. Se io voglio disapplicare il codice di autodisciplina devo spiegare il perché

complain or explain

Quali sono gli interessi prevalenti nel mercato? Quelli degli intermediari? Degli investitori? A

seconda della vicenda, l’ordinamento prediligerà ora un interesse ora un altro e quindi bisogna capire

di volta in volta gli interessi privilegiati.

Il mercato regolamentato è disciplinato da un lato per l’organizzazione dall’altro per l’operatività. Per

quanto riguarda l’operatività, ad esempio, i requisiti per accedere al mercato

TUF Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, qui non troviamo

solo gli intermediari ma anche gli emittenti. Es. Banca intesa è l’emittente delle azioni (strum. Fin)

quotate presso la borsa di Milano. Nel TUF troviamo anche gli investitori, sono regolati tutti gli attori

del mercato finanziario.

Il TUF viene anche ricordato come Legge Draghi, ma non è una legge è un D.lgs.

Prima definizione della fattispecie art 1 TUF w-ter mercato regolamentato: sistema

e/o gestito da un gestore del mercato, che consente o facilita l’incontro,

multilaterale amministrato

al suo interno e in base alle sue regole non discrezionali (non discretion but rules), di interessi

1

multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a

contratti relativi a strumenti finanziari ammessi alla negoziazione conformemente alle sue regole e/o

2

ai suoi sistemi , e che autorizzato e funziona regolarmente e conformemente alla parte III.

borsa è un mercato privatizzato. Non c’è discrizione vuol dire politica, pubblica

Come vedremo la

amministrazione. Non ci sono regole discrezionali ma di mercato che poi sono quelle che abbiamo

visto correttezza, trasparenza ecc.

Il contratto è sempre alla base dello scambio/acquisto/vendita di strumenti finanziari.

Il mercato non regolamentato Assenza di intermediari, è un mercato disintermediato. OTC over the

counter.

Fattispecie mercato finanziario, ospita l’incontro tra domanda e offerta tra beni finanziari/risorse

finanziarie. Questa è una fattispecie formata da 3 parti:

• Mercato mobiliare, nel quale avviene lo scambio di un particolare tipo di beni detti valori

immobiliari ed è un mercato caratterizzato da forte attitudine alla circolazione e che si

sottodistingue in due sub-fattispecie:

o il mercato mobiliare primario dove si offrono nuovi valori, avviene lo scambio tra

emittente e acquirente. (Nel mercato secondario abbiamo i titoli già emessi)

o Il mercato dei titoli pubblici come i BOT/CCT ecc

• Segmento bancario, qui lo scambio avviene nel credito. Circola il credito, i risparmiatori

acquistano depositi in varie forme e gli affidati (solitamente imprese) acquistano

prestiti/finanziamenti/fidi/crediti di cassa/fidi di cassa/crediti di firma(la banca

garantisce)/crediti a plafond utilizzabili fino ad una certa somma (la banca mette a

disposizione un plafond che l’imprenditore utilizza per anticipare i propri crediti factoring)

• qui la circolazione avviene nel rischio. L’impresa assicurativa

Assicurativo, distribuisce il

rischio fra tutti gli assicurati che contribuiscono, ognuno per una parte, all’ammontare del

valore di quel mercato e una volta che si verifica l’evento dannoso uno di quegli assicurati

viene soddisfatto con un indennizzo a discapito degli altri per una piccolissima frazione.

Abbiamo, quindi:

Intermediazione/circolazione del valore mobiliare

Intermediazione/circolazione del credito

1 Tutti gli attori del mercato.

2 Cioè alle regole e ai sistemi del mercato regolamentato, questo mercato non è solo regolamentato ma è anche

autorizzato ed è conforme al TUF.

Intermediazione/circolazione del rischio

L’intermediario ha profitto in quanto riesce a mettere in contatto le controparti.

Questi segmenti presentano regioni di confine e di sovrapposizione, ad esempio. I soggetti che vi

operato in modo trasversale si chiamano “multifunzionali” perché operano nelle varie parti del

mercato finanziario, ci sono anche i prodotti “ibridi” come quelli bancari che sono anche valori

mobiliari. Basta pensare ai crediti cartolarizzati in strumenti di valore mobiliare attraverso una SPV

Special purpose vehicle.

Il mercato mobiliare è il mercato finanziario per eccellenza, includendoci quello finanziario e

assicurativo.

Che caratteristiche ha il mercato dei valori mobiliari?

Vige il principio di “libertà al massimo grado, siamo nell’ambito di una

1. di forme”

circolazione di beni ad alta velocità dove l’assenza di forme è connaturata in quanto forme

pesanti/solenni renderebbero frenata la circolazione. Il diritto commerciale si caratterizza

nella libertà delle forme nella realtà delle società che è una realtà dinamica, il diritto

privato/civilistico deriva dal diritto romano incentrato sul fondo/proprietà.

2. Scambio di valori mobiliari ad alta attitudine circolatoria con vigenza del principio di libertà

presenza dell’intermediario.

delle forme con la Gli intermediari hanno il potere di svolgere

un ruolo importante sulla corporate governance, un ruolo di controllo/monitoraggio e poi

eventualmente di impulso verso una più corretta attività di amministrazione e controllo sulle

società emittenti e anche sugli intermediari. La presenza di intermediari non è qualificante,

non è un aggettivo essenziale di questi mercati in quanto nei mercati non regolamentati

l’intermediario può mancare. deriva dal principio di trasparenza che si declina nell’essenziale

3. Alto livello di informazione,

ruolo dell’informazione. Perché? Perché è il contrappeso (insieme agli altri principi, come

correttezza) alla libertà delle forme/alla rapida velocità di circolazione del bene. Bisogna

il valore dell’aspettativa e quindi

informare su quale sia il sottostante, il valore reale e quindi

il rischio del valore mobiliare. L’informazione diventa un principio generale.

Altro principio fondamentale è la correttezza che deve essere ad alto grado per gli operatori, che poi

diventa operare secondo buonafede.

DIRITTO LEZIONE 2 - 9 MARZO

Fattispecie fatto della realtà socio-economica che assurge a fattispecie quando viene riconosciuta

dal diritto e vi ricollega degli effetti

La disciplina è un complesso di norme che sio distinguono in:

• Norme principio

• Norme regole dettate per una serie definita di situazioni

Nel nostro caso il sistema delle fonti è molto complesso in quanto le fonti sono sia di diritto interno

che di diritto internazionale (in senso ampio comprensivo del diritto dell’EU).

Quindi:

• Norme nazionali/interne/domestiche

• Norme internazionali

Le norme hanno una forza diversa a seconda che siano:

1. Norme primarie

2. Norme secondarie

3. Norme di soft law, non sono fonti del diritto in senso stretto ma comunque essendo principi e

regole generalmente accetate dagli operatori del settore di riferimenti, il più delle volte

attraverso codici di autodisciplina, sono molto rilevanti.

La prima fattispecie che incontriamo è quella del mercato come sistema multilaterale gestito da un

gestore autorizzato in cui avviene lo scambio.

Il mercato può anche non essere regolamentato, questo non significa che non c’è alcuna disciplina-

questo mercato è disintermediato, ci sono norme che riguardano momenti e vicende relative allo

scambio.

Lo scambio di beni finanziari in ragione del segmento distinguiamo:

• Mercato mobiliare vengono scambiati i valori mobiliari che fanno parte del genus del

prodotto finanziario. Hanno attitudine alla circolazione.

• Mercato bancario

• Mercato assicurativo

essere data dalla parola “intermediazione”.

La sintesi massima può

I segmenti sono intersecati e presentano confini labili.

Il più autentico mercato finanziario è quello mobiliare, ma il mercato finanziario comprende tutti e 3

i mercati e le caratteristiche essenziali che sono:

o Lo scambio di valori mobiliari

o La presenza di intermediari (sim, banche, sgr)

o Alto livello di informazione questo perché i beni scambiati richiedono la massima

trasparenza per quello che sottendono. La trasparenza è un bene di ordine pubblico

bisogna chiarire cosa c’è dietro il bene scambiato

interno e internazionale, in quanto

e che ha un valore intrinsecamente incerto (non si scambia il denaro che è un valore

certo) e quindi reca un’alta componente di rischio e dove c’è rischio abbiamo il

contrappeso della trasparenza.

Con riguardo al mercato assicurativo l’ordinamento giuridico presenta delle norme principio in più

che si riconducono al “rispetto del principio di stabilità” che significa tutela della stabilità per i

risparmiatori/affidati/assicurati.

2 principi:

o Freedom of contract che si attua con il principio di libertà di circolazione, delle forme,ecc.

o Trasparenza che si declina nel corretto operare e nella tutela del bene informazione.

valore mobiliare rappresentava l’unico prodotto finanziario per certi orientamenti

Fino al 1996 il

riconducibile ad una fattispecie comune, quella del mercato su cui vigilava la consob.

Con la riforma del 1996 viene riconosciuto lo strumento finanziario, questa era una riforma

comunitaria.

Con il TUF 1998 si fa un ulteriore passo avanti perché si estende il perimetro degli strumenti

finanziari in quanto aumentano le sub- fattispecie appartenenti alla fattispecie strumento finanziario

in più viene riconosciuto il fenomeno prodotto finanziario che diventa una fattispecie.

Il TUF già all’art.1 ci fa trovare una norma di riferimento che è data dall’art 1 primo comma lettera

U "prodotti finanziari": gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura

finanziaria; non costituiscono prodotti finanziari i depositi bancari o postali non rappresentati da

strumenti finanziari.

Al secondo comma, troviamo un elenco che prevede che gli strumenti finanziari siano a loro volta

composti:

dai valori mobiliari e dagli strumenti finanziari e simili.

Strumenti finanziari genus

Valori finanziari specie

Anche qui rapporto specie e genere.

Andando all’art.1 comma 1 bis abbiamo una definizione di valori mobiliari:

1-bis. Per "valori mobiliari" si intendono categorie di valori che possono essere negoziati nel

mercato dei capitali, quali ad esempio: 3

1. a) azioni di società e altri titoli equivalenti ad azioni di società, di partnership o di

altri soggetti e ricevute di deposito azionario;

4

2. b) obbligazioni e altri titoli di debito , comprese le ricevute di deposito relative a tali

titoli; 5

3. c) qualsiasi altro valore mobiliare che permetta di acquisire o di vendere i valori

mobiliari indicati alle lettere a) e b) o che comporti un regolamento a pronti determinato con

riferimento a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, merci o altri indici o

misure.

Tra gli strumenti finanziari sono esclusi gli strumenti di pagamento, che attengono alla dimensione

del consumo e del consumatore e non del risparmio in senso stretto.

Gli strumenti finanziari contengono i valori mobiliari e ogni altra forma di investimento di natura

finanziaria. Che significa? Forma di investimento significa utilizzo con trasferimento, in questo senso

gestisco le risorse, per ottenere un ritorno. Questo ritorno dipende dalla condotta, dalle capacità

gestionali del soggetto/dell’operatore che alla fine gestisce questo investimento cioè lo fa circolare e

lo utilizza per ricavarne un profitto (ad esempio gli utili).

Cosa vuol dire di natura finanziaria? Andiamo al termine finanza che evoca una dimensione

monetaria e ci porta ai soldi dal punto di vista giuridico nel nostro contesto finanza e soldi sono

sinonimi.

Lezione 12 marzo

3 Strumenti finanziari partecipativi, cioè quelli che non danno la qualifica di socio ma di titolare di strumenti finanziari

partecipativi a fronte di un apporto (che non è un conferimento che va a capitale in quel caso parliamo di azioni

equity) che va patrimonio.

4 Ad esempio, titoli di debito variabili con riferimento agli interessi o a capitale. Anche qui il codice civile e il diritto

commerciale ci indirizzano alla definizione dei titoli di debito che al contrario delle obbligazioni sono taylor-made fino

ad avvicinare il portatore ad una posizione di rischio maggiore se vengono ancorate a variabili nefaste per chi ha

investito

5 Ad esempio warrant che consentono di acquistare azioni, obbligazioni convertibili (potrebbero rientrare sia qui che

nella lettera b).

1998 legge draghi TUF entra una nuova fattispecie: prodotto finanziario (comprensiva delle prime

due fattispecie)

• Valori mobiliari quelli negoziati sul mercato di capitali quali ad es. azioni, obbligazioni. Si

tratta di una nozione aperta, quelle elencate sono individuate dal legislatore perché sono le più

rilevanti. Sono in un rapporto di specie rispetto agli strumenti finanziari.

• Strumenti finanziari, genere rispetto ai valori mobiliari sono a loro volta specie rispetto ai

prodotti finanziari. Sono costituiti dagli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento

di natura finanziaria.

Ogni altra forma di investimento di natura finanziaria trasferimento finalizzato per ottenere un

ritorno. Quanto meglio verranno gestite tanto più sarà alto il ritorno concetto di profittabilità

dell’investimento.

Finanza dal punto di vista giuridico: concetto che evoca una dimensione monetaria, una fattispecie

che coincide con quello che noi comunemente chiamiamo “soldi”; finanza e soldi sono sinonimi.

come le azioni che rappresentano un sottostante, l’azienda che produce beni di 1°

Beni di 2° grado

grado.

Le azioni, bene di 2° grado, che è un valore mobiliare quindi uno strumento finanziario quindi un

prodotto finanziario (tipo matrioska). Beni di 3° grado, beni che rappresentano a loro volta strumenti

finanziari di 2° grado come swap/future perché hanno come sottostante beni di 2° grado come le

azioni. Anche questi contratti hanno un valore intrinseco legato ai diritti che ne derivano ma anche

un valore che deriva dalla loro circolazione.

Il mercato mobiliare italiano è storicamente un mercato debole, anche la borsa è cronicamente debole.

Più sono deboli le esigenze socioeconomiche/esigenze operative/gli strumenti di operatività,

debolezze che sono il riflesso della debolezza degli operatori, tanto più fragile e non adeguato è

l’ordinamento giuridico.

Il diritto commerciale medievale era molto povero, con poche fattispecie commerciali perché i

commerci erano scarsi e poco ruolo nella politica dei terrori avevano i mercati; invece con lo sviluppo

della società comunale, aumentano i commerci e aumentano le norme sino ad arrivare al massimo

sviluppo con la scoperta delle Americhe in cui si sviluppano enormemente i commerci e le vie

commerciali e quindi il commercio diventa addirittura uno strumento di politica degli stati volta

all’arricchimento degli stessi e quindi il diritto diventa un diritto scritto.

Il modello borsistico ha avuto una sua evoluzione.

In Francia dal 1807 1807 anno di promulgazione del codice di commercio francese napoleon