Diritto romano - lezioni

Appunti di diritto romano

Diritto romano 17/02/2010. Perché dedicare attenzione al ruolo della famiglia nell’esperienza giuridica romana (che significa poi dare attenzione al ruolo della famiglia nella storia per arrivare ai giorni nostri)? È una scelta che appare ovvia: nessuno di noi mette in discussione il ruolo della famiglia perché sicuramente è la prima esperienza che ognuno di noi affronta nella sua esistenza, quindi il primo momento nel quale ci troviamo a far conto con una realtà che è esterna a noi stessi. L’importanza della famiglia parrebbe non richiedere ulteriori sforzi argomentativi, è evidente in sé che è qualcosa di particolarmente importante nella vita degli individui.

Guardiamo a coloro che hanno detto tutto dal punto di vista della natura dell’uomo e cioè i filosofi, ma prima ancora di loro i tragediografi greci; la tragedia greca ha detto tutto dell’animo umano, dopo di che tutto ciò che abbiamo imparato noi, sviluppando anche discipline moderne, non è altro che una rilettura di quello che le tragedie greche avevano già visto. Il pensiero greco, con Aristotele soprattutto, aveva già messo in evidenza questa caratteristica della famiglia come cellula di aggregazione primaria, come qualcosa che esiste in sé e prescinde dal riconoscimento politico-giuridico.

Cicerone e il concetto di famiglia

Ma c’è un profilo più vicino a noi che ci interessa maggiormente perché è un profilo che attiene a un pensatore romano: Cicerone. Cicerone era un avvocato, ma era molto di più, perché accanto alle famose orazioni scritte per esigenze processuali Cicerone è autore di una produzione bibliografica molto più ampia nella quale troneggiano veri e propri trattati filosofici.

In una sua opera filosofica, in cui si intrecciano anche le sue competenze in materia giuridica, il De Officiis (“dei doveri”), relativamente ai doveri degli individui, Cicerone in un passaggio del primo libro prospetta una elencazione delle forme di aggregazione degli individui, quindi delle forme in cui l’individuo esplica la propria personalità nel rapporto con i propri simili. Nell’elencare le varie forme di aggregazione sociale dice Cicerone: “prima societas in ipso coniugio”.

Coniugium è il termine che lui utilizza per matrimonio quindi la traduzione è: “la prima forma di società è rappresentata dal matrimonio”. Nel matrimonio gli individui incontrano la prima forma di aggregazione, la famiglia come base della loro aggregazione. È necessario soffermarsi sul vocabolo che Cicerone usa per definire il matrimonio, “coniugium è societas” quindi la famiglia è societas, e aggiunge è la prima forma di società, non sappiamo se in ordine di importanza, sicuramente in ordine di esperienza.

Ci interroghiamo sul sistema familiare in Roma per cercare di guardare in modo più ricco e consapevole alla realtà dei nostri rapporti familiari. Il punto di partenza possiamo individuarlo in questa espressione ciceroniana che ha fatto storia nella valutazione della famiglia in Roma, ma che a sua volta fa storia nella nostra esperienza, perché? Perché la nostra esperienza in termini di diritto positivo parte, ovviamente, dalla Costituzione che ha un art. 29 dedicato alla famiglia. L’art. 29 Cost. definisce la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio.

La famiglia nella Costituzione italiana

Dunque la famiglia come società (come per Cicerone). Come aggregazione sociale, formazione sociale nella quale l’individuo esplica la propria personalità. La nostra Costituzione aggiunge società naturale: questo è un profilo non superfluo, questo riferimento al naturale potremmo leggerlo come un riferimento a quello che Cicerone indicava come prima societas, cioè il riferimento ad una realtà che è anche meta-giuridica, cioè l’idea della famiglia è qualcosa che ci appartiene indipendentemente dalla nostra percezione di ordinamento giuridico, precede l’idea di ordinamento giuridico.

È certo che l’aggiunta di questo termine “naturale” è stata oggetto di polemiche, battaglie culturali che hanno visto come protagonista uno studioso Arturo Carlo Jemolo (era un ecclesiasticista) che nel ‘48 si pronuncia negativamente contro l’aggiunta di questo termine “naturale” perché vede una sorta di prevaricazione culturale in questa qualifica della società familiare come società naturale, perché? Il rischio era quello di dare una “patente” validità meta-storica sovratemporale ad un modello di famiglia, quale quello che la nostra cultura conosce, che è però sicuramente un modello storicamente e culturalmente determinato, che è il nostro modello ma che non è il modello di altre civiltà o culture.

Dibattiti sulla famiglia

Il nostro è il modello della famiglia nucleare e fondata sul matrimonio (monogamica). Il rischio è indurre la percezione che questo modello di famiglia proprio del nostro pensiero venisse dotato di una patente di universalità, come unico modello esistente, il che non era e non è (oggi lo possiamo confermare). C’è una costante interazione tra realtà sociale e modello familiare e ogni società e cultura sviluppa un proprio modello familiare, ed una società in fase di transizione sviluppa modelli familiari anche alternativi tra di loro, ed ecco la nostra esperienza attuale che vede questo dibattito verso modelli familiari alternativi rispetto al modello offerto dal binomio codice civile-Carta Costituzionale.

Rispetto alle altre formazioni sociali la famiglia è un modello particolare perché è luogo di sentimenti, è formazione sociale che si incardina su rapporti di sangue e affettivi (vincoli peculiari), il che fa sì che per studiare la famiglia si apra una gamma di finestre ulteriori rispetto alla finestra del diritto perché nello studio della famiglia intervengono sociologi, antropologi, psicologi, la famiglia è una dimensione che ha sicuramente a che fare col diritto ma non soltanto, appartiene anche ad altre branche del sapere delle scienze umane ed altri operatori oltre agli operatori giuridici. Questo contribuisce a farne una dimensione più complessa e suggestiva. Ma comunque la famiglia è imprescindibile realtà giuridica.

Il ruolo della famiglia nell'ordinamento

Come si delinea il ruolo della famiglia nell’ordinamento? Jemolo enuncia una definizione di famiglia che ha fatto storia: “è un’isola che il mare del diritto può solo lambire”, è qualcosa che il diritto non può far sua completamente, ma è un qualcosa a cui il diritto segna i confini lasciandone però un’autonoma esistenza. Questa espressione di Jemolo viene invocata oggi più che mai; un’importante questione su cui oggi filosofi del diritto e giuristi sono chiamati a confrontarsi è quella dei limiti del diritto, cioè dove la regola giuridica debba fermarsi, ebbene questa espressione di Jemolo viene recuperata, perché pone un monito al diritto oggettivo: ci sono delle sfere di fronte alle quali il diritto deve dichiarare la propria indicibilità (astensione) e chiamarsi fuori da sfere che rimangono nella disponibilità del singolo.

Jemolo formula questo principio rispetto alla famiglia, è evidente che la realtà familiare rappresenta la prima di queste aree di fronte alle quali il diritto avverte talvolta la necessità di non essere prevaricatore rispetto ad altre dimensioni che devono essere considerate. Il problema che ogni ordinamento ha è quello di determinare il proprio rapporto con la famiglia: se e quanto intervenire, cioè valutare il ruolo della famiglia in questa dialettica: pubblico/privato.

La legislazione romana e il diritto di famiglia

Tornando a Roma. C’è un momento in cui l’esperienza romana può dimostrare se e quanto l’ordinamento avverta il bisogno di intervenire nell’ambito del diritto di famiglia, e questo momento è rappresentato in prima battuta da quello che accadde con l’avvento al potere di Ottaviano Augusto, passaggio decisivo nell’esperienza politica e giuridica di Roma.

Ottaviano nel 23 a.C dopo aver sconfitto sette anni prima sconfitto Antonio e Cleopatra nella battaglia di Azio assume il pieno controllo politico in Roma e dà il via a quella che sarà la stagione costituzionale nuova dell’impero determinando la fine del regime repubblicano. Con l’avvento al potere di Ottaviano scompaiono almeno nei fatti le istituzioni repubblicane anche se nella forma le lascia sopravvivere. Vi è una trasformazione politica: l’avvento del Principato.

Nel 18.a.C Ottaviano fa approvare una legge sul matrimonio: legge “Iulia de maritandis ordinibus”. Questa legge dice che i romani devono sposarsi perché coloro che non si sposano non possono acquistare l’eredità (sanzione per i celibi). Ed ancora pone un ulteriore sanzione per coloro che pur sposandosi non hanno figli (vuole matrimoni fecondi). Si intende sostenere con l’efficacia propria delle sanzioni un programma di politica matrimoniale per spingere i romani a sposarsi e fare figli, perché? È evidente che c’è un problema di crisi demografica (c’è stato un secolo di guerre civili che ha falcidiato la classe dirigente romana), il che significa in fin dei conti che nel momento in cui acquista il potere e si trova di fronte problemi colossali di riorganizzazione della società e dell’assetto di potere legato alla costruzione dell’impero, quindi con problemi militari e sociali enormi il primo obiettivo che l’imperatore si propone è quello di intervenire sul matrimonio.

I romani comunque si dovevano sposare in base a certe regole. L’anno successivo, nel 17 a.C, vara una seconda legge Iulia con cui criminalizza l’adulterio (prima volta in cui il legislatore interviene per punire come crimine l’adulterio) che veniva represso attraverso l’intervento di un apposito tribunale permanente competente (questo reato sopravviverà fino all’esperienza moderna, si pensi all’adulterio e omicidio legittimo che conseguiva per causa d’onore della fine degli anni ‘60).

Il primo atto politico, dunque, del nuovo imperatore, che ha alle spalle il problema di costruire un nuovo regime, è quello di preoccuparsi di fare un codice di diritto matrimoniale. Integrandosi reciprocamente queste due leggi ne consegue che le azioni extramatrimoniali sono vietate (adulterio ma anche le relazioni pre-matrimoniali), che vi è un obbligo al matrimonio ed un obbligo alla procreazione.

Reazioni della società alle leggi di Augusto

Come risponde la società a questo atto di Augusto? La società reagisce con atteggiamenti contraddittori a riprova dell’ambivalenza di queste prospettive, perché in definitiva tutti noi avvertiamo la necessità dell’intervento ma anche la necessità del limite. Quindi da un lato, ci dicono le testimonianze, c’è tutta una fetta di società che risponde in maniera entusiasta a questa iniziativa di Ottaviano, che trova prezioso questo intervento ed anzi sollecitando interventi ancora più drastici perché è importante che il diritto oggettivo intervenga nel mettere ordine nell’assetto familiare.

Altra parte della società che viceversa rivendica alla famiglia l’autonomia legata ai sentimenti, al vincolo di sangue e rifiuta l’intervento pubblico e lo vede come un abuso rispetto ad una disciplina che deve essere affidata alla famiglia in senso stretto, perché è la famiglia che costituisce in sé realtà ordinamentale. E c’è un’espressione famosa di un poeta elegiaco (gli elegiaci erano cantori di una dimensione altra dell’esistere che invocavano queste prospettive legate ai sentimenti e alla libertà del vivere e giocosità dell’esistenza) Properzio che dichiarava di non voler ottemperare a queste leggi perché queste leggi che invocavano una politica demografica in realtà lo fanno per sostenere un progetto di espansione militare (“non ci sarà dal mio sangue un nuovo soldato”).

Il poeta vedeva una strumentalità della politica familiare e la rifiutava in nome di quell’ideale di vita tipico dei poeti elegiaci. La società ha quindi reazioni contraddittorie. La constatazione che possiamo ricavare da questa vicenda è che il rapporto diritto/famiglia non è un rapporto scontato perché deve mettere in preventivo la possibilità di reazioni difformi, di un conflitto tra chi rifiuta un’ingerenza perché la vede pervasiva e chi viceversa censura un intervento perché lo ritiene troppo debole, non sufficientemente normativizzante e quindi fonte di un atteggiamento troppo lassista; e queste due dinamiche si incrociano regolarmente.

La famiglia nell'ordinamento giuridico odierno

E poi c’è un altro aspetto che caratterizza la realtà odierna: la legislazione attuale ha dato largo spazio a principi e valori che hanno un contenuto variabile (si pensi ai principi a cui si fa riferimento quando ci si trova a definire una controversia di ambito familiare: vengono in gioco valori come interesse del minore, tutela del coniuge debole) e la valutazione di ciascuno di questi parametri richiede l’intervento di specialisti che non sono giuristi in senso stretto (assistente sociale, psicologo, esperto di pedagogia) e che operano in strutture parallele ma estranee al diritto ma che devono intervenire per fornire tutta una serie di criteri di valutazione sui quali il magistrato dovrà lavorare perché la decisione richiede un concorso di consulenti.

Qual è il risultato di questi interventi esterni? Si assiste a reazioni contrastanti all’interno dell’ordinamento giuridico: da un lato c’è chi guarda con soddisfazione all’apertura del diritto di famiglia a settori delle scienze umane parallele e sono un arricchimento per il giurista; dall’altro c’è invece chi guarda con preoccupazione a questo intervento massiccio di esperti di altre discipline ravvisando in questo una sorta di debacle del profilo giuridico e la relegazione del giurista a mero ratificatore di ciò che il consulente propone da un punto di vista che non è del diritto in senso stretto.

Questa dialettica tra richiesta di normativizzazione (richiesta perché la solidità della famiglia sono la base dell’ordinamento giuridico e la regolamentazione familiare è garanzia dell’ordinato svolgimento della vita sociale) e rifiuto di normativizzazione non trova una soluzione univoca.

Riconoscimento delle unioni di fatto e legislazione antica

C’è una vicenda nostra ed una romana che sono emblematiche di questa conflittualità. Partiamo dalla nostra vicenda: c’è una contraddittorietà degli atteggiamenti in relazione a quello che viene chiamato il “riconoscimento delle unioni di fatto”: il nodo problematico, che sta a fondamento di queste istanze che provengono dalla società civile e di cui il legislatore cerca di dare una risposta, sta nel dare un riconoscimento in termini legislativi all’unione che non sia sostenuta da matrimonio.

La coppia eterosessuale che convive che scelta ha fatto? È una scelta di tipo legalistico o no? No, perché la coppia eterosessuale ha l’istituto del matrimonio, e nel momento in cui convive di fatto è evidente che ha fatto una scelta alternativa rispetto all’istituzione matrimoniale così come noi lo conosciamo, regolamentato dal codice civile. È una scelta che traduce un comportamento che tende ad escludere l’intervento del diritto oggettivo all’interno della propria cellula di convivenza.

Però di questa forma di convivenza, che ha escluso l’intervento legislativo, si chiede un riconoscimento normativo da parte del legislatore anche se si parte da un rifiuto della soluzione legislativa: questo è un paradosso, si chiede di normativizzare ciò che è in sé il rifiuto della soluzione normativa per eccellenza, cioè il matrimonio ex codice civile.

Ma ciò che può essere una sorpresa per lo studioso di diritto positivo si stempera per l’antichista che vede da una prospettiva storica. Analizziamo una vicenda storica: nel 451 a.C furono approvate le XII tav., la prima e più importante esperienza legislativa del mondo romano, destinata a segnare la storia del diritto di Roma fino al suo impero (le XII tav continuarono ad essere avvertite per secoli come un pilastro). Le XII tav. per la prima volta realizzano il risultato della certezza del diritto perché ogni cittadino in grado di leggere poteva andare nel foro e lì vi trovava affisse le XII tav. con il contenuto delle regole che lo riguardavano e quindi dei diritti che lui poteva vantare.

All’interno delle XII tav., nell’XI, era stata enunciata una regola che riguardava il matrimonio. Cicerone riporta questa regola (le XII tav non le abbiamo, andarono distrutte durante il sacco gallico che Roma subì) che diceva: “non vi deve essere connubium (reciproca capacità matrimoniale, attitudine di un soggetto a contrarre matrimonio legittimo) tra un patrizio e plebei” (l’unione matrimoniale a Roma è necessariamente eterosessuale). La norma fu pubblicata e scatenò una reazione, la plebe minacciò di non prendere parte alla leva che si stava in quel momento creando (c’era un conflitto aperto con Veio) perché si ritiene danneggiata da questa norma. Ma è importante l’argomento sul quale la plebe fonda questa sua opposizione alla norma delle XII tav. La plebe non ne faceva una questione discriminatoria principalmente, l’argomento principale sul quale i tribuni della plebe fondano la loro opposizione è un altro.