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Diritto romano - lezioni

Appunti dettagliati delle lezioni di Diritto romano. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: perché dedicare attenzione al ruolo della famiglia nell’esperienza giuridica romana, cosa significa “famiglia”, qual’è il significato originario di “familia”.

Esame di Diritto romano docente Prof. P. Scienze giuridiche

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ESTRATTO DOCUMENTO

D, 1,7,30 (Paulus, lib.1 regularum)

Paulo scrive l'opera "Le Regulae" , insieme di regole del diritto.

Traduzione "Anche coloro che non hanno moglie possono adottare figli"

In termini moderni potremmo dire che il mondo romano permette l'adozione da parte dei

single, apertura a cui vogliono arrivare alcuni ordinamenti occidentali moderni.

Il problema è quella della necessaria o meno corrispondenza tra filiazione naturale e

procedimento dell' adozione. L'adozione è sempre stata vista come un suppletivo della

filiazione naturale, e in quanto tale deve rispettarne il più possibile i parametri di riferimento.

Se l'adozione serve a creare un figlio legittimo, deve riportarsi al modello biologico

dell'unione familiare. La possibilità di discostarsi o meno da quel modello è il grande

interrogativo dei legislatori moderni. Nell'esperienza romana dove chiunque (maschio sui

iuris) può adottare un figlio, consegue, non per una scelta ideologica, ma per il semplice

fatto che il ruolo femminile nell'adozione può essere scavalcato, dato che la moglie

dell'adottante è addirittura estranea rispetto all'adottato. Siccome è estranea si può

tranquillamente ritenerla superflua all'interno del procedimento di adozione, e quindi anche

un pater familias non sposato possono avere figli legittimi tramite l'adozione.

effetti sul piano onomastico

Effetti sul piano del nome. Come si evidenziano i rapporti tra adottante e adottato?

La cartina di tornasole è data dal nome, che rende evidente che c'è stato un cambiamento

nella collocazione familiare, e il transito da una famiglia all'altra si manifesta nel nome.

Una delle finalità dell'adozione riguarda i rapporti tra famiglie.

Nella visione moderna l'adozione serve a soddisfare un desiderio di maternità e paternità

che per varie ragioni non riesce ad attuarsi naturalmente, serve quindi a sopperire alla

mancanza naturale di un figlio. Inoltre l'adozione serve anche a togliere il soggetto adottato

da una condizione di bisogno. L'adozione serve quindi per l'interesse dell'adottato e degli

adottanti (aspirazione ad una genitorialità). Nell'età romana molto spesso l'adozione riguarda

soggetti adulti che non si trovano in una situazione d'abbandono e molto spesso l'adozione

porta lo spostamento di un soggetto da una famiglia ad un'altra, dunque il soggetto già

avrebbe una collocazione familiare, non c'è una condizione di bisogno e di abbandono.

Dunque, ciò comporta che l'adozione ha una finalità indiretta, diversa da quella moderna,

ovvero quello di creare un legame tra le due famiglie coinvolte nell'adozione.

L'accordo tra le famiglie sul procedere ad un'adozione è funzionale a creare un'alleanza

politica tra le due famiglie. Il fatto di avere un "figlio in comune" crea un vincolo d'unione tra

le due famiglie.

Specialmente le famiglie aristocratiche erano quelle più interessate alle alleanze tramite

procedimenti di adozione, poiché in questo modo si creavano delle vere e proprie lobby,

perché in questo modo non si hanno più due gruppi familiari distinti, ma si ha un nucleo

familiare unito da questo vincolo dell'adozione e che quindi hanno un forte legame interno.

Proprio perché questo è lo scopo, ciò diventa più significativo soprattutto nell'ultima età

repubblicana, quella delle lotte politiche, dove gli interessi in gioco sono alti.

Questo meccanismo di alleanza tra famiglie è reso esplicito dal sistema onomastico.

Il nome che l'adottato deve acquistare deve essere in grado di identificare i gruppi famigliari

coinvolti, poiché in questo modo si formalizza anche all'esterno l'alleanza e il vincolo che si

viene a creare tra le due famiglie.

Alla luce di questo interesse si capisce meglio l'evoluzione che della regola onomastica e

cioè: 31

In origine la regola era che l'adottato assumeva i nomi dell'adottante, mentre perdeva

 il nome gentilizio e il cognome familiare di origine.

[Nota bene

Il sistema onomastico vede un sistema basato di tre nomi: il nome proprio, il nome della gens e il

cognome della famiglia, se elimino gli ultimi due, cancello definitivamente l'origine di quel soggetto e

lo proietto in modo esclusivo nella famiglia dell'adottante.]

Successivamente si avverte la necessità di lasciare almeno una traccia della

 collocazione familiare d'origine. L'adottato perde il nome gentilizio e il cognome

familiare d'origine e assume quelli dell'adottante, tuttavia aggiunge a questi ultimi un

nome particolare che è dato dal gentilizio suo d'origine trasformato mediante

l'aggiunta di un suffisso (-anus).

Es. Publio Cornelio Scipione Emilianus ovvero deriva dalla gens Emilia e indica che il

soggetto è stato adottato dalla famiglia Scipione e ora appartiene alla gens Cornelia.

Dall'epoca di Silla (periodo di lotte politiche in cui si fa più prorompente questo

 meccanismo d'alleanza politico) il sistema onomastico cambia e il soggetto adottato

assumeva sia i tre nomi dell'adottante, ma conservava anche il cognome familiare

originario. Dunque ha oltre i nomi dell'adottante il gentilizio originario con il suffisso in

-anus e il cognome familiare d'origine.

Dall'età imperiale il soggetto adottato riporta tutti i nomi: i tre d'origine e i tre

 dell'adottante. Si ha la voglia di manifestare nel modo più chiaro possibile tutte le

alleanze e le adozioni che ci sono state, ci sono casi in cui soggetti avevano anche

13 nomi...

Questo sistema è perfettamente funzionale alla volontà di manifestare l'alleanza

politica tra le famiglie. Un soggetto quando si presentava manifestava tutto l'assetto

familiare che gli stava dietro e dunque quella persona poteva essere preso in

considerazione, sul piano sociale, anche soltanto per il fatto che dietro a lui si trovava

un'unione forte tra due gruppi familiari importanti.

Logica incomparabile con la logica moderna dell'adozione.

LEZIONE 5 – 3 – 2010

Ci rimangono da considerare gli ultimi aspetti in materia di adoptio ai quali evidentemente fanno

riferimento quegli ultimi quattro passi che non abbiamo tradotto, il fatto che ci siano quattro passi

ancora da tradurre rende manifesto il fatto che ci sia ancora qualcosa da dire in materia di adozione

e rimangono le cose a mio avviso più significative.

Ieri cominciai ad impostarvi dopo la descrizione del procedimento della adoptio gli effetti

dell’adozione stessa, abbiamo visto gli effetti sul piano delle relazioni di parentela che hanno creato i

problemi relativi al rapporto tra agnazione e cognizione, la circostanza per cui si diventa cognati solo

se si è anche agnati con il risultato di escludere il ruolo della moglie dell’adottante da ogni rapporto

con l’adottato in difetto di una conventio in manum e la conseguenza a cui l’ordinamento romano

arriva è di rendere possibile l’adozione anche per coloro che non sono sposati scavalcando una delle

grosse frontiere verso le quali protende l’esperienza moderna. personale

Gli effetti sul piano nomastico, vi ho fatto un apertura in rapporto alle finalità dell’adozione perche la

singolare strutturazione della qualifica nomastica del nome degli adottati si giustifica alla luce della

finalità politica che molto spesso l’adozione aveva per cui l’adottato doveva servire una volta che si

presentava, a mostrare le alleanze tra famiglie che si muovevano alle sue spalle.

L’adozione ha un effetto sul piano sociale assolutamente consequenziale ad una società come la

romana che conosce profonde stratificazioni di cellule, di età e appartenenza ai ceti sociali, vi è

profonda discriminazione sul piano del ceto sociale e l’adozione produce i suoi effetti anche in questa

direzione, l’adottato oltre al nome e al rapporto di parentela e filiazione acquistava la posizione

sociale del padre adottante con una differenza tra l’età repubblicana e imperiale di questo effetto.

In età repubblicana questo passaggio avveniva quale che fosse lo stato dell’adottante e

reciprocamente quello dell’adottato, si poteva cambiare in meglio o in peggio, dunque

il plebeo adottato da un patrizio diventava patrizio e viceversa, con le relative conseguenze sul piano

dell’accesso alle cariche magistratuali, accessibili solo se si apparteneva all’ordine patrizio.

In età imperiale prese corpo il principio per cui si cambiava soltanto per migliorare, se l’adottato

godeva di posizione sociale migliore dell’adottante la conservava.

Le finalità dell’adozione devono distinguersi tra quella istituzionale e quelle che si aggiungono con

scopi fraudolenti non perfettamente lecite o tendenti a raggirare disposizioni di legge.

Il fine istituzionale non coincide con la percezione attuale, è creare un figlio all’adottante non tanto

per soddisfare un desiderio genitoriale sicuramente non per assicurare un destino migliore

all’adottato, per dargli una famiglia dato che questi già aveva una famiglia prima dell’adozione, non vi

è quindi logica assistenziale o di gratificazione del desiderio dell’adottante.

La logica è legata al diritto ereditario, l’adozione moderna guarda alla vita dell’adottato come

soggetto debole e ai genitori, come coppia che aspira ad avere un soggetto su cui riversare affetto e

cure, nell’esperienza romana l’adottante mira sostanzialmente ad avere un erede, l’adozione ha in

realtà uno scopo ulteriore avere il figlio come futuro erede che una volta investito del nome

dell’adottante gli garantirà la continuazione di tre componenti decisive e sostanzialmente di non

morire. 33

L’erede garantisce il nome che non morirà alla morte dell’adottante, garantisce la continuazione del

patrimonio e dei sacra familiari caratteristici di ogni famiglia

Abbiamo una testimonianza esplicita di cicerone di come fosse questa la percezione dell’adozione

della civiltà romana.

L’orazione ciceroniana “de domo sua” pronunciata da questi davanti ai pontefici nel suo personale

interesse per riottenere il patrimonio confiscatagli e la sua casa distrutta intorno agli anni 50.

Clodio, tribuno della plebe era stato condannato per sacrilegio con un accusa in giudizio sostenuta

da cicerone quindi si vendico di lui una volta diventato tribuno della plebe ottenendone l’esilio e la

confisca del patrimonio.

Una volta rientrato dall’esilio grazie ad appoggi politici cicerone pronuncia questa orazione nella

quale ha modo di sottolineare quale sia il significato dell’adozione a Roma,

proprio perché rivolto ai pontefici esplicita il pensiero per cui l’adozione serve a tre scopi la continuità

del nome, dei sacra e dell’ereditas.

Soprattutto nel caso in cui non si abbia prole o si abbia un solo figlio che non da garanzia di

discendenza duratura si è interessati a porre in essere l’adozione.

L’adozione non riguarda il minore in stato di abbandono ma il figlio di una famiglia che per effetto

dell’adozione si trasferisce in una famiglia diverso.

L’interesse di chi da il figlio è politico per la possibilità di entrare nell’orbita della famiglia

dell’adottante qualora tale famiglia sia prestigiosa ed il carattere solidaristico tipico delle società

arcaiche derivante da una filosofia stoica che promuoveva la solidarietà tra individui specialmente

quando vi era vicinanza politiche tra famiglie.

Dalle fonti si evince che era in particolar modo chi aveva figli a sufficienza a garantire la continuità

della famiglia a concedere figli in adozione.

Un episodio particolare fu quello di ? ? Paolo il quale aveva quattro figli e dopo aver dato due di essi

in adozione dovette conoscere la morte degli altri due.

L’adozione dunque nel quadro istituzionale, serviva soprattutto alle famiglie aristocratiche.

Vi erano poi finalità discutibili e talvolta fraudolente, un’adozione irregolare è quella denunciata da

cicerone nella “de domo sua”.

Secondo cicerone la sua condanna era stata strumentale alla vendetta di Clodio, il comportamento di

costui era stato riprovevole e cicerone lo attacca palesando un episodio increscioso, l’arrogazione di

Clodio con cui si assicurò la nomina di tribuno e la conseguente condanna di cicerone.

L’episodio esposto da cicerone inchiodava altresì i pontefici alle loro responsabilità, l’arrogazione di

Clodio (chiamata adoptio da cicerone ma utilizzato come genus e dunque comprendente l’istituto

della adrogatio) era stata irregolare in quanto era un patrizio e non avrebbe mai potuto candidarsi al

tribunato della plebe, riservato ai ceti sociali plebei ed era stato adottato da Fonteio, un plebeo in

epoca repubblicana dunque quando si potevano avere gli effetti dell’adozione anche se l’adottante

era di ceto sociale inferiore dell’adottato.

L’arrogazione di Clodio era irregolare perché fonteio era di età inferiore di clodio e dunque violava le

regole della procreazione naturale e perché finalizzata solo a consentire di combattere politicamente

cicerone.

I pontefici avrebbero dovuto accertare tale circostanza e non consentire la realizzazione

dell’arrogazione.

Vi è un altro episodio di fraudolenza dell’adozione, riguardante la situazione creatasi all’indomani del

varo della legge Papia Nuptialis del 9 d.C. integrativa della legge Iulia Pre Maritandis Ordinibus del

18 a.C. .

Entrambe le leggi erano finalizzate a promuovere i matrimoni e la procreazione dunque erano leggi

matrimoniali e demografiche.

I figli se creati all’interno del matrimonio erano considerati legittimi e tali leggi volevano creare un

corpo sociale rinnovato nei numeri dopo le grandi guerre, precedenti all’avvento di augusto, che

avevano decimato la classe dirigente romana.

Entrambe le leggi ponevano sanzioni per chi non si fosse sposato o chi fosse sposato e non avesse

avuto figli anche alla luce di una fase di tentata emancipazione delle donne che si in parte si erano

proposte di rifiutare le gravidanze.

La legge Papia aveva aggravato la posizione di chi non aveva figli, gli orbi, imponendo che non

potessero essere eletti alle cariche magistratuali in aggiunta alle gia previste sanzioni patrimoniali

poste dalla legge Pre Maritandis Ordinibus.

In risposta a tali leggi proliferarono le adozioni nell’imminenza delle elezioni, cui seguivano le

emancipazioni con cui liberarsi dei figli precedentemente adottati in tempi successivi alle elezioni.

Vi furono poi esempi di adozione con fini diversi sia da quelli istituzionali che da quelli fraudolenti, la

casisitica più frequente in tal senso fu l’uso dell’adozione per cambiare l’ordine dei successibili (futuri

e potenziali eredi) all’interno della famiglia disciplinandone la chiamata all’eredità. In particolare fu

l’adozione del nipote a diffondersi.

Pomponio scrisse un opera di commento ai 18 libri di Ius Civile scritti da Quinto Mucio Scevola,

giurista della tarda età repubblicana e pontefice massimo nel 90 d.C. , ponendo in evidenza

l’esistenza di una regola in materia di adozioni.

Pomponio – Digesto (libro 1 titolo 7 frammento 43)

“le adozioni non riguardano soltanto i figli ma anche i nipoti, si adotta qualcuno affinché quel

qualcuno appaia essere nostro nipote”

Vi era la possibilità di adottare qualcuno nel ruolo di nipote ma altresì si poteva adottare un nipote

come figlio con la finalità non di creare un rapporto potestativo gia esistente tra nonno e nipote ma di

spostare l’ordine del successibile e consentire al nipote di diventare erede immediatamente alla

morte dell’avo (nonno); senza l’adozione del nipote ad ereditare il patrimonio alla morte dell’avo

sarebbe stato il padre e non il nipote in base alla regola per cui può ereditare soltanto chi sia titolare

di patria potestas perché privo di ascendenti. 35

Nel solo caso in cui vi sia premorienza del padre il nipote potrebbe ereditare senza detta procedura

di adozione, secondo l’istituto della rappresentazione.

L’adozione del nipote comportava l’esistenza di due figli concorrenti sull’eredità in parti uguali.

Vi era inoltre la possibilità, meno frequente, di adottare un estraneo direttamente come nipote con

l’interesse di calibrare la successione ereditaria qualora vi fosse un solo nipote naturale e si volesse

avere un secondo nipote non estraneo al primo dal punto di consanguineità; tale tipo di adozione

rendeva l’estraneo nipote e fratello consanguineamente del nipote naturale, con possibilità di

ereditarietà reciproca.

Paolo - Digesto libro 1 7 37

“Si può adottare qualcuno in condizione di nipote pur non avendo un figlio”

Le adozioni politiche confermavano tale tendenza, erano poche famiglie aristocratiche ad operare nel

piano delle adozioni e in particolare la famiglia imperiale.

All’interno della famiglia imperiale le adozioni avevano lo scopo principale che la successione

all’impero fosse garantita a soggetti graditi all’imperatore.

L’imperatore Augusto non avendo figli maschi ma solamente una figlia, Giulia, adottò i figli di questa,

nipoti naturali, come figli; entrambi però morirono motivo per il quale Augusto adottò Tiberio, il figlio

della moglie Livia da questa avuto nel suo primo matrimonio, chiedendogli però che adottasse

Germanico sposo della figlia di Giulia e quindi nipote di Augusto, Agrippina.

Con questa serie di adozioni augusto si assicurò che al trono sarebbe salito Tiberio e

successivamente i figli di Agrippina, la gens Giulio – Claudia mantenne così il controllo dell’impero

con l’avvento di Caligola imperatore.

L’adozione di un nipote avendo un figlio in potestà comportava la creazione di una discendenza al

figlio stesso, che non avrebbe potuto procedere personalmente ad adozione.

La legittimazione dell’adozione del nipote in assenza del figlio poneva invece un problema di

conformità tra il modello biologico della procreazione naturale e il modello tecnico giuridico

dell’adozione.

Tale problema è esistente tuttora negli ordinamenti moderni soprattutto alla luce delle moderne

tecniche bio – tecnologiche che modificano il modello naturale di procreazione.

Istituzioni di Gaio libro 1 capitolo 106

”ma anche la questione relativa alla domanda se il più giovane possa adottare uno più vecchio è

problema comune ad entrambe le adozioni”

Istituzioni di Giustiniano libro 1 titolo paragrafo 4

“è pacifico che il più giovane d’età non possa adottare il maggiore, infatti l’adozione imita la natura

per questo colui che si procura un figlio per mezzo dell’adrogatio o dell’adoptio deve essere più

anziano di diciotto anni (rispetto all’adottato)”

Il principio dei 18 anni di differenza tra adottante e adottato è mantenuto ancora oggi

nell’ordinamento italiano per quanto riguarda l’adozione del maggiorenne.

Gli studiosi romanistici sono arrivati a due posizioni distinte circa la questione sulla conformità tra il

modello biologico della procreazione naturale e il modello tecnico giuridico dell’adozione.

Secondo una corrente di pensiero riconducibile alla prima metà del 900 il principio della

corrispondenza tra il modello biologico e il modello tecnico giuridico sarebbe stato affermato come

innovazione per la prima volta da Giustiniano, secondo una corrente di pensiero più recente i giuristi

di epoca classica avrebbero imposto la corrispondenza tra i modelli per poi vedere tale principio

ribadito da Giustiniano; le testimonianze aiutano a ricreare l’evoluzione del pensiero romano circa

tale questione.

A ben vedere non soltanto l’età classica ma anche la più antica età repubblicana dimostra l’esistenza

di una diffusa percezione sociale del problema relativo alla mancata corrispondenza fra modello

giuridico e biologico.

La testimonianza di Cicerone “pro domo sua” in cui è criticata l’adozione di Clodio in quanto questi è

più anziano del suo adottante Fonteio, conferma la contrarietà della dell’opinione pubblica romana e

la sensibilità sociale rispetto all’eventuale difformità tra il modello biologico della procreazione

naturale e il modello tecnico giuridico dell’adozione, ma allo stesso tempo dimostra come in età

repubblicana mancasse una disciplina che vietasse l’adozione tra un adottante più giovane

dell’adottato.

La testimonianza di Gaio “1 106” in cui è sottolineata l’attualità della questione relativa alla

conformità fra modello biologico e modello tecnico giuridico conferma che anche nei primi due secoli

dell’età classica mancasse una disciplina che imponesse tale conformità.

Giustiniano disciplinerà in modo rigoroso la materia relativa alle adozioni canonizzando nelle

istituzioni la regola per cui l’adozione è valida solamente qualora l’adottante sia di età maggiore

rispetto all’adottato e tra i due intercorrano almeno 18 anni di età, soprattutto imporrà il principio per

cui l’adozione deve imitare la natura e dunque la conformità tra modello biologico della procreazione

naturale e il modello tecnico giuridico dell’adozione.

Il principio per cui l’adozione deve imitare la natura non è però da intendersi come principio generale

perché se cosi fosse stato il Digesto, redatto dai commissari di Giustiniano, non avrebbe mantenuto

le ipotesi di adozione proprie dell’età classica

che costituiscono vere e proprie deroghe ad esso, rappresentate dall’adozione del nipote in assenza

del figlio e dall’adozione del figlio non avendo una moglie.

Il principio per cui l’adozione deve imitare la natura è dunque da intendere come un rafforzativo della

regola dei 18 anni di differenza tra i soggetti dell’adozione che non è una mera volontà del legislatore

ma si fonda su un valore naturale. 37

PATRIA POTESTAS

Gaio 1 55

“ugualmente sono nella nostra patria potestas (potere) i nostri figli che abbiamo procreato in

matrimonio legittimo, questo diritto è proprio dei cittadini romani infatti non ci sono altri popoli i quali

abbiano nei confronti dei propri figli una potestas tale quale noi abbiamo”

e ciò è quanto ha inteso dire l’imperatore Adriano nell’editto riguardo a coloro che gli chiedevano la

concessione della cittadinanza romana per se stessi e per i loro figli”

Lezione Diritto Romano- Stefy 11 marzo 2010

PATRIA POTESTAS

La famiglia si estende fino a dove arriva il potere della patria potestas e dunque è il pater a

definire il concetto di famiglia. Ripartiamo dal documento di Gaio.

[FOTOCOPIA PATRIA POTESTAS]

Gai 1, 55

Traduzione

"Ugualmente abbiamo nella nostra patria potestas i nostri figli, che abbiamo procreato in

matrimonio legittimo. Questo diritto è esclusivo dei cittadini romani, infatti non ci sono altre

popolazioni le quali abbiano nei confronti dei loro figli una potestas come l'abbiamo noi. E

ciò è quanto ha inteso dire l'imperatore Adriano nell'editto, che ha emanato riguardo a coloro

che chiedevano a lui la concessione della cittadinanza romana per se stessi e per i loro figli."

Bisogna capire quale sia il pensiero dell'imperatore Adriano veicolato tramite l'editto.

Ricordiamo dalle istituzioni l'editto del pretore, ma Adriano non era un pretore, ma un

imperatore.

Editto dell'imperatore = è un esempio di costituzione imperiale di tipo generale.

Costituzione imperiale = provvedimento emanato dal singolo imperatore, nominalmente

citato come autore della costituzione, a contenuto normativo, dunque opera come fonte del

diritto ed è paragonata dagli stessi giuristi romani alla lex = legge, anzi in epoca imperiale la

costituzione sostituirà la legge delle assemblee, in quanto in quell'epoca l'unica volontà

rilevante era quella dell'imperatore.

La costituzione può essere di due tipi diversi a seconda dell'ambito di applicazione:

costituzione generale = come ad esempio l'editto

 costituzione particolare = come ad esempio il rescritto imperiale (vd. adrogatio)

Rescritto = è la risposta che viene dell'imperatore ad un'istanza presentata da un privato.

E' una costituzione particolare in quanto detta una regola valida solo per il richiedente.

Invece la costituzione generale riguarda o tutti gli abitanti dell'impero o tutti gli abitanti di un'

intera comunità, è dunque un provvedimento pubblico, perché non riguarda un singolo

richiedente. L'editto è costituzione di tipo generale e quello più famoso nella storia romana è

quello di Caracalla (Constitutio Antoniniana de civitate) che nel 212 d.C. estese a tutti gli

abitanti dell'impero la cittadinanza romana.

Con Adriano siamo tra il 120-130 d.C. e non tutti gli abitanti dell'impero sono cittadini romani,

in quanto l'editto di Caracalla è successivo, e per questo motivo c'è una comunità che ha

avanzato la richiesta di poter ottenere la cittadinanza romana.

Per questo motivo Adriano risponde con un provvedimento di carattere generale ovvero con

un editto. Gaio cerca di interpretare il pensiero di Adriano, ma in realtà da quanto dice Gaio,

non emerge se l'imperatore abbia concesso o meno la cittadinanza.

Emerge invece, che nel suo editto ha fatto presente ai richiedenti che il potere della patria

potestas è un potere esclusivo dei cittadini romani e che altri popoli non lo conoscono.

Questa comunità chiede la cittadinanza e Adriano risponde parlando della patria potestas,

perché?! Probabilmente prima di concedere alla concessione della cittadinanza ha voluto

porre un avvertimento, sottolineando un aspetto che poteva essergli sfuggito, ovvero che il

divenire cittadini voleva dire acquistare il potere chiamato patria potestas e che loro non

conoscevano in quanto prerogativa esclusiva dei cittadini romani. 39

Gaio cerca di dare un'interpretazione di quell'editto che gli serve per supportare quella che è

la sua visione sulla patria potestas, ovvero di ritenere la patria potestas come un potere

eccezionale.

Si avverte il desiderio di avvisare che la patria potestas rappresenta un potere particolare.

Se è questo ciò che emerge dal commento di Gaio all'editto di Adriano, il problema è quello

di capire quali siano i motivi per cui era necessario un avvertimento del genere.

Il motivo è che la patria potestas non ha limiti; questa è la circostanza particolare che

necessita di un avvertimento, è l'estensione della patria potestas che può essere un dato

problematico.

Non ha limiti sul piano dei contenuti, nel senso che il pater familias può fare tutto e inoltre

non ha limiti di durata, dura finché dura la vita del pater familias.

Adriano avverte la comunità tramite l'editto, perché già aveva visto che l'estensione illimitata

della patria potestas talvolta è risultata essere una circostanza problematica per

l'ordinamento.

Problemi relativi all'estensione illimitata della patria potestas

La situazione più problematica è quella che si crea quando il figlio in potestà sia anche un

magistrato.

[Nota bene dalle istituzioni di diritto romano:

Magistrato = è il titolare di una carica pubblica, di una funzione di governo.

Il termine indica una categoria ampia di soggetti che svolgevano funzioni pubbliche diverse, ad

esempio:

il Console era al capo dell'esercito , il Pretore era colui che aveva la funzione di decidere le

controversie giuridiche (il giudice moderno), il Questore si occupava del controllo delle tasse etc...

Questi magistrati rimanevano tutti in carica per un anno ed ogni anno venivano rieletti

dall'assemblea dei cittadini. La carriera magistratuale era legata esclusivamente all'età anagrafica

del soggetto (se solo i maschi sui iuris fossero stati idonei a essere magistrati sarebbero stati ben

pochi), dunque non era legata allo stato di sui iuris o alieni iuris.]

I cittadini romani in ragione solo della loro età esercitavano il servizio militare, il diritto di voto

e la carriera magistratuale. Ciò non toglie che nell'ambito della famiglia quel soggetto

continuasse ad essere filius familias.

Primo episodio

Risale all'epoca delle guerre puniche (213 a.C.) Roma era appena uscita da sconfitte

drammatiche, sono anni dolorosi. In questo anno il console era Quinto Fabio Massimo figlio

di un personaggio illustre per aver salvato Roma dalla battaglia di Canne, Quinto Fabio

Massimo che si era acquistato il soprannome di "Temporeggiatore" il "cunctator".

L'appellativo è dovuto ad una tecnica che utilizzò per sconfiggere Annibale, ovvero quella di

temporeggiare, di evitare che Annibale riuscisse ad avere rinforzi da Cartagine e di evitare

una battaglia aperta campale, e di stancarlo con ripetute schermaglie.

L'episodio si riferisce al fatto che il console (figlio) si trovava a cavallo preceduto dai littori

(soggetti preposti per camminare davanti al re o ai consoli in forma di protezione) e

portavano il fascio con gli scuri che manifestava il potere assoluto del console.

Il "temporeggiatore" si trovava anche lui a cavallo e non scende, violando la regola che

regola che impone che chiunque si trovi al console a cavallo deve scendere in forma di

referenza, nessun cittadino romano può trovarsi davanti al console dallo stesso piano.

I littori che hanno la funzione di far rispettare questa regola si trovavano in una situazione di

imbarazzo, per l'autorevolezza del personaggio che si trovano davanti.

Dinanzi all'imbarazzo dei littori il console in carica (il figlio) dice " Allora?!" , esige dai littori di

far rispettare la regola, dunque i littori obbligano l'illustre ex-console di scendere da cavallo,

il quale senza problemi scende da cavallo e si complimenta con il figlio.

Si complimenta perché il suo atteggiamento è stato pedagogico, la sua "arroganza" era

congeniata per mettere alla prova il figlio, che in quanto console deve saper farsi rispettare e

deve assumere un atteggiamento autorevole anche se si trova davanti al padre.

Dunque è un episodio positivo, ma problematico e lo si nota dall'incertezza dei littori che si

trovano davanti un ex-console autorevole che è allo stesso tempo padre del console

attualmente in carica.

Secondo episodio

Gell. Noctes Atticae, 2,2, 9

Gell.= Aulo Gellio scrittore del secondo secolo dopo cristo, qualificabile come erudito, come

un soggetto che sa un po' di tutto, la sua opera "Notti Attiche" (composta da 20 libri) sono

una sorta di diario notturno che compose in Attica (Grecia) durante un suo viaggio ad Atene.

E' una raccolta assimilabile allo Zibaldone di Leopardi.

Questa raccolta è importante perché è un modello enciclopedico ante-litteram, raccoglieva

un po' di tutto dalla base di ciò che leggeva durante il giorno eppoi fissava il contenuto che

aveva imparato in questo diario notturno, riportando le fonti da cui traeva le sue conoscenze.

Tra le tante notizie di cui dà testimonianza, c'è quella del secondo libro in cui tratta il

problema del rapporto tra un padre e il figlio magistrato.

La vicenda coinvolge un governatore provinciale di Creta, il quale si reca ad Atene (non si sa

se la testimonianza sia stata vissuta o meno in prima persona da Gellio) accompagnato dal

padre.

Si reca a far visita al celebre filosofo Tauro; il governatore arriva accompagnato dal padre e

trova il filosofo nel momento in cui sta tenendo una lezione circondato dagli allievi, in una

sorta di cenacolo collettivo. Quando il governatore arriva sono già tutti a sedere e c'è solo

una sedia libera.

Problema: chi si mette a sedere? il figlio governatore o il padre?

Il filosofo Tauro prende spunto da ciò che stava succedendo, come motivo di riflessione

filosofica con gli allievi. La discussione verteva sul fatto: è più importante essere padre o

magistrato?

Si mette in rapporto potere pubblico contro il potere familiare.

Il filosofo dà la sua risposta ed è quella riportata da Gellio.

Traduzione

" La sentenza di quelle parole fu questo:

[nel senso di opinione finale, di significato, di decisione finale]

<< Nei luoghi pubblichi e nelle funzioni pubbliche e nelle attività pubbliche, i diritti dei padri

paragonati con i poteri dei figli che sono magistrati si mettono un po' da parte e chiudono un

occhio, ma quando al di fuori delle funzioni pubbliche, nel contesto della vita familiare, si

siede, si passeggia o si sta semidistesi sul divano per mangiare allora tra il

[si mangia a tavola],

figlio magistrato e il padre privato cittadino, le cariche pubbliche cessano e rinascono gli

onori naturali e genuini >>

[i doveri naturali dovuti ai rapporti di famiglia]

Il senso della sentenza di Tauro è quello di adottare un criterio di opportunità, in nome di una

reciproca capacità di adattamento, è una soluzione di buon senso, ispirato ad un criterio di

ragionevolezza. Fa prevalere le funzione pubblica nell'ambito pubblico e la funzione privata

nell'ambito privato; in questo modo si evoca la conflittualità.

Terzo episodio

Val. Max "Facta et dicta memorabilia, 5,4,5

Valerio Massimo è scrittore dell'età augustea vive tra il primo sec a.C. e il primo sec d.C.,

anche lui è prezioso come autore, è scrittore di retorica, scrive "parole e azioni memorabili"

41

(composta da 10 libri) raccolta di episodi memorabili di vizi e virtù, che come tali

rappresentano esempi eclatanti sia in positivo che in negativo, e soprattutto questa raccolta

ha uno scopo pratico, ovvero è indirizzata agli studenti di retorica che hanno bisogno di

episodi su cui argomentare sia in positivo che in negativo. Se ad esempio un retore deve

fare un'orazione in positivo può avvalersi degli esempi tratti dall'opera di Valerio Massimo.

Traduzione

"Anche nei confronti di Caio Flaminio l'auctoritas patria fu egualmente potente: infatti, poiché

in qualità di tribuno della plebe aveva fatto una proposta di legge riguardo alla divisione del

territorio gallico in lotti individuali nonostante l'opposizione del senato,

[in assegnazione viritale]

resistendo strenuamente alle preghiere e alle minacce del senato e non impaurito neppure

dall'esercito reclutato contro di lui se avesse perseverato nello stesso proposito, dopo che il

padre impose la mano a lui che stava già

[simboleggia che si sta esercitando il potere familiare]

presentando la legge per il voto dalla tribuna [dalla quale il magistrato si rivolge a tutta l'assemblea

Flaminio sconfitto dal potere privato, scese dalla tribuna, non biasimato dal minimo

per il voto], mormorio dell'assemblea destituita del suo potere di legiferare"

Protagonista è Caio Flaminio ( 265 a.C. - 217 a.C.) e l'episodio risale al 232 a.C.

Alla fine della Prima guerra punica Gaio Flaminio si presentò come homo novus alla guida

del movimento che cercava di riorganizzare politicamente le conquiste territoriali di Roma. In

qualità di tribuno della plebe, nel 232 a.C. promosse un plebiscito che frazionò il territorio

controllato dalla Repubblica. Il territorio a sud di Ariminum: l'agrum gallicum, che era stata

strappato ai Galli decenni prima, venne centuriato e dato a famiglie di agricoltori caduti in

miseria durante le precedenti guerre. La sua proposta, dunque, è quella di venire in contro

agli strati più poveri della plebe e prende ad oggetto un territorio che era stato conquistato ai

Galli, territorio che poteva essere diviso viritim= in lotti individuali, assegnati a vir= uomo.

Assegnazione che sarebbe avvenuta a titolo di proprietà, a titolo gratuito, in modo che

ognuno avrebbe potuto avere una piccola proprietà fondiaria.

Il senato però si oppose a questa proposta, perché il senato voleva mantenere il regime di

sfruttamento su quel territorio; cioè i territori sottratti al nemico, come l'agro gallico,

restavano di proprietà pubblica e il loro sfruttamento economico veniva dato in concessione

dietro al pagamento di canoni annuali (ager vectigales) i soggetti della nobilitas, costruendo

delle grandi strutture latifondistiche. La proposta di Flaminio è rivoluzionaria, perché avrebbe

sottratto delle terre alla nobilitas e avrebbe costituito delle piccole proprietà individuali.

E' una proposta di redistribuzione fondiaria, che cambia il titolo del rapporto con la terra da

concessione a proprietà (a titolo gratuito), che sottrae del denaro alle casse dello stato (in

quanto vengono a mancare i vectigales= i canoni) e dall'altra parte sottrae del terreno alla

nobilitas.

Era una proposta di welfare, ma trovava il contrasto del senato (portavoce della nobilitas).

Flaminio và avanti nella sua proposta e non è intimorito nemmeno quando gli viene

minacciato l'esercito, e convoca l'assemblea della plebe per procedere alla votazione per la

sua proposta di legge, è nel momento più solenne in cui si trova sulla tribuna davanti

all'assemblea che sta per esprimere il voto, quando arriva il padre e gli "impone la mano"

ovvero fa valere il suo potere paterno. A quel punto Flaminio è sconfitto dal potere del padre

e l'assemblea in nessun modo si oppone. L'episodio clamoroso di Flaminio è stato

documentato non solo da Valerio Massimo (il più oggettivo e neutro nel riportare l'evento),

ma ci sono altre testimonianza invece più schierate.

Testimonianza di Cicerone sull'episodio

Ad esempio Cicerone racconta questo episodio in toni più severi e dice che il padre di

Flaminio per questa sua condotta fu accusato di maiestas.

La notizia in sé non è attendibile, perché l'episodio risale al 232 a.C., mentre la prima

criminalizzazione della maiestas avviene oltre un secolo più tardi, dunque sicuramente è un

anacronismo dire che fu accusato di maiestas. Sicuramente Cicerone conosce la maiestas,

commette questo anacronismo, e bisogna capirne il perché.

il reato di maiestas = potremmo indicarlo nel senso moderno nella lesa maestà, nella

prospettiva repubblicana è l'attentato alla sovranità del popolo romano, l'attentato alle

istituzioni.

Nell'età monarchica indica l'attentato non solo allo stato, ma all'imperativo.

Cicerone conosce solo l'età repubblicana, dunque per lui il reato di maiestas è l'attentato alle

istituzioni, contro il popolo romano.

Perché Cicerone fa questo anacronismo, come se davvero ci fosse stato un processo di

maiestas nei confronti del padre di Caio Flaminio?

Il padre ha impedito che l'assemblea si pronunciasse, dunque ha impedito l'esercizio di una

funzione pubblica, la più alta, quella in cui l'assemblea vota e decide dell'esistenza di una

legge. Testimonianza di Dionigi di Alicarnasso sull'episodio

Dionigi, veniva da Alicarnasso, è uno scrittore greco e vive a Roma durante il principato di

Augusto.

Scrive un'opera "L'archeologia romana" (composta di 10 libri) dedicata alla descrizione dei

primi secoli di Roma. L'opera è encomiastica, esalta la Roma passata e in questo

atteggiamento rientra il racconto dell'episodio di Caio Flaminio.

L'episodio, secondo Dionigi, è la conferma della grandezza della società romana, perché i

romani dimostrano di tenere fermi le loro convinzioni e i loro valori tradizionali, anche

quando essere fedeli a quei valori vuol dire rinunciare ad vantaggio immediato.

Infatti, come documenta Valerio Massimo (contemporaneo di Dionigi) nel momento in cui

Caio Flaminio scende dalla tribuna per assecondare il padre e lascia l'assemblea, che

avrebbe ottenuto un grande vantaggio da quella legge, l'assemblea non lo biasima

nemmeno con il minimo mormorio, tutti rimangono in silenzio.

Ciò dimostra che la capacità di rimanere fedeli alla patria potestas è una capacità che non

viene meno nemmeno dinanzi a vantaggi economici grandi, è un valore che supera qualsiasi

altra cosa.

La capacità di essere così fedeli a questi valori conferma la straordinarietà del popolo

romano.

Abbiamo dunque due visioni contrapposte:

quella di Cicerone che vede l'episodio in modo negativo e accusa di maiestas il

 padre, in quanto ha interrotto l'esercizio di una funzione pubblica.

quella di Dionigi che vede nell'episodio un esempio di grande virtù della società

 romana.

Dionigi ha questo atteggiamento di grande esaltazione della società romana, benché

greco.

L'opera è scritta in greco per i propri connazionali, sconfitti dai romani, perché?

E' un modo per rendere più giustificata la sconfitta, sono stati sconfitti da una società

superiore a tutte, si rende la sconfitta meno sofferta.

Conclusione:

Rimane il problema di una conflittualità generazionale, che trova le sue manifestazioni più

eclatanti quando il figlio è magistrato, perché diventa un conflitto tra poteri (privato contro

pubblico). 43

Testimonianza di conflitti generazionali

Il senatoconsulto macedoniano

Il senatoconsulto è una delibera del senato che ha il valore di un provvedimento legislativo,

su proposta dell'imperatore, dunque è una volontà dell'imperatore espressa nelle forme di

una delibera del senato.

Questo senatoconsulto fu votato sotto l'imperatore Vespasiano tra il 69-79 d.C.

Si chiama Macedoniano, perché parte da un episodio concreto:

un figlio di nome Macedo aveva ammazzato il padre, perché molto longevo, e ciò gli

impediva di avere un patrimonio e un'eredità, in quanto privo di capacità giuridica.

Per questi motivi decise di farsi prestare dei soldi e venne perseguitato da coloro che glieli

prestarono, ma Macedo essendo alieni iuris aveva solo un peculium = paghetta, e non

avendo soldi da restituire decise di ammazzare il padre, in modo da avere l'eredità del

padre, di poter avere un patrimonio tutto suo e di saldare i debiti.

La vicenda suscitò molto clamore, tanto che il senato decise di emanare un senatoconsulto,

che prese il nome proprio da Macedo.

Questo senatoconsulto vieta ogni operazione finanziaria in favore di soggetti alieni iuris,

stabilendo che coloro che hanno prestato denaro a soggetti alieni iuris, non potranno far

valere le loro pretese neppure quando il soggetto diventerà sui iuris.

E' un modo per paralizzare chiunque fosse stato intenzionato a prestare o avere rapporti

economici con un soggetto alieni iuris.

Eliminando in questo modo: eventuali pressioni da parte dei prestatori e il moventi per

uccidere il padre, che alcuni soggetti alieni iuris potevano avere.

Questo senatoconsulto ha indotto la dottrina ad una conclusione almeno in parte radicale, e

cioè a ritenere che almeno all'inizio dell'età imperiale ci fosse stata una stagione di frequenti

parricidi e conseguentemente una stagione di terrore dei padri nei confronti dei figli, e hanno

visto nel senatoconsulto un mezzo per porre fine a questa stagione di terrore.

12 marzo – Diritto romano

Occorre fare una valutazione in termini generali sul problema,rimasto aperto,del conflitto

generazionale in Roma,cioè sul conflitto padri/figli.Conflitto che,abbiamo visto,si manifestava in modo

particolarmente significativo nel caso di figli approdati alla carriera magistratuale,perché in questo

caso il conflitto da generazionale diveniva un conflitto fra poteri:pubblico/privato.Ma era un conflitto

che sicuramente si manifestava indipendentemente dagli sviluppi di carriera dei figli in potestà per il

semplice fatto che la patria potestas era destinata a prolungarsi in modo indefinito e questo rendeva

indefinita nel tempo la condizione di alini iuris e quindi di soggetto incapace per il filius familias,con

episodi particolarmente drammatici di cui il “Senatoconsulto Macedoniano” rappresenta un momento

clamoroso perché sfocia in un parricidio:parricidio che Macedo giustifica sostenendo la sua necessità

di diventare sui iuris ed acquisire una autonomia patrimoniale che la vita del padre gli impediva.Il

modo con cui il Senato,dietro la proposta imperiale,interviene su questo argomento negando la

validità ad ogni operazione finanziaria in favore di soggetti fili familias hanno fatto presumere ad una

dottrina francese autorevole, l’esistenza nella Roma di età proto-imperiale (il Senatoconsulto si

colloca tra il 69 e il 79)di un clima di terrore in famiglia.Questo senatoconsulto avrebbe rappresentato

la punta dell’iceberg di una situazione generalizzata per cui i pater,chi più e chi meno,vivevano tutti

nell’inquietudine quotidiana rappresentata dalla paura di un’aggressione del filius familias.Questa

corrente di pensiero francese,che ha trovato riscontro anche in studiosi italiani tende a sottolineare

ed esasperare questa conflittualità generazionale in epoca romana:sottolineare una conflittualità

tanto forte da rappresentare una fonte di terrore per i padri.A questa corrente se ne affianca, dal

punto di vista cronologico,un’altra corrente di matrice anglosassone che sostiene la posizione

esattamente opposta:l’opinione sostenuta da questi studiosi prende in considerazione i profili

demografici del mondo romano,cioè i livelli di vita della popolazione romana anche sotto il profilo

della aspettativa di vita.Lavorando con una metodologia di tipo statistico:si ricava da dei dati di

partenza una conclusione generale.Il dato di partenza sono le epigrafi funerarie,in assenza di

certificazioni anagrafiche il solo modo per arrivare ad attingere testimonianze dirette della vita e della

morte degli individui in Roma è questa.Nelle epigrafi vengono segnalati i dati più importanti che

hanno caratterizzato la vita del defunto di cui l’epigrafe celebra il ricordo.Le epigrafi hanno un tenore

encomiastico,celebrativo ma anche biografico.Utilizzando le epigrafi funerarie pervenute le ricerche

di questa dottrina sono arrivate ad una conclusione:l’aspettativa media di vita in Roma non superava

i 40 anni.Sappiamo inoltre per certo dalle fonti che le donne si sposavano a 12 anni (appena uscite

dalla pubertà),mentre l’età media del matrimonio per l’uomo era 20 anni:ne deriva che intorno ai 20

anni l’uomo generava (il matrimonio romano era destinato subito alla procreazione,ci si sposava

proprio per questo),questo figlio nato da un padre 20enne avrà 20 anni quando il padre ne avrà 40 e

se l’aspettativa di vita media è 40 anni significa che gli uomini intorno ai 20 anni si trovano ad essere

liberati naturalmente dalla patria potestas per il fatto che il padre 40enne ha raggiunto la soglia della

sua sopravvivenza.Si ricava,secondo questa corrente,che in realtà i dati delle fonti che segnalano

momenti di conflitto rappresenterebbero delle indicazioni assolutamente episodiche perché il

margine del conflitto genitori/figli sarebbe stato risolto già dalla natura.Perchè è ovvio che è solo a 20

anni che un figlio può reclamare una certa autonomia (accedere alla carriere magistratuali,avverte il

bisogno di gestire la sua attività personale e patrimoniale…).L’idea di un conflitto genitori/figli

deriva ,secondo questa dottrina,da un travisamento delle fonti.

Quindi abbiamo queste due correnti contrapposte.Ma entrambe possono essere sottoposte ad un

vaglio critico.Cominciamo dalla teoria c.d “demografica”.Età media a 40 anni:è vero?Noi abbiamo

notizie dei personaggi noti di cui possiamo tracciare il profilo biografico :Augusto muore quasi a 79

anni,il suo successore Tiberio a 80.Questi sono dati di età imperiale,la società probabilmente si era

evoluta dal punto di vista delle nozioni sanitarie.Ma anche nelle epoche precedenti non cambia 45

molto:Catone il censore(età repubblicana) muore a 85 anni,Plauto a 74.Ma a questa indicazione che

lavora per singole individualità eccezionali se ne può aggiungere una di carattere più generale.Essa

riguarda una cerimonia, di cui le fonti danno notizia, che si svolgeva ogni anno tradizionalmente a

Roma.Questa cerimonia consisteva nel lancio al Tevere di fantocci da ponte Milvio ,forse il ponte più

antico di Roma e quindi siamo sicuramente in epoca arcaica.Questo rito si chiama “deiectio

sexagenarios” (lancio dei 60enni).Era la rappresentazione simbolica con fantocci di un rito che in

epoca protostorica veniva realizzato e che consisteva nella eliminazione fisica degli

ultra60enni.Questa procedura viene interpretata dagli storici e antropologi come legge di

popolazione:cioè significa la necessità di tenere in considerazione sempre il rapporto tra il numero

dei componenti del gruppo e le risorse economiche disponibili quando soprattutto in un epoca,come

quella più antica,le risorse sono poche,perché è un economia povera,agricoltura rudimentale.Dunque

quando le risorse erano poche il gruppo non si poteva estendere oltre una certa misura perché

altrimenti non si può garantire a tutti la sopravvivenza ed ecco allora che la legge di popolazione

impone di sacrificare gli elementi meno produttivi,ed ecco la logica di questa procedura.Questa

cerimonia ci dimostra,ai fini dell’opinione dell’ipotesi demografica,che se già in epoca protostorica era

prevista un’operazione che imponeva di eliminare gli ultra 60enni, in quanto meno produttivi degli

altri componenti del gruppo,significa che già in quest’epoca i 60 anni si passavano.Dunque,se

incrociamo questi due dati (le biografie dei personaggi illustri e l’esistenza di questo rito di cui

abbiamo parlato)possiamo avere il sospetto che l’impostazione demografica non corrisponda del

tutto al vero.E la smentita è arrivata da Eva Cantarella che ha verificato dove è stato l’errore di

partenza di questa teoria:le iscrizioni funerarie su cui questa costruzione anglosassone si è fondata

sono iscrizioni che riguardano in gran parte bambini e donne;la soglia della mortalità infantile in

Roma era altissima; ed erano soprattutto i bambini ad essere i destinatari della considerazione da

parte del genitore attraverso le epigrafi.La mortalità deriva dalle condizioni igieniche,alla condizione

alimentare ed è evidente che da questo punto di vista il mondo romano non può essere comparato

con l’esperienza moderna;nel momento in cui il soggetto è più debole ecco che l’esistenza di

condizioni sanitarie più precarie incideva di più (la mortalità infantile era del 50%).Anche per le donne

la mortalità era alta:poiché sposandosi a 12 anni morivano di parto,poiché partorivano verso i 13 anni

e il fisico non era ancora pienamente sviluppato.Quindi da un punto di vista statistico l’equivoco che

nasce laddove si utilizzino i dati della mortalità infantile e femminile senza scorporarli in modo

adeguato dalla mortalità adulta è che il risultato sarà l’abbattimento della media complessiva della

vita media in Roma.Dunque possiamo ritenere che l’argomentare di questa teoria che esclude

l’esistenza di conflitti generazionali basandosi sulla mortalità 40enne è un argomentare non

convincente.

L’altra impostazione,quella italo-francese,al contrario, in termini antitetici, esaspera il profilo della

conflittualità che è capace di degenerare in uno stato di terrore.Anche questa impostazione non tiene

conto di un dato che emerge dalle fonti.In fondo tutta questa impostazione ruota attorno al

Senatoconsulto macedoni ano e nel tenore di quest’ultimo vede un riflesso di terrore diffuso:è

davvero così?davvero è l’esempio di una situazione generalizzata di timore?Oppure è avvertito dalla

società romana come la risposta estrema ad un caso estremo?Il Macedoniano per il modo stesso

con cui ne è conservata memoria è sicuramente una risposta ad un caso avvertito come

eccezionale, come vedremo.Di questo Senatoconsulto noi abbiamo testimonianza grazie a

Ulpiano,in un frammento del Digesto.Ulpiano scrive,tra il 212 e il 220 d.C,quindi 150 anni dopo il

Macedoniano (che è del 69-79).A 150 anni di stanza Ulpiano ne parla in questi termini:le parole del

Senatoconsulto macedoni ano sono queste “….”.Quindi a 150 non c’era un ricordo vago come

poteva accadere per una della tante disposizioni intervenute su una materia ampia,bensì a 150 anni

ancora si ricordano le parole letterali del testo.Quindi è evidente che c’è nei confronti di questo atto

normativo la percezione di una straordinarietà tanto da poterne conservare ancora a 150 anni di

distanza la memoria letterale,non era un documento tra i tanti.Ma non è tutto:abbiamo detto che è un

frammento del Digesto:il Digesto è scritto dai commissari di Giustiniano i quali scrivono nel 533

d.C,300 anni dopo Ulpiano e quasi 500 anni dopo il Macedoniano e nonostante questo ampio lasso

di tempo ancora i commissari di Giustiniano non aggiustano le parole di Ulpiano,non tolgono la

citazione testuale limitandosi al commento,ma partono, nel riprodurre il frammento, anzitutto dalla

citazione testuale.La tradizione del testo puntuale del senatoconsulto documenta che tutta

l’esperienza romana successiva ha avvertito il macedoniano e l’episodio che ne stava alla base

come un qualcosa che non era una realtà comune bensì come un passaggio forte che ha lasciato

un’impronta forte cui la memoria dedica il doveroso rispetto di una citazione che è sempre

testuale.La conclusione che possiamo trarre sulla base delle indicazioni che la storia del

Macedoniano,come testo,ci fornisce è che il Macedoniano in sè rappresentò una risposta forte ad un

episodio clamoroso che non poteva porsi come indice di un fenomeno più ampio quale invece gli

studiosi hanno ritenuto di argomentare.Altrimenti se il madedoniano fosse stato avvertito come un

momento tra tanti il rispetto e quasi il timore che le fonti hanno per il macedoniano non si

giustificherebbe.Concludiamo qui la parte relativa alla patria potestas in termini generali con

un’ultima considerazione:conflitti generazionali sicuramente vi furono e che riguardavano

prevalentemente i casi in cui i figli si trovassero ad occupare la qualifica di magistrato.Conflitti che

sicuramente crearono momenti di tensione tra genitori e figli in ragione di una patria potestas

perpetua (e Adriano ce lo testimonia);ma tutto questo non significa però che la realtà romana

conoscesse un momento di terrore.C’erano degli episodi isolati e il macedoniano lo testimonia.

Singoli poteri del pater familias

Passiamo ora (fotocopia 6)ai :

Fino ad ora l’argomento della patria potestas ha preso in considerazione il problema legato alla sia

estensione illimitata in termini di tempo.Adesso affrontiamo il profilo legato alla estensione illimitata

della potestas sul piano dei contenuti.Andremo a vedere quali erano le facoltà che il pater familias

aveva nei confronti dei propri figli.

Ci sono 4 diversi “iura”(=poteri,facoltà) in cui si articola il ruolo del pater all’interno della propria

a)ius vitae ac necis

famiglia. (=diritto di vita e di morte):

Coll.4,8,1(Pap.lib.sing.de adult.).La rubrica va spiegata: “Coll” sta per Collatio (collatio legum

mosaicarum et romanorum è il titolo completo,cioè “confronto tra le leggi mosaiche e romane”).E’ un

testo di confronto e si potrebbe pensare che c’è già una logica di tipo comparatista,cioè di mettere a

confronto normative di ordinamenti diversi.Il testo è un confronto tra precetti romani e precetti

biblici.La Collatio legum è una raccolta,sicuramente di epoca post-classica,di frammenti in cui

vengono inseriti da un lato frammenti provenienti dai giuristi romani (gaio,Papiniano,Ulpiano…) ed

ogni frammento di un giurista romano viene abbinato ad un precetto biblico.Il significato dell’opera è,

verosimilmente, di propaganda,redatta da un maestro post-classico (per quest’epoca parlare di

giuristi è pretestuoso)per esaltare la religione cristiana.Perchè?perchè dopo l’editto(Costituzione

generale) di Costantino (Milano,313 d.C)il cristianesimo è la religione ufficiale dell’impero ed ecco

allora che viene fuori il senso di quest’opera che vuole sottolineare l’importanza della nuova fede

anche in rapporto alla tradizione romana di epoca classica e quindi cerca di dimostrare come i

precetti romani in fondo abbiano sempre la possibilità di rapportarsi ai precetti biblici.Al di là degli

scopi che l’autore aveva quest’opera porta memoria di frammenti tratti dalle opere dei giuristi

romani.Questo passo della Collatio riporta un brano di Papiniano tratta da un “liber singularis”(opera

di un solo libro)in materia di adulterio.In questo frammento di Papiniano abbiamo il ricordo di una

legge regia. TRADUZIONE: “Poiché una legge regia ha garantito al

padre il potere di vita e di morte nei confronti del figlio”. Da questo frammento

ricaviamo che il pater familias in Roma ha su di sé il potere più ampio:quello di mettere a morte il

proprio figlio.Questo potere conferma l’estensione illimitata dei poteri paterni sul figlio.Papiniano ci 47

dice anche che questo potere affonda le sue origini nelle origini di Roma stessa,infatti dice che era

già previsto da una legge di epoca monarchica.Deriva che questo potere esiste sin da quando esiste

Roma. Questa testimonianza di Papiniano fa sponda con una diversa testimonianza di un

letterato,cioè Dionigi da Alicarnasso, che scrive con una logica di costante esaltazione del valore dei

romani.Dionigi precisa che una legge di Romolo accordò ai padri il diritto di uccidere i propri

figli.Dionigi conferma ciò che dirà poi Papiniano(dionigi scrive in età augustea(tra I sec a.C e I sec

d.C),Papiniano tra il 200 e il 220).Dionigi precisa che la legge sarebbe del primo dei re,cioè Romolo,

con la logica di sottolineare l’estrema antichità di questo potere. Dionigi però aggiunge un dato:la

legge di Romolo era stata tanto accorta da prevedere anche una limitazione a questo petere:il

bambino sotto i 3 anni non poteva essere ucciso.Tra l’altro, studi recenti dimostrano come siano i 3

anni la soglia in cui il bambino riesce a relazionarsi con l’esterno,al di sotto di tale soglia vi sarebbe

una totale incapacità a relazionarsi con l’esterno.Romolo avrebbe già intuito che sotto i 3 anni non

era possibile esercitare alcun potere punitivo?Sono forse letture di eccessiva suggestione.Resta il

fatto che secondo Dionigi Romolo avrebbe fissato il tetto ai 3 anni.Cosa possiamo ricavare da tutto

ciò?Sicuramente già in epoca arcaica,fin dalle origini, il diritto di vita e di morte è conosciuto.La

paternità di Romolo di questa legge è da valutare.

Questa facoltà contempla una variante che ancora una volta le fonti attribuiscono a Romolo(secondo

passo fotocopia 6):

Plin.Nat.Hist., 12,13,89:Plinio “naturalis historia libro 14,capitolo 13,paragrafo 89”.Plinio era uno

scrittore romano.Muore nel 79 d.C vicino a Napoli durante l’osservazione dell’eruzione del

Vesuvio.Muore perché non vuole scappare perché ha necessità di conoscere.E’ uno scrittore di

storia naturale,è uno scienziato non tanto dal punto di vista pratico,quanto dal punto di vista

dell’osservazione e la sua opera è una sintesi di informazioni e dati che provengono dalle sue letture

e dalla sua diretta osservazione dei fenomeni sulle scienze naturali,astronomia,fisica,antropologia…

Nel libro XIV Plinio si occupa della vite (coltivazione,tecniche…).TRADUZIONE: “a Roma non era

consentito alle donne bere ciò (il vino).Troviamo tra gli esempi la moglie di Egnazio Metennio che fu

uccisa a bastonate dal marito perché aveva bevuto vino dalla botte, e lui che fu assolto per l’omicidio

da Romolo”.Costui aveva legittimamente ucciso la moglie che beveva vino.Da questa

indicazione,che fa ancora una volta un richiamo a Romolo,ricaviamo che la tradizione romana

conserva memoria di questa legislazione regia che attribuisce al pater familias il potere di vita e di

morte sui figli e sulle donne,in particolare laddove queste abbiano violato la regola del non bere

vino.Il divieto di bere vino è un divieto persistente per tutta l’età repubblicana (Catone il censore ne

da notizia).Catone in un’orazione dice che la donna che commette adulterio o beve vino viene punita

nello stesso modo.Il bere vino è equivalente all’adulterio tanto è colpa grave.Sul finire dell’età

repubblicana il divieto di bere vino se non scompare quanto meno non determinerà più la stessa

conseguenza,non determinerà più la pena di morte.Rimarrà solo l’adulterio come colpa capace di dar

luogo ad una esecuzione capitale.(dell’adulterio ci occuperemo poi).Perchè questo divieto?Gli stessi

scrittori romani di età imperiale si interrogano sul senso di questo divieto,dimostrando che in

quest’epoca il divieto di bere vino aveva perso rilevanza.Il senso di questo divieto è stato oggetto di

interpretazione da parte degli studiosi moderni che hanno dato interpretazioni concettualmente molto

elaborate:in particolare si è detto che il divieto di bere vino avrebbe avuto un fondamento di tipo

antropologico:il vino sarebbe stato sin da epoca primitiva assimilato al sangue.Secondo quel

meccanismo che si chiama “transustanziazione” (momento in cui il sacerdote sull’altare ha il calice

col vino e lo trasforma nel sangue di Cristo).Quel momento rituale che è legato al ritualismo del

cattolicesimo avrebbe le sue radici in questa percezione,ben più lontana del cristianesimo,in cui il

vino sarebbe stato assimilato al sangue.Questa equipollenza avrebbe determinato il divieto nei

confronti della donna perché?perchè il bere vino avrebbe simboleggiato un contatto con un sangue

estraneo,che non era quello del proprio gruppo (se la donna non era sposata e le relazioni

prematrimoniali erano vietate non meno dell’adulterio),del proprio marito (se era sposata).Questa è

una spiegazione forse troppo suggestiva. Dionigi invece interrogandosi sul significato di questo

divieto (le donne greche non avevano il medesimo divieto)dice che c’è una logica:il bere vino

determina allentamento dei fini inibitori che nel caso della donna avrebbe rappresentato condizione

più che favorevole al consumo di un rapporto sessuale non consentito:ed ecco perché il divieto di

bere vino viene assimilato con il divieto dell’adulterio,perché l’una condotta viene ritenuta come

introduttiva all’altra.

Esistevano dei limiti all’esercizio di questo potere?

La questione è delicata e si lega ad un testo frammentario (terzo della fotocopia 6).

Gai Aug. 4,86: la rubrica sta per “Gaius Augusto Dunensis (?)”.Si tratta di un testo collegato alle

istituzioni di Gaio,ma è un testo che non è di Gaio,è un commento alle istituzioni di Gaio di cui sono

stati ritrovati alcuni fogli in un codice che è detto appunto “codex Augusto Dunensis”,che risale al V

sec. d.C e questi documenti sono stati ritrovati alla fine dell’800.Quindi poche pagine di questo

codice del V sec.nel quale sopravvive traccia di questa opera scritta da un maestro di scuola

abbastanza rozzo e impreparato che in qualche modo cerca di fare un opera di commento alle

istituzioni di Gaio.

TRADUZIONE: “…è crudele che riguardo al figlio ciò sia fatto,ma…uccidere senza giusta causa

come stabilì la legge delle XII tavole”.Di fronte a questo documento alcuni studiosi hanno sostenuto

che le XII tav. avrebbero disposto un limite al diritto di vita e di morte,cioè il limite della giusta causa.

Richiedere una giusta causa da un punto di vista giuridico significa presumere l’esistenza di un

criterio di proporzione tra colpa e punizione.Significa dire che le XII tav. avrebbero canonizzato come

criterio normativo un criterio di proporzione tra colpa e pena per cui la pena deve essere adeguata

alla gravità della colpa.E questo avrebbe dovuto essere oggetto di una previsione della metà V sec

a.C (XII tav.).Questa conclusione non può essere sostenibile allo stato attuale delle fonti,perché in

primo luogo questo documento è troppo frammentario, anche alla luce della sua provenienza (questo

maestro di scuola poco provveduto la cui caratura scientifica non consente di dargli un credito

eccessivo);in secondo luogo c’è un argomento di logica giuridica:cioè è difficile pensare, alla luce di

quanto noi sappiamo sui caratteri generali dell’epoca decemvirale,che già all’epoca delle XII tav.si

fosse stabilizzato in una regola normativa un criterio così giuridicamente sofisticato come quello della

proporzione tra colpa e pena (questo criterio richiede un livello di costruzione dell’ordinamento

giuridico che l’età decemvirale ancora non aveva).E’ verosimile pensare che questo documento di

questo codice facesse riferimento ad altro.Inoltre se vi fosse stata una norma delle XII tav in tal

senso,sicuramente una qualche testimonianza di età repubblicana ne avrebbe documentato

l’operatività;e queste testimonianze non le abbiamo.

L’unico controllo realmente efficace di cui l’età repubblicana ci da notizia non è normativo.Esso è

rappresentato dalla nota dei censori.I censori erano i magistrati che ogni 5 anni redigevano il

censimento con il “lustrum”,che era una operazione purificatoria preliminare al censimento.Ogni 5

anni dunque le operazioni di censimento implicavano il conteggio della popolazione ma anche una

verifica da parte dei censori sul modo con cui i cittadini si era comportati nella loro vita personale e

sociale.Il censore mentre contava i cittadini verificava anche se vi erano stati momenti di riprovazione

nei confronti dei singoli ed eventualmente nella lista del nome aggiungeva accanto al nome del

soggetto la c.d nota censoria,cioè annotavano il comportamento riprovevole che il soggetto aveva

tenuto,un comportamento che evidentemente non dava margini per un’azione penale,altrimenti vi

sarebbe stata l’azione penale.Si trattava quindi di comportamenti che vengono malvisti dalla società

e che sono indici comunque di una condotta meritevole del biasimo collettivo.E la nota censoria

traduce questo biasimo collettivo ed ha un ritorno pratico perché chi prende una nota censoria viene

espulso dal senato,non si può presentare candidato alle elzioni.Quindi la nota censoria crea tutta una

serie di impedimenti soprattutto sul piano dei suoi diritti civili e politici.Dalle testimonianze che noi

abbiamo risulta che eventuali eccessi da parte del pater familias vennero sanzionati attraverso la

nota censoria.Questo era il solo limite efficace. 49

18 marzo 2010

L’unico, autentico, effettivo limite al potere del pater familias nel momento in cui decide di mettere a

morte il proprio figlio è rappresentato dal giudizio negativo del censore, il quale interpreta il giudizio

negativo della collettività nel suo complesso.

Il censore è espressione dei mores (quindi del senso comune, della percezione sociale in relazione

al comportamento che il singolo deve tenere) e quindi in quanto controllore dei mores, dei costumi

dei singoli, può farsi promotore di una sanzione nei confronti di colui che dimostri di aver abusato del

proprio diritto di punire il figlio sino alla messa a morte.

La sanzione rimane nei limiti di una nota censoria, non ha nulla a che vedere con una sanzione di

tipo patrimoniale e ancor meno di tipo personale; è una sanzione che tende a colpire la sfera dei

diritti civili e politici del singolo, perché essere colpiti da una nota censoria significa non poter

accedere a tutta una serie di prerogative e attività (in particolare nell’ambito della carriera politica)

che erano aperte a tutti coloro che non erano stati bollati da una nota di infamia in quanto soggetti

che avevano tenuto comportamenti contrari a quella che era la morale collettiva.

Una parte della dottrina ha ritenuto che esistesse un altro limite al potere paterno, rappresentato dal

giudizio del tribunale domestico. Questa dottrina è stata elaborata da uno studioso tedesco il quale

intorno alla metà degli anni ‘50 ha condotto una serie di studi per arrivare a sostenere come il potere

del pater familias dovesse svolgersi in modo sostanzialmente equivalente a quello dell’organo

giurisdizionale in senso proprio, e pertanto essere affiancato da un vero e proprio tribunale con

funzione di giuria di cui il pater familias avrebbe rappresentato l’organo di riferimento, tale tribunale

emetteva una sentenza propria di un tribunale con funzioni decisorie.

Questa teoria è nata da una serie di indicazioni delle fonti nelle quali si allude all’esistenza di un

“CONSILIUM NECESSARIORUM, AMICORUM..” serie di espressioni, tra loro sinonimi, che mettono

in evidenza l’esistenza di una attività di consiglio da parte di parenti, amici, vicini, (propinquorum)

ecc..

Secondo lo studioso tedesco era quindi una sorta di giuria familiare la quale avrebbe dovuto

pronunciare la sua decisione di cui poi il pater familias sarebbe stato esecutore.

Questa ipotesi è stata valutata con estrema cautela e poi smentita dallo studioso italiano Edoardo

Volterra, il quale ha dato il maggior contributo allo studio del diritto familiare e matrimoniale nel

mondo antico, Roma in particolare (è con lui presidente della corte costituzionale che nel 1973 è

stata approvata l’incostituzionalità della del codice civile che vietava le donazioni tra coniugi

riprendendo il mondo romano).

Volterra studia questa ipotesi e arriva alla conclusione che le indicazioni che le fonti danno di una

attività giudiziaria da parte dei parenti, non corrispondono alla realtà perché non vi è riscontro nelle

testimonianze.

Le fonti lasciano emergere un’attività del tutto diversa rispetto al tribunale domestico, e cioè

un’attività meramente consultiva che il nucleo familiare esteso effettuava sotto forma di parere al

pater familias; non veniva emessa una pronuncia vincolante a cui il pater familias doveva attenersi,

egli decideva personalmente salvo prima valutare le indicazioni che il gruppo familiare poteva dare.

51

È il pater familias a decidere se chiedere o meno il parere del consiglio domestico, non ha l’obbligo di

sentirlo; laddove lo senta l’organo si pronuncia ma sarà una pronuncia consultiva quindi senza

efficacia vincolante nei confronti del pater familias.

Quindi anche questo presunto limite rappresentato dalla attività giurisdizionale di un consiglio

domestico che decideva in luogo del pater familias non era imperativo in senso pieno.

In definitiva mancavano poteri di controllo effettivi per tutta l’epoca repubblicana e un autentico limite

legislativo nei confronti dello ius vitae paterno.

Andando però a fare una verifica in termini casistici su quello che le testimonianze delle fonti

riportano si può dire che episodi di uccisione di figli sono documentati ma si tratta di testimonianze

che parlano di casi isolati; quello che emerge dalle fonti è che normalmente nella descrizione di

questi episodi, di uccisione di figli da parte dei padri, l’autore tende sempre a sottolineare la causa

per la quale questa uccisione fu alla fine comminata, cercando sempre di mettere in luce che vi fu

una motivazione in qualche modo giustificabile che spinse ad adottare quella misura estrema.

Ci sono due considerazioni che concorrono nell’escludere di essere in presenza di una civiltà

straordinaria dedita senza troppi scrupoli all’uccisione dei figli responsabili della minima infrazione:

1 – i casi documentati sono comunque limitati nel numero

2 – nella maggior parte dei casi la descrizione degli episodi tende a sottolineare l’esistenza di una

motivazione che ha in fondo legittimamente spinto il pater ad uccidere il proprio figlio.

Sono due i più noti episodi di uccisione dove si sottolinea comunque la motivazione, episodi distanti

nel tempo che marcano in sostanza l’inizio e la fine dell’età repubblicana.

1) appartiene al 451 a.C. , anno in cui abbiamo la promulgazione del codice decemvirale (le 12

tavole); decemvirale vuol dire dieci uomini anche se poi furono create le 12 tavole, la denominazione

non riguarda le tavole ma gli autori perché appunto la promulgazione di questo codice fu affidata ad

una commissione di dieci componenti, i decemviri, incaricati di scrivere le tavole della legge. Questa

commissione è presieduta da un presidente che è un personaggio particolarmente autorevole

all’interno della comunità che fu un aristocratico di grande peso che era appio claudio.

Appio claudio però si innamora perdutamente di una giovane ragazza che si chiama virginia; cerca in

tutti i modi di conquistarla ma non vi riesce e allora organizza un vero processo fondato su prove

finte; cerca di trarre vantaggio dalla sua posizione all’interno della comunità allestendo prove false e

convince un suo collaboratore stretto a promuovere un processo fondato su queste prove; questo

processo dovrebbe dimostrare che virginia è in realtà figlia di una schiava dello stesso appio claudio.

Si costruisce tutta una serie di false documentazioni grazie al suo peso politico per dimostrare

questo.

Infatti grazie alla regola del diritto privato romano secondo cui il figlio di una schiava è di proprietà

del proprietario della schiava essendo lo schiavo un bene, una res ed essendo lei un bene fruttifero i

cui figli cioè rappresentano un incremento patrimoniale per il proprietario della schiava, dimostrare

che virginia era figlia di una schiava di appio claudio era arrivare a dimostrare che virginia era di

proprietà di appio claudio. Il peso politico di appio lascia prevedere che l’esito del processo sia

scontato ma il padre di virginia la uccide. Il padre di virginia esercita il potere di vita e di morte sulla

figlia per una ragione ben precisa cioè per conservarle libertà e onore. Il padre preferisce ucciderla

piuttosto che vederla schiava di appio claudio; l’uccisione di virginia è accompagnata da una precisa

dichiarazione in relazione alle ragioni che hanno spinto il padre.

2) Riguarda il senatore aulio fulvio il quale visse negli anni fra l’80 e il ‘70 a.C durante il governo di

catilina. Catilina si scontrerà con cicerone durante l’anno del consolato nel 73 a.C (cicerone era

console) quando verrà sventata, da cicerone stesso, la congiura di catilina; catilina sta cercando di

crearsi una serie di affilitati con i quali operare una vera e propria congiura contro i vertici del senato.

Cicerone nelle sue catilinarie mette in luce i difetti di catilina e soprattutto porta allo scoperto i suoi

progetti cosicché a catilina non rimane altro che tentare lo scontro militare; catilina chiama i suoi

affiliati ad uno scontro militare che si svolgerà nel 72 a.C vicino pistoia ed in cui catilina verrà

sconfitto. Comunque nel 73 c’è una chiamata alle armi per gli affilitati di catilina; il senatore aulio

fulvio sa che suo figlio si è legato a catilina ed in procinto di prendere le armi contro il senato di roma.

Aulio fulvio uccide il figlio dichiarando di aver agito cosi perché mosso da un intento ben preciso, cioè

impedire che il figlio, che egli aveva generato perché rappresentasse un aiuto per la patria

combattendo per lo stato, combattesse contro lo stato romano per la sua sconfitta. Qui la ratio è,

come dicono le fonti, la salus pubblica cioè la salvezza dello stato. L’uccisione trova la sua

legittimazione nell’esigenza di garantire la sicurezza dello stato.

Da questi due esempi emerge che il potere di vita o di morte quale estremo potere punitivo fosse

esercitato in circostanze abbastanza eccezionali e con la necessita ogni volta di individuare la ratio,

la motivazione che è in grado di legittimare quell’estremo potere punitivo. Comunque il vincolo

effettivo aveva un suo peso e questo lo ricaviamo dall’ultimo frammento della sezione “ius vitae ac

necis”; il quarto frammento è digesto libro 48 titolo 5 frammento 23 paragrafo 4 di papiniano (ha

scritto un’opera di 4 libri, de adulteris, questo riguarda il primo libro).

Fotocopia n. 6, punto a), frammento 4, D. 48,5,23,4 (Pap. Libro 1 de adulteris):

“ e perciò al padre e non al marito fu concesso di uccidere la donna ed ogni adultero perche per lo

più l’affetto (nel mondo romano pietas più che pietà significa devozione, affetto, sentimento, tra

persone che sono unite da un vincolo di sangue; il modello di pietas era enea) che si leva alla

condizione paterna induce a decidere a favore dei figli: viceversa la rabbia del marito e la furia di chi

in modo frettoloso decide dovrebbe essere limitata.”

Il passo di papiniano fa riferimento alla legge giulia riguardo all’adulterio (lex iulia de adulteris).

Questa legge fu voluta da augusto fra il 18 e il 17 a.C. la legge in materia di adulterio si colloca

contemporaneamente alle leggi matrimoniali volute da augusto quindi integra un piano generale di

politica matrimoniale. Le leggi de maritanidis ordinibus imponevano di sposarsi e di fare figli, la legge

sull’adulterio criminalizza le relazioni extrapatrimoniali. La legge de adulteris rappresenta il primo

momento in cui lo stato interviene nella repressione della sessualità extramatrimoniale;

fino al quel momento le eventuali infedeltà della moglie erano represse solo all’interno della famiglia

e quindi con un potere familiare da parte del marito e nel caso in cui la donna non fosse stata

sposata (in questo caso era una relazione prematrimoniale) del pater familias. Soltanto l’adulterio

femminile viene condannato (cosi sarà fino al 1968 quando una sentenza della corte costituzionale

dichiarerà l’incostituzionalità della norma che puniva solo l’adulterio della donna e non quello

maschile) perché è l’unico che può creare la turbatio sanguinis cioè creare una discendenza spuria

(avere un figlio che non è discendenza del marito). La legge di augusto punisce l’adulterio ma

adesso con un piano sanzionatorio pubblico, è lo stato che si fa carico della punizione dell’adulterio

53

femminile, se ne fa carico in due distinti modi, con due modalità persecutorie a seconda che vi sia

stata flagranza di reato oppure no.

1) La prima possibilità è quella di accusa di adulterio (accusatio adulteri) se non c’è flagranza;

l’accusa dovrà essere promossa davanti all’organo giurisdizionale che viene costituito ad hoc per

conoscere delle accuse di adulterio. La giuria è sul modello del processo penale di età repubblicana

e imperiale, è una quaestio de adulteri cioè una corte competente a ricevere le denuncie in materia

di adulterio e a conoscere dell’eventuale responsabilità dei soggetti denunciati.

Ci sono due logiche che si sovrappongono, da un lato la tutela degli interessi familiari per cui il primo

soggetto leso è sempre ritenuto il familiare, dall’altro l’adulterio coinvolge l’intera collettività perché

altera la discendenza legittima e quindi di alterare il programma di augusto di ricostituzione della

classe dirigente; ecco perché la possibilità di denunciare l’adulterio si divide cosi:

1 per i primi 60 giorni dalla scoperta dell’esistenza di prove in materia di adulterio l’accusa è

riservata al padre e al marito della donna.

2 dopo i primi 60 giorni e per i 4 mesi successivi l’accusa può essere promossa da ogni privato

cittadino. Chiunque può denunciare per adulterio davanti al tribunale pubblico.

Per quanto riguarda le pene, il marito non risponderà mai davanti alla propria moglie per averla

tradita con un'altra, l’uomo può rispondere solo perché si è reso complice dell’adulterio di un'altra

donna sposata. Risponderà solo davanti al marito dell’altra donna non davanti alla sua.

Se c’è un accertata responsabilità per adulterio le pene sono pesanti; entrambi gli amanti vengono

condannati alla relegazione su isole diverse. (la figlia di augusto, giulia, fu colpita da questa

condanna e mandata in esilio a ventotene).

Entrambi gli amanti poi subivano una pena patrimoniale, l’uomo perdeva metà del patrimonio, la

donna perdeva una parte della sua dote. L’esilio poteva anche essere temporaneo, spesso venivano

fatti rientrare.

2)la seconda possibilità è quella di sorpresa in flagrante cioè quando i due amanti venivano colti

nell’atto della relazione adulterina.

A) se la sorpresa in flagrante avviene all’interno delle mura della casa del padre o del marito, si può

procedere ad una immediata uccisione. Ci sono delle differenze a seconda che lo scopritore degli

amanti sia il padre o il marito.

A1) se a scoprire gli amanti è il padre, gli è consentito di uccidere l’adultero, di qualunque condizione

sociale sia, purché uccida contestualmente anche la figlia.

B2) se a scoprire gli amanti è il marito, lui non può mai uccidere la moglie mentre gli è consentito di

uccidere l’adultero se è di condizione sociale inferiore (schiavo, liberto, attore, gladiatore, infame).

A differenza di quanto accadeva prima adesso è la legge a prevedere che si possa legittimamente

uccidere. La legge di augusto determina un cambiamento radicale di prospettiva rispetto al principio

precedente perché tende a sottrarre la persecuzione dell’adulterio dal contesto familiare per

avocarla alla sfera pubblica, ma è quello stesso intervento dello stato a legittimare l’uccisione da

parte del marito o del padre; non sarà più un intervento punitivo privato ma sarà legittimato dalla

legislazione dello stato.

Nel codice penale italiano rocco del 1930, l’articolo 587 recitava chiunque cagiona la morte del

coniuge, della figlia o della sorella nell’atto in cui ne scopre l’illegittima relazione carnale e nello stato

di ira determinato dall’offesa recata all’onore suo o della sua famiglia è punito con la reclusione da 3

a 7 anni. L’articolo poi prosegue prevedendo la stessa pena anche per l’uccisione del complice.

Siamo in presenza di un omicidio volontario (è il cosiddetto delitto d’onore) che prevede però una

pena che va da sola dai 3 ai 7 anni di reclusione. Questa disposizione, che è un evidente retaggio di

quella originaria di disposizione che aveva consentito al padre e al marito di uccidere, sopravvive nel

nostro ordinamento fino al 1981. la logica è sempre questa, cioè si può uccidere quando si è nello

stato di ira ma il nostro codice non distingue se lo stato d’ira sia del marito o del padre e consente lo

sconto di pena.

Il mondo romano invece aveva calibrato in modo diverso il diritto di uccidere del padre o del

e marito e nella ragione di questa scelta diversificata noi possiamo cogliere il modo in cui il diritto

romano guardava allo ius occidendi paterno. Il marito può uccidere solo l’adultero e solo se di classe

sociale inferiore e la ragione di questo è il voler negare, da parte del legislatore, al marito la

possibilità di uccidere con facilità perché altrimenti si sarebbero avute uccisioni pressoché certe; la

rabbia del marito non avrebbe conosciuto remore e avrebbe inevitabilmente provocato la morte dei

due. Viceversa, nel caso del pater familias che scopre la figlia in una relazione adulterina, a lui è

stato possibile conservare un potere uccisorio più ampio che comprenda ogni adultero e la figlia; nei

confronti della figlia l’uccisione più che una facoltà appare come una condizione di legittimità di

questo potere punitivo. Al pater si concede questo potere più ampio rispetto al marito perché l’affetto

che il genitore ha nei confronti della figlia (la pietas) farà si che alla fine decida in favore della figlia

stessa per salvarle la vita; se non uccide la figlia però non può nemmeno uccidere il complice e il

legislatore sa che lei non la ucciderà a cuor leggero, la logica di questa legge è quella di conservare

al padre il suo tradizionale ius occidendi nella certezza che non ne farà abusi. Questa disposizione è

garanzia contro una diffusione di esecuzioni sommarie perché alla fine i casi in cui si procederà

all’uccisione di entrambi saranno estremamente rari.

Il regime della legge augustea è sicuramente a monte di tutta la tradizione repressiva che è

approdata fino al codice rocco. La disposizione augustea è più sofisticata rispetto a quella moderna

perché articola diversamente i poteri del pater e del marito, li valuta in modo diverso e fa emergere

un potere uccisorio paterno limitato dall’affetto. La legge di augusto dunque recupera e conferma a

livello legislativo il ruolo del diritto di uccisione del padre. nei secoli successivi si ha una progressiva

e crescente disaffezione nei confronti dello ius vitae ac necis che viene guardato sempre con

maggior sfavore da parte del legislatore e da parte della società. La storia del diritto di vita e di morte

termina in età classica nel corso del 4 secolo d.C. ; in realtà non è evidente il momento preciso in cui

il diritto di vita e di morte scompare perché abbiamo 2 costituzioni imperiali che sembrano

sovrapporsi fra di loro, ripetere lo stesso dispositivo a distanza pressappoco di 50 anni l’una

dall’altra; bisogna capire se queste due costituzioni si sono semplicemente duplicate o hanno un

dispositivo diverso. 55

1) la prima costituzione che interviene è di costantino e siamo nel 318 d.C. La costituzione dice

che colui che abbia ucciso il figlio subisca una pena rappresentata dall’essere chiuso in un

sacco con 4 animali (gallo, cane, scimmia, vipera) e gettato in acqua. Questa pena è

chiamata la pena del sacco. Costantino è l’imperatore per antonomasia che viene collegato

all’affermazione del cristianesimo perché è l’autore dell’editto di milano con cui il

cristianesimo diventa religione ufficiale dell’impero, e allora coma mai ha scelto questa pena?

La pena del sacco è in verita la pena forse più antica che il diritto romano conosca,

appartiene alla prima epoca arcaica ed era la pena prevista per il parricida (colui che uccide il

padre); la pena fu poi sostituita da una pena capitale eseguita in modo diverso. La pena del

sacco rimane un modello dell’epoca arcaica. Costantino non ha inteso seguire i dettami della

nuova religione ma recupera uno dei passaggi più tradizionali del diritto criminale romano.

Ora la pena rappresenta una sorta di contrappasso per colui che uccide il figlio che si vedrà

punito nello stesso modo con cui in epoca arcaica si punivano i parricidi.

2) Nel 365 d.C. i legislatori valentiniano e valente emanano la seconda costituzione con la quale

dicono espressamente che il diritto di vita e di morte viene abolito e che il padre avrà l’obbligo

di consegnare all’autorità giudiziaria anche il figlio enormi delicti reus cioè colpevole di un

delitto straordinario. In un primo momento si potrebbe pensare ad una semplice duplicazione

di atti normativi, il che potrebbe anche giustificarsi nella logica di interventi che sono

necessari a più riprese per eliminare una pratica che fa fatica ad essere cancellata; in realtà

le due costituzioni dicono qualcosa di diversa l’una rispetto all’altra e questo emerge dal

dispositivo della 2 costituzione. Il fatto che il padre debba consegnare sempre il figlio anche

se si è reso responsabile di un gravissimo delitto significa che fino al 365 se il figlio si era

reso responsabile di un gravissimo delitto poteva essere ucciso (altrimenti la precisazione

non avrebbe senso). E’ evidente che prima del 365 il figlio non poteva essere consegnato

all’autorità giudiziaria e quindi poteva essere ucciso; prima del 365 comunque era in vigore la

legge del 318 del sacco. La costituzione del 318 prevedeva quella pena per il padre che

avesse ucciso il figlio quando questo non avesse compiuto un enorme delitto, cioè solo nel

caso in cui il figlio non fosse stato responsabile di una gravissima colpa perché in quel caso

lo ius vitae ac necis era comunque consentito. Il diritto di vita e di morte è abolito 50 anni

dopo perché si potrà dire che anche se il figlio ha compiuto un crimine gravissimo il padre

non provvede più da solo ma consegna il figlio agli ordinari competenti.

Il secondo potere del pater familias è lo ius vendendi.

Il primo passo è la norma delle 12 tavole (XII tab. ; tavola 4, versetto 2). Le 12 tavole non sono

arrivate fino a noi perché erano di bronzo e si sciolsero durante l’incendio del 395 a.C.; ciò che

noi abbiamo sono solo le testimonianze degli scrittori delle età successive che riprendono le

norme delle 12 tavole. Queste testimonianze sono state raccolte in una ricostruzione che i

moderni hanno fatto distribuendo le notizie che noi abbiamo nelle varie tavole.

Fecero la distribuzione delle testimonianze nelle singole tavole. Nella tavola 4 sono collocate

tutte le norme disciplinari in materia di diritto di famiglia.

Fotocopia n. 6, punto b), frammento 1, XII tab. 4,2 “se il padre ha venduto il figlio per tre volte, il

figlio è libero dal padre.” questa norma riguarda anche l’emancipazione ai fini dell’adozione.

Questa norma rappresenta il primo momento in cui la patria potestas inizia a perdere colpi. Il

figlio può essere venduto perché magari il pater familias ha forza lavoro in eccesso e necessita di

altri materiali o di denaro contante; la norma è una norma decemvirale quindi siamo nel contesto

di un economia arcaica, agricola che si fonda sulla coltivazione del fondo da parte della famiglia

intesa come insieme di schiavi, figli ecc.. In questa famiglia figli e schiavi sono sostanzialmente

nelle stesse condizioni perché lavorano nello stesso modo, quindi anche il figlio rappresenta

forza lavoro, unità produttiva, ecco perché può essere venduto.

La norma delle 12 tavole dice che se il padre vende il figlio per 3 volte viene punito con la perdita

della patria potestas. Se la norma dice questo significa che prima il regime era che il padre

poteva vendere quanto voleva il figlio, anche 4 o 5 volte ecc. una volta venduto il figlio però io

non ce l’ho più allora come faccio a rivenderlo più di una volta.? Potevo riacquistarlo dopo aver

fatto i soldi ma era una ipotesi piuttosto rara e aleatoria. Il figlio poteva essere ceduto più volte

perché era ceduto a titolo di garanzia per un debito che il pater aveva nei confronti del creditore

che comprava; si inseriva nell’accordo che una volta il debito fosse stato estinto il figlio sarebbe

stato ritrasferito al genitore. I fenomeni dell’indebitamento si fanno più forti e frequenti nelle fasi di

crisi economica e nei 50 anni precedenti l’emanazione delle 12 tavole ci fu una crisi economica

devastante che portò a forti indebitamenti (l’indebitamento a roma era abbastanza serio, il

debitore che non fosse in grado di soddisfare il creditore e ne subisse la procedura esecutiva

veniva reso schiavo dal creditore e poi ucciso; se c’erano più creditori facevano a pezzi il corpo e

ognuno ne prendeva una parte) i quali costrinsero ad effettuare parecchie vendite. La vendita del

figlio richiede l’atto della mancipatio che si effettua col rito della bilancia tenuta dal pesatore. La

bilancia nel rito sta a significare l’arcaicità di questa procedura che nella sua configurazione

originaria rimanda ad un’epoca in cui non esisteva la moneta coniata, e di conseguenza il

controvalore del bene (il prezzum) doveva essere oggetto di pesatura (si pesava il metallo grezzo

corrispondente al valore del bene). Una volta introdotta la moneta coniata il rito rimarrà un valore

simbolico (il prezzo sarà di 40 sesterzi, 50 assi pagati in contanti) consentendo che il passaggio

di proprietà avvenga gratis; l’atto è cmq perfetto ed efficace cioè è in grado di trasferire la

proprietà, è un atto traslativo di proprietà in cui il prezzo potrà esserci sei il dante lo chiede e

l’accipiente lo esige, ma il prezzo non è più strutturale nella mancipatio in quanto tale perché non

si pesa più nulla (basta farla tintinnare con un pezzo di metallo) e si può trasferire la proprietà

anche a titolo gratuito; diventa un atto traslativo di proprietà per qualsiasi titolo : donazione,

costituzione di dote, adempimento ecc. la mancipatio ormai è atto astratto e non più casuale,

cioè può avere una causa variabile.

La mancipatio dunque è un atto traslativo di proprietà, che con questa procedura viene utilizzato

anche per la vendita del figlio, potrà prevedere o meno una somma di denaro e quindi essere a

titolo definitivo di compravendita ovvero semplicemente a titolo di garanzia. 57

Diritto romano 19-3-10

Ultime due facoltà del pater familias. Il tema dello ius retinendi è quella “meno problematica” dal

punto di vista concettuale. Il secondo dei brani non crea problemi perché è un passo di gaio, libro 1

paragrafo 138. Il brano descrive la condizione giuridica di coloro che sono stati oggetto di vendita,

più precisamente del figlio che è stato venduto. Coloro che sono in causa mancipii, poiché sono

ritenuti (habentur, essere stimato, ritenuto) in condizioni di quasi servi, una volta manomessi “invicta

censu testamenti” (trilogia dei modi con cui si può effettuare una manomissione civile) diventano sui

iuris. Qualche considerazione: cosa si intende con “causa mancipii o in mancipio”? È la qualifica

tecnico-giuridica dello statuto in cui si trova chi è stato venduto. Innanzitutto questa espressione

richiama alla mancipatio e al mancipium, fotografando così due diversi concetti: l’atto e il potere.

Essere in causa mancipii significa essere stati oggetti di mancipatio e quindi si traduce l’atto del

quale il soggetto è stato “oggetto” di una mancipatio. In secondo luogo identifica anche il potere al

quale l’individuo è stato sottoposto: essere nel potere di qualcuno, in questo caso dell’accipiens

acquirente del figlio per il tramite della mancipatio.

Mancipium è sinonimo di schiavo, uno degli altri vocaboli con cui vengono identificati gli schiavi e

quindi anche il potere che il dominus ha sullo schiavo. Siamo in presenza di un latino arcaico con

poche parole, tale che viene utilizzata una stessa parola per più significati, si cerca di sfruttare al

massimo quelle esistenti, infatti i più significati afferiscono ad una radice comune: c’è il richiamo al

potere e all’individuo che a quel potere è sottoposto e all’atto che quel potere costituisce. Lo stesso

vocabolo interpreta questi tre diversi ruoli: potere, atto, oggetto di quel potere che si costituisce

attraverso quell’atto. Una lingua tutt’altro che sviluppata che è portata a svilupparsi su quei pochi

vocaboli che ha. Ampiezza semantica rinchiuso dentro un concetto che è il potere sullo schiavo.

Essere in causa mancipii: essere stato oggetto di mancipatio, e trovarsi nel mancipium, un potere

analogo a quello che si ha verso gli schiavi. Proprio Gaio sottolinea questo aspetto del complessivo

significato: essere in una situazione para servile. Ma perché non servile in senso pieno? Il figlio

oggetto della mancipatio (per le ragioni già esposte) è comunque è un cittadino romano perché la

mancipatio è atto dell’arcaico ius civile e accessibile ai soli cittadini romani. Chi effettua una

mancipatio non può che essere cittadino romano. Interviene qui la regola per cui in Roma un

cittadino non può mai cadere in schiavitù. Non ci può essere la riduzione piena di un cittadino

romano in schiavitù, perché questo accada (come accade nella procedura esecutiva del debitore

insolvente) occorre la vendita trans tiberim. In Roma il cittadino è sempre libero.

Ci troviamo dinanzi ad una ambigua situazione tra realtà fattuale e situazione giuridica: costui rimane

formalmente libero, ma è fattualmente in una situazione di subordinazione al potere del dominus.

Essere in Mancipium è essere nella situazione di schiavo. Se ne esce mediante manomissione, e

proprio questo ci fa capire che si tratta in una situazione simil servile.

Situazione simil servile con ambivalenza tra condizione giuridica e condizione fattuale data dal fatto

che si esce da questa situazione con la manomissione. Coloro che sono in causa mancipii

divengono sui iuris, ma questo è sempre vero, oppure gaio fa riferimento ad una vendita particolare?

Supponiamo che la manomissione venga fatta dopo la prima vendita del filius familias ad un cliente a

titolo di garanzia. Il creditore ha “ottenuto la prestazione che il debitore doveva” ed effettua la

manomissione del figlio a titolo di garanzia. Questa manomissione estingue la situazione di persona

in mancipio, ma non rende il figlio su iuris. La sola manomissione che può estinguere la patria

potestas è quella dopo la terza vendita, perché la patria potestas si era già estinta. La fotografia che

Gaio ci da, va “calibrata” in rapporto alla sola manomissione successiva alla terza vendita.

IUS tollendi ac exponendi. Il terzo potere che il pater ha in quanto pater ha una doppia terminologia,

unico potere per due distinte facoltà che sono in un rapporto tra loro che è alternativo: o tollendi o

exponendi.

In che cosa consiste? Questo è per noi l’unico argomento per il quale non abbiamo brani

appartenenti a giuristi, ma solo letterari; sono tre autori di tre epoche diverse proprio per mettere a

confronto tre diversi fasi della storia di Roma nelle quali questa facoltà trova applicazione nonostante

il passaggio dei secoli.

Il primo brano è un brano preceduto da una inscriptio. È tra il 2 e il 1 secolo a.C., datazione del

personaggio autore del brano Varrone, scrittore che vive tra il 126 a.C e il 27. È fra i più celebri

perché tra i più prolifici, ma gran parte delle sue opere sono andate perdute e noi ne abbiamo

memoria solo attraverso gli autori successivi tramite frammenti o tramite elencazioni. Ci risulta abbia

scritto più di 600 opere. È un erudito, in particolare un antichista che si occupa di istituzioni

dell’antichità di Roma valutandola sotto svariati profili, non soltanto dal lato giuridico o politico ma

anche linguistico: è un filologo, un grammatico ecc tale che possiamo parlare di un ingegno eclettico.

Egli approfondisce gli argomenti dei quali tratta con estrema ampiezza di interessi; noi conosciamo in

modo abbastanza ampio il de lingua latina, il de rustica (trattato di agricoltura) ma di centinaia di altri

libri abbiamo solo frammenti.

Aveva scritto il De Populi Romani, opera a carattere etnografico, sulla vita, abitudini, costumi, radici

dell’esperienza romana con il taglio di etnologo- antropologo. Ci sono pervenuti solo frammenti. Il

frammento 9.4 8 è in un trattato di Nonio Marcello, grammatico del 4 secolo che scrive un opera nella

quale inserisce una serie di testimonianze che provengono dagli scrittori romani dell’età classica: de

pompendiosa dottrina. È un opera che lascia per il figlio in cui dice “qui è tutto quello che ho imparato

dalle mie letture”. La citazione di Varrone ci arriva in modo indiretto tramite Nonio Marcello.

Il frammento dice: il neonato, se era vivo e sollevato dall’ostetrica, veniva posto per terra. Se il parto

era vitale (i romani si accontentavano di un primo segnale di vita, non richiedendo un vagito), veniva

preso dall’ostetrica e posto in terra.

Secondo frammento: è di Seneca il Vecchio, padre di Seneca il filosofo. È autore di retorica, come

quest’opera che scrive per fornire un manuale di studio agli studenti che si occupano di questa

materia. Egli vive nel 1 sec d.C. a cavallo con il 2 sec d.C.; nasce nel 55 a.C. muore nel 40 d.C.

(queste date sono importanti perché i dati anagrafici di Varrone ci dicono che muore a 89 anni e

siamo in età repubblicana, Seneca il retore muore che ne ha 95; da questi dati anagrafici che

abbiamo di questi autori famosi, ricordate la teoria anglo-americana sulla morte a 40 anni).

Nel frammento egli dice: molti padri sono soliti esporre i parti (i figli) inutili.

Terzo frammento: è di S. Ambrogio, vive nel 4sec d.C. e muore a poco più di 50 anni (sempre

riguardo alla teoria anglo americana, si può quasi affermare che vale il contrario: si viveva di più in

epoca più antica che in epoca successiva). Ambrogio, vescovo di Milano, è considerato uno dei padri

della chiesa, ha scritto un innumerevole numero di opere (specie a carattere teologico e morale), e

non sappiamo a quale opera appartiene questo frammento, ma la numerazione è quella “classica”. A

noi non interessa il nome dell’opera da cui è tratto questo frammento bensì il contenuto dello stesso;

dobbiamo dire però che la numerazione classica raccoglie tutte le opere e li divide poi in libri.

I più poveri (comparativo assoluto: pauperiores, superlativo è pauperrimi) buttano via (gettano via) i

bambini. Esporre, buttare via i bambini inutili. Quale è l’istituto che si nasconde dietro questi

frammenti?

Cominciamo dal passo di Varrone: il bambino nato vivo viene messo per terra. Appena nato veniva

deposto fisicamente ai piedi del padre, per terra; costui ha il diritto di sollevare il figlio da terra ius

tollendi (tollere è sollevare). Gesto simbolico ma ricco di significato sta a significare accettare il figlio

come tale per ammetterlo all’interno della famiglia. Questo atto conduce alla fase successiva: la

imposizione del nome nel 9giorno successivo per i maschi e nell’8 successivo per le bambine con

una cerimonia purificatoria chiamata lustratio che solennizza l’ingresso del figlio nella famiglia e nel

suo culto.

Cerimonia purificatoria dopo un termine preciso, che prelude al rito di accoglimento del figlio nel culto

familiare, è una simbologia che richiama da vicino quella del battesimo della cheisa cattolica. Già

l’esperienza antica ha questo passaggio purificatorio che prelude all’accoglimento all’interno del culto

familiare in quanto è stato sollevato da terra.

Questo è lo ius tollendi, l’altra faccia della medaglia è lo ius exponendi: il padre non solleva il figlio e

lo lascia per terra, quindi sarà oggetto di esposizione. Il padre ha scelto il diritto alternativo: ha scelto

l’esposizione. A quel punto la regola è che interveniva uno schiavo e lo portava via, e Ambrogio potrà

dire “abiciunt” perché viene letteralmente buttato via, gettato fuori del luogo abitato, in campagna.

Questo era l’istituto dell’esposizione, la pratica era una pratica presente anche presso altri popoli

dell’antichità come i greci. Questo istituto a quale legge rispondeva? Risponde alla legge di

popolazione (non legge in senso giuridico, ossia alla necessità per chi guida il gruppo di verificare

che le risorse siano sufficienti, eliminando se del caso i componenti in eccesso, mantenendo un

rapporto adeguato tra risorse disponibili e consistenza del gruppo; tale che laddove questo rapporto

non sia adeguato, occorre eliminare i soggetti in eccesso, che potranno essere i più piccoli o i vecchi

(rito del lancio dei sessantenni), sfrangiando le flange comunque non produttive lasciando gli 59

elementi produttivi. L’esposizione riflette questa stessa logica. Ciò è affermato dai due passi

successivi, che ci dicono quali sono le cause che possono portare un padre a fare in modo che lo

schiavo (che faceva sempre il lavoro sporco, come quello di portare la dichiarazione di ripudio)

potesse gettare via il figlio? Innanzitutto il motivo più rilevante, la ragione prevalente (che porta a

abbandonare il figlio sfrondando così gli elementi improduttivi) è quella messo in evidenza da

Ambrogio cioè la miseria, la difficoltà economica. Dalle fonti ricaviamo che questo fenomeno è ben

più frequente nelle fasi di crisi economica.

Il secondo motivo è la malformazione fisica del neonato, ovvero la sua evidente gracilità (come un

bambino molto debole, malformato, gracile). Questi bambini sono quei bambini “inutili” di cui parla

Seneca, nell’ossequio della legge di popolazione: che richiederanno cure troppo pesanti, o che non

potranno poi essere validi strumenti di produzione, o che difficilmente sopravviveranno.

Il terzo motivo che qui non appare, che rende molto frequente la scelta paterna per l’abbandono è il

sesso, nel senso che era prevalente l’esposizione delle figlie femmine piuttosto che dei figli maschi.

Le bambine venivano esposte di più, perché? (è una pratica che troviamo anche presso altre civiltà)

1. Perché in un assetto di economia prevalentemente agricola sono una forza lavoro minore

(nella convinzione di una debolezza strutturale rispetto al sesso maschile) e quindi capaci di

“essere sfruttate” in minor modo rispetto ai maschi. Quindi ragioni frutto della legge di

popolazione, per una minore produttività potenziale.

2. Ragione strumentale per cui risponde anche ad una logica social collettiva di rarefazione del

bene femminile, cioè significa ridurre percentualmente il numero delle donne esistenti, per cui

se ho due figlie, la terza la butto via. Si parla nelle fonti di una legge di Romolo che impone di

allevare solo la prima bambina. Rarefazione perché? Significa rendere un bene meno

abbondante, meno disponibile. Anche qui torna la legge di popolazione, leggi economiche

relative alla sopravvivenza e alle relazione tra gruppi familiari. Se le donne sono di numero

inferiore, il gruppo che ha interesse a procurarsi una donna per una procreazione, sarà

disposto ad accettarla anche se accompagnata da una dote meno importante, o anche

senza dote. Pur di avere una donna, visto che sono poche, la prendo anche con una dote

minima. La rarefazione ha la finalità di rendere più alta la domanda, il che consente una

collocazione più facile e anche la possibilità che il matrimonio non richieda una dote

particolarmente alta. C’è una logica collettiva di rarefazione del bene femminile in vista di un

minor utilizzo della donna come forza lavoro e di una rarefazione che in termini collettivi è un

vantaggio per i patres dal momento che potranno collocare in matrimonio le figlie senza

necessariamente dotarle in modo cospicuo.

Ma il diritto di esporre il figlio piuttosto che di sollevarlo, è dunque niente più che un diritto duplicato

dello ius vitae ac necis, oppure è un potere diverso? È diverso perché l’esposizione non significava

automaticamente l’uccisione. Uccisione è mettere immediatamente a morte e provocare quindi

l’uccisione. Lo ius exponendi è il diritto di abbandonare, rendendosi a quel punto indifferenti ed

estranei a quello che accadrà dopo; dopo che può non coincidere necessariamente con la morte. Un

bambino debole abbandonato non sopravvie più di 24ore, uno particolarmente robusto può

sopravvivere anche per 4 giorni. accadeva che quelli esposti venissero recuperati: l’esposizione non

coincide con la morte, ma il bambino poteva essere recuperato da altri. Era infatti una res nullius e in

quanto tale poteva essere oggetto di occupazione. Chi era soprattutto recuperato? Le bambine

perché venivano avviate alla prostituzione e alimentavano questo mercato. Se sopravvivevano a

temperie, animali, ecc venivano recuperate da vere e proprie organizzazioni che le utilizzavano per

la prostituzione.

Piano giuridico. Quale era la condizione giuridica dei bambini esposti e recuperati? Per qelli che

morivano non si poneva nessun problema. Il problema si pone per i recuperati: si nota a riguardo una

evoluzione nel corso dei secoli e in questo senso l’età post classica e l’incidenza del cristianesimo

hanno la loro influenza. A partire dall’età post classica l’esposizione viene guardata con crescente

disvalore, Ambrogio cerca di motivarlo sul piano della miseria. Le altre ragioni (oltre la miseria e

l’impossibilità materiale) non vengono più considerate come cause legittimanti l’esposizione. Questa

evoluzione del pensiero e della posizione rispetto su questo istituto si riflette nello statuto giuridico

dell’esposto. Abbiamo a riguardo due costituzioni dell’età romana che ci fanno vedere come viene

guardata con sfavore l’esposizione e con favore il soggetto recuperato.

Secondo la costituzione di Costantino colui che recupera un bambino esposto può decidere se

considerarlo libero (in condizione di simil figlio) o schiavo, quindi decidere personalmente sullo status

soggettivo da porre. Troviamo così una apertura ad una possibilità di libertà, rimessa alla

discrezionalità del ritrovatore Con Giustiniano per legge dell’imperatore tutti gli esposti recuperati

sono liberi e non cadono in schiavitù. C’è una considerazione diversa del meccanismo della

prostituzione, un suo contenimento, il legislatore vuole così limitare l’impatto dell’esposizione e

agevolare gli esposti e recuperati in quanto ritenuti liberi (atteggiamento di favor libertatis).

Invece nell’età classica gli esposti recuperati sono tutti schiavi.

Il problema è quale è la natura giuridica dello ius exponendi o tollendi? La dottrina ha due opinioni

diverse ed opposte.

1. La prima teoria dice che il tollere liberos avrebbe significato un atto solo con valore morale o

religioso e non giuridico, essendo irrilevante su questo secondo profilo. Si svilisce questo

potere dal punto di visto giuridico, esaltando quello sacrale – morale.

2. La seconda teoria ritiene il tollere liberos come un atto giuridico fondativo di patria potestas,

cioè l’atto che fa nascere il potere della patria potestas sul figlio.

Queste sono le due opinioni formulate, chi ha ragione in questa dialettica?

Non è un atto irrilevante dal punto di vista giuridico, anzi sicuramente rilevante perché a seconda di

ciò che faccio modifico lo statuto soggettivo del figlio: tollere significa mantenerlo libero, esporlo

significa renderlo schiavo, con costantino si lascia la possibilità di scegliere. Sicuramente è un atto

rilevante dal punto di vista giuridico, che incide su una condizione fondamentale quale la titolarità

dello status libertatis o meno.

Ha quindi ragione la seconda teoria? Possiamo dire che è un fondamento di patria potestas? No. Il

pater può sollevare e scegliere cosa fare perché ha la patria potestas, e questa alternativa non è

altro che una estrinsecazione di un potere nato quando il figlio è nato. Quando un bambino nasce in

un matrimonio legittimo, il pater diventa pater e come tale acquista tutti i poteri compreso quello di

accettarlo o di rifiutarlo che non è altro che il primo momento dell’esercizio del potere. Il pater è tale

perché titolare di patria potestas, il potere c’è prima della scelta alternativa.

Il tollere liberos è sicuramente un atto giuridico non fondativo di patria potestas bensì

estrinsecazione, attuazione di patria potestas: mette in atto il suo potere, e decide se accettarlo o

abbandonarlo, e così facendo modifica lo status soggettivo del soggetto.

Ius noxe dandi.

Primo brano. Festo è un grammatico che vive nel 2 secolo d.C. e scrive un lessico, un vocabolario

che si intitola “de verborum significato” ed è una raccolta di lemmi che hanno accanto la spiegazione

del loro significato. Festo nello scrivere il suo vocabolario utilizza il lessico predisposto da un

grammatico di età augustea di Verio Flacco (grammatico molto esperto, che ha scritto anche lui un

vocabolario, che però abbiamo perso e che però possiamo dedurre dall’epoca di Festo di un secolo

e mezzo di distanza.)

Festo ha scritto solo questo, superfluo indicare il nome dell’opera perché non c’è altro che sia

attribuibile a lui.

S.V. sub voce, cioè sotto la voce all’interno del vocabolario (leggo quando ha scritto l’autore del

vocabolario). La parola che mi interessa è NOXIA o NOXA (sono due forme con una leggera

differenza ma il riferimento è allo stesso vocabolo). Festo si appella ad un signore che si chiama

Servio Sulpico Rufo (che è l’autore celeberrimo della definizione della tutela, il giurista che lavora

negli ultimi decenni dell’età repubblicana, amico di Cicerone. Il fatto che Festo richiami il parere di un

giurista sta subito ad indicare che Noxa è un termine tecnico – giuridico, perché non c’è più valido

aiuto che quello di un giurista.

Noxa come dice Servio Sulpicio Rufo significa danno (atto lesivo, danneggiamento).

Il secondo passo è delle istituzioni di Giustiniano, in questo caso non ci si richiama a nessun giurista.

La noxa è lo stesso soggetto che ha nuociuto, che ha procurato nocumento e cioè il servo. Noxa è

un vocabolo molto antico, e la stessa parola copre due significati ben diversi che attengono alla

stessa area del danno, ma in due diverse prospettive: Festo dice che è il danno, l’atto dannoso,

l’evento lesivo; le istituzioni dicono che è il soggetto che ha recato il danno, quindi l’autore dell’evento

61

lesivo. Il vocabolo indica quindi evento e autore. In particolare Giustiniano anticipa che quando si

parla di Noxa l’autore del danno è il servo.

Prima precisazione istituzionale: siamo nel sistema della responsabilità, il riferimento è al campo dei

delitti privati, ai delicita. Nell’esperienza romana le fattispecie di reato non integrano una categoria

unica, unitaria, ma si distinguono in due tipologie:

a) Crimina: sono reati che vengono ritenuti lesivi di un bene della collettività, di un valore della

collettività nel suo complesso, la cui efficacia lesiva coinvolge l’intera collettività. Quindi:

omicidio, falso monetario, tradimento politico militare (ferduellio), dopo Agusto l’adulterio.

Caratteristica dal punto di vista della repressione è che sono oggetto di repressione pubblica:

criminale appunto, sono perseguiti e repressi pubblicamente. Pubblica sotto due profili: la

responsabilità per un crimine viene accertata e pronunciata da parte di un tribunale pubblico,

il che significa che l’imputato autore del crimine dovrà essere giudicato da un tribunale

pubblico che eventualmente ne pronuncerà la condanna. Fino al 2 sec a.C. è iudicium

populi, l’assemblea dei cittadini (la stessa che fa le leggi e elegge i giudici). A partire dal 2 sec

a.C. ci saranno giurie permanenti, perché tante saranno quanti sono i crimini riconosciuti,

ognuno per ciascun crimine. Si può dire che la competenza è “ratione materie”: il falso ha il

suo tribunale, ecc. Si chiamano quaestiones, singolare quaestio, presieduto da un certo

numero di cittadini ed ha il compito di conoscere tutte le questioni per le quali la questio è

competente, ed era competente a dare la pena prevista per il singolo crimine.

Il secondo momento di pubblicità è nel fatto che la esecuzione della pena ha un carattere

pubblico perché la pena irrogata dal tribunale competente potrà essere a seconda del singolo

reato (la legge che istituisce il tribunale stabilisce anche la pena edittale per quel reato), potrà

essere la pena capitale (esecuzione spetterà all’organo di polizia) ma anche di tipo pecunario

(il famoso reato di concussione a danno dei provinciali). Qualora vi fosse un pagamento da

effettuare, la somma di denaro era a favore delle casse dello stato, l’erario. In Roma non

esisteva il carcere, che era semmai misura preventiva in attesa del processo. Le pene erano:

morte, esilio, pecunaria. Nella prassi poi, se veniva arrestato un povero, veniva messo in

carcere perché i comizi non si riunivano per discutere di un furto commesso da un povero.

Nella prassi quindi diventava pena, ma formalmente non era tale.

b) Delicta: i delitti privati sono reati che vengono ritenuti lesivi della sola sfera soggettiva della

vittima, che non hanno rilevanza lesiva in senso collettivo quale riconosciuta ai crimini. Sono

atti lesivi della sfera patrimoniale della sola vittima del reato, e che non hanno così un impatto

sulla collettività. Sono 4 i delitti dello ius civile: furto, rapina, danneggiamento ex lege aquilia,

iniuria. La caratteristica è che danno luogo ad una repressione privata, sotto due profili:

1. La repressione dell’atto illecito si svolge nelle forme del processo civile e non del

processo criminale davanti al tribunale permanente, il che significa che la vittima del

delitto si farà attore, l’autore del delitto sarà il convenuto-reo davanti allo iudex privatus

scelto dalle parti, il quale potrà eventualmente condannare il convenuto al pagamento di

una somma di denaro a titolo di pena e non a titolo di risarcimento. La pena è sempre

computata in un multiplo del pregiudizio subito dall’attore, duplum,triplum, quadruplum.

Se è un multiplo significa che non c’è una logica risarcitoria, perché risarcimento è

ricostituzione della situazione pre ante. La pena è nel multiplo perché la logica della pena

è non solo ricostituiva del patrimonio, ma anche di gravare penalmente sull’autore

dell’illecito stesso infatti ha anche una funzione afflittiva e quindi anche quella social

preventiva che discende dalla sua afflittività. Afflittività che nel delitto privato è data dal

multiplo. Siamo in una logica della repressione perché c’è la pena e non il risarcimento.

2. Il fatto che l’eventuale condanna sarà condanna a pagare in favore dell’attore, nessuna

devoluzione verso il pubblico erario. Pena privata pronunciata in un giudizio privato tra

cittadini.

L’ambito della nossalità opera sul piano del delitto. Concettualmente per i romani il delitto privato è

una fonte delle obbligazioni già secondo Gaio: infatti nascono o da contratto o da delitto. Il delitto

crea un rapporto di debito – credito che ha ad oggetto una certa prestazione: debitore sarà l’autore

dell’illecito, creditore la vittima. La prestazione che è oggetto del rapporto obbligatorio è il pagamento

della pena. Ecco perché il delitto viene perseguito con il processo privato: è una fonte di obbligazione

e la garanzia è data dal processo privato. L’obbligazione da mutuo, è una fonte di obbligazione

comparabile al furto, in entrambi i casi c’è un creditore che ha diritto ad avere una somma di denaro.

Prendiamo il terzo passo di gaio. Che cosa significa maleficium? È sinonimo di delictum. Nelle res

cottidiane Gaio dice che le obbligazioni nascono da: contratti, maleficium, varie causarum figurae.

Dai delitti (che sono compiuti) da figli e da schiavi, come nel caso in cui abbiano fatto un furto o

abbiano commesso iniuria, scaturiscono azioni nossali affinchè sia lecito al padre o al padrone o

sopportare il valore della lite (della controversia) o consegnare a nossa. Era infatti ingiusto che la

cattiva condotta di costoro fosse dannosa per i padri o per i padroni oltre il (valore) del corpo di

costoro. 63

Lezione 25-3-10.

Lo ius noxae dandi imposta in modo molto tecnico le considerazioni relative le responsabilità da atto illecito.

La facoltà di dare a nossa si colloca nell’ambito della responsabilità da delitto, delitto che è represso sul piano

del processo privato con una azione che la vittima (del delitto) promuove contro il reo, ma come mai di tipo

privato? È fonte di obbligazione e come tale da il la ad un meccanismo che consente a colui che sia creditore di

promuovere l’azione nei confronti del debitore inadempiente. La vittima dell’illecito quindi promuoverà

l’azione contro il colpevole chiede do, ed eventualmente ottenendo una somma di denaro computata in un

multiplo del danno sofferto che egli stesso riceverà. Il problema sorge quando autore dell’illecito è un soggetto

sottoposto a potestà: deve essere un soggetto alieni iuris che non ha capacità giuridica e quindi patrimoniale.

Manca lo status di sui iuris, quindi nessun diritto e quindi nessun dovere. Se il delitto è stato compiuto da uno

figlio o da uno schiavo, la vittima a chi si rivolge?

Al filius familias che ha, poniamo, rubato qualcosa? No, perché non può essere destinatario di alcuna pretesa

patrimoniale.

Al pater? È l’unico che ha capacità patrimoniale e in quanto tale può sentirsi reclamare il pagamento di un

obbligo, perlomeno in linea di principio. L’attività di un figlio non può mai tradursi in una diminuzione

patrimoniale per un pater familias, ma anzi può solo incrementare il patrimonio del pater. Conseguentemente

nessuna attività del filius può essere obbligazione per il pater; perché obbligo implica un dovere di una

prestazione che diminuirà il patrimonio.

In linea di principio, usando questi due principi base del d. privato romano (se sei alieni iuris non hai capacità

giuridica; se sei alieni iuris non puoi diminuire il patrimonio paterno) , la situazione della vittima di un delitto è

una situazione che rimarrebbe priva di tutela. Il filius infatti non è in grado di rendere responsabile se stesso né

il pater.

Quali conseguenze sarebbero state? Ci sarebbe un soggetto, in linea astratta, potenziale creditore che non ha

possibilità di veder soddisfatta la sua pretesa. La fattispecie concreta renderebbe la posizione concreta una

posizione priva di tutela, un credito senza possibilità di soddisfazione perché chi ha subito un delitto sa che la

conseguenza del delitto è il pagamento di una pena ma non può farla valere, dunque la fattispecie concreta del

delitto di filius familias renderebbe la posizione del danneggiato quella di un creditore che non può essere

soddisfatto.

Abbiamo incontrato creditori che possano anche subire un sacrificio qualora c’è un interesse più alto da

perseguire? Sì, parlando dell’adrogatio si era detto che se l’arrogato ha dei debiti fisiologicamente compatibili

con la procedura arrogatoria e il pontefice lo verifica, eventuali creditori non rimarranno insoddisfatti perché i

debiti si estinguono. L’arrogato filius non può più averli in proprio, quindi non può scaricarli sull’arrogante

perché questi è pater e vale il principio generale. C’è la garanzia del pontefice massimo, l’obiettivo

istituzionalmente forte di fare una fusione tra famiglie, l’ordinamento consente che con una certa tollerabilità il

creditore possa sopportare il sacrificio di veder estinto il suo diritto di credito. In questo caso, di responsabilità

da delitto, la soluzione non è questa. Ragionando per astratta previsione teorica, il creditore danneggiato rimane

senza soddisfazione. Conseguenza che in altri casi l’ordinamento ha accettato ma che in questo non accetta, e

predispone all’uopo lo strumento delle azioni nossali. Perché in questo caso concreto l’ordinamento deroga?

Le ragioni del creditore trovano soddisfazione; qualora si fosse reso possibile lasciare il creditore senza

soddisfazione, significava cancellare un delitto di credito che nasceva dal compimento di un delitto, quindi

responsabilità penale; cancellare il pagamento di un credito che ha ad oggetto il pagamento di una pena. Quale

è la conseguenza che questa avrebbe comportato in termini di politica generale del delitto? Chi commette un

delitto non è responsabile, si commette un delitto senza pagare la somma corrispondente. Soluzione non

accettabile ma che discende dai principi generali dell’ordinamento. Si sarebbe arrivato al rischio del

mantenimento della pace sociale perché alla pena non si lega solo una funzione retributiva ma una social

preventiva, ed ecco perché l’esperienza romana fa si che sia sempre un duplum la pena nascente da illecito.

(anche se è in simplum è sempre un multiplo, perché serve per affliggere il reo e non per ricostruire il

patrimonio del danneggiato. Hai causato un danno di 1000 con un furto non flagrante, pena di 2000; se è

flagrante ha la del quadruplum.)

Si sarebbe così smentita la regola che se sbagli paghi, che ad un delitto debba seguire una pena.

La soluzione escogitata dall’ordinamento giuridico per tenere insieme i principi (che: il figlio non può

obbligare il padre e che la pena non può essere cancellata)è quella delle azioni nossali (actiones noxales) legate

allo ius noxae dandi. Sono azioni promosse dalla vittima del delitto compiuto dal figlio o dallo schiavo contro

colui che ne è pater o dominus con le quali la vittima del delitto chiede al pater convenuto in queste azioni di

pagare la pena, (il che potrebbe rappresentare la conseguenza che l’ordinamento cerca di evitare ma viene qui

lasciata la scelta,) oppure di dargli il figlio “a nossa”. La facoltà di scegliere di consegnare il figlio in

alternativa al pagamento, sono due distinte prestazioni poste in alternativa , e rispetto a questa obbligazione

alternativa il pater si libera adempiendo una delle due.

La formula di questa azione prevede questa alternatività esclusiva:ogni azione è accompagnata nell’editto del

pretore da una formula, uno schema generale che dovrà essere utilizzata ogni volta che una azione di quel tipo

sarà promossa da taluno verso qualcun altro. La formula astratta è nell’editto con attore Aulo Agerio (colui qui

agit) e Numerio Negidio il convenuto (qui numus negat). La parte iniziale della formula è l’intentio in cui si fa

la pretesa, chiedendo al giudice di valutare la situazione su cui dovrà pronunciarsi. “se risulterà che aulio

augerio ha subito il furto non flagrante della cosa (e si indica la cosa) da parte di Tizius figlio di Numerio

Negidio, tu giudice condanna Numero Negidio o a pagare il doppio del valore o a consegnare Tizius ad Aulo

Augerio.

In linea generale viene salvaguardato il principio per cui il pater rimane irresponsabile rispetto l’attività del

figlio, perché può scegliere di non pagare, ma deve consegnare quindi a nossa. Ecco così che il creditore da

delitto non rimane sacrificato senza alcun risultato ma al contrario è oggetto di considerazione attraverso la

consegna del figlio. Il pater potrà scegliere liberamente tra le due obbligazioni alternative. Questo è il senso

della nossalità: consegnare l’autore del delitto evitando di pagare la pena. Ma quale è il valore di questa

consegna? È satisfattivo sul piano patrimoniale - economico o c’è una funzione compensativa sul piano morale

(si allude qui al profilo della vendetta)?

Ci sono entrambi i profili con una progressione in senso evolutivo:

Epoca antecedente alle XII tavole, abbiamo alcune testimonianze molto frammentarie, che mettono in luce una

situazione particolare: al caso in cui di fronte ad un figlio che ha compiuto un delitto, il pater familias anziché

aspettare che la vittima del delitto si faccia avanti chiedendo il pagamento della pena o la consegna del reo, può

esercitare l’altro potere: lo ius necis. Può in quanto pater esercitare la più alta facoltà: quella di poter uccidere il

figlio perché ritiene il figlio colpevole e che necessita della pena più alta. Queste testimonianze lasciano

intendere che la vittima del delitto non restava a guardare, ma chiedeva “la consegna del cadavere”. Trovano un

conforto nella loro attendibilità alla luce dell’altra disposizione delle XII tavole che affermava che se più

creditori agivano contro un debitore comune, che veniva alla fine ucciso poiché soggetto alla procedura

esecutiva, gli eventuali pluricreditori potevano ottenere un pezzo del cadavere. Questa disposizione certamente

nelle XII tavole rafforza l’attendibilità di questa richiesta del cadavere, la cui consegna ha chiaramente una

dimensione a carattere morale – vendicativo. 65

Nel corso dell’età preclassica, l’idea della vendetta come fondamento dello ius noxae dandi viene meno

sostituita da una logica che è di tipo economico, quindi di una compensazione e soddisfazione sul piano

economico. In che modo si realizza? Facendo in modo che il figlio dato a nossa presti attività lavorativa presso

la vittima dell’illecito, quindi una garanzia all’autore dell’illecito che non ha ricevuto una somma di denaro, di

ottenere una soddisfazione pecuniaria. In ragione di questo statuto para – servile, lavorerà presso

l’aggiudicatario riscattando le conseguenze del delitto compiuto. La funzione della nossalità è satisfattiva sul

piano economico, e perché sia tale, si prevede che il pretore possa intervenire verificando se l’attività lavorativa

prestata dal figlio consegnato a nossa, si è svolta fino ad integrare l’equivalente della pena prevista per quel

delitto. “se ha già lavorato abbastanza”. Una volta riscontrato che il valore è oramai il valore della pena, a quel

punto il pretore potrà imporre alla vittima del reato, di manometterlo facendo così cessare la condizione di para

servilismo che c’era. In quest’epoca, fino alla classica, è chiaramente una logica tutta patrimoniale.

In epoca post classica questo istituto scompare perché subentra un meccanismo diverso (e non perché il figlio

viene riconosciuto come un soggetto che può diminuire il patrimonio del pater con le proprie azioni) attraverso

l’istituto del peculium. È sempre esistito fin dall’epoca arcaica e tipico sia dei figli sia degli schiavi. Consiste

nel piccolo patrimonio di cui il sottoposto a potestas dispone personalmente, titolare non può che essere

giuridicamente il pater (alieni iuris significa non poter essere proprietario di nulla). Banalizzando il peculium è

la paghetta, la piccola quantità patrimoniale che il filius e lo schiavo possono ricevere, in considerazione che

questi potrà meglio disporre come credere anche se giuridicamente la proprietà è sempre del pater familias

(dove morisse, quel patrimonio ritorna nella disponibilità del pater). La rilevanza giuridica dell’età postclassica

il peculium cresce di significato, tale che si può riconoscere che il filius familias, pur rimanendo tale, può

rispondere con il proprio peculium di debiti nascenti dai propri atti illeciti. Il figlio può liberarsi dalla nossa

pagando con il peculium. Ciò consentirà di arrivare al risultato che, pagando il filius utilizzando il proprio

peculium, il pagamento sarà ritenuto valido come proveniente da un soggetto capace, e quindi pagamento

valido con efficacia satisfattiva estinguendo così l’obbligazione alternativa a carico del pater.

Matrimonio.

Punto di partenza è il primo documento che prende in considerazione la natura del matrimonio romano.

Occorre insistere sul fatto che il matrimonio romano si presenta come una situazione di fatto, quindi non

equivalente ad una convivenza come coppia di fatto. Per noi questa coabitazione fattuale è qualcosa di diverso

rispetto al matrimonio.

Nell’esperienza romana il matrimonio come istituto giuridico riconosciuto e regolamentato dal diritto oggettivo

ad essere situazione di fatto. Tale fattualità consiste in cosa? Nella circostanza che non richiede un atto solenne

iniziale, non occorre una celebrazione che segna l’inizio del matrimonio con valore giuridico. Solennità nel

linguaggio tecnico, come forme ad substatiam, necessaria per i negozi solenni. Nel nostro ordinamento, dal

momento in cui l’ufficiale di stato civile dichiara che sono uniti in matrimonio, rimangono in tale stato fino a

che non intervenga una sentenza di divorzio, quale che sia stato il loro rapporto con la convivenza ecc.

Il matrimonio romano: non richiede solennità iniziali né risolutiva. La fattualità consiste nel fatto che il

matrimonio esiste nel momento in cui coesistono due elementi costitutivi strutturali: convivenza permanente ed

adefectio maritalis. La cassazione nella sentenza del 2007 parla di “perdurante consenso”, ossia lo stesso

concetto romano, reciproca intenzione di vivere in una cellula matrimoniale per creare figli legittimi.

Questa “diagnosi” data come definitiva è stata in realtà oggetto di una revisione ordinaria rilevante. Anzi

,questa nozione di matrimonio necessariamente caratterizzato dai due momenti è stata indiscussa fino alla

prima metà del 900 (più precisamente anni 30-40). Tutta la grande dottrina 800 fino ai primi decenni del 900 ha

sostenuto e espresso questa teoria.

Negli anni 30-40 due studiosi entrambi italiani, partendo da impostazioni teoriche, metodologie molto diverse e

con processi formativi ben diversi, affrontano il tema del matrimonio per arrivare però ad una soluzione che li

vede concordi (perlomeno per il profilo che ci interessa): Volterra e Orestano. Volterra ha lavorato sul

matrimonio fino al giorno prima di morire,e sicuramente è tra gli studiosi quello che ha prodotto di più dal

punto di vista degli scritti sul matrimonio. Il divieto di donazioni tra coniugi è scritta ancora nel nostro codice,

salvo poi la nota a piè pagina che ci ricorda della sentenza della corte costituzionale che l’ha dichiarato

incostituzionale. In quel momento era giudice della corte appunto Volterra, romanista che non approva nel

nostro ordinamento questo divieto che risale fin dall’epoca di Augusto.

Quale è la conclusione alla quale sono arrivati entrambi? Smentiscono, rifiutano quella impostazione che sino a

quel momento era stata dominante: matrimonio di due momenti, entrambi necessari. Per loro il matrimonio

romano sarebbe costituito di un solo elemento costitutivo: la adfectio maritalis, la volontà, il consenso o

elemento psicologico; rispetto al quale la convivenza avrebbe rappresentato solo un elemento di prova, come la

circostanza che più di ogni altra avrebbe dimostrato l’esistenza dell’adfetcio maritalis e così del matrimonio.

Quali gli argomenti sui quali i due studiosi si basano?? Il mestiere dello studioso, in particolare dello storico del

diritto è costruire teorie a partire da elementi di prova. Gli argomenti sono molteplici ma uno è quello portante,

rappresentato dai primi due frammenti. Ci troviamo davanti tre blocchi di passi. I primi due brani

rappresentano l’argomento principe sulla quale si basa questa teoria per la quale l’unico elemento è quello della

volontà.

Primo brano è del digesto, 50,17,30. Ulpiano libro 36 ad sabinum. Sabinum era stato un giurista vissuto nel 1

secolo avanti cristo; autore di una serie di opere di ius civile e capostipite della scuola dei sabiniani. Le sue

opere vengono commentate dai giuristi delle epoche successive, e tra questi anche Ulpiano. Costruzione

inversa del latino per cui: non è il giacere insieme ma il consenso a fare le nozze. Il consenso, adfectio fa

matrimonio, lo crea.

Secondo brano, sempre dal digesto 24,1,32. Sempre Ulpiano, ma del libro33. Il brano è più ampio, e noi

abbiamo estrapolato la parte finale. Ed infatti non è il rapporto sessuale (coito) a fare matrimonio ma è maritalis

adfectio. Queste due espressioni di Ulpiano hanno, assunte senza null’altro leggere, un valore molto forte in

termini di immediatezza del concetto che vogliono trasmettere, esplicitando l’indifferenza per l’unione fisica

dei soggetti per il loro unirsi sessualmente, viceversa tutto il peso viene fatto gravare sull’elemento della

volontà. La quotidianità della convivenza non fa matrimonio, che è creato dalla volontà.

Se non andassimo oltre saremmo portati a concludere che il diritto romano non considera in nessun modo la

convivenza sul piano materiale, accontendandosi del semplice piano materiale. Questi passi devono tuttavia

fare i conti con testimonianze che egualmente provengono dall’esperienza romana di età classica e che

sembrano avere un tenore diverso. Esse sono le altre due testimonianze, che leggiamo in coppia perché il loro

significato è in sostanza coincidente. Quel tono lapidario, netto, che hanno le prime due testimonianze, non

torna nelle altre due.

Potrebbe sembrare contraddittorio che anche queste testimonianze sono di epoca classica. Il punto è che tutta

una serie di studi fatti, hanno dimostrato che nello scrivere questo pezzetto i commissari giustinianei si sono

appoggiati sull’opera di uno studioso che si chiama Fiorentino. È una derivazione, forte ispirazione che i

commissari giustinianei hanno ricevuto dagli scritti del giurista fiorentino. Per questo questa testimonianza può

essere riportata all’età giustinianea. Nel primo libro delle istituzioni, cosa dicono?

Vengono utilizzati due termini come sinonimi, Nozze o matrimonio è l’unione di un uomo e di una donna,

unione (continens) che abbraccia in se (consuetudo=comunanza di vita, abitudine quotidiana) la reciproca

comunanza di vita. Non è un discorso che nasce in un contesto diverso, in questo caso i commissari si

preoccupano di dare una definizione. Essa fa perno sui profili della materialità della coabitazione quotidiana. 67

La definizione delle istituzioni, che discende dal giurista di età classica Fiorentino, muove dalla concezione del

matrimonio come comunanza di vita, di uomo e donna. Secondo quanto dice il passo, questo è il matrimonio,

senza comparire un profilo esclusivamente volontaristico. Emerge invece la volontà che si traduce in una

coniuctio che abbraccia tutta la vita quotidiana.

Il secondo passo è di Modestino, allievo di Ulpiano. All’apparenza sembra contraddire il maestro. Qui il quadro

è completo, e nessun profilo del vivere quotidiano viene lasciato fuori. Il matrimonio è l’unione (qui

congiunzione fisica) fisica (mari et femine) maschio e femmina (che differenza c’è tra dire uomo e donna,

maschio e femmina? Si fa riferimento al momento delle specie, che per sopravvivere si uniscono sessualmente;

significa da parte del giurista sottolineare il momento dell’unione fisica che caratterizza tutti gli esseri umani

che vogliono una unione fisica tra esponenti dei due sessi. Attenzione sul piano naturalistico per il momento

dell’unione sessuale che è finalizzata alla procreazione, che la natura vuole perchè vuole assicurare la

sopravvivenza delle specie, che può avvenire solo con la riproduzione. Parlando di unione maschio-femmina

modestino colloca quella umana all’interno dell’unione tra specie diversi). È la comunione di tutta una vita nel

senso di una comunione che abbraccia la vita in tutte le estrinsecazioni, nessun profilo della vita rimane

estraneo. Ed è la condivisione dello stesso statuto giuridico e religioso. Per tutto ciò che ha a che fare con lo

svolgimento dell’attività religiosa, uno status di piena condivisione.

Cosa emerge da queste due definizioni? In realtà non dicono affatto che il matrimonio è fatto dal semplice

consenso, sottolineando invece che il matrimonio richiede la quotidianità della coabitazione perché il

consortium omnis vitae, condivisione di tutti i profili dell’esistenza. Condivisione dell’aspetto fisico per la

procreazione, condivisione del prestigio sociale e delle regole anche religiose. Spiazza rispetto a quanto

riportato dai primi frammenti. I brani successivi dicono che l’unione è elemento del matrimonio, ma è

coabitazione, vita vissuta insieme.

Siamo in presenza di una contraddizione? Opinioni diverse da parte della dottrina romana? Oppure la lettura

può aver fuorviato noi moderni nella lettura che ne è stata data?

Diritto romano 26 marzo 2010

La contraddizione relativa alla natura del matrimonio romano riguardo il suo elemento costitutivo può

essere risolta andando ad analizzare le testimonianze a cui abbiamo fatto riferimento fino ad adesso,

ed in particolare dei due brani di Ulpiano che sottolineano il valore del consenso nel matrimonio.

Primo documento:

Bisogna fare innanzitutto una piccola premessa riguardo il primo brano della stessa pagina,

D.50,17,30 Ulp(36 ad sabinum). Nel titolo 17 del libro 50 i commissari di Giustiniano hanno riportato

delle regole giuridiche e vi sono quindi riportati frammenti molto brevi.

1. 35,1,15(Ulp.35 ad sabinum). Riguarda la materia dei diritti ereditari e in particolare parla dei

legati. In questo titolo l'interesse è quello di illustrare i problemi di regime che la materia

ereditaria porta con se.

“Nel caso in cui in famiglia sia stato disposto un legato per qualcuna(si riferisce alla donna)

,sottoposto alla condizione(il soggetto è il legato) se si sarà sposata,riteniamo realizzata la

condizione immediatamente nel momento in cui si è effettuato l'ingresso nella casa maritale

(coincide simbolicamente con l'inizio della convivenza) anche se non è ancora entrata nella camera

da letto(anche se il matrimonio non è ancora stato consumato).”

Se si confronta quest'ultima espressione con quella del primo brano della stessa pagina (D 36,17,30

ulp 36 ad sabinum)si può notare che il passo è lo stesso, questo vuol dire che i commissari di

Giustiniano hanno utilizzato lo stesso brano di Ulpiano anche se in modo più secco in quanto il loro

scopo era soltanto quello di enunciare la regola giuridica della definizione di matrimonio, mentre nel

brano 35,1,15 si espone tutta la problematica riguardante i legati e perciò il passo viene utilizzato in

modo più ampio.

Ulpiano dice che nel momento in ci sia stato un legato sottoposto alla condizione “se ti sposi”, la

condizione si realizza nel momento in cui la donna entra nella casa maritale mentre non serve la

consumazione di un rapporto e perciò il marito può anche essere assente. In questo caso il

matrimonio esiste in quanto è il consenso a costituirlo: “nuptia non concubitus sed consensus

facit”. Questa definizione è il risultato di una riflessione più ampia che Ulpiano fa riguardo la materia

dei legati. Il legato è una disposizione ereditaria a titolo particolare fatto in favore di chi normalmente

non è erede del soggetto che ne è autore e che si vede quindi attribuire un bene del suo asse

ereditario. Il legato si acquista al momento di apertura della successione ed in questo caso il legato

è sottoposto anche ad una condizione sospensiva i cui effetti sono rinviati al momento in cui si

realizza la condizione stessa. Ulpiano crea una condizione sospensiva, uno stato di pendenza

all'avverarsi degli effetti del legato in quanto la condizione è futura ed incerta.

Il giurista ,per quanto riguarda i legati,opta per la soluzione di Ulpiano e stabilisce che presupposto

per considerare esistente il matrimonio è il consenso e bastava quindi l'ingresso della donna nella 69

casa maritale senza che vi fosse il bisogno del concubitus ,ossia della consumazione di un rapporto.

L'elemento del consenso acquista un valore strumentale in quanto l'esigenza che si vuole garantire

è quella del rispetto della volontà del testatore che non può farla valere nuovamente in quanto il

testamento è l'ultimo atto attraverso il quale il cittadino romano detta le disposizioni per ciò che

riguarderà il tempo successivo alla sua morte. Attraverso l'attuazione della volontà del testatore lo si

rende in grado di continuare a vivere anche dopo la sua morte e perciò si vuole dare immediata

efficacia ai legati dando valore costitutivo al matrimonio con il semplice ingresso della moglie nella

casa maritale ossia attraverso il consensus. La soluzione di Ulpiano di dare efficacia al matrimonio

attraverso il consensus,è quindi espressione di una riflessione basata sull'esigenza di garantire

efficacia all'atto mortis causa del testatore.

Secondo documento:

Questo brano ha la stessa inscriptio del secondo frammento della stessa pagina ed è quindi il testo

iniziale di cui vi è invece riportata solo la parte finale in tale secondo frammento.

D.24,1,32,13(Ulp.33 ad sab);riguarda le donazioni tra coniugi:

“se la moglie e il marito hanno abitato a lungo separatamente (separazione di fatto) ma hanno

conservato reciprocamente la considerazione (dignità) matrimoniale (chiamarla in un certo

modo,consentire alla donna di sedersi nei luoghi destinati alla moglie e di indossare la veste tipica

della donna sposata)( cio che sappiamo essere accaduto anche tra gli ex consoli) ritengo che le

donazione non abbiano valore (ritengo che siano nulle) poichè il matrimonio ha durato (non si è

sciolto).

Questo sta a significare che non è l'unione sessuale a fare il matrimonio,ma l'affectio maritalis e

cioè la volontà costante e permanente di vivere in una unione monogamica come vir e uxor. Nella

tradizione romana il divieto di donazioni tra coniugi compare in età augustea e la sua origine è

sconosciuta, si sa soltanto che si tratta di un divieto a pena di nullità dell'atto attributivo. In epoca

arcaica invece le donazioni tra coniugi non erano affatto vietate e venivano addirittura privilegiate, nel

senso che erano possibili anche laddove altre donazioni tra non coniugi erano vietate. Abbiamo

notizia di una legge in materia di donazioni del 202 a.C che ne stabiliva un divieto generale

oltrepassato un certo valore di denaro.Tale legge prevedeva però delle eccezioni riguardanti alcune

categorie di soggetti per le quali non valeva tale limite, e i coniugi rientravano tra le eccezioni

stabilite. A distanza di due secoli e quindi in età augustea vi è un radicale cambiamento in quanto

abbiamo conferma certa che le donazioni sono vietate a pena di nullità. Perché le donazioni vengono

vietate ad un certo punto della tradizione giuridica romana?deve essere successo qualcosa di

sicuramente forte perché ha improntato anche le epoche successive incidendo in modo significativo

nella regolamentazione che gli ordinamenti futuri hanno attuato nel regime matrimoniale. Tale

impronta giuridica è arrivata perfino ai nostri giorni nel codice del '42 e di fatto solo nel '73, con la

legge sul divorzio, tale divieto è stato abolito.

Ma quale è la logica che sta dietro questo divieto?

Perché si vietano le donazioni tra coniugi?

I giuristi romani non sanno perché le donazioni sono vietate e si interrogano sul fondamento della

ragione di tale divieto. Ci sono varie risposte incerte e contrastanti a questo interrogativo e l'unica

sicurezza è quella dell'esistenza del divieto che il giurista deve far rispettare controllando che i privati

non aggirino il divieto legislativo. Il comportamento tipico alle quale le fonti fanni riferimento e che

potevano far eludere il regolamento giuridico era quello di chi faceva passare per matrimonio risolto

quello che in realtà era ancora voluto ossia una sorta di divorzio simulato che poteva essere

effettuato attraverso una interruzione di convivenza che potesse far ritenere cessata la volontà

matrimoniale. Ulpiano si trova di fronte una situazione di questo tipo nella quale due coniugi che

hanno vissuto a lungo separatamente e che quindi hanno dato luogo ad un atto attributivo reciproco

affermando di non essere più marito e moglie. Abbiamo detto prima che compito del giurista è quello

di evitare che si verifichino atti elusivi del divieto legislativo che rappresentino una frode al diritto e

perciò Ulpiano comincia a chiedersi se “l'essere stati separati” rappresenta davvero una scioglimento

del matrimonio. Ulpiano dice che tali episodi di separazione avvenivano spesso e fa un riferimento

agli ex consoli che una volta finita la loro carica di console venivano nominati per almeno 1 anno

governatori provinciali e rappresentavano nella provincia dove erano mandati il governo centrale.

Quando venivano mandati in provincia, la prassi resa cogente dal potere politico era quella secondo

cui gli ex consoli non si potevano portare le mogli con loro perché, essendo i rappresentanti di Roma

nella provincia, la loro attività doveva essere indenne da qualsiasi favoritismo e di eccessiva

familiarità con le persone locali in quanto era necessario che il governatore mantenesse

un'atteggiamento di imparzialità rispetto ai provinciali che va a governare. Per le famiglie dell'alta

borghesia e della aristocrazia il ruolo della moglie era quello di gestire le pubbliche relazioni e di

organizzare la vita sociale della famiglia e avrebbe quindi comportato la costituzione di rapporti inter-

familiari con la popolazione locale ,e questo era esattamente ciò che il governo di Roma voleva

evitare in quanto avrebbe messo a rischio l'imparzialità del governatore.

Ulpiano si richiama a questo esempio per far notare che la separazione per un periodo di tempo non

era sufficiente per far emergere una volontà divorzista e arriva alla conclusione che non è l'unione

sessuale a fare il matrimonio ma è la volontà di stare assieme,è l'affectio maritalis. L'elemento della

volontà è un criterio argomentativo che non è finalizzato all'esigenza di dare un valore al matrimonio

ma a quella di dire che non basta l'unione fisica per far esistere il matrimonio ma è invece

necessario l'elemento del consensus e dell'affectio maritalis. Il principio del valore del consensus

come elemento strutturale del matrimonio risulta essere in entrambi i contesti il frutto di una

riflessione particolare condotta in relazione a fattispecie specifiche,nel primo caso della validità di un

legato sottoposto a condizione e nella seconda della nullità delle donazioni tra coniugi,in rapporto

alle quale al giurista serve di dichiarare che il matrimonio c'è nel primo caso per assecondare la

volontà testatoria e nel secondo per evitare una frode alla legge. In entrambi i casi il principio del

valore del consensus è criterio argomentativo strumentale a risolvere specifiche problematiche di

diritto ereditario o in materia di donazioni in quanto l'elemento del consensus basta a fondare

l'elemento del matrimonio e non è necessaria la coabitazione. Il consensus è quindi strumentale

perché in quei contesti sopra menzionati si vogliono fare emergere altri valori,ossia la voluntas

testatoria in un caso e la rilevanza della regola di diritto nell'altro. 71

Punti essenziali dell’argomento “Rapporto tra matrimonio e maritalis adfectio”: nel tempo la dottrina

ha assunto due concezioni diverse riguardo alla struttura del matrimonio romano. Una dottrina che si

colloca a cavallo tra la fine del 1800 fino alla prima metà del 1900 valuta la struttura del matrimonio

romano come una struttura bipartita: accanto all’elemento psicologico della volontà esiste

necessariamente anche l’elemento materiale della convivenza tra i coniugi. Una dottrina che prende

campo soprattutto dagli anni ’40 del secolo scorso dà rilevanza esclusiva all’elemento psicologico

della volontà, dell’adfectio, ritenendo invece la convivenza come semplice elemento probatorio.

Questa diversa interpretazione dottrinaria fa appello come fondamento ai due testi esaminati che

hanno dunque un valore di manifesto di tale concezione. Detto valore manifesto è stato però

ridimensionato una volta che i due brani sono stati ricollocati all’interno del loro contesto, verificando

come quelle che sembrano affermazioni di principio se estrapolate in forma secca e assiomatica,

appaiono piuttosto nel loro contesto originario come dei criteri argomentativi, funzionali alla

discussione di tipiche controversie, specifiche problematiche. A tale operazione se n’è affiancata

un’altra nella riduzione dell’impatto emotivo che tali affermazioni hanno: da altre due testimonianze

appare una nozione di matrimonio concentrata sulla comunione vitae, sull’aspetto della convivenza.

Quindi una concezione di matrimonio molto più tangibile e concreta che non quella che fa appello al

semplice elemento spirituale del consenso.

Alla luce di tale ricostruzione però, non si è in grado di dire nulla: ogni risposta e ogni soluzione si

scontra all’opposto con un’affermazione contraria o con la mancanza di argomenti univoci a proprio

sostegno. Si rimane con la sensazione di dubbio sull’utilità della convivenza ai fini della struttura del

matrimonio.

Attraverso il metodo empirico si può però valutare quale risposta in concreto l’esperienza dia, e nel

campo del diritto romano non si traduce altro che nella lettura diretta delle fonti. Si tratterà quindi di

verificare in concreto le risposte dei giuristi romani alle controverse situazioni in cui la convivenza

risultava assente.

MATRIMONIO E CONVIVENZA

FOTOCOPIA n°8: i cinque testi prendono in considerazione momenti distinti del matrimonio.

Interrogarsi sul valore della convivenza significa porre la domanda in due diverse prospettive

secondo due logiche distinte.

La prima è quella che tiene conto del valore della convivenza nel momento iniziale del costituirsi del

rapporto. Tra i miti che normalmente accompagnavano anche in termini religiosi la costituzione del

matrimonio vi era quello della dedectuio in domo mariti, l’ingresso della donna nella casa dello

sposo: la donna veniva sollevata in braccio per evitare preventivamente che inciampasse sulla

soglia. Tale avvenimento era infatti considerato un cattivo presagio per il proseguimento del

matrimonio.

Era elemento necessario la convivenza (coesistenza di entrambi i coniugi) ai fini del momento

iniziale di costituzione del matrimonio?

La seconda guarda al valore della convivenza “nel lungo periodo”, ossia durante l’esistenza del

rapporto, come quotidiano svolgersi della consuetudo vitae.

Durante la fase della esistenza del matrimonio, la convivenza è elemento strutturale del rapporto?

Altrimenti detto:

< È possibile un matrimonio fra assenti? È la prospettiva tecnica in cui si pone la questione relativa al

carattere o meno strutturale della convivenza ai fini del costituirsi dell’unione.

< Un’interruzione di convivenza ha una portata risolutiva del vincolo familiare? L’assenza di un

coniuge ha un impatto sul rapporto coniugale?

I primi due passi si riferiscono alla questione relativa alla convivenza iniziale; gli altri tre a quella della

convivenza continuativa.

D. 23, 2, 5 (Pomp, 4 ad Sab.): è un frammento tratto da un’opera del giurista Pomponio che

commenta la produzione del giurista Sabino. “È pacifico che una donna possa andare in sposa ad

un uomo assente per mezzo di documenti scritti o per mezzo di un nuncius (semplice soggetto che

comunica) di lui, se è stata effettuata la deductio in domus (se lei è stata condotta nella casa di lui)”.

< concetto di “nuncius” (e sua differenza con il “rappresentante” o “negotiorum gestor”): il nuncius

come mero portavoce non è altro che un equivalente di uno strumento di comunicazione di volontà

altrui, interviene esprimendo la volontà del soggetto di cui riporta le parole. Il negotiorum gestor nella

conclusione del negozio esprime una propria volontà, che con i meccanismi della rappresentanza

diretta o indiretta comporta effetti nella sfera giuridica altrui. Il nuncius non è mai parte nel negozio.

La donna può andare in sposa all’uomo che non sia presente alla cerimonia nunziale allorquando la

sua volontà sia stata resa manifesta attraverso un nuncius o dei documenti scritti, purchè sia sta

effettuata la decuctio in domo mariti.

“Viceversa è pacifico che non possa essere sposata dal marito mediante una sua lettera o un suo

portavoce colei che è assente: e infatti è necessario che la deductio avvenga non nella casa della

moglie ma nella casa del marito, essendo (la casa del marito) il domicilio del matrimonio”.

Paul. Sent. 2, 19, 8: si tratta delle Sentenze di Paolo, una raccolta postclassica prodotta in ambito

delle scuole giuridiche occidentali fra IV e V secolo da un anonimo compilatore che colleziona passi

del giurista Paolo in 5 libri divisi in argomenti. “Il marito assente può prendere moglie: la donna

assente non può andare in sposa”.

Il matrimonio fra assenti è possibile in mancanza del marito ma non in mancanza della moglie. Il

passo di Pomponio si sforza di sottolineare una imparità di trattamento che è perfetta. Il frammento

prende in considerazione le stesse condizioni di fatto: “litteras” e “nuncius”. In ragione delle stesse

modalità dà due risposte diverse: quelle modalità consentono l’assenza del marito ma non

consentono l’assenza della donna. Il marito può prendere moglie per mezzo del nuncius o delle

lettere; la moglie no.

Il matrimonio in assenza del marito è valido laddove la volontà maritale dell’uomo sia stata resa

manifesta da documenti scritti o da un nuncius. Ma nelle stesse situazioni concrete il matrimonio fra

assenti non è possibile laddove manchi la donna.

La prima conclusione che emerge da questa lettura, in termini generali, anche di valutazione del

rapporto fra i sessi, è sicuramente una valutazione discriminatoria. Emerge un atteggiamento

discriminatorio, nel senso che non vi è una prospettiva di eguaglianza per i due coniugi. È un

carattere discriminatorio che abbraccia l’istituto del matrimonio in quanto tale, perché questa

valutazione prescinde da ogni riferimento alla manus. Tale valutazione guarda all’istituto del

matrimonio in quanto tale, seccamente considerato, senza alcuna attenzione per il profilo della

manus che pone la donna nella condizione di figlia in potestà nei confronti del marito. Ciò che vale

per l’uomo non vale per la donna. 73

Art. 29 Cost.: definisce la famiglia come “società naturale fondata sul matrimonio”. Il testo prosegue

dicendo “il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi”. Sull’inserimento di

questa seconda affermazione, l’Assemblea Costituente si divise sull’opportunità di introdurre nella

carta costituzionale un richiamo all’eguaglianza dei coniugi. Questa dialettica aveva un carattere

assolutamente trasversale: prescindeva da ogni scelta di tipo ideologico, da posizioni politiche, da

atteggiamenti progressisti ovvero conservatori. L’esigenza di non sottolineare tale eguaglianza non

era la rivendicazione di una parte esclusiva dei costituenti appartenenti ad un certo settore, che

potesse richiamarsi a posizioni culturali o ideologici. Era una opinione trasversale ed emerge dai

lavori costituzionali che un giurista come Piero Calamandrei argomenta con assoluta convinzione la

necessità di non intonare il matrimonio nella carta costituzionale al principio dell’eguaglianza

giuridica e morale dei coniugi. Calamandrei argomenta in base al criterio ordinamentale, che la

famiglia è un ordinamento giuridico, e come tale, per garantirne il corretto funzionamento, la sua

direzione non può che essere affidata ad un unico capo. Di conseguenza il criterio dell’uguaglianza si

sarebbe convertito in un meccanismo di contitolarità che non sarebbe stato in grado di garantire il

regolare funzionamento dell’istituto familiare. Ed ecco questo ruolo di superiorità dell’un coniuge, del

marito rispetto alla donna, in una logica che è quella del corretto funzionamento della struttura

ordinamentale della famiglia. Tuttavia in ragione di questo criterio dell’efficacia funzionale, si doveva

non inserire nella carta costituzionale una clausola che viceversa garantisse l’eguaglianza morale e

giuridica dei coniugi.

Alla fine l’Assemblea approvò il testo, aggiungendo però la clausola di chiusura “salvi i limiti imposti

dalla legge” che salvava tutte le norme del Codice Civile che prevedevano una preminenza del

coniuge maschile su quello femminile. Il bilanciamento delle posizioni all’interno dell’Assemblea

Costituente fu realizzato attraverso l’inserimento di tale clausola.

La direttiva contenuta nella carta costituzionale è diventata effettivamente operativa con la riforma

del diritto di famiglia del 1975, che ha posto in capo ad entrambi i coniugi la patria potestas e ha

istituito la comunione dei beni.

La logica di una disparità di trattamento nel rapporto matrimoniale è sicuramente presente nel mondo

antico, ma non è distante da noi più di quanto noi pensiamo.

Nel momento in cui dobbiamo dare una risposta alla domanda: “la convivenza è necessaria ai fini del

matrimonio, sì o no?”, la risposta da dare è: “dipende”.

È necessaria purché ci sia lei, non è necessaria se manca lui. La risposta non è univoca: la

convivenza può essere necessaria oppure no. Si tratta di verificare qual è il soggetto assente.

Il matrimonio fra assenti è possibile? Dipende. Se manca lui sì, se manca la donna no.

La risposta è diversa a seconda del soggetto di cui si verifichi l’assenza. I giuristi sono concordi nel

rilevare che l’assenza dell’uomo è assolutamente irrilevante, ma non quella della donna, perché non

vi sarebbe la possibilità della deductio in domo mariti.

La seconda prospettiva in cui si valuta il tema relativo al valore della convivenza ai fini dell’esistenza

del matrimonio, riguarda la convivenza in quanto perdurante consuetudo vitae, ossia il rischio se

l’interruzione di convivenza possa interrompere il matrimonio.

La questione è valutata da tre testimonianze calibrate su tre istituti diversi, ma che danno una

risposta concorde.

D. 7, 8, 4, 1 (Ulp. 17 ad Sab.): è tratto dal commento che Ulpiano fa all’opera di Sabino. La frase

principale del frammento dice: “Quinto Mucio per primo ammise…”. Questo frammento richiama una

decisione di Quinto Mucio Scevola, il quale è pontefice massimo nel 90 a. C., quindi è giurista che

lavora a cavallo fra il II e il I secolo a. C., nel pieno dell’età repubblicana. La sua decisione è stata

riportata per la prima volta da Sabino (I secolo d. C.), commentato successivamente da Ulpiano (III

secolo d. C.), la cui opera è stata ricompresa nel Digesto. Tale decisione riesce a convalidarsi

nell’arco di quattro secoli e non viene mai smentita.

Il problema che Mucio ha risolto è questo: “Se ad una donna, è stato lasciato l’uso (un diritto di uso),

Quinto Mucio per primo ha riconosciuto che lei possa abitare anche con il marito, affinché non debba

venir meno nei suo confronti il matrimonio, nel momento in cui vuole utilizzare la casa…”.

La questione tecnica sottoposta alla decisione che per primo Quinto Mucio prende è relativa al caso

in cui ad una donna sia stato lasciato un diritto di uso, diritto reale su cosa altrui (ius in re aliena). In

questo caso si tratta del diritto ad usare un appartamento. La vicenda pone un problema perché la

caratteristica tecnica del diritto di uso (e del diritto di usufrutto) è che si tratta di un diritto

personalissimo: non può essere esteso nella sua titolarità a qualcun altro che non sia il diretto

destinatario del diritto stesso. Se tale diritto è stato lasciato alla donna, di questo diritto può avvalersi

soltanto lei. La personalità di questo diritto le imporrebbe di usare la casa in questione da sola. E il

passo dice che lei effettivamente vorrebbe anche utilizzarla. Il problema è che la donna ha anche un

marito. Se lei va ad abitare in quella casa ci deve andare da sola.

Quinto Mucio è coinvolto nella questione perché la soluzione prospettata può creare qualche

problema: il matrimonio viene meno, sembra che debba venir meno. I valori che ha di fronte a sé

Quinto Mucio sono molteplici. Innanzitutto siamo in presenza di un caso in cui la donna ha titolo ad

abitare una casa che non è quella coniugale, perché non è quella del marito. Laddove lei decidesse

di abitarvi il matrimonio verrebbe meno, perché è uscita dalla casa del marito e vi è andata d abitare

da sola.

Quinto Mucio per primo consente che il diritto di uso si estenda anche al marito affinché il matrimonio

non venga meno per lei che vuole avvalersi del diritto di uso e che si trova nell’alternativa fra

decidere se utilizzare l’appartamento che le è stato lasciato e abitarvi da sola perché diritto

personalissimo, o non utilizzarlo per restare nella convivenza e continuare il matrimonio.

< Dal passo emerge che evidentemente, il fatto che la donna stabilmente si trasferisca in una domus

che non è quella del marito, fa sì che il matrimonio venga meno. Quinto Mucio interviene con una

soluzione che opera su tre piani valoriali diversi bilanciandoli:

la stabilità del matrimonio: l’allontanamento della donna porterebbe la dissoluzione del rapporto

matrimoniale;

il rispetto della volontà del testatore (valore cardine dell’ordinamento romano) che ha detto che

quella casa deve utilizzarla lei: disconoscere la volontà di quel soggetto significherebbe impedirgli di

riprodurla non essendo quella manifestazione rinnovabile;

il diritto d’uso (come quello d’usufrutto) è un diritto personalissimo: solo il titolare può avvantaggiarsi,

non è trasmissibile, non è estensibile ad altri soggetti.

Di questi tre Quinto Mucio ne sacrifica uno, il terzo: si salvaguarda il matrimonio, si salvaguarda la

volontà del testatore, ma si rinuncia al carattere personalissimo del diritto d’uso che proprio perché la

75

logica è quella di dare risalto agli due, è esteso anche al marito, consentendo di trasferire la

coabitazione nella casa lasciata in uso alla moglie.

< La presenza della donna nella casa del marito è l’elemento in difetto del quale il matrimonio viene

meno.

D. 25, 2, 15 pr. (Ulp. 34 ad ed.): “Non interessa affatto, se hanno abitato insieme o

separatamente…”.

Stando a questa affermazione parrebbe che la convivenza sia completamente irrilevante ai fini della

sussistenza del matrimonio, e che l’attenzione riservata alla presenza femminile si altrettanto

indifferente. Ma il seguito del passo non dice questo.

< “actio rerum amotarum” (azione per le cose sottratte): è un’applicazione dell’azione per il furto. Ha

le stesse caratteristiche dal punto di vista formale, con la differenza che si caratterizza però per le

sottrazioni che avvengono fra due soggetti determinati. Nella terminologia moderna si tratta di “reato

proprio”, cioè che si configura soltanto quando i soggetti rivestono una determinata qualifica

personale. Tale azione riguarda i furti che l’un coniuge abbia compiuto a danno dell’altro (dalla

moglie al marito o viceversa). Sul piano del regime non si discosta dalle caratteristiche dell’azione

per il furto, tranne che per un aspetto. Ed è questo aspetto che ha fatto sì che tra coniugi non si

possa parlare mai di azione per il furto ma di azione per le cose sottratte. L’aspetto che le differenzia

è dato dal fatto che l’azione per il furto, oltre alla pena patrimoniale che comporta, provoca la

condanna all’infamia (come pena accessoria). Nel momento in cui si è configurata l’estensione

anche ai coniugi dell’azione per furto, la soluzione che l’ordinamento ha proposto attraverso l’editto

del pretore è stata quella di configurare una azione particolare ed esclusiva. L’actio rerum amotarum

è identica all’azione per il furto tranne che per la pena accessoria dell’infamia, al fine di mantenere

indenni i rapporti fra i coniugi.

È evidente che a questa azione si arriva sempre in concomitanza con il divorzio, ma il fatto che i

soggetti coinvolti siano stati coniugi, è circostanza sufficiente perché l’ordinamento ritenga che quei

soggetti non possano reciprocamente macchiarsi di infamia per il rapporto che li ha legati.

Tutte le volte che si fa riferimento all’actio rerum amotarum siamo in presenza di due coniugi,

altrimenti saremmo in presenza dell’actio furti. Il rapporto preso in considerazione è un rapporto che

è ancora di tipo coniugale.

“Non importa se hanno vissuto insieme o separatamente, poiché l’azione per le cose sottratte spetta

anche contro colei, che ha effettuato sottrazioni, da quella casa nella quale non ha abitato insieme

con il marito”.

Il passo inizia con un’apparente indifferenza alla convivenza fra moglie e marito. La fattispecie viene

poi strutturata con caratteristiche che non danno affatto l’idea dell’indifferenza. L’attenzione con cui il

caso è ricostruito mostra che l’indifferenza da parte del giurista non c’è. Ulpiano dice che “spetta

comunque l’azione per le cose sottratte”: siamo in presenza di un rapporto matrimoniale, nel senso

che il matrimonio ancora esiste.

Qualcuno ha effettuato una sottrazione. Nel caso di specie l’azione spetta “anche” contro di lei, lei

che ha effettuato sottrazioni nella casa in cui non abita con il marito.

In questa vicenda evidentemente la donna è nella casa del marito, nella casa coniugale, dalla quale

lui si è allontanato. Siamo in presenza di un difetto di convivenza, ma ciò non rileva ai fini dell’actio

rerum amotarum, quindi ai fini del matrimonio: l’actio rerum amotarum è esercitata quando ancora vi

è costanza di matrimonio. Ma nel prosieguo del passo emerge che il fatto che il matrimonio ci sia

ancora, perché c’è l’actio rerum amotarum, si lega ad una situazione di fatto in cui quello che se ne è

andato è lui. E lei ha compiuto sottrazioni in quella casa in cui lei vive, ma dalla quale lui si è

allontanato.

Il matrimonio sussiste ancora perché lei è in quella casa, il fatto che non ci sia convivenza è

irrilevante, ma è altrettanto vero che questo difetto di convivenza è legato al soggetto maschile. Il che

non toglie che le sottrazioni che lei ha eseguito, siano ritenute in costanza di matrimonio, al danno

del coniuge.

Al di sotto di un inizio che fa trasparire un’irrilevanza della coabitazione, il consulto della fattispecie

lascia emergere che questa irrilevanza è tale perché quello che se n’è andato è lui. Il matrimonio

esiste perché lei rimane nella casa. La presenza della donna garantisce la persistenza del

matrimonio, anche nel caso in cui l’allontanamento maschile ha determinato un “separatim habitare”.

Il separatim habitare non incide sulla persistenza del matrimonio.

Fotocopia n. 8(matrimonio e convivenza),ultimo frammento D.49,15,12,4(Tryphonino,4 libro delle

Disputationes):”ma la moglie del prigioniero,anche se lo ha voluto con tutta se stessa e sia rimasta

nella casa di lui, tuttavia non è in matrimonio.”Questo è un frammento di Tryphonino,che ha scritto 4

libri Disputationes,tratto dal quarto libro.

Indicazioni di carattere generale: I giuristi romani non dicono mai niente di più di quello che serve;

La chiave argomentativa viene costruita per quanto serve e per tutto ciò che serve,ma non per

qualcosa in più. Il giurista dice solo ciò che ha una rilevanza essenziale ai fini della soluzione che egli

propone anche per non dare eccessive armi a chi potrebbe,su ciò che dice,lavorare contro le sue

affermazioni. Le indicazioni che emergono in un passo giurisprudenziale non sono superflue ma

sono sempre funzionali alla soluzione che il giurista intende proporre.

Bisogna ora capire cosa rappresenti per un cittadino romano la cattura in prigionia,evenienza

tutt’altro che rara considerando l’incidenza delle guerre nella esperienza di Roma.

La vita dei romani è scandita secondo una duplice dimensione in quanto ogni cittadino sa di essere

contemporaneamente anche un soldato,il suo ruolo è quello del Cives Miles (sei cittadino ma anche

soldato).

La prigionia di guerra rappresenta per l’uomo libero e cittadino romano la prima e la più grave delle

Capitis Diminutiones possibili, in quanto è una Capiti De Minutio( perdita di status)Maxima.

Questa Capiti provoca la perdita dello status di libertà in quanto si diventa schiavi del nemico.

Se il destino del nemico catturato è quello di diventare schiavo è evidente che ,essendo la prigionia

istituto di Ius Gentium, la stessa regola vale anche per il cittadino romano che è catturato dalla

popolazione avversa.

Il romano catturato perde la capacità giuridica e quindi non è più soggetto di diritto(c’è una morte

civile);però vi è un aspetto che rappresenta per il cittadino romano caduto in prigionia un momento di

privilegio,vale a dire il Post Liminium. 77

Il Post Liminium(da post limen cioè oltre il confine) permette al prigioniero di recuperare la propria

condizione giuridica,di recuperare tutto ciò che aveva prima della caduta in prigionia, di recuperare

totalmente il suo statuto soggettivo in termini personali e patrimoniali.

Vi è quindi una possibilità di recupero legata al rientro nel territorio di Roma grazie a scambi fra

prigionieri,alla fuga ecc.;se il prigioniero rientrava in un territorio controllato da Roma faceva scattare

il Post Liminum automaticamente.

Sono solo 2 le situazioni che non si ricreano automaticamente con il Post Liminium, caratterizzate

dal fatto di essere entrambe Res Facti( situazioni di fatto):1) IL POSESSO, 2) IL MATRIMONIO.

Il matrimonio non si ricostituisce automaticamente perche occorrono quelle considerazioni sul

carattere del matrimonio romano come Res Facti,come situazione che si sostanza nella convivenza,

nella Affectio,che prescinde da solennità iniziali di tipo costitutivo,e che quindi come il possesso ha

necessità di una concreta e quotidiana attivazione.

Se il prigioniero vuole riprendere a vivere con la sua ex moglie dovrà dar vita ad una nuova unione

coniugale,non ci sarà il recupero del precedente rapporto.

Triphonino descrive la situazione, riportata nel frammento, senza preoccuparsi della prospettiva del

rientro, ma si preoccupa della Uxor di un Captivus ,quindi di un soggetto che è attualmente

prigioniero;in questa condizione il matrimonio non c’è perché la Captiva lo ha estinto e in più

aggiunge delle circostanze che sono peculiari nella fattispecie che lui sta proponendo.

Queste circostanze potrebbero rappresentare una prospettiva per una risposta diversa che cmq non

vi è. Triphonino propone circostanze che in altri contesti avrebbero consentito di affermare che il

matrimonio esiste e viceversa in questo caso anche queste circostanze non sono in grado di

legittimare la risposta idonea all’esistenza del matrimonio.

Il matrimonio del prigioniero non c’è nonostante vi sia un qualcosa che in altri contesti,che non sono

legati alla prigionia,può consentire la sopravvivenza del vincolo, ma quando c’è di mezzo al prigionia

anche questi elementi non bastano perché si possa dire che il matrimonio esiste.

Gli elementi ,nonostante i quali la prigionia cmq estingue il matrimonio,sono1) il Maxime

Velit(l’elemento volitivo) e 2) il fatto che lei è rimasta nella casa di lui;questi due elementi

rappresentano le circostanze che potrebbero spingere a mantenere il matrimonio ma ciò non basta

quando il marito è prigioniero.

Da questo passo emerge che se lei non fosse stata moglie del Captivus evidentemente queste due

indicazioni avrebbero rappresentato la persistenza del matrimonio. In tutte le altre situazioni di

assenza maschile, diverse dalla prigionia, noi abbiamo che le due circostanze che Triphonino mette

in luce sono circostanze che garantiscono la sopravvivenza del matrimonio.

I giuristi romani quindi si preoccupano sia del momento iniziale del matrimonio sia degli aspetti di

lungo periodo,si preoccupano di valutare se c’è un matrimonio fra assenti,si preoccupano di valutare

che cosa possa provocare una assenza durante l’esistenza del matrimonio, ma a queste alternative

ne aggiungono un ‘altra cioè si preoccupano di verificare se l’assenza sia maschile o femminile e

dando una risposta diversa in un caso e nell’altro.

L’articolazione è più ampia perché non vede soltanto le due distinte ipotesi momento iniziale e

persistenza del matrimonio ma vede anche un’articolazione tra assenza femminile e assenza

maschile per cui la risposta alla domanda se è possibile un matrimonio fra assenti è dipende; è

possibile se manca lui perché l’uomo può dare il suo consenso mediante messaggero o documento

scritto, mentre se manca lei il matrimonio fra assenti non è consentito. Non si può quindi dare una

risposta si/no alla domanda, perchè questa risposta secca non è esatta in quanto c’è una attenzione

per la presenza femminile.

I giuristi romani richiedono la presenza femminile per dar vita al matrimonio e non consentono a lei

una manifestazione di volontà mediante un documento scritto o il messaggero.

Quindi il matrimonio fra assenti è possibile ma solo se la presenza femminile è garantita; l’assenza

di un coniuge non incide sull’esistenza del matrimonio a patto che sia assenza maschile.

Vi è sicuramente un‘attenzione da parte dell’ordinamento romano per il profilo della convivenza,

un’attenzione però che guarda soltanto alla presenza femminile nella Domus coniugale,legando la

sopravvivenza del matrimonio alla presenza femminile nella casa maritale.

DIVORZIO

Nota generale: L’editto è il documento che ogni anno,entro 10 giorni dall’entrata in carica, il Pretore

deve affiggere nel foro e nel quale elenca tutti i provvedimenti giurisdizionali che adotterà durante il

suo anno di carica. L’editto quindi è una specie di programma di governo; quando non vi è nessuna

specificazione nell’editto , vuol dire che si sta facendo riferimento a quello del Pretore.

Il Pretore però non è il solo magistrato, all’interno del sistema costituzionale romano, munito di un

potere giurisdizionale ma ve ne sono altri, in particolare il Governatore delle province che nel

territorio di sua competenza è magistrato giusdicente( cioè che amministra la giustizia);le province

sono i territori al di fuori della penisola che sono oggetto di conquista da parte di Roma.Il

Governatore provinciale ha in provincia il potere che il pretore ha in Roma, anche lui emana a inizio

mandato il suo editto.

Anche gli editti provinciali, come quelli del Pretore, vengono consolidati in un testo unitario che poi

diventa oggetto di commento da parte della giurisprudenza.

Fotocopia n. 9(divorzio) primo frammento D.24,2,2 pr.(Gaio, 11 ad editto provinciale)brano di Gaio

ripreso dall’ Ad Edictum Provinciale; questo passo si sofferma in una ricostruzione etimologica

relativa al vocabolo Divortium:”Il divorzio è detto così o in base alla diversità delle opinioni (intese

come volontà) o perché coloro che sciolgono il matrimonio vanno per strade diverse”.

La stessa preoccupazione etimologica ritorna nel passo successivo

Fotocopia n.9(divorzio) secondo frammento D. 50, 16 ,191 ( Paulo 35 ad editto).Frammento di Paulo

che complica le cose in quanto accanto al termine Divortium fa comparire un secondo termine che è

Repudium:”(Nel considerare la differenza) tra divorzio e ripudio ciò che interessa è il fatto che anche

un futuro matrimonio può essere ripudiato, mentre non correttamente si può dire di una fidanzata che

è divorziata, perché il divorzio è detto tale dal fatto che coloro che si separano vanno per strade

diverse”.

Nell’esperienza del linguaggio giuridico romano vi sono due termini con i quali si indica la risoluzione

del matrimonio; l’attività di scioglimento del matrimonio volontaria può essere indicata con divorzio e

repudio. Paulo li ha di fronte e cerca di chiarirne la differenza puntando su una differenza di regime 79

piuttosto che sul piano etimologico cioè nel caso in cui vi sia stato un fidanzamento(Sponsalia)lo

scioglimento del vincolo legato al fidanzamento si chiama repudium.

Paulo non si preoccupa di dare una risposta etimologica al significato di repudium, non ne da una

lettura in termini etimologici ma si limita a sottolinearne la diversa applicazione; con repudium Paulo

indica anche lo scioglimento del Futurum Matrimonium cioè repudium si può utilizzare per indicare

sia lo scioglimento di un matrimonio esistente sia lo scioglimento di un fidanzamento mentre con il

termine divorzio si può indicare solo lo scioglimento del matrimonio esistente , non del fidanzamento.

Per Paulo il termine divorzio non può essere applicato tecnicamente a colei che è soltanto

promessa perché il divorzio sta a significare che si prendono strade diverse mentre prima la strada

era unica, ma nel caso del fidanzamento la strada non è ancora unica(è un rapporto futuro);ecco

perché con le fidanzate si usa il repudium.

Per quanto riguarda il rapporto fra divorzio e repudio in epoca classica(l’epoca di Gaio e Paulo)

entrambi i termini vengono utilizzati per indicare lo scioglimento del matrimonio in modo

assolutamente equivalente;le fonti di epoca arcaica invece danno un diverso significato all’uno e

all’altro termine in quanto la parola repudium è ritenuta discendere da una fusione in cui il prefisso re

si accompagna alla parola pes ,che in latino vuol dire piede, e quindi repes significa respingere con

il piede, cacciar via. Quindi in repudium possiamo individuare l’atto unilaterale dell’uomo che

respinge la moglie, mentre in divortium vedere l’attività risolutiva del vincolo che può essere svolta

anche dalla donna o consensualmente.

Nota generale:il terzo brano riguarda la pagina 8 del primo libro del Fira. Il Fira è diviso in 3 libri e

questa sigla sta a significare Fontes Iuris Romani AnteIustiniani ( Fonte del diritto romano

pregiustinianeo);sono tre volumi che raccolgono al loro interno documento di diversa natura tutti

provenienti dall’epoca pregiustinianea. Il libro primo è una raccolta di leges che vanno dall’età

repubblicana fino ad età più avanzata; all’inizio del primo libro la raccolta delle leges contempla le

leggi rege( atti normativi provenienti secondo la tradizione dai singoli re) e a pag 8 c’è il ricordo di

una legge riferita a Romolo. Quella riportata nella fotocopia è la versione latina di Fira dell’originale di

Plutarco scritto in greco.

Il frammento è tratto dall’opera di Plutarco (che visse molti anni a Roma ma scrivendo sempre in

greco) Le Vite Parallele e precisamente dalla biografia di Romolo;nella sua opera Plutarco riporta

una serie di biografie che sono messe in parallelo ,cioè lui individua un personaggio greco e uno

romano,che in qualche modo può costituire il suo alter ego,e mette a confronto le due biografie.

La biografia di Romolo è messa in parallelo con la biografia di Teseo( i due fondatori).

Nel frammento Plutarco si sofferma sulla legislazione di Romolo,e la prima testimonianza normativa

riguardo al divorzio rimanda proprio a Romolo.

Fotocopia n. 9(divorzio) terzo frammento FIRA, 1 , 8 ( Plutarco, Romolo 22):”(Romolo) emanò anche

alcune leggi tra le quali c’è ne una particolarmente severa, e cioè la legge che non consente alla

moglie di divorziare dal marito ma permette al marito di ripudiare la moglie a causa di aborto(lett.

avvelenamento dei figli) ,consumo di vino(lett. Sottrazione delle chiavi della cella vinaria) o adulterio.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Novadelia di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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