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rapporto di lavoro allorquando siano stati violati i requisiti del distacco ossia l'interesse e la

temporaneità.

3) APPALTO

Nel contratto di appalto l'appaltatore, a differenza dell'agenzia di somministrazione, assume un

obbligo di compiere con l'organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il

compimento di un'opera o di un servizio.

Mentre nel contratto di somministrazione l'obbligazione è un'obbligazione di dare, quindi

l'obbligazione è un'obbligazione di fare, così come è un'obbligazione di fare il contratto d'opera. I

due contratti si distinguono per il fatto che nel contratto d'opera il creditore fa affidamento sulle

attività prevalentemente personale del soggetto che ha concluso il contratto, nel contratto di appalto

fa affidamento invece sull'organizzazione tant'è che se muore l'appaltatore il contratto non viene

automaticamente meno. Questa definizione del contratto di appalto potrebbe di per sé stessa essere

già sufficiente per consentire ai giudici di affrontare i casi in cui l'appaltatore, assunto l'appalto, in

realtà non eserciti nei confronti dei propri lavoratori i poteri che sono necessari per mettere il

lavoratore in condizione di lavorare; nel contratto di lavoro subordinato il creditore, cioè il datore di

lavoro, a un onere o meglio un obbligo: di mettere il lavoratore nelle condizioni di lavorare questo

significa che a un obbligo dell'esercizio del potere direttivo. Se l'appaltatore non far questo, ma in

realtà all'appaltante che svolge questa funzione, se l'appaltatore non ha un'organizzazione di mezzi,

non ha ad esempio gli strumenti di lavoro per svolgere un determinato servizio opera, ma in realtà

questi strumenti e questi mezzi gli all'appaltante, applicando il principio dell'indisponibilità del tipo

subordinato, andando a vedere come si svolge concretamente rapporto, potremmo concludere che il

contratto di lavoro è in mano all' appaltante. Non ci sono i requisiti per un contratto di appalto

genuino ( art. 84 dlgs 276/03 ==> parla della possibilità di certificare il contratto di appalto e la

rubrica si intitola interposizione illecita e appalto genuino).

In altri ordinamenti, che non regolano il contratto di appalto a fini Giuslavoristici, si giunge

comunque alle stesse conclusioni a cui giunge il nostro legislatore attraverso l'articolo 29 del

decreto legislativo 276 del 2003. Questo avviene ad esempio in Germania, c'è un reportage che è

diventato molto famoso in Germania che si chiama salario di fame alla catena di montaggio in con

giornalista è andato lavorare in un'impresa che si occupa del settore automobilistico e ha

sostanzialmente scoperto che i lavoratori che lavoravano alla catena di montaggio di questa società

automobilistica potevano lavorare con tre titoli giuridici diversi: lavoratori subordinati, lavoratori

somministrati, lavoratori che lavoravano attraverso contratti di appalto all'esterno che erano quelli

che guadagnavano meno. Perciò dal reportage emergeva che c'erano tre livelli retributivi per le

stesse mansioni sostanzialmente identiche. Dopo questo reportage, che era posta l'attenzione sui

contratti di appalto in Germania, si è sviluppato un notevole contenzioso e alla fine la

confederazione del lavoro, ragionando proprio nei termini dell'indisponibilità del tipo contrattuale e

prendendo la definizione codicistica del contratto di appalto, ha detto che quei casi in realtà il

rapporto di lavoro dei lavoratori della terza fascia andava imputato all'industria automobilistica

stessa. A questo risultato da noi si perviene attraverso al richiamo dell'articolo 29 decreto legislativo

276 del 2003 perché questo articolo integra la definizione dell'articolo 1655 del codice civile

proprio a questa finalità di discriminare i casi di interposizione illecita dall'interposizione illecita

nella rapporto di lavoro. Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro,

l'organizzazione dei mezzi necessari dell'appaltatore può anche risultare in relazione alle esigenze

dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei

confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per l'assunzione da parte del medesimo

appaltatore del rischio di impresa. Questa specificazione importante perché riguarda soprattutto i

servizi ad alta intensità di lavoro cioè servizi in cui l'appaltatore non ha bisogno di dare al lavoratore

degli strumenti particolarmente sofisticati perché il servizio dipende soprattutto dall'attività

lavorativa.

Dal tipo di oggetto del contratto di appalto si ricava quali sono i requisiti che devono concretamente

sussistere per avere effettivamente un contratto d'appalto perché il modo in cui viene eseguito il

contratto di appalto corrisponde effettivamente alla figura prevista dal codice civile. Se l'appalto è

un appalto di servizio ad alta intensità di lavoro, È necessario di più l'esercizio dei tipici poteri

datoriali.

Il committente è obbligato comunque Sia in solido con l'appaltatore e anche con eventuali

subappaltatori entro limiti di due anni dalla cessazione dell'appalto obbligato in solido cioè rispetto

al trattamento retributivo dei lavoratori. Questo riguarda ovviamente l'ipotesi in cui il contratto di

appalto è effettivo ovvero contratto di appalto. I contratti collettivi possono escludere l'obbligazione

in solido per l'appaltante e sostituirla in solido con altri metodi di controllo per la regolarità

complessiva degli appalti. In nessun caso, nel contratto di appalto, esiste il principio della parità di

trattamento. Anche l'obbligazione in solido con l'appaltante riguarda solamente il trattamento

economico garantito dall'appaltatore per cui, se l'appaltatore applica in un contratto collettivo in un

settore diverso rispetto all'appaltante, l'appaltante risponde in solido in relazione a quel contratto

collettivo e non in relazione al contratto collettivo che lui applica ai suoi lavoratori.

Può darsi il caso che l'appaltatore applichi un contratto collettivo che è diverso da quello

dell'appaltante: ad esempio nell'edilizia che un settore dove si fanno sempre appalti, esiste un

contratto collettivo nazionale e per il settore delle imprese dell'edilizia che sono al di fuori

dell'artigianato esiste un contratto collettivo nazionale. In provincia di Trento c'è un contratto

provinciale che afferma che anche l'impresa dell'edilizia che fa parte del settore dell'artigianato si

applica il contratto collettivo delle imprese più grandi. Per cui, se un'impresa più grande subappalta

all'impresa artigiana trentina, in realtà il trattamento retributivo è sostanzialmente lo stesso; però

potrebbe darsi che un'impresa dell'edilizia trentina subappalti in Veneto ad un'impresa artigiana, che

applica invece il contratto collettivo nazionale dell'impresa artigiana che a valori più bassi. In

questo caso abbiamo dei lavoratori che vengono a lavorare presso l'impresa appaltante, che hanno

un trattamento retributivo più basso di quello normalmente dell'impresa appaltante. L'impresa

appaltante ha un obbligo di garantire un solido lavoratore dell'impresa veneta e loro trattamento

economico, però il livello di quel trattamento economico non sarà quello dell'impresa trentina ma

sarà quello dell'impresa artigiana veneta cioè più basso proprio perché non c'è un principio di parità

di trattamento.

16.10.2014

Rapporto di lavoro di cui è titolare il socio lavoratore di una cooperativa

Rapporti di lavoro si dividono in rapporti di natura autonoma e rapporti di lavoro subordinato

Non esistono in natura lavori che non abbiano natura diversa da quella autonoma o subordinata

Ma quando parliamo di un rapporto di lavoro si questo tipo siamo all'interno di veri e propri

contratti di scambio, all'interno dei quali si scambia retribuzione e prestazione di lavoro

In verità i rapporti di lavoro non si concludono in questa sfera; esistono rapporti di lavoro speciali

che fuoriescono al di fuori di questo scambio

Rapporto di lavoro che fuoriesce da tale schema: rapporto di lavoro di cui è titolare socio lavoratore

di una cooperativa; qui infatti che lavora (chi presta lavoro) è (e questa è l'anomalia se così la

vogliamo definire) socio di tale cooperativa

Soggetto che è dipendente e lavoratore per un datore di lavoro per cui è socio

Grande problema: il lavoratore vive un conflitto di interesse; per es. lavora 8 ore al giorno come un

qualsiasi dipendente, ma il suo datore di lavoro è anche socio della cooperativa a cui appartiene

Da dove nasce il problema, il conflitto di interesse che vive tale lavoratore?

Vive di quel lavoro, quindi interessato a portare a casa il più alto stipendio possibile, ma essendo

anche socio dell'impresa, il minor salario possibile

Perché esistono lavoratori che lavorano per la propria impresa? Perché il cc. Art.2247 lo permette

Il socio lavoratore nel momento in cui lavora conferisce utile alla propria opera; qual è l'interesse?

Ok, anche partecipazione agli utili ma obiettivo primo: ottenere occupazione

Lo scambio sociale nel momento in cui appartiene alla cooperativa gli garantisce occupazione sul

mercato del lavoro e, soprattutto, il legislatore dice:" un'occupazione di qualità", migliore di quella

che troverebbe sul mercato

Scopro sociale: ottenere occupazione di qualità

Nel momento in cui lo chiede, il lavoratore si impegna a lavorare, e vincolo sociale per chi

partecipa a quella cooperativa conferendo il proprio lavoratore; vincolo bidirezionale, cooperativa

ad occupare,socio lavoratore a lavorare

Socio entra in cooperativa, dopo un po' la cooperativa gli offre un'occasione di lavoro a tempo

determinato, poi un altro contratto di lavoro a progetto, poi magari a tempo indeterminato

Diciamo che dipende dalla situazione

Può essere di diversi tipi il rapporto di lavoro che si instaura

Quale è la particolare figura del socio lavoratore?

A quale disciplina è sottoposto il rapporto di lavoro?

In linea di massima contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato

Ma se la cooperativa offre contratto a progetto? Allora tale disciplina

Ma in realtà la risposta non può essere questa; perché questo non é un lavoratore normale

È un rapporto di lavoro sui generis per il conflitto di interessi, è come socio del suo datore di lavoro:

è questo ha indotto a ritenere la giurisprudenza fino al 2001 che il socio lavoratore di una

cooperativa fosse SOLO titolare di un rapporto sociale

2001 perché solo in questo anno il legislatore disciplina con la L.142/2001 la figura del socio

lavoratore di una cooperativa; raramente abbiamo buone leggi, ma questa è tutto sommato una

buona legge, una riforma equilibrata

FINO al 2001: la risposta la dava la giurisprudenza, il diritto vivente; la maggior parte dei giudici

sosteneva che fosse titolare di un rapporto sociale, quindi?

Se ad un certo momento la cooperativa decideva che quel socio non andava più bene poteva

decidere di escluderlo dalla compagine societaria, tecnicamente atto di esclusione, NON

licenziamento, quindi anche per la giurisprudenza, rispettate le norme del codice civile che

rispettavano l'esclusione di un socio da una cooperativa, tutto era a posto

Secondo la giurisprudenza il socio NON era titolare di un rapporto di lavoro, nei fatti, qui di anche

NO licenziamento; se ad un certo punto il socio lavoratore riteneva di fare causa alla sua

cooperativa doveva andare dal giudice ordinario perché tra i due soltanto rapporto sociale

Ad un certo punto la dottrina però, intorno agli anni Settanta, fosse iniquo non riconoscere

l'esistenza di un rapporto di lavoro, anche perché tali cooperative incominciavano ad assumere

dimensioni molto grandi e quindi anche se 'soci', magari contavano poco e formalmente solo

lavoratori, e quindi anche poco tutelati

Idea di Marco Biagi, in una monografia: anche un rapporto di lavoro, titolare; perché avrà anche

diritto alle tutele connesse anche al rapporto di lavoro, e quindi tutela dei loro diritti, e rispetto dei

vincoli derivanti dal rapporto di lavoro, anche eventualmente per licenziamento

La giurisprudenza però va avanti per la sua strada sostenendo che ciò non fosse possibile, sempre

per la sua idea: è anche socio della sua cooperativa, non possiamo pensarlo come un lavoratore che

operi sotto subordinazione, contraddizione interna

Perché riteneva che siccome esiste art.45 Cost. Secondo il quale la costituzione tutela la

cooperativa, significava dunque, dire che il socio lavoratore deve godere di tutte le tutele di un

lavoratore ordinario, che non si avvantaggia la cooperativa, ed in termini di costo economico

impatto molto pesante sul movimento cooperativo (e la costituzione questo non lo permette)

Ma questo,ad un certo punto diventa insostenibile, perché lavoratori soci sempre più numerosi,

sempre più sfruttati, e nelle grandi cooperative ci si rende conto che si crea un vantaggio

competitivo a danno delle imprese no profit.

Per questi due motivi si spinge sempre di più per una riforma legislativa, ma Prima inerzia, é solo

negli anni Ottanta/Novanta che si apre una breccia; per es. tutela che limita durata massima orario

di lavoro si applica anche ai soci lavoratori di una cooperativa, poi istituto cassa integrazione

guadagni, salute e sicurezza dei lavoratori... Così insomma

Alcune tutele vengono dichiarate applicabili al socio lavoratore, un po' come ha fatto il lavoratore a

progetto

Questa legge recepisce questo principio cardine Del DOPPIO RAPPORTO; aderisce in sostanza

all'idea Biagi

Titolare di un rapporto sociale, ma anche titolare di un rapporto di lavoro

Corollario: avrà diritto a tutte le tutele riconnesse al tipo di rapporto di lavoro che è nella

cooperativa

Importante perché ci chiarisce; nel nostro ordinamento non c'è un solo tipo di cooperative:

cooperative di consumo (Tipo la Coop) e cooperative di produzione lavoro

Quindi si applica SOLO alle cooperative di lavoro, non di consumo

Es.Il supermercato offre ad uno delle proprie socie il lavoro di cassiera: ma NO socia lavoratrice,

socia di quella cooperativa e lavoratrice subordinata

Es. cooperativa di protezione lavoro che offre al socio un'opportunità di lavoro

Bisogna capire la natura della cooperativa e di lì si comprende se si è soci lavoratori oppure no

1.Socio lavoratore titolare ANCHE di un rapporto di lavoro

2.Ci dice QUALE tipo di rapporto di lavoro (anche cococo, Cocopro nasce nel 2003), ma qualsiasi

tipo di rapporto di lavoro esistente nell'ordinamento

Art.1 co.3 (Parte finale) Il legislatore ci dice quali sono le tutele applicabili al socio lavoratore;

legislatore ci dice quali sono quelli tipici per il rapporto di lavoro instaurato

Ma quali sono le tutele incompatibili con questo lavoratore?

Neanche una; non c'è motivo per cui non possa avere tutela

Una tutela incompatibile potrebbe essere quello dell'art.18: prevede che per alcune imprese, che

licenziano senza motivo, il lavoratore faceva causa e la vinceva, con la riforma precedente il

lavoratore veniva reintegrato, ora con la riforma Fornero riduzione drastica di questi casi

Potrebbe in qualche modo ostacolare la tutela perché si dice espressamente che il rapporto di

lavoratore del socio NON puó sopravvivere al rapporto sociale

Evidente che se il lavoratore viene licenziato perché c'è crisi, il lavoratore non c'è crisi e va in

causa, essendo ancora socio della cooperativa, dopo un tot viene posta fine anche al rapporto

sociale, se il giudice scopre che aveva ragione l'ex lavoratore, se l'impresa ha più di 16 dipendenti e

si dovrebbe applicare la reintegra: il giudice non lo può fare per la particolarità di tale rapporto di

lavoro

A quel punto il lavoratore DEVE dimostrare che era illegittima anche l'esclusione del rapporto

societario, allora soltanto, facendo rivivere il rapporto societario, potrà far valere i suoi diritti

Sul fronte del giudizio si può fare un unico processo per la particolare figura del rapporto

Perché il,rapporto di lavoro non può sopravvivere al rapporto sociale, mentre può avvenire il

contrario?

Perché il legislatore ha si permesso l'instaurarsi di due rapporti diversi, ma questi rapporti NON

stanno sullo stesso piano

Il rapporto di lavoro è gerarchicamente sotto ordinato al rapporto sociale

Socio può dare dimissioni dal rapporto di lavoro, ma resta in piedi il rapporto sociale

La cooperativa può licenziare il socio, ma resta in piedi il rapporto sociale

Agli art.2-3-5 individuano alcune tutele applicabili per il lavoratore

Tutele devono essere sottoposte al vaglio di compatibilità

Art. 2

Diritti individuali e collettivi

del socio lavoratore di cooperativa

1. Ai soci lavoratori di cooperativa con rapporto di lavoro

subordinato si applica la legge 20 maggio 1970, n. 300, con

esclusione dell'articolo 18 ogni volta che venga a cessare, col

rapporto di lavoro, anche quello associativo. ((L'esercizio dei

diritti di cui al titolo III della citata legge n. 300 del 1970 trova

applicazione compatibilmente con lo stato di socio lavoratore,

secondo quanto determinato da accordi collettivi tra associazioni

nazionali del movimento cooperativo e organizzazioni sindacali dei

lavoratori comparativamente piu' rappresentative)). Si applicano

altresi' tutte le vigenti disposizioni in materia di sicurezza e

igiene del lavoro. Agli altri soci lavoratori si applicano gli

articoli 1, 8, 14 e 15 della medesima legge n. 300 del 1970, nonche'

le disposizioni previste dal decreto legislativo 19 settembre 1994,

n. 626, e successive modificazioni, e quelle previste dal decreto

legislativo 14 agosto 1996, n. 494, in quanto compatibili con le

modalita' della prestazione lavorativa. In relazione alle

peculiarita' del sistema cooperativo, forme specifiche di esercizio

dei diritti sindacali possono essere individuate in sede di accordi

collettivi tra le associazioni nazionali del movimento cooperativo e

le organizzazioni sindacali dei lavoratori, comparativamente piu'

rappresentative.

Queste norme cristallizzano principi di civiltà

All'art.3: tutti i soci lavoratori che siano sottoposto ad un contratto di lavoro autonomo o

subordinato hanno diritto ad un compenso --> retribuzione proporzionata alla qualità e quantità del

lavoro svolto è che gli garantisca una vita dignitosa (art.36 Cost), parametro per capire se una

retribuzione è legittima

20.10

CASO

La società X stipula con la società Y in data 15.03.2014 un contratto di appalto della durata di un

anno per la ristrutturazione e la successiva gestione del proprio centro di elaborazione dati. In data

18.03.14 la società y stipula con Tizio un contratto di lavoro a progetto per il periodo 22.03.14 e il

31.03.2015. Nel progetto allegato al contratto scritto in questione si specifica che tizio avrà il

compito di coordinare i lavori relativi all'appalto stipulato con la società X. Ai fini dell'esecuzione

di quest'ultimo la società Y invia presso la società X, oltre a Tizio, altri due suoi dipendenti. Sia

Tizio che i due dipendenti – operando sull'hardware acquistato dall'appaltante su indicazione

dell'appaltatrice e rapportandosi con regolarità, in funzione delle necessità inerenti allo svolgimento

del servizio, con i dipendenti della società appaltante – prestano con continuità la propria attività

lavorativa nei locali destinati dalla stessa società appaltante ad accogliere il centro di elaborazione

dati. In una prima fase, della durata di 6 mesi circa, i due dipendenti dell'appaltatrice ( società Y) si

occupano del caricamento dei necessari software sulla piattaforma hardware dell'appaltante;

successivamente curano la gestione ordinaria del centro di elaborazione dati, ottenendo a soddisfare

le richieste dei vari reparti dell'azienda ( società X). I dipendenti della società Y sono coordinati da

tizio, il quale tiene i contatti con il proprio committente ( società Y) e partecipa altresì alle riunioni

della società appaltante (X). Tizio e i due dipendenti della società Y sono titolari di un'utenza

telefonica interna che consente ai dipendenti della società X un contatto diretto con loro. Ferie,

permessi e turni di lavoro vengono gestiti in via esclusiva dalla società appaltatrice (Y).

Per quanto riguarda, in particolare, le sostituzioni Tizio, pur dovendo contattare il proprio

committente ( Y) per comunicare le ragioni dell'impedimento, ha la facoltà di farsi sostituire da una

persona di sua fiducia. La società X esige soltanto che tutti e tre i lavoratori inviati da Y siano dotati

di un pass rilasciato dalla medesima società X attraverso il quale è possibile registrare gli orari di

entrata e di uscita di chi ne è in possesso. Il corrispettivo per il servizio svolto viene convenuto dalle

parti in misura forfettaria e frazionato in rate mensili per i due dipendenti, mentre a Tizio viene

corrisposto ogni tre mesi.

Lo studente indichi: 1) i principali argomenti che possono condurre a considerare genuino,

quindi legittimo, il contratto d'appalto stipulato tra X e Y.

2) i principali argomenti che, al contrario, possono essere addotti per sostenere che il

contratto di appalto stipulato da X e Y è illecito, rientrando in un'ipotesi di interposizione

vietata.

3) Se, qualora il contratto dovesse ritenersi illecito, Tizio possa richiedere in un eventuale

giudizio la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato in capo all'impresa appaltante,

società X e, in caso di risposta affermativa, sulla base di quali argomenti.

Per prima cosa bisogna guardare la domanda e pensare subito quando un appalto è genuino.

1) Le norme di riferimento sono l'art. 29 comma 1 Dlgs 276/03 e il 1655 c.c. ==> il 29 è una norma

che specifica e ci da gli elementi per distinguere l'appalto genuino da quello non genuino:

− assunzione del rischio d'impresa

− esercizio del potere direttivo/organizzazione dei mezzi

Questo è un appalto genuino. Se non c'è l'appalto, il rapporti possono essere imputati all'appaltante.

Attenzione ai requisiti del contratto di lavoro a progetto: ha i requisiti?

Il compito di coordinare i lavori relativi all'appalto è un elemento a favore del carattere genuino

dell'appalto.

21.10.2014

Le prime due domande sono parallele, una il contrario dell'altro. Vogliono che specifichiate le

caratteristiche dell'art. 29: - organizzazione dei mezzi, potere direttivo; - assunzione del rischio.

Dobbiamo trovare elementi per considerare legittimo il contratto di appalto e elementi che ci

inducono a dire che si tratta di un pseudo appalto ( leggere periodo per periodo)

− c'è un nomen iuris: le parti dichiarano che si tratta di un appalto (genuino)

− ristrutturazione e centro dati:

− periodo dell'appalto è più lungo dell'anno: appalto NON genuino

− lavoratore dell'appaltatrice che ha la funzione di coordinare gli altri lavoratori: formalmente

il coordinamento non spetta all'appaltante ==> appalto genuino

− rilevano non tanto gli strumenti forniti, ma il potere direttivo esercitato; l'attività è continua

e nei locali dell'appaltante: appalto genuino

− i lavoratori sembrano inseriti in un contesto lavorativo dell'appaltante: appalto NON

genuino

− “gestione ordinaria del centro dati per soddisfare le varie richieste dai reparti dell'azienda” :

appalto NON genuino. Si parla di gestione ORDINARIA, incompatibile con un carattere

dell'appalto. Primo elemento da sottolineare per il carattere di pseudo appalto.

− Il contatto telefonico diretto con i dipendenti va nella direzione di un appalto NON genuino

− L'appaltatrice gestisce ferie, permessi. Tizio può farsi sostituire : appalto GENUINO

− società X esige il pass per i dipendenti: appalto NON genuino

− il corrispettivo forfettario e frazionato ( risultato): appalto NON genuino

3 domanda:

- 1 possibile risposta: Tizio rientra in un rapporto di lavoro subordinato nei confronti

dell'appaltatrice ex art. 69.1 dlgs 276/03 che prevede, in assenza di progetto, la costituzione di un

rapporto subordinato. Dobbiamo quindi vedere se c'è il progetto: Coordinare i lavori con la società

x è sufficiente ad integrare un progetto? No, perchè il progetto non sussiste. Dunque poi lo

trattiamo come gli altri dipendenti. Se la presunzione fosse assoluta e non relativa, potremmo

parlare del ricorso sulla natura subordinata, ma in questo caso stiamo analizzando il progetto che

non c'è.

Trasferimento d'azienda art. 2112 c.c.

Cosa succede con la titolarità creditizia del rapporto di lavoro? Chi è il datore di lavoro nel caso in

cui venga trasferita l'azienda? Art. 2112 c.c. ha una presa di posizione molto netta: il rapporto di

lavoro continua con il cessionario e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Da questa

norma riceviamo il principio di spersonalizzazione del rapporto di lavoro: il fatto che sia mutato il

titolare dell'azienda non incide sul fatto che gli vengano comunque imputati i rapporti di lavoro che

fanno parte del complesso aziendale. Il trasferimento d'azienda non deve essere un meccanismo per

trasferire l'azienda ad un soggetto meno solvibile e dunque il codice obbliga in solido il cedente con

il cessionario. E' oggetto di disciplina qualsiasi tipo di trasferimento e non solo quel particolare

trasferimento che ha luogo attraverso una compravendita.

Questo argomento ha avuto una sua evoluzione legislativa. Il principio della continuità del rapporto

è un principio che fin dalle origini era contenuto nel nostro codice civile, nel 1977 è stata adottata la

direttiva 77177 e art. 47 L. 428/90 ==> regola i profili collettivi collegati con il trasferimento

d'azienda, molto comuni in Europa, ma in Italia non esiste una rappresentanza eletta ex lege dai

lavoratori. Dove ci sono queste rappresentanze normalmente si sciopera di meno in quanto il

soggetto rappresentativo ha dei diritti di partecipazione ( ad. es. informazioni, consulto) altrimenti

interviene un soggetto pubblico o un organismo di conciliazione.

Gli art. 4 e 6 dello statuto dei lavoratori prevede la partecipazione dei lavoratori. Il nostro

ordinamento è molto conflittuale e poco partecipativo. Nei maggior parte dei casi la partecipazione

consiste in informazioni o un esame congiunto. Quindi se voglio trasferire l'azienda, devo informare

i sindacati. Se loro chiedono l'esame congiunto, possiamo discutere di ciò ma comunque c'è la piena

libertà di decidere cosa si ritiene.

Il Dlgs 18/2001 viene emanato in attuazione di una direttiva quadro in materia di trasferimento

d'azienda e per la prima volta viene introdotta una nozione di trasferimento d'azienda e di ramo

d'azienda specifica per il diritto del lavoro. Mentre prima la definizione si ricavava dai termini, ora

abbiamo la definizione. Questa definizione viene poi modificata dal Dlgs 276/03 con l'art. 32 e

successivamente i commi 5 e 6 art. 47 L. 428/90 sono stati dichiarati dalla Corte di Giustizia

Europei in contrasto con la direttiva europea.

Distinguiamo 3 profili:

1) Fattispecie trasferimento d'azienda e di ramo

2) Diritti del lavoratore come singolo

3) Diritti collettivi

Il problema più discusso è la nozione di trasferimento d'azienda: la nozione del 2112 c.c. è

giuslavoristica. La parte più difficile da interpretare è quella relativa al ramo d'azienda. Il

trasferimento d'azienda spesso viene utilizzato per aggirare le normative in materia di

licenziamento.

22.10.2014

Trasferimento d'azienda ( 2112 c.c.)

Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo ( nozione giuslavoristica) si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi

operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un'attività

economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la

propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato

ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di

parte dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata,

identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.

I rapporti di lavoro continuano in capo al soggetto cui è stata trasferita l'azienda. In relazione

all'oggetto individuiamo 4 profili:

− attività economica organizzata: trasferimento di beni ex art. 810 c.c. Tutte le cose che

possono formare oggetto di diritti ( sicuramente vero prima della nozione giuslavoristica)

e/o rapporti giuridici ( rapp. di lavoro), attività comunque organizzata. Ad. Es trasferivo

impresa di pulizia: non basta il trasferimento dei rapporti di lavoro, ma dovevo trasferire il

complesso di beni e mezzi che servono per esercitare questa attività. Nel caso del trasporto

merci per avere l'attività economica organizzata ci deve essere il trasferimento degli

automezzi e degli autisti, nel caso invece della manutenzione di macchinari è sufficiente il

trasferimento di rapporti di lavoro ( di un numero tale da poter mantenere l'azienda

organizzata) di quei soggetti specializzati in quel tipo di attività.

Sulla nozione di attività economica organizzata la giurisprudenza italiana si è attestata con

la giurisprudenza della Corte di Giustizia EU con una nozione molto ampia coincidente con

un'attività economica senza che questa dovesse essere necessariamente un'entità economica.

Si poteva avere trasferimento d'azienda anche se non passavano dei beni materiali da uno

all'altro soggetto, ma bastava che continuasse la medesima attività. Ad. es. in un'impresa

tessile prima esercitava internamente la manutenzione dei macchinari e poi decide di

concederlo in appalto all'esterno senza che questo comporti il trasferimento di beni ( cd.

Esternalizzazione di attività) ma solo il trasferimento dei rapporti di lavoro di chi era addetto

all'operazione. Secondo questa concezione, il trasferimento d'azienda diventa uno strumento

funzionalmente equiparabile con il licenziamento. Questa giurisprudenza della Corte di

giustizia è però mutata verso la fine degli anni 90: serve il trasferimento anche di elementi

patrimoniali. La direttiva 9850 art. 1 lettera b recepisce il nuovo orientamento e dunque

considera trasferimento d'azienda quello di un'entità economica che conserva la propria

identità intesa come mezzi organizzati al fine di svolgere un'attività economica sia essa

essenziale o accessoria. Non basta il trasferimento dell'attività, ma servono veri e propri

elementi patrimoniali = lo capiamo dal termine entità e del termine identità.

Il legislatore italiano usa l'espressione di attività economica organizzata. Ricapitolando

abbiamo trasferimento d'azienda con il passaggio di beni materiali e rapporti giuridici

inclusi i rapporti di lavoro oppure abbiamo il passaggio soltanto di rapporti di lavoro ==> in

tutti questi casi abbiamo il passaggio di elementi patrimoniali e dunque trasferimento

d'azienda.

− con o senza scopo di lucro? Non è necessaria un'attività di tipo imprenditoriale. Soggetti non

imprenditori ad. es. associazioni ecc...

− attività preesistente al trasferimento : tanto prima quanto dopo l'attività deve esistere

− attività che conserva nel trasferimento la propria identità: è necessario che il cessionario

continui esattamente a fare la stessa attività del cedente ( interpretazione restrittiva)? Oppure

il cessionario può mutare l'attività con modifiche ( interpretazione estensiva)? La

giurisprudenza è per quella estensiva. L'importante è che vengono trasferite le potenzialità

per fare la stessa attività del cedente, ma il cessionario poi è libero di apportare tutte le

modifiche che ritiene opportune.

Tutti questi requisiti divengono problematici nel caso in cui venga trasferito solo un ramo d'azienda.

Questa formulazione in precedenza dell'art. 32 dlgs 276/03 ( legge Biagi) si parlava di attività

economica organizzata preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria

identità.

Con persone addette a varie attività che non facevano parte dell'impresa nel momento del

trasferimento li chiamo servizi generali, non avrei avuto trasferimento d'azienda perchè proprio nel

momento del trasferimento avrei organizzato un'attività economica che prima non era presente.

Nel 2003 il legislatore ha mutato la formulazione tale per cui al momento del trasferimento si

individua l'attività economica, tuttavia la giurisprudenza tende a persistere nell'interpretazione

precedente ==> nel 2112 c.c. viene letta una norma protettiva dei lavoratori e dunque non coerente

con la finalità della tutela dei lavoratori far dipendere dal cedente e dal cessionario la fattispecie.

Per i lavoratori molto spesso il trasferimento di un ramo d'azienda con l'effetto della continuazione

del rapporto in capo al cessionario, non rappresenti in realtà un vantaggio.

Potrebbe essere che il cedente abbia interesse a presentare come trasferimento d'azienda

l'operazione per evitare la procedura di riduzione del personale ( licenziamento collettivo).

1) Deve esserci un rapporto diretto tra cedente ( pone in essere il trasferimento) e cessionario (

viene trasferita l'attività)? Ossia rientra nel caso del trasferimento anche l'ipotesi in cui ad. es.

l'opera universitaria conclude un negozio con un soggetto che gestisce il servizio mensa. Il contratto

cessa e l'opera rinnova la stessa operazione con un soggetto diverso che continua la stessa attività,

tra il primo e il secondo non c'è un rapporto diretto. Rientra quest'ipotesi nel trasferimento

d'azienda? Per la Corte di Giustizia EU e la Corte di Cassazione hanno adottato un'interpretazione

ampia.

Do in concessione un'azienda in affitto al soggetto A, finito l'affitto do in gestione l'azienda ad un

soggetto B ==> è un trasferimento d'azienda.

Do in comodato gratuito l'area di un servizio autostradale, finisce il comodato e lo do ad un'altra

impresa ==> è un trasferimento d'azienda.

2) Con trasferimento si intende un atto volontario o autoritativo?

Interpretazione ampia della norma dunque qualsiasi tipo di atto. Non rientrano le ipotesi in cui non

ho trasferimento d'azienda ma ho una semplice trasformazione del datore di lavoro. Es. passaggio di

un pacchetto azionario di una società SPA da un soggetto ad un altro non si ha il passaggio di

un'entità economica organizzata (trasferimento d'azienda) ma avremo una semplice trasformazione

del datore di lavoro. Es. se cambio da SPA a SRL avrò una semplice trasformazione del datore di

lavoro e NON il trasferimento d'azienda.

FONTI

La fonte di grado più alto è la Costituzione che contiene tante norme che hanno una rilevanza

giuslavoristica ==> norme che sono distinte in 3 diverse categorie e sotto categorie.

Le 3 categorie sono: 1) disposizioni sulle competenze regolative: Attribuiscono ad una o ad

un'altra fonte il compito di disciplinare profili di rilevanza giuslavoristica 2) disposizioni sul

regime giuridico: impongono un regime di diritto privato o pubblico. 3) disposizioni che si

occupano dello svolgimento dei rapporti di lavoro: è un rapporto di durata.

1) Disposizioni sulle competenze regolative: ulteriore distinzioni:

− riserve costituzionali di legge ( es. 36.2 cost, 35.1 cost.) che si rivolgono a tutti i lavoratori

sia pubblici sia privati, ci sono altre riserve costituzionali di legge che si rivolgono solo ai

dipendenti pubblici ( 51, 97 cost).

− Riserva relativa a favore della contrattazione collettiva ( 36 e 39 Cost.) : Giurisprudenza

corte costituzionale afferma che la materia della retribuzione dei lavoratori subordinati

spetta ai contratti collettivi salvo che ci siano particolari esigenze economiche che

giustifichino un intervento da parte della legge. Sentenze che derivano dall'intervento della

corte sulla cd. Scala mobile: istituto di origine contrattuale che fino al 1993 comportava un

automatico adeguamento delle retribuzioni all'aumento del costo della vita. Questo

automatismo si rivelò una fonte di inflazione. Il legislatore intervenne a più riprese a

congelare i punti di scala mobile, contenzioso che arrivò alla Corte Cost, che in una sentenza

interpretativa di rigetto avallava gli interventi del Governo data la situazione economica.

Dunque la riserva si rivela fragile.

− Disposizioni di riparto della competenza legislativa tra lo Stato e le Regioni ( art. 117 Cost.):

qualsiasi disciplina dei contratti e rapporti di lavoro è di competenza esclusiva dello

Stato. Le Regioni hanno competenza legislativa concorrente in materia di tutela e sicurezza

del lavoro: gli obblighi del datore di lavoro di garantire l'incolumità fisica del lavoratore

sono di competenza dello stato perchè fanno parte dell'ordinamento civile; quella

concorrente si riferisce ai profili antecedenti o successivi ossia quelli attinenti al mercato del

lavoro in cui si trova l'inoccupato. L'art. 4 della cost. garantisce il diritto al lavoro: significa

che lo Stato si impegna ad adottare provvedimenti che favoriscono il più alto tasso di

occupazione e una delle modalità è quello di avere degli efficienti servizi di incontro tra la

domanda e l'offerta ( che non abbiamo). Competenza concorrente molto criticata. E'

probabile che si torni alla competenza esclusiva dello Stato che è presupposta da una delle

norme del provvedimento in materia di lavoro ( Job Act), operazione che porterà alla

creazione di un'agenzia unica per l'impiego. Sempre il Job Act contiene una clausola di

salvaguardia delle competenze previste sia negli statuti speciali sia in base all'art. 10 L.C.

3/01 delle prov. Autonome di Trento e di Bolzano ==> l'art. 10 contiene sostanzialmente il

principio per cui la riforma del titolo V della Cost. qualora apporti nuove competenze alle

due province si applica anche alle province stesse.

Le due province hanno anche competenza legislativa concorrente in materia di apprendistato anche

sui profili di diritto privato: grande particolarità. Altra materia in cui solo la prov, di Bolzano ha

competenza di diritto privato: tema di successioni del maso chiuso.

Le due province hanno competenza legislativa in materia di dipendenti di una serie di enti pubblici:

- dipendenti provinciali, aziende sanitarie, scuole materne, dipendenti regionali, comuni ==> che

tipo di competenza è? Questione controversa: alcuni sostenevano che si trattasse di una competenza

legislativa esclusiva, altri concorrente.

23.10.2014

2) Disposizioni sul regime giuridico : art. 41.1 Cost e l'art. 97.1 Cost. Il 41 è una norma che

proclama che l'iniziativa economica privata è libera. Questa norma ha la caratteristica di indicare un

determinato regime giuridico che non è quello pubblico in quanto incompatibile con l'iniziativa

economica privata. Iniziativa che si riferisce anche ai singoli lavoratori con i quali vengono conclusi

contratti di lavoro di natura subordinata. Nell'art. 97.1 Cost. viene indicato che i pubblici uffici sono

organizzati secondo disposizioni di legge ed è assicurato il buon andamento e l'imparzialità

dell'amministrazione: questa norma implica che anche la disciplina dei rapporti di impiego con la

P.A. Sia riconducibile al diritto pubblico oppure è compatibile con la norma costituzionale

l'eventuale previsione di un regime di diritto privato? A questa domanda per lungo tempo nel 900

viene data una risposta negativa ( non compatibile con il diritto privato) in quanto la P.A., datore di

lavoro, gode dei classici poteri pubblici nei confronti dei cittadini che avevano degli interessi

legittimi nei confronti della P.A. ( e non diritti soggettivi).

Con gli studi di Battaglini fu sostenuta la tesi che in realtà questa soluzione di natura pubblicistica

non era costituzionalmente necessaria: sarebbe stato compatibile con la costituzione un regime di

diritto privato per i diritti e gli obblighi dei lavoratori del settore pubblico. Pur essendo le

controversie tra il lavoratore pubblico e la P.A. di competenza dei T.A.R., la giurisdizione veniva

configurata come esclusiva dunque non era necessario individuare se si trattava di un interesse

legittimo o di un diritto soggettivo in quanto era sempre competente il T.A.R.

In materia di retribuzione il lavoratore della P.A. aveva una posizione di diritto soggettivo ==> non

era necessario impugnare entro 60 gg di fronte al giudice amministrativo l'atto amministrativo che

eventualmente non riconoscesse al dipendente pubblico una determinata retribuzione che, invece,

credevano spettasse loro; prescrizione in 5 anni. L'atto che non riconosceva la spettanza retributiva

veniva qualificato come un atto meramente paritetico. La posizione di Battaglini fu fatta propria da

legislatore con il Dlgs 29/93 più volte modificato da Dlgs. 165/2001, normativa di riferimento per il

lavoro pubblico. Il decreto contrattualizza e privatizza i rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A.

Restano in regime di diritto pubblico solo alcune categorie limitate: - professori universitari; -

magistrati; - dipendenti Banca d'Italia; - forze armate. La privatizzazione consiste che il rapporto di

lavoro si basa su un contratto di lavoro dopo le procedure pubbliche ( ad. es. concorso), ciò non

significa che il rapporto di lavoro si costituisca dopo una fase di contrattazione individuale = al

settore pubblico. La vera differenza è che il rapporto di lavoro si basa su un contratto che le parti

firmano e non da un atto di nomina tipico del settore pubblico. L'altra grande modifica consiste nel

fatto che tutte le posizioni delle parti ( poteri del datore di lavoro o posizioni soggettive del

lavoratore) vengono sempre ricondotte alla figura del diritto soggettivo. Restano soggetti al regime

pubblicistico gli atti di macroformazione, mentre gli atti dei singoli rapporti di lavoro si considerano

privati. Non c'è più una posizione di supremazia da parte della P.A. Dunque formalmente paritario.

La disciplina del lavoro pubblico è dunque uguale a quella del lavoro privato?

E' la stessa se esiste uan disposizione particolare in materia di lavoro pubblico. O il legislatore

interviene e regola una determinata materia secondo il diritto pubblico o se non lo fa, si applicano le

comuni norme di diritto privato.

Es. in materia di licenziamento per quanto riguarda il diritto pubblico si applica sempre l'art. 18

statuto dei lavoratori,ma se cambia il contenuto dell'art. 18 cambia anche per il settore pubblico. Il

contenuto che noi ricaviamo del rinvio all'art. 18 è che la deroga rispetto al lavoro privato riguarda

solo l'ambito di applicazione della norma dell'art 18. Dunque per i rapporti di lavoro con la P.A. si

applica l'art. 18 indipendentemente dal numero di lavoratori ( es. comune piccolo con 3 dipendenti

= a comune con 10.000 dipendenti). Nel caso di un'azienda privata l'art. 18 si applica solo se i

dipendenti sono più di 15.

Se nel caso abbiamo un datore di lavoro pubblico, dobbiamo andare a vedere nel dlgs 165 ( o nelle

leggi prov. Di trento e bolzano) la normativa speciale. Se non c'è, si applicano le norme del codice

civile. Es. sanzione disciplinare nei confronti del lavoratore: ci dobbiamo chiedere qual è il

legislatore competente per quel rapporto di lavoro nel settore pubblico. Se è competente lo Stato si

prende in esame la legge quadro statale e si va a vedere se regola le sanzioni disciplinari. Prima si

guarda nella legge che regola il lavoro pubblico ( stato o prov. Autonome), per i profili non regolati

da queste leggi si fa riferimento alle leggi che si applicherebbero se il datore di lavoro fosse privato.

L'unificazione avviene in via residuale.

3) Disposizioni che disciplinano vincoli o limiti relativi alle modalità di svolgimento dei

rapporti di lavoro

Queste disposizioni posso rispondere a delle logiche che vanno distinte tra di loro. Le disposizioni

costituzionali si possono distinguere tra di loro in norme programmatiche e in norme

immediatamente precettive: si discuteva se l'art. 4 della Cost. avesse una natura meramente

programmatica ossia se vincolasse il legislatore ad adottare un determinato contenuto legislativo o

se fosse immediatamente precettiva dunque immediatamente applicabile ai rapporti di lavoro che

all'epoca erano soggetti all'art. 2118 e 2119 c.c. Il 2118 c.c. riconosce a lavoratore e datore di lavoro

la possibilità di recedere con semplice preavviso stabilito dai CCN. L'art. 2119 c.c. aggiungeva che

nei rapporti di lavoro a termine e negli stessi contratti di lavoro a tempo indeterminato nei quali

fosse venuto in essere una ragione che non consentiva anche un provvisorio rapporto di lavoro, se il

datore di lavoro/lavoratore ravvisava una giusta causa poteva recedere con un termine nei contratti a

termine, immediatamente nei contratti a tempo indeterminato: dunque il giudice non aveva alcuna

possibilità di controllare la motivazione del licenziamento. Se la giusta causa non sussisteva, il

lavoratore aveva diritto ad un'indennità. Tipica concezione fascista ==> datore di lavoro e

lavoratore parificati sul piano del recesso.

Dopo l'approvazione della costituzione, molti giuristi affermarono la tesi che dall'art. 4 si potesse

ricavare la regola secondo cui il datore di lavoro potesse recedere dal contratto solo con una valida

ragione giustificatrice ==> tesi che riconosceva l'art. 4 natura immediatamente precettiva, tesi però

minoritaria. Quella maggioritaria riconosceva all'art. 4 la natura di norma applicabile in via mediata

da una clausola generale contenuta nel codice civile ( buon costume, buona fede, motivo illecito), in

questo caso si fa riferimento al motivo illecito. La questione è poi avvenuta che in un processo fu

sollevata la questione di incostituzionalità degli art. 2118 e 2119 c.c. E la Corte costituzionale da un

lato nega la teoria dell'efficacia immediata dell'art. 4 e dall'altro sostiene che l'art. 4 impegna il

legislatore ad adottare una disciplina protettiva per i licenziamenti ==> art. 4 norma programmatica.

Negli anni successivi è stata introdotta una normativa totalmente diversa sul licenziamento: datore

di lavoro e lavoratore non sono sullo stesso piano ==> art. 18 statuto dei lavoratori.

La precettività delle norme costituzionali può essere di tipo regolativo ( norma invocata in giudizio

come qualsiasi altra norma) come ad. es. l'art. 36 Cost. , 39 (libertà sindacale delle organizzazioni

collettive dei lavoratori) e 40 Cost.

Per libertà sindacale a livello collettivo significa la possibilità di auto-organizzarsi, fare proselitismo

e manifestare collettivamente il proprio pensiero, ma soprattutto libertà di contrattazione collettiva,

libertà di indire assemblee sindacali e di partecipare, iscriversi alle O.S.

La contrattazione collettiva è regolata dai commi seguenti dell'art. 39 Cost. I commi 2,3,4 dell'art.

39 cost. rispondono ad una logica corporativa e lo si vede da due profili: 1) controllo negli statuti

delle O.S. : ai sindacati può essere imposto, se si registrano presso l'ufficio pubblico competente, di

avere uno statuto interno a base democratica. La registrazione serve per il riconoscimento della

personalità giuridica e questa serve per poter concludere contratti collettivi che abbiano effetto nei

confronti di tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contratto si riferisce. Es. categoria dei

metalmeccanici: il legislatore può prevedere che i CCN di questa categoria vengano sottoscritti solo

da O.S. Che si siano registrati. 2) la norma antepone la categoria alla libera definizione dei CC:

è il legislatore che stabilisce quale tipo di impresa corrisponde e NON è invece il CCN che

autodetermina i settori merceologici delle imprese. Non sono dunque le parti sociali che decido che

nei settori metalmeccanici e chimici ci sia lo stesso contratto collettivo, ma è il legislatore che

pianifica la contrattazione collettiva.

In base a questi due profili, non si è mai data attuazione alla seconda parte dell'art. 39 che viene

considerata una norma programmatica ( una norma congelata della Costituzione). Le O.S. si sono

sempre rifiutate di registrarsi e questo atteggiamento è sopravvissuto fino ad oggi.

La libertà contrattazione collettiva prevista dal primo comma dell'art. 39 è una libertà di diritto

comune: da luogo a dei CC che sono regolamentati in grandissima parte dalle norme generali dei

contratti. La contrattazione collettiva per essere effettiva ha bisogno di un riconoscimento del diritto

di sciopero: nella nostra Costituzione lo troviamo all'art. 40. Quando il sindacato contratta, può

minacciare lo sciopero. L'astensione del lavoratore non può essere considerata un inadempimento.

Durante il fascismo veniva considerata un inadempimento e anche una fattispecie di rilevanza

penalistica.

Ci sono 3 regimi dello sciopero: - reato; - libertà ( si inadempimento); - diritto ( no inadempimento)

Nel regime repubblicano lo sciopero è un diritto. L'Italia non ha mai adottato una legge generale

sullo sciopero, quindi l'art. 40 cost. è stata sempre riconosciuta un'efficacia di tipo regolativo

( immediata) ==> l'eventuale astensione del lavoratore durante uno sciopero non viene considerata

un inadempimento e ciò si ricava direttamente dalla norma costituzionale, non esistendo alcuna

legge che lo dichiara.

Abbiamo uno sciopero di tipo contrattuale quando scioperiamo per rivendicare una determinata

regolamentazione collettiva, quando lo si fa per solidarietà a sostegno di altri lavoratori. Scioperare

per andare a vedere il giro d'Italia NON è uno sciopero. Si è poi posto il problema se si può

scioperare anche contro atti del Parlamento: la Corte Costituzione è intervenuta dicendo che lo

sciopero è un diritto anche quando è uno sciopero economico-politico ossia non rivolto verso il

datore di lavoro ma rivolto ad un altro soggetto che può influire sui rapporti economici regolati dal

titolo III della parte I della Costituzione ( artt. 35 e segg). Nel nostro ordinamento c'è una

concezione molto ampia di sciopero, l'ordinamento austriaco non riconosce lo sciopero come diritto

perchè in Austria non si sciopera mai. In Austria ci sono altre modalità di partecipazione dei

lavoratori alle decisioni dello Stato ==> si arriva sempre a soluzioni ragionevoli.

In Italia : 1) sciopero come diritto: no inadempimento

2) qualsiasi sciopero almeno di tipo economico-politico.

Lo sciopero resta reato quando è rivoluzionario.

27/10/2014

Art. 40 Costituzione

Sull'art. 39 e 40 della Cost. poggia il diritto sindacale italiano. Trattare della contrattazione

collettiva significa anche dover esaminare il diritto di sciopero.

L'art. 40 riconosce il diritto di sciopero nell'ambito delle leggi che lo regolano. E' una norma

immediatamente precettiva, considerata tale perchè – salvo i servizi essenziali – non esiste una

legge generale in materia di sciopero. Il lavoratore che sciopera non può subire conseguenze né sul

piano disciplinare che sul piano civile. E' un'operazione giurisprudenziale tutta la materia dello

sciopero. Non si tratta di un'eccezione a livello europeo: la Francia interviene con legge, invece in

Germania non esiste una legge in materia di sciopero e nemmeno una norma costituzionale che

riconosce il diritto di sciopero ==> riconoscimento da parte della giurisprudenza costituzionale

come un diritto di livello costituzionale che deriva indirettamente dall'art. 9 della Cost – liberà di

coalizione ( o di organizzazione sindacale). Da lì la giurisprudenza tedesca ricostruisce la disciplina

del diritto di sciopero, come fa la giurisprudenza italiana pur con esisti molto distanti tra di loro.

Ci sono 5 profili giurisprudenziali:

1) finalità dello sciopero come diritto: diritto anche allo sciopero economico-politico ( tutti

gli argomenti regolati dal titolo dell'art. 40 Cost possono essere oggetti di astensione dal

lavoro). Riconoscere lo sciopero come diritto significa non poter considerare l'astensione dal

lavoro come infrazione disciplinare. Il lavoratore perde la retribuzione, ma non può essere

considerato inadempiente rispetto al suo obbligo di lavorare. Non esiste nel nostro sistema

un sostegno da parte delle organizzazioni sindacali ( in altri paesi le O.S. si fanno carico di

sostenere economicamente i lavoratori).

2) titolarità: chi è titolare del diritto di sciopero? Nel nostro ordinamento è titolare il singolo

lavoratore. Per attuare uno sciopero non è necessaria una preventiva proclamazione dello

sciopero stesso perchè lo sciopero è un diritto esclusivamente individuale. Per porre in

essere la fattispecie dell'astensione dal lavoro per finalità di sciopero non è necessario che

un'entità collettiva decida di farlo né che lo comunichi alle controparti. Si è molto discusso

che lo sciopero può essere anche solo di un lavoratore o se sia un diritto ad attuazione

collettiva ma questo è un problema meramente teorico. E' a titolarità individuale perchè il

costituente ha dedicato allo sciopero una norma apposita e non è stato regolamentato lo

sciopero in riferimento alle O.S. ( 39 cost.). Negli altri ordinamenti non sempre è cosi:

esistono ordinamenti in cui lo sciopero viene riconosciuto come diritto a titolarità congiunta

individuale e collettiva per cui le O.S. possono proclamare lo sciopero e dopo la

proclamazione il singolo può decidere se partecipare o meno allo sciopero. La questione più

importante sulla titolarità del diritto di sciopero attiene all'ulteriore profilo del quando si

sciopera ( v. punto 5)

3) Modalità di attuazione dello sciopero: quali comportamenti sono riconducibili allo

sciopero. In un sistema a titolarità individuale, la questione sui presupposti dello sciopero

può porsi solo per quanto riguarda i servizi essenziali.

I lavoratori si fanno carico del danno del datore del lavoro? Assolutamente no. Ma fino a

dove può arrivare il danno? La questione si è posta nel settore privato soprattutto rispetto

allo sciopero nelle imprese che lavorano con impianti a ciclo continuo o in imprese con

impianti che se spenti o accessi di continuo possono causare danni agli impianti ( es.

impianti nucleari) ==> la Cassazione nell'80 adottò una sentenza che ha posto le basi alla

L. 146/90 (modificata con L. 83/2000) sullo sciopero nei servizi essenziali: ci sono dei

limiti da altre norme costituzionali oltre all'art. 40 Cost. che siano pari o sovraordinate del

40 e in caso di norme pari bisognerà effettuare un bilanciamento. Nel caso di specie, la

Cassazione individuò una norma pari all'art. 40 nell'art. 41 e disse che i lavoratori si devono

fare carico del fatto di non distruggere gli impianti produttivi. Per cui nelle imprese a ciclo

continuo, i lavoratori si devono far carico di non scioperare con modalità tali da danneggiare

gli impianti. La medesima sentenza regola anche l'astensione dal lavoro nei servizi

essenziali: ci sono alcuni categorie di impiegati pubblici che non sono titolari di diritto di

sciopero in quanto funzioni essenziali per lo Stato: magistrati, poliziotti, soldati e addetti alle

burocrazie finanziarie. I diritti inviolabili dell'uomo ( salute, libertà ecc..), i diritti sociali

( previdenza, assistenza, istruzione, poste, trasporto) sono norme che possono incidere sul

diritto di sciopero perchè chi è occupato nei relativi settori, è occupato in settori essenziali e

in questi settori devono essere garantite le prestazioni indispensabili. La legge 146/90

individua i servizi in un elenco non tassativo, abbastanza coerente. Per individuare le

prestazioni indispensabili la legge da la possibilità alle O.S. di concludere accordi sindacali

e prevede che venga istituita una commissione di garanzia che inizialmente era costituita di

7 componenti, ora 5, con il compito di giudicare se l'accordo sindacale è idoneo o meno a

garantire i servizi essenziali. Fino al 2000 la commissione poteva solo emanare un giudizio

di idoneità. Dal 2000 con la L. 83 la commissione può, entro un certo tempo, emanare una

regolamentazione provvisoria. La L. 83/00 è intervenuta anche ad ampliare l'ambito delle

astensioni che è soggetto alla disciplina nella legge medesima: non più solo i lavoratori

subordinati, ma anche i lavoratori autonomi, i piccoli imprenditori, professionisti ( in

particolare avvocati protagonisti di lunghi periodi di protesta). La legge non parla di diritto

di sciopero, ma di “astensione collettiva dei lavoratori autonomi”. Questi lavoratori

astenendosi creano un danno al loro cliente e anch'essi devono, se rappresentati da

organizzazioni collettive, concludere accordi per garantire i servizi essenziali ( ad. es.

consiglio forense-commissione di garanzia) ==> sono degli accordi di

autoregolamentazione. La legge 146/90 regola lo sciopero nei servizi essenziali: vanno

garantire le prestazioni indispensabili, ma devono essere previste delle procedure di

conciliazione prima di adottare lo sciopero, deve essere dato preavviso 10 giorni prima e 5

giorni prima devono essere comunicate agli utenti le prestazioni indispensabili garantite. Se

non vengono seguite queste modalità, sono previste sanzioni disciplinari per i lavoratori

dipendenti, sanzioni pecuniarie per i lavoratori autonomi e sanzioni pecuniari per le

organizzazioni collettive. Di fatto molto spesso i lavoratori di questi settori si accontentano

del solo annuncio di sciopero ( cd. effetto annuncio). E' una legge che comporta un costo

significativo. Nel futuro il legislatore probabilmente interverrà nuovamente per disciplinare

in modo più specifico i servizi essenziali ed è ormai opinione diffusa che in questi settori lo

sciopero è a modalità congiunta con la previa proclamazione di sciopero e quindi solo

alcune O.S. potranno dichiararlo. In Germania e Francia ci sono leggi più restrittive delle

nostre sui servizi essenziali ( titolarità congiunta in Francia e Germania), soprattutto piloti di

aerei : - proclamato solo da O.S. con forte rappresentatività. Il governo tedesco vorrebbe

intervenire nei confronti di questi casi ( Luftahnsa) imponendo ai datori di lavoro di

concludere un solo accordo unico per tutto il servizio aereo e non uno per i piloti, uno per le

hostess ecc..

Se si sciopera in un servizio essenziale, senza seguire le regole previste, lo sciopero è

illegittimo ==> significa che il datore di lavoro, se il lavoratore è subordinato, può

adottare sanzioni disciplinari ( il datore di lavoro dirà che lo sciopero deve essere

contemperato con il diritto fondamentale di cui è titolare il datore di lavoro art. 41 Cost ). Il

lavoratore dirà: la norma costituzionale non prevede dei limiti ( art. 40 Cost.) Art. 41 e 40

sono pari ordinati dunque serve un contemperamento che nella decisione principe del 1980 è

sfociato nella regola secondo cui lo sciopero è sempre legittimo nei limiti entro cui non

danneggi la capacità futura di produrre dell'organizzazione de datore di lavoro, limiti da

norme pari o sovraordinati, limiti dall'art. 40 Cost. per finalità professionali ( titolo III). Es.

giro d'Italia che passa di fronte ad uno stabilimento: astensione dal lavoro non giustificata da

motivi professionali ma da motivi di passione sportiva ==> bisogna che ci siano le

condizioni minime per dire che l'astensione è dovuta a questioni che non fuoriescano dalla

sfera professionale ( limite coessenziale allo sciopero).

4) Cosa si deve fare per poter scioperare: Non è necessario un'astensione collettiva di

lavoratori, può anche essere singolare. Possono avvenire i cd. scioperi a scacchiera:

sciopera un gruppo, poi un altro ecc... minimo danno per i lavoratori ma massimo per i

datori di lavoro in quanto il lavoro rimane fermo.

5) Quando si può scioperare: nel nostro ordinamento si può scioperare sempre, essendo

diritto individuale. Esistono contratti collettivi che contemplano dei periodi di “tregua

sindacale” dove non si può porre in essere lo sciopero: clausole esplicite scritte nel CCN

hanno un'efficace giuridica limitata alle O.S. che le hanno sottoscritte, NON hanno effetto

nei confronti dei singoli lavoratori, anche se iscritto alle O.S. sottoscriventi. La clausola

collettiva non può vincolare il singolo lavoratore, non essendo l'O.S. firmataria titolare del

diritto di sciopero e quindi non ha potere nei confronti del singolo lavoratore. Le clausole di

tregua hanno efficacia giuridica nei confronti delle O.S., la parte che ha firmato il CCN può

agire in giudizio per il risarcimento del danno se l'O.S. ha proclamato uno sciopero in un

periodo di tregua: è avvenuto molto raramente ( ultimo nel 1972). Queste clausole possono

avere rilevanza ( in teoria) tra l'O.S. e il lavoratore iscritto: es. sanzioni disciplinare

all'interno dell'organizzazione sindacale per i propri membri che violano il periodo di tregua,

ma nessuna conseguenza sul piano del rapporto di lavoro. Dunque nel nostro ordinamento è

possibile lo sciopero spontaneo. Secondo il prof. Il diritto di sciopero in realtà è a titolarità

congiunta ( posizione minoritaria). Nell'ordinamento inglese durante il governo Tatcher fu

approvata una legge che obbliga i lavoratori a indire un referendum prima di un'astensione

collettiva ( eccesso di regolamentazione). In altri ordinamenti si richiede la proclamazione

collettiva e in altri ancora si riconosce efficacia giuridica non solo alla clausola esplicita di

tregua sindacale, ma anche alla clausola implicita alla conclusione di qualsiasi CCN. Es.

Germania, Svezia, Danimarca: quando le parti concludono un CCN, implicitamente

pattuiscono un periodo di tregua sindacale.

La tematica dello sciopero non è mai stata affrontata a livello comunitario perchè si è

ritenuto facesse parte della sovranità di ogni singolo Stato, tuttavia negli ultimi anni la Corte

dei diritti dell'uomo di Strasburgo ha affrontato numerosi casi in materia di sciopero

giungendo ad affermare la titolarità congiunta del diritto di sciopero.

28/10/2014

Due spezzoni di casi:

“La società Agip conclude un contratto di appalto per la pulizia dei suoi uffici con la società

Lucentissima. Una parte degli operai di Lucentissima indicono uno sciopero ponendo in essere

contemporaneamente attività anche fisica dirette ad impedire che gli altri lavoratori di

Lucentissima possano accedere nei locali dell'Agip. Lo sciopero è indetto sia per rivendicare

l'allestimento di ponteggi in relazione ai quali il Tribunale di Napoli ha escluso la sussistenza di un

obbligo di allestimento da parte di Lucentissima sia per chiedere l'avvio delle trattative per il

rinnovo del CC Aziendale.”

Può Agip richiedere i danni a Lucentissima per la mancata pulizia degli uffici? Il 1218 c.c.

Definisce quando si può richiedere il risarcimento del danno ( responsabilità contrattuale).

L'inadempimento c'è stato, ma è imputabile a Lucentissima? Sul punto dei ponteggi nulla può

essere imputabile a Lucentissima. Sul punto del picchettaggio nulla può essere imputabile a

Lucentissima. Dunque nulla può essere imputato a Lucentissima e dunque Agip non può richiedere i

danni a Lucentissima.

“La signora Antonia fu assunta nel 2007 alla segreteria di Presidenza di un istituto privato

d'insegnamento. Il suo superiore gerarchico, dopo un anno, iniziò ad assegnarla alle mansioni di

telefonista e addetta alle fotocopie. Egli le richiese inoltre molto frequentemente di svolgere ore di

straordinario. Può la signora Antonia invocare la nullità delle altre mansioni differenti rispetto a

quelle del contratto sulla base del 2 comma art. 41 Cost.?

C'è un motivo radicale: l'art. 41.2 è immediatamente precettiva ( regole costituzionali come l'art. 39,

36.1 , 40 cost.)? E se non lo fosse oltre alle norme programmatiche, esiste una terza categoria: le

norme di principio ==> non immediatamente precettiva, possono tuttavia essere utilizzati a livello

interpretativo non solo delle clausole generali ( es. buon costume, buona fede) ma a livello

interpretativo in relazione a qualsiasi dubbio che nasca dall'interpretazione della legge. Da un lato

sono state ridotte le regole costituzionali, dall'altro ha immesso la costituzione nel processo

interpretativo. Tutte le norma costituzionali sono formulate in modo unilaterale: l'art. 4 enuncia il

diritto al lavoro, è un programma che impegna la Repubblica ad adottare un programma per

l'occupazione ma è anche un principio ==> nulla vieta che una norma costituzionale sia

programmatica e di principio. Il 41.1 cost è unilaterale.

Nell'utilizzare i principi in fase interpretativa della legge quasi sempre dobbiamo fare un'opera di

contemperamento perchè ci sono più portatori di diritti fondamentali.

L'art. 41.2 è una norma molto particolare: raro esempio in cui è la Costituzione che opera un

contemperamento. NON è una norma unilaterale. Questa norma per molto tempo è stata considerata

norma di regola costituzionale. Di fatto però non esercita alcune funzione regolativa e dunque non è

utile al giudice in una fase storica in cui non si parte più dalla presunzione che il lavoratore abbia

sempre ragione. Dunque il 41.2 è stato elevato a norma di principio: interpretazione restrittiva alla

formula “sicurezza, libertà, dignità sociale” come riferita all'integrità fisica del lavoratore, ma altri

profili attinenti al rapporto di lavoro fuoriescono dall'art. 41.2 e la loro regolamentazione dipende

dal contemperamento con altre norme costituzionali. Ciò vale in particolar modo per il

licenziamento: NON rientra nel 41.2 Cost. Nel 41.2 rientra la materia della sicurezza sul lavoro

intesa come integrità fisica del lavoratore.

Norme immediatamente precettivo: Art. 36.1 adeguatezza della retribuzione = la retribuzione

non è adeguata si può fare ricorso in giudizio direttamente; art. 36.2 = riposo settimanale e ferie;

art. 37.1 = parità di genere; art. 37.3 = lavoro dei minori con parità di retribuzione; art. 39.1; art.

51.2 = adempimento del servizio militare; art. 51.3 = chi esercita cariche pubbliche ha il diritto a

conservare il posto di lavoro.

L'Art. 40 Cost. viene considerato immediatamente precettivo perchè non esistendo una legge

sullo sciopero, si utilizza questo articolo.

Se nel caso c'è una norma costituzionale, dobbiamo pensare alla relazione tra la norma

costituzionale e il rapporto oggetto del caso ( programmatica, precettiva, principio).

Se siamo nel caso di un norma immediatamente precettiva, la utilizziamo. Se siamo nel caso

programmatica è irrilevante a meno che non sia attuata dal legislatore. Se ha funzione di principio,

torna ad essere rilevante solo a livello di interpretazione della legge: non possiamo invocare

direttamente la norma. Se non rientriamo nell'ipotesi particolare del 41.2 Cost., c'è sempre il

contemperamento.

----FINE PRIMA PROVETTA -----

04/11/14

Esamineremo le fonti del diritto del lavoro e in particolare il contratto collettivo.

La contrattazione collettiva rappresenta il modo e l'attività attraverso alla quale si arriva al contratto

collettivo. Il contratto collettivo è una fonte in senso sostanziale, ma non in senso tecnico, è simile

alle norme corporative previste nelle pre-leggi. Quando dobbiamo individuare una determinata

materia ( ferie, orari ecc...), faremo riferimento al CC.

Il CC di diritto comune è un contratto atipico perchè ha una propria tipicità sociale, ma non ha

legislazione ( privato). Per quanto riguarda il settore pubblico abbiamo una legislazione sulla

contrattazione collettiva e sul contratto collettivo ed è il Dlgs 165/01. Nel settore privato non

abbiamo una legge, ma si basa sulla giurisprudenza dell'art. 39.1 Cost. ==> la libertà sindacale si

concretizza nella libertà del lavoratore e del datore di lavoro di aderire o no ad un sindacato, libertà

di contrattare e contrarre, libertà di organizzazione sindacale, ma anche libertà dalle ingerenze dello

stato nei rapporti collettivi. Sull'art. 39.1 Cost. si fonda l'attuale sistema di relazione industriali.

4 diverse tipologie del contratto collettivo negli ultimi anni:

− fase dell'assefere collettivo ( riv. Industriale)- contratto collettivo di diritto comune:

principio di libertà sindacale in assenza di regole, poche regole che disciplinavano il

rapporto di lavoro, i lavoratori si coalizzano per scioperare per avere più tutele e garanzie. Il

contratto collettivo fatto da più lavoratori con un datore di lavoro si chiama CC Aziendale. Il

contratto collettivo avveniva in assenza di regole. Che regime giuridico era applicabile? La

dottrina, in particolare Giuseppe Messina e Lotman, ricostruì il contratto collettivo

dall'istituto della rappresentanza ( civile): i lavoratori, iscrivendosi all'O.S., danno mandato

all'O. S: medesima di concludere contratti per loro conto. Il problema sta nel fatto che il

contratto collettivo sarà applicabile solo nei confronti degli iscritti e il datore di lavoro –

chiaramente - non si iscriverà all'O.S.

− L. 563/ 1926 Legge fascista: principio secondo cui l'organizzazione sindacale è libera ma

precisava che le O.S. Possono ottenere la registrazione da parte del Governo ma solo un

sindacato per ogni categoria merceologica ( cd. Sindacato corporativo). La legge 563 vieta

sostanzialmente il pluralismo sindacale. Chi ha ottenuto la registrazione può stipulare

contratti collettivi e questi avranno efficacia erga omnes per tutti i lavoratori, iscritti e non.

Nel periodo corporativo il contratto collettivo è tipico perchè previsto dalla legge 563/26.

− 1948: art. 39 Costituzione: abrogate le corporazioni, arriva la Costituzione che tratta di

libertà sindacale: è una soluzione in parte simile a quella stabilita dalla legge 563, ma con

una differenza importante: la legge del 26 riconosceva un solo sindacato, la nostra

costituzione permette una pluralità sindacale. In presenza di più sindacati, per sottoscrivere

un contratto collettivo, si dovrà avere una “partecipazione unitaria” alle trattative. Efficacia

dei contratti collettivi è generalizzata. Il primo comma dell'art. 39 della Costituzione è

norma immediatamente precettiva, i commi successivi necessitano dell'intervento del

legislatore che non c'è mai stato. La seconda parte dell'art. 39 cost. svolge una funzione

impeditiva ==> se il legislatore vuole intervenire in materia sindacale, lo deve fare dando

attuazione all'art. 39 seconda parte. I tentativi del legislatore non hanno avuto seguito. La

legge Vigorelli n. 741/59 è una legge delega che riconosce al governo la possibilità di

introdurre un salario minimo e recepire i contenuti dei contratti collettivi delle

organizzazioni sindacali non registrate ( tutte), soluzione simile a quella Francese. La

finalità era quella di introdurre il salario minimo e recepire in decreto ministeriale i contratti

collettivi dei sindacati non registrati dando efficacia erga omnes. Sulla base di questa legge

vennero emanati circa 1000 D.M. Questa legge venne impugnata dinnanzi alla Corte

Costituzionale che nel 1962 afferma che: 1) la fissazione di un salario minimo è legittimo in

quanto non esistono limiti costituzionali. 2) i limiti costituzionali riguardano la

contrattazione collettivi: se si vuole riconoscere efficacia erga omnes ai contratti collettivi,

dice la corte, i sindacati si devono iscrivere ed avere personalità giuridica. Il recepimento in

decreto ministeriale costituisce un furbesco aggiramento della seconda parte dell'art. 39 cost.

La Corte dichiarò l'efficacia impeditiva della seconda parte dell'art. 39 cost. e quindi

incostituzionale la L. 741/59. Nel nostro ordinamento giuridico non è mai stata data

attuazione alla seconda parte dell'art. 39 della Costituzione. Chi può trattare tra tutti i

sindacati? Quelli più forti che sanno imporsi. Il contratto collettivo si applica a tutti i

lavoratori? NO, solo ai lavoratori e ai datori di lavoro iscritti alle O.S. Quando

parliamo di contratto collettivo parliamo di contratto collettivo di diritto comune, come nel

periodo della rivoluzione industriale: c'è la libertà di non iscriversi al sindacato e non avere

un contratto collettivo. Il datore di lavoro non si iscrive all'O.S. o recede e non applicherà

più il contratto collettivo.

Contratto collettivo nel settore privato

Nazionale, provinciali, aziendali ==> tutti di diritto comune. Che efficacia ha questo contratto

collettivo? Dobbiamo distinguere il tipo di efficacia e l'ambito di efficacia.

Ambito: a chi si applica? Ai lavoratori e datori di lavoro iscritti alle O.S. stipulanti. Questo tipo di

contrattazione non riesce a regolare bene la retribuzione ==> non c'è una legge e la contrattazione

collettiva non riesce, ci sarà una contrattazione individuale che porta il datore di lavoro in una

posizione di supremazia. L'art. 36 della Costituzione stabilisce il principio della retribuzione

adeguata: ma come si fa se non c'è una legge? Si fa riferimento al contratto collettivo!! La

giurisprudenza ha riconosciuto al 36.1 Cost. efficacia immediatamente precettiva, opera

immediatamente nei rapporti privati, da azione al lavoratore di pretendere una retribuzione adeguata

e concretamente si prende a parametro i contratti collettivi ==> non si riconosce efficacia erga

omnes al contratto collettivo, ma è il giudice che prende il contratto collettivo come parametro di

riferimento. E' un'operazione giurisprudenziale che riconosce efficacia di alcuni elementi

economico-normativo del CCN tra cui la paga base e l'indennità 13esima mensilità.

Spesso nei contratti individuali si utilizza il rinvio esplicito al contratto collettivo pur non essendo

iscritti alle O.S. ==> la giurisprudenza afferma che il rinvio non è solo al contratto collettivo, ma

alla contrattazione collettiva comprese le modifiche. Il rinvio implicito sorge invece quando nei

fatti viene applicato il CCN.

Come si estende a tutti i lavoratori il contratto collettivo ( soprattutto aziendale)? Il datore di lavoro

potrebbe applicare il CCA ai lavoratori iscritti e a quelli non iscritti no. Quindi quelli non iscritti

andrebbero ad iscriversi subito. Queste regole valgono per i contratti collettivi acquisitivi ( misure

positive). Il problema sorge con le misure negative: il datore di lavoro vorrebbe stipulare i contratti

collettivi, ma i lavoratori no. Perchè le O.S. Firmano condizioni negative per i lavoratori e loro

danno la disdetta così non si vedono applicare il CCN.

I contratti di solidarietà sono quei contratti con cui i sindacati possono stipulare un contratto volto

a evitare il licenziamento attraverso una riduzione dell'orario del 50%, grazie all'intervento dello

stato con la cassa integrazione, il lavoratore perde solo il 25% dello stipendio. A questi contratti

stipulatati dai sindacati più rappresentativi e hanno forza di legge si applicano a tutti i lavoratori,

anche se danno disdetta.

Tipo di efficacia: il CCN è un contratto frutto dell'autonomia privata collettiva e i contratti hanno

un'efficacia obbligatoria tra le parti. 1 parte: obbligatoria. 2 parte: normativa. La prima parte

disciplina i rapporti tra le O.S. Stipulanti.

La seconda parte riguarda invece la retribuzione, le ferie, il licenziamento, i provvedimenti

disciplinari ==> parte negoziata dai soggetti collettivi ma trova applicazione nei confronti dei

lavoratori. Contiene regole applicabili ai singoli rapporti di lavoro.

Le norme giuslavoristiche sono inderogabili ( relativa) ==> art. 2113 c.c.

Il lavoratore non può dismettere i propri diritti, ma può sempre negoziare in meglio.

E' un'inderogabilità relativa ossia il lavoratore può sempre contrattare al rialzo e mai al

ribasso.

Il contratto collettivo può intervenire in via peggiorativa rispetto al contratto aziendale?

No, non lo può fare. Attraverso del meccanismo dell'inderogabilità in peius e derogabilità in melius

si creano delle barriere e si protegge chi sta dentro al mondo del lavoro e si esclude chi sta fuori.

05.11.2014

Come si arriva alla conclusione del contratto collettivo?

Dipende se il settore di riferimento è privato o pubblico! La differenza è che nel settore privato non

esiste una legge che regola i contratti collettivi o la contrattazione collettiva perchè la seconda parte

dell'art. 39 cost è rimasto inattuato, nel settore pubblico c'è una legge che disciplina il contratto

collettivo e la contrattazione ==> Dlgs 29/93 poi modificato Dlgs 165/01.

SETTORE PUBBLICO

Il settore privato opera nel mercato e il datore di lavoro rischia i suoi soldi. Il settore pubblico non

opera nel mercato e il datore di lavoro pubblico non è soggetto al rischio d'impresa ossia al

fallimento. Per questo la contrattazione collettiva nel settore pubblico parte per realizzare limiti ai

dati economici ==> attraverso la contrattazione collettiva si aumentano i salari e conseguentemente

la spesa pubblica. Serve un limite predeterminato di spesa: la legge di stabilità. Anche se in realtà

dal 2008 c'è il blocco della contrattazione collettiva nel settore pubblico. Il Governo fornisce a chi è

legittimato a negoziare per il settore pubblico ( ARAN = agenzia per la rappresentanza negoziale),

agenzia che ha personalità giuridica e rappresenta tutte le amministrazioni pubbliche. L'ARAN,

fissati i limiti di spesa, inizia le trattative con le O.S. Che raggiungano almeno il 5% degli iscritti o

il 5% dei consensi nelle elezioni per le O.S. All'esito della negoziazione, si sottoscrive una bozza

d'accordo che viene trasmessa al Governo per una valutazione di idoneità. Se il governo la ritiene

idonea, la bozza viene sottoscritta e viene presentata alla Corte dei Conti per il giudizio di

legittimità contabile ( spese con copertura finanziaria). Se l'accordo supera il vaglio della corte dei

conti, diventerà contratto collettivo di comparto, pubblicato in Gazzetta Ufficiale e dunque acquisire

efficacia erga omnes. Questo perchè l'agenzia rappresenta tutte le P.A. ( art. 97 cost principio di

parità di trattamento).

I contratti collettivi aziendali riguardano la singola amministrazione ( ad. es. università).

Se sia il CCN sia il CCA intervengono a regolare il medesimo istituto ( ad. es. ferie), quale si

applica? Il Dlgs 165/01 prescrive che il sistema di contrattazione collettiva nel settore pubblico è

caratterizzato da un rapporto gerarchico delle fonti: prevale il CCN di comparto. Il contratto

collettivo decentrato può intervenire solo sulle materie delegate dal contratto collettivo di comparto.

( rispetto della clausola di rinvio). Le clausole del CCA non delegate dal CCN sono nulle e non

trovano applicazione. Se il dirigente applica il CCA con clausole nulle, potrebbe essere deferito

alla corte dei conti per danno erariale.

Nel settore pubblico vengono individuati dei limiti che nel settore privato, invece, derivano dal

mercato

SETTORE PRIVATO

Il sistema delle relazioni industriali è legato all'autonomia privata, l'autonoma regolamentazione

fatta dalle parti sociali. Anche nel settore privato ci sono vari livelli: aziendale, territoriale,

nazionale di categoria, interconfederali. Gli accordi interconfederali operano a livello nazionale e

riguardano tutti i settori merceologici = l'interno mondo del lavoro privato. SI occupano di materia

di carattere generale, non sono influenzabili dalle peculiarità dei singoli settori merceologici. Fino

al 1991 gli accordi interconfederali disciplinavano l'indennità di contingenza, era un automatismo

per adeguare lo stipendio al costo della vita. Con il protocollo di luglio del 93 viene abolita

l'indennità di contingenza perchè fonte di inflazione. Questo protocollo ha anche stabilito che la

contrattazione collettiva avviene su due livelli (confederali): nazionale e decentrato. Nazionale ==>

determinazione condizioni di lavoro, retribuzione. Decentrato ==> salario accessorio ( premi di

produzione). Nel settore privato non essendoci una legge non c'è un meccanismo di gerarchia e di

nullità.

Se il CCN prevede che l'orario di lavoro è pari a 40 ore a settimana e il datore di lavoro può

pretendere 40 ore di lavoro straordinario. L'azienda decide poi che le 40 ore di straordinario non

sono sufficienti e ne vuole 120 e modifica il CCA. Quale prevale? Se esaminassimo con la

regolamentazione pubblica non si potrebbe fare e la clausola del CCA è nulla. Ma nel settore

privato? Siamo nel caso di un inadempimento ==> la clausola può trovare applicazione in quanto

non si può dichiarare nulla, ma saranno applicabili i rimedi dell'inadempimento.

Formalmente il CCN non è superiore al CCA se non per il fatto che si applica a livello nazionale e a

tutte le aziende. La grande impresa ( es. FIAT) ha molti stabilimenti in varie regioni e dunque il

contratto aziendale si trova sotto al CCN, ma solo formalmente. IL CCN costituisce anche uno

strumento per la concorrenza, ma nel momento in cui talune imprese si devono confrontare con

imprese di altri stati, la situazione cambia.

Se in un'azienda il datore di lavoro ha escogitato una strategia per uscire dalla crisi, propone un

CCA ai sindacati, alcuni sottoscrivono (60%) altri no (40%), che fa il datore di lavoro sottoscrive o

no? Il contratto vale per tutti o solo per il 60%? Secondo la regola del 93 non si applicava la regola

della maggioranza, ma solo dei sindacati che sottoscrivono.

Ci sono stati vari accordi interconfederali, uno nel 2009 che ha rivisto l'accordo del luglio 93 ( 4

anni parte normativa, 2 anni economica) introducendo regole diverse nei contratti collettivi ad. es.

in materia di durata con 3 anni. Nel 2011 e 2012 ci sono stati altri accordi fino al 10/01/2014 con il

Testo Unico sulla rappresentanza ( non in senso tecnico, ma è sempre atto di autonomia privata). Il

testo unico individua i sindacati che hanno diritto di contrattare: 5% della media tra gli iscritti e i

partecipanti alle elezioni.

Le organizzazioni sindacali che stanno sotto questa percentuale non possono rappresentare e

conseguentemente potrebbero anche essere escluse dalle trattative. Il datore di lavoro comunque

non ha l'obbligo di convocare alle trattative le organizzazioni sindacali che stanno sotto quella

percentuale.

Titolarità ed efficacia della contrattazione collettiva nazionale di categoria e aziendale

Le regole sono contenute nella parte terza del testo unico del 10 gennaio 2014. Il contratto collettivo

nazionale di lavoro (CCNL) di qualsiasi settore merceologico a innanzitutto la funzione di garantire

la certezza dei trattamenti economici e normativi a tutti lavoratori del settore, ovunque impiegati nel

territorio nazionale. Tutti datori di lavori scritti, nei confronti dei lavoratori dipendenti, devono

applicare il CCNL che fissa il minimo economico e normativo. Sono ammessi alla contrattazione

collettiva nazionale le federazioni delle organizzazioni sindacali firmatarie del presente accordo e

dell'accordo Inter confederale del 28 giugno 2011, nonché del protocollo della 31 maggio 2013, che

abbiamo nell'ambito di applicazione del contratto una rappresentatività non inferiore al 5%,

considerando a tal fine la media fra il dato associativo il dato letterale.

Nel rispetto dell'autonomia di ogni organizzazione sindacale, le federazioni, per ogni singolo

contratto collettivo nazionale, decideranno le modalità di definizione della piattaforma e della

delegazione trattante, nonché le relative attribuzioni con una proprio regolamento. Con questo

accordo però le federazioni si impegnano, prima della trattativa, a presentare delle piattaforme

unitarie. Una volta raggiunto l'accordo, i contratti collettivi nazionali di lavoro, sottoscritti

formalmente dalle organizzazioni sindacali che rappresentano almeno il 50% +1 della

rappresentanza, saranno efficaci ed esigibili. Ciò significa che questo accordo segue il criterio

maggioritario, come avviene nel settore pubblico. La sottoscrizione formale dell'accordo costituisce

atto vincolante per entrambe le parti, datoriale e dei lavoratori. Il rispetto di queste procedure

comporta che gli accordi, in questo modo conclusi, sono efficaci ed esigibili per l'insieme dei

lavoratori e delle lavoratrici nonché pienamente esigibili per tutte le organizzazioni aderenti alle

parti firmatarie della presente intesa. Conseguentemente, stabilisce l'accordo, le parti firmatarie le

rispettive federazioni, si impegnano a dare piena applicazione ai contratti collettivi sottoscritti e a

non promuovere iniziative in contrasto con gli accordi così definiti. È una regola interna, che opera

all'interno dell'organizzazione sindacale. È sostanzialmente una clausola di influenza.

Un trattazione collettiva decentrata

La contrattazione collettiva aziendale si esercita per le materie delegate e con le modalità previste

dal contratto collettivo nazionale dalla legge. Ci sono alcune disposizioni di legge che riconoscono

alla contrattazione collettiva di qualsiasi livello di intervenire su determinate materie. I contratti

collettivi aziendali, per le parti economiche normative, sono efficaci ed esigibili per tutto il

personale le vincolano le associazioni sindacali sì, approvati dalla maggioranza Dei componenti

delle rappresentanze sindacali in Italia, e lette secondo le regole del criterio maggioritario. Però

queste regole non sono dettate dalla legge, ma sono dettate dal contratto collettivo: il mancato

rispetto di queste regole non determina nullità, determina un inadempimento ( esclusione o

espulsione dall'organizzazione sindacale). Il legislatore italiano è intervenuto nel 2011 con il

decreto-legge 138 all'articolo otto di questo decreto viene stabilito che i contratti collettivi di

prossimità possono derogare anche in peius quanto stabilita dei contratti collettivi di livello

superiore, ma anche alle disposizioni di legge, nel rispetto dei principi costituzionali

dell'ordinamento comunitario. A condizione che questi contratti di prossimità siano stipulati per

incrementare la produttività al fine di individuare delle soluzioni di carattere organizzativo per

migliorare la struttura organizzativa.

10.11.2014

Rapporto tra le fonti del diritto del lavoro

Le fonti del diritto sono molteplici: costituzioni, leggi e atti aventi forza di legge, usi e

consuetudine. Lo dice l'art. 1 preleggi che menziona anche le norma corporative, ore ormai

abrogate. Se, dunque, oggi facciamo riferimento alle fonti del diritto del lavoro vediamo che le fonti

applicabili sono: - convenzioni internazionali ( convenzioni OIL) sottoscritte dai 167 stati che

fanno parte dell'OIL attraverso cui l'ordinamento internazionale fissa delle regole base a cui i singoli

stati si devono adeguare; - ordinamento comunitario: trattato istitutivo UE, direttive ( es.

sicurezza sul lavoro, disciplina trasferimento azienda, contratto di lavoro a tempo parziale,

disciplina orario di lavoro), regolamenti; - fonti interne: costituzione, leggi e Dl /Dlgs,

regolamenti (scarsa rilevanza), contratti collettivi di diritto comune, usi e consuetudini ( in

particolare cd. usi aziendali ==> le condizioni applicate dal datore di lavoro nei confronti dei

lavoratori dipendenti). Nei contratti collettivi abbiamo gli interconfederali, nazionali, territoriali,

aziendali. Dunque una pluralità di fonti che possono, talvolta, regolare anche il medesimo istituto e

perciò qual è la disciplina applicabile?

Ad. es. impresa alfa vuole assumere lavoratore beta per fargli svolgere uno specifico impiego

( redigere buste paghe), per fare questa operazione il datore di lavoro deve tenere conto di varie

circostanze: obblighi e diritti di una e dell'altra parte. Gli obblighi e i diritti derivano dalle fonti

applicabili a quel rapporto di lavoro ==> distinzione fonti ad efficacia generalizzata ( a tutti i

rapporti) e non. Hanno efficacia generalizzata i principi costituzionali ( che costituiscono i cd.

Vincoli di sistema), legge e atti aventi forza di legge, regolamenti ( DM). NO efficacia

generalizzata i contratti collettivi, se non per i datori di lavoro iscritti alle organizzazioni

stipulanti e i lavoratori iscritti alle O.S.

Il contratto individuale è la fonte principale e più vicina al rapporto di lavoro oggetto di

regolazione. Il contratto individuale viene negoziato tra lavoratore e datore di lavoro.

Le norme di protezione del lavoratore sono fissate dal contratto collettivo, dalla legge, alla fine

dalla Costituzione ==> norme che caratterizzate dal principio dell'inderogabilità relativa ossia

che le fonti di rango inferiori possono introdurre delle deroghe rispetto alle fonti di rango superiore

ma solo in chiave migliorativa. Ad. es. le ferie ==> art. 36.3 cost “il lavoratore ha diritto ad un

periodo di ferie retribuito e non può rinunziarvi”, la legge stabilisce che il periodo di ferie non può

essere inferiore a 4 settimane all'anno, i regolamenti non intervengono, i contratti collettivi

prevedono un periodo di riposo annuale di circa 5/6 settimana all'anno ( deroga migliorativa), il

contatto individuale può intervenire sull'istituto ma solo con migliorie ( ad. es. 40/50 ecc.. di ferie).

La fonte di rango inferiore può stabilire solo deroghe migliorative.

Le varie fonti stendono delle reti di protezione del lavoratore: innanzitutto i principi costituzionali,

poi la legge, i CC e infine il contratto individuale.

Nel momento in cui il sistema economico è entrato in crisi, si è vista la rigidità di questo modello e

infatti a partire dalla seconda metà degli anni 70, il rapporto tra le fonti ha iniziato a svolgersi in

maniera diversa, non tanto per quanto riguarda costituzione e legge, ma tra legge e contratto

collettivo e tra contratto collettivo e contratto individuale. Dagli anni 70 in poi si è parlato di

legislazione contrattata ==> il legislatore prima di legiferare su un determinato statuto, sente il

parere delle O.S.

Se ad. es. la legge stabilisce 1000 euro a testa, e il mercato non riesce ad arrivare a 1000 euro, come

facciamo? La rigidità può bloccare tutto. Allora dobbiamo avere flessibilità!

Ad. es. le mansioni ==> nel nostro ordinamento giuridico, le mansioni sono oggetto di una

disciplina giuridica pariticolare: 2103 c.c. Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per cui è

stato assunto. Il lavoratore può essere adibito a mansioni equivalenti ma diverse, ma no a mansioni

inferiori => nel caso del demansionamento c'è illecito contrattuale.

Se l'azienda entra in crisi, si devono cambiare le mansioni per salvare l'azienda: può l'autonomia

individuale stabilire che quei lavoratori siano adibiti a mansioni inferiori conservando il posto di

lavoro, al posto che essere in esubero? IL 2103 c.c. è norma imperativa e inderogabile ==> quindi

no, non si può fare.

Altro esempio è l'orario di lavoro ==> il Dlgs 66/03 prevede l'orario di 40 ore settimanali ==> i

contratti collettivi possono introdurre deroghe con orari inferiori ( MAI orari superiori). Ma se

l'azienda in crisi ha bisogno di 60 ore a settimana, come si fa? Non si fa!! SI può solo avere un

periodo plurisettimanale ossia una settimana si lavora 50 e quella dopo 30, in tutto il mese la media

deve fare 40 ore.

Rapporti rigidi a cui non si può derogare.

La legge n. 56/87 ammetteva l'apposizione del termine al contratto di lavoro solo in casi

tassativamente previsti dalla legge ( ad.es. Attività stagionali). Ma se pensiamo ai lavoratori di un

hotel che ad agosto hanno bisogno di più personale non rientra nel caso di attività stagionale e

quindi si attaccano...

Il principio tra legge e contratto collettivo è il rapporto gerarchico, tuttavia nelle ipotesi

specificatamente previste dalla legge la contrattazione collettiva può derogare alla legge.

Per quanto riguarda i rapporti tra i contratti collettivi di diverso livello (art. 1322 c.c.): poniamo la

retribuzione quello nazionale dice 1000, quello aziendale 800. Non opera un criterio gerarchico, ma

come si risolvono la antinomie? Potrebbe essere quello gerarchico solo nel settore pubblico, quello

cronologico o quello della specialità. La giurisprudenza tende a privilegiare il criterio cronologico

==> CC che è stato firmato per ultimo vale.

Nei contratti collettivi, dice Giugni, viene individuato un ordinamento particolare (intersindacale)

==> regole dettate dagli accordi interconfederali vincolanti per le O.S. che hanno partecipato agli

accordi. Ciascuna parte per non applicare gli accordi intersindacali basta che facciano la disdetta.

Il legislatore tende a risolvere questo problema con l'art. 8 DL 138/11 convertito in L. 148/11: i

contratti collettivi aziendali e territoriali possono introdurre deroghe ai contratti collettivi nazionali

e anche alla legge, nel rispetto del principi costituzionali e comunitari. Dunque le parti sociali di

prossimità possono stabilire un accordo diverso per derogare quanto previsto dalla legge. Norma

criticatissima!!

Facciamo l'esempio dell'orario: legge 40 ore, CCN 36 ore, CCA 50 ore ==> la costituzione non fissa

il limite massimo di ore, i vincoli delle norme UE sono rispettate, il CCA potrebbe stabilire che

l'impiegata addetta allo svolgimento di determinate mansioni può essere adibita ad altre mansioni

equivalenti, questo grazie alla legge del 2011.

Adesso sembra quasi che tutto il diritto del lavoro sia flessibile nel rispetto di determinate finalità.

Alcuni ritengono l'art. 8 Dl 138/11 in contrasto con la seconda parte dell'art. 39 della Costituzione

che però parla di CCN e non di contratti collettivi aziendali o di prossimità ==> la corte non si è

ancora pronunciata in merito.

Il legislatore del 2011 ha legiferato secondo la prassi che si stava formando per ragioni economiche:

il modello rigido ( con deroghe solo se previste dalla legge) regge solo se tutte le imprese del settore

operano nel medesimo stato, ma se il mercato è globalizzato la regolamentazione statuale crea

problemi di competitività.

11.11.2014

Costituzione del rapporto

Ci dobbiamo occupare del consenso delle parti, la forma del contratto, il patto di prova e il contratto

di lavoro a termine.

Il problema della capacità delle parti: chi ha la capacità di agire? Ci dice l'art. 2 c.c. che, salvo leggi

speciali in materia di lavoro, la capacità di agire si acquista con la maggiore età. Ci sono delle leggi

speciali che prevedono età minime per il lavoro “ quando il minore ha concluso l'istruzione

obbligatoria”=> L. 977/67 ==> limite minimo di 16 anni. La capacità di agire può essere primaria

( stipulare direttamente un contratto di lavoro) o secondaria ( esercitare i diritti che derivano dal

contratto di lavoro) ==> nel caso di minorenni, essi hanno entrambe le capacità.

La capacità di concludere un contratto coincide con la capacità giuridica speciale che coincide con

la capacità d'agire.

Per il consenso della volontà il principale problema sono i vizi: dolo, violenza, errore. E' difficile

dimostrare i vizi del consenso poiché il contratto è pressochè immediatamente esecutivo quindi è

difficile far rilevare ex post i vizi.

Il datore di lavoro non può addurre di aver errato sulle qualità della persona perchè c'è un apposito

istituto che è il patto di prova per conoscere il lavoratore.

Sempre in merito al consenso, potremmo avere una simulazione: può essere assoluta ( rara) ==> le

parti dichiarano che tra di loro intercorre un rapporto di lavoro subordinato, ma il lavoratore non

lavora. Il contratto non produce ex art. 1414 c.c. effetti tra le parti. relativa ==> le parti dichiarano

un rapporto, ma in realtà il rapporto è un altro.

La forma del contratto di lavoro subordinato è libera ==> sia scritta che orale. Il legislatore si

limita a imporre obblighi di informazione in capo al datore di lavoro ( Dlgs 152/97) che, entro 30

giorni dall'assunzione, deve consegnare al lavoratore un documento da cui risultano gli elementi

fondamentali del rapporto di lavoro instaurato ( durata, periodo di prova, inquadramento, livello

retributivo, orario di lavoro, entità delle ferie ecc...) cd. lettera di assunzione. ( Attenzione NON è il

contratto!!!). Se non si consegna la lettera, c'è solo una sanzione amministrativa.

Ci sono però delle eccezioni alla forma libera ( cd. contratti atipici): contratto a termine e i co co

pro, contratto di apprendistato, lavoro part-time, somministrazione ==> forma scritta per la

conferma che le parti hanno voluto siglare un contratto atipico, forma scritta ad substantiam ( ai fini

di validità del contratto).

La causa del contratto di lavoro è lo scambio tra la prestazione e la retribuzione, nel caso di contratti

atipici la causa è diversa, ad. es. apprendistato c'è lo scambio tra prestazione ( con sotto

inquadramento) e retribuzione,formazione. Nel part-time l'anomalia è data dalla riduzione

dell'orario ecc...

PATTO DI PROVA art. 2096 c.c.

Istituto che accede a tutti i rapporti di lavoro ==> tutti i rapporti iniziano con un patto di prova che è

una clausola accidentale nel contratto di lavoro.

Al contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, indeterminato, part-time, full-time ecc...

Dubbi sono sorti, invece, in materia di apprendistato: la ratio dell'apprendistato è di insegnare al

lavoratore il mestiere. Cosa testiamo con il patto di prova se il lavoratore deve ancora imparare il

mestiere? La giurisprudenza risolve il dilemma stabilendo che ci può essere il patto di prova ma che

lo stesso non debba valutare le conoscenze del lavoratore, ma la sua idoneità a recepire le

indicazioni e la formazione del datore di lavoro.

Che natura giuridica ha il patto di prova? E' un problema fondamentale perchè cambiando la natura,

cambiano le sanzioni. Le sanzioni non sono esplicitate dal legislatore e la giurisprudenza fa

confusione. Dopo anni di querelle la giurisprudenza ha deciso che il patto di prova può essere

riconducibile allo schema civilistico della condizione potestativa risolutiva ==> condizione apposta

ad un contratto che dipende dalla volontà di una delle parti. Nel patto di prova la condizione

potestativa risolutiva è ad es. il mancato gradimento del lavoratore ( giudizio insindacabile).

Il patto di prova è un patto di libera recedibilità: ciascuna delle parti può concludere il patto

di prova liberamente ( art. 10 L. 604/66). La legge 604 esclude l'applicazione della legge stessa

durante l'esecuzione del patto di prova e fino ad un massimo di 6 mesi. La L. 604/66 ha introdotto

nel nostro ordinamento il divieto di licenziamento libero, per licenziare occorre una giusta causa o

un giustificato motivo.

Dal 6 mese in poi il rapporto non può più considerarsi in prova.

Il patto di prova deve avere la forma scritta ad substantiam. Alcuni sostengono che gli accordi di

prossimità possono non avere forma scritta, ma è una norma molto incerta.

La durata del patto di prova è di massimo 6 mesi, ma nei fatti difficilmente si supera 1 mese.

Questo è un sintomo del fatto che il patto di prova sia inefficiente.

Con la L. 92/12 viene introdotto il contratto a termine a causale con una durata massima di 12 mesi

( prova lunga), disciplina già riformata dalla riforma Renzi.

L'art. 2096 c.c. fissa il contenuto del patto di prova e stabilisce che lo stesso consente al datore di

lavoro di fare un esperimento ==> “le parti sono tenute a consentire e fare la prova”. Da questa

norma la giurisprudenza ha estrapolato un limite implicito alla disciplina del patto di prova ==>

nasce in capo ad entrambe le parti un diritto soggettivo a compiere un esperimento congruo e

adeguato. Non posso licenziare il lavoratore dopo 1 giorno in linea di massima, tuttavia se il primo

giorno il lavoratore fa scoppiare una rissa l'impresa certamente può recedere immediatamente.

Durante il patto di prova, il datore di lavoro può valutare il comportamento, al personalità,

l'attitudine ecc...

La congruità si misura in base ad un parametro temporale, secondo regole di buon senso ( giudizio

rimesso alla discrezionalità del giudice) e il tipo di mansioni. Le mansioni affidate al portatore di

handicap devono essere idonee e rispettose del lavoratore stesso. Le mansioni devono essere le

stesse che si farebbero durante il rapporto di lavoro. Costituisce esperimento non congruo il fatto di

non essere stati affiancati e di non avere ricevuto una formazione ad. es. in caso di apprendistato.

Il lavoratore in prova è un lavoratore a tutti gli effetti, gode di tutti i diritti degli altri lavoratori ad.

Eccetto il licenziamento. Se alla fine del patto di prova, il lavoratore viene definitivamente assunto,

il contratto di lavoro retroagisce all'inizio del periodo di prova. Questo perchè il lavoratore viene

assunto in prova e se confermato continua, altrimenti no.

Il recesso dal patto di prova è libero ( in teoria), ma in alcuni casi la giurisprudenza di Cassazione e

della Corte Costituzionale ha introdotto un obbligo di motivazione in caso di recesso dal patto di

prova stipulato con lavoratore con handicap e lavoratore in gravidanza ==> orientamento

giurisprudenziale che ritiene che in questi casi serva una motivazione. Orientamento assurdo e non

condivisibile: perchè va motivato se il recesso è libero?! La giurisprudenza applica in modo

analogico la norma sul licenziamento ( recesso non libero): art. 2 L. 604/66 viene applicata

nonostante l'art. 10 medesima legge escludesse l'applicazione della legge. Altre volte i giudici

applicano le clausole generali del di correttezza e buona fede.

L'utilizzo fraudolento del patto di prova può avvenire quando si continuano a cambiare i lavoratori

( in frode alla legge).

12.11.2014

In merito alle sanzioni in caso di violazione del patto di prova ( utilizzo incongruo: - non consentire

al lavoratore di fare un esperimento adeguato, - patto di prova da cui si recede per motivo illecito o

discriminatorio ( prova a carico del lavoratore), - patto di prova incongruo perchè utilizzato in frode

alla legge).

Come si sanzionano? In giurisprudenza c'è grande confusione poiché il legislatore non ha codificato

delle sanzioni ==> i giudici sanzionano diversamente: alcuni con un risarcimento del danno, altri

sostengono il reintegro nel posto di lavoro con un contratto definitivo, altri ancora fanno rifare la

prova al lavoratore. I giudici non giustificano perchè adoperano queste sanzioni ==> le soluzioni

devono essere reperite nel codice civile. 1) La soluzione migliore sarebbe che, nel caso

in cui l'esperimento non era congruo ( troppo corto, mansioni diverse, no formazione), il giudice

dichiarasse l'impresa inadempiente ex art. 2096 c.c. e quindi dovrebbe essere il lavoratore, colui che

ha subito l'inadempimento, a scegliere o la ripetizione della prova ( congrua) o il risarcimento del

danno.

2) Nel caso in cui il lavoratore riesca a dimostrare che il recesso è avvenuto per un motivo

illecito/discriminatorio, la soluzione dovrebbe essere la nullità del recesso ed è come se il recesso

non ci fosse stato: reintegra di diritto comune con posto di lavoro definitivo.

3) Nel caso di patto di prova in frode alla legge, la conseguenza è la nullità del patto di prova ( e

non il recesso, come prima!) e il reintegro del lavoratore con posto di lavoro definitivo.

CONTRATTO A TERMINE

Nella cd. Lettera di assunzione da inviare entro 30 gg può essere stabilito un termine al rapporto di

lavoro ( clausola accessoria). Il contratto a termine è disciplinato dal dlgs 368/01 ( da stampare)

aggiornato al decreto Renzi L.78/14.

Prima del 2001 il contratto a termine era regolato dalla L. 230/62 che attraverso la tecnica casistica

elencava i casi tassativi in cui era possibile apporre un termine di durata al contratto di lavoro ==> il

legislatore sceglieva quando si poteva ricorrere ad un termine. Casi connotati dalla straordinarietà

dell'attività e in cui c'era un fabbisogno temporaneo ==> ad. es. attività stagionali, sostituzione del

lavoratore assente, lavoro in aeroporti.

Nell'87 si apre ad una flessibilizzazione del contratto a termine: delega al contratto collettivo per

prevedere ulteriori casi di contratti a termine ==> deroga in peius. Si ritiene una delega in bianco

perchè il legislatore non ha indicato criteri e quindi i nuovi contratti a termine possono essere slegati

dal fabbisogno temporaneo. Rimane comunque una disciplina rigida.

Con il dlgs 368/01 cambia tutto: il legilslatore adotta la tecnica della clausola generale delle norme

aperte. L'art. 1 afferma che l'apposizione del termine al contratto di lavoro è consentito a fronte

di ragione tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. Nel 2001 viene modificata la

disciplina a seguito dell'emanazione della direttiva 70/99 che voleva evitare abusi: il legislatore

comunitario fissa la funzione anti abusiva del contratto a termine. La direttiva indica 3 modi

alternativi per combattere l'abusività: 1) limite all'accesso al primo contratto a termine ( no libertà);

2) porre un limite al numero di rinnovi tra le stesse parti; 3) porre un tetto massimo alla durata del

contratto a termine, anche sommati tra di loro, tra le stesse parti.

In questa direttiva c'è la clausola di non regresso che impone agli stati membri di non prendere a

pretesto la direttiva per abbassare il livello di disciplina del settore, quello ha fatto l'Italia. La

normativa del 62 era già rispettosa della direttiva comunitaria, non era necessario cambiare

disciplina.

Con il dlgs del 2001 cambia la forma dei contratti a termine: l'art. 1 allarga le maglie per i contratti

a termine creando difficoltà interpretative. Non si capisce quando si può assumere a termine ==>

dietro ogni assunzione c'è una ragione di carattere tecnico, organizzativo o produttivo. Secondo

alcuni il dlgs ha liberalizzato i contratti a termine, ma è un'interpretazione non accolta dalla

giurisprudenza. La giurisprudenza ha sostenuto la temporaneità delle ragioni tecniche, organizzative

e produttive: la temporaneità potrebbe essere straordinarietà ( es. inventario) o normalità ( es. nuovo

cantiere). Su questo la giurisprudenza si è divisa. Nessuno ha mai potuto dire che cosa significhi

temporaneità.

Tutta questo disciplina, ora abrogata dal governo Renzi, è stata inizialmente modificata dalla L.

247/07 che stabilisce che il contratto a termine è l'eccezione rispetto al contratto di lavoro

subordinato e dalla L. 133/08 che ha esteso i campi di applicazione.

La L. 92/12 apre alla possibilità di ricorrere ai contratti a termine, se è il primo, libero per una

durata massima di 12 mesi. Finchè dura il contratto a termine, l'impresa non potrà mai recedere dal

contratto a termine, se non nel caso di giusta causa. L'impresa deve pensare bene alla durata del

contratto. Il contratto a termine diventa più costoso dell' 1,4% in più, tuttavia se stabilizza il

lavoratore può recuperare la % in più per 6 mesi. Deve avere forma scritta ad substantiam. Il primo

contratto a termine va giustificato. Il contratto a termine non scritto o scritta ma senza ragioni,

portava all'assunzione a tempo indeterminato del lavoratore.

Con la riforma Renzi viene modificata tutta la disciplina ma rimangono due tutele a suo tempo

introdotte dalla L. 247/07 ==> 1) tetto massimo di 36 mesi che non può essere superato dalle parti

per tutti i contratti a termine,altrimenti il rapporto di lavoro è a tempo indeterminato. Se le parti

vogliono sfondare il tetto, lo possono fare ma solo davanti alla direzione provinciale del lavoro. Il

contratto collettivo di livello nazionale, territoriale, aziendale può derogare a questo tetto, anche in

peius. I 36 mesi sono quindi derogabili ad opera del contratto collettivo. 2) diritto di precedenza

riconosciuto al lavoratore a termine ( comma 4 quater, art. 5) ==> se il lavoratore a termine, ha

maturato 6 mesi di servizio presso l'impresa ha diritto di precedenza rispetto alle assunzioni a tempo

indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi 12 mesi con riferimento alle

mansioni già espletate. In caso di violazione del diritto di precedenza, il lavoratore avrà diritto al

risarcimento del danno. Il diritto di precedenza può essere derogato dal contratto collettivo, anche in

peius.

La riforma Renzi modifica i limiti di accesso per il contratto a termine: liberalizza i contratti a

termine. Si può assumere a termine di massimo 36 mesi, comprensive di proroghe ( massimo 5),

senza bisogno di dare alcuna giustificazione con il limite che l'organico a tempo determinato non

può superare il 20% dell'organico totale fotografato nel momento dell'assunzione ( se ho 10

dipendenti, ne posso assumere massimo 2 a termine). La proroga consiste nel continuare a svolgere

le stesse mansioni, il contratto è sempre lo stesso ma viene allungato di un tot. (Il rinnovo, invece,

consiste nello stipulare un altro contratto con il datore di lavoro).

Le imprese fino a 5 dipendenti possono sempre assumere dipendenti con contratti a tempo

determinato senza limiti quantitativi.

Un altro limite deriva dall'art. 10 medesima legge prevede un rinvio per i limiti quantitativi ( limite

del 20%) alla contrattazione collettiva nazionale: ci devono essere dei limiti, ma questi li scelgono i

sindacati.

Il legislatore pone dei limiti per il rinnovo del contratto a termine: se il lavoratore viene riassunto

entro di 10 giorni dalla scadenza del vecchio con scadenza di 6 mesi e entro 20 giorni se il vecchio

contratto era superiore a 6 mesi, altrimenti il secondo contratto si considera a tempo indeterminato (

art. 5).

Se il rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine, il datore di lavoro è tenuto a

corrispondere una maggioranza lavorativa del 20% fino a 10 giorni, del 40% per ciascun giorno

ulteriore. Se il rapporto continua oltre al 30esimo giorno ( se 6 mesi) oltre al 50 esimo ( oltre i 6

mesi), il contratto si considera a tempo indeterminato.

17/11/2014

Oggetto del contratto: prestazione di lavoro che le parti si promettono nel contratto. Lavoratore:

obblighi primario ==> 1) obbligo di prestazione che prende contenuto secondo il criterio della

diligenza tecnica ex art. 2104 c.c. ; obblighi accessori ==> correttezza e buona fede ex art 2105 c.c.

Datore di lavoro: obblighi primari ==> 1) retribuire il lavoratore 2) obbligo di collaborare alla

prestazione lavorativa provvedendo ad organizzare il lavoro ( esercizio del potere direttivo, mettere

a disposizione del lavoratore gli strumenti di lavoro, il luogo di lavoro ecc..), obbligo che prende

contenuto a seconda del contratto individuale. Obblighi accessori ==> tutelare l'integrità

psiscofisica del lavoratore ( 2087 c.c.); correttezza e buona fede.

La prestazione del lavoratore viene determinata nel contratto individuale indicando le mansioni di

assunzioni che devono essere indicate perchè l'oggetto del contratto deve essere determinato o

determinabile. Indicando le mansioni di assunzione, l'oggetto del contratto individuale di lavoro

diventa effettivamente individuabile e viene concretamente individuato dal datore di lavoro

attraverso l'individuazione della mansione che il lavoratore deve concretamente esercitare,

mansione che in base all'art. 2103 c.c. - versione del 1970 – sono mansioni di assunzione o

mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte. Il lavoratore con la conclusione del contratto

individuale di lavoro non si impegna a svolgere semplicemente le mansioni di assunzione, ma una

pluralità di mansioni che possono essere, oltre alla mansione di assunzione, quelle equivalenti a

quella di assunzione o alle ultime svolte. Il datore di lavoro ha una possibilità di variazione delle

mansioni di lavoro, ma circoscritta ex art. 2103 c.c.

Determinare le mansioni da esercitare concretamente rappresenta uno dei profili dell'obbligo di

collaborarazione che il contratto individuale fa nascere in capo al datore di lavoro.

Può il datore di lavoro retribuire il lavoratore senza farlo lavorare?

No è illegittimo perchè non consente al lavoratore di prestare l'attività lavorativa. Questo perchè il

2013 impone che il lavoratore deve essere adibiti alle mansioni. Qualsiasi dubbio ulteriore viene

risolto in base ai principi costituzionali che hanno valenza interpretativa.

Chi è per non far lavorare il lavoratore si appellerà all'art. 41 della costituzione.

Chi è per far lavorare il lavoratore si appellerà all'art. 4 della Cost ==> il lavoratore ha un interesse

a mantenere la propria professionalità che si mantiene svolgendo effettivamente la prestazione di

lavoro, inoltre potremmo ricorrere al fatto che è poco dignitoso ricevere la retribuzione senza

svolgere alcuna mansione. E' un contemperamento tra l'art. 41 e 4 della Cost.

La Cassazione adotta questa soluzione del diritto a lavorare concretamente: il datore di lavoro è

obbligato a far lavorare il lavoratore ( adibire alle mansioni). E se lo lascia a casa? Oltre a pagare la

retribuzione, deve corrispondergli il risarcimento del danno che viene considerato non patrimoniale,

danno alla professionalità: un caso famoso è stato quello del giornalista della RAI Michele Santoro

che veniva corrisposta la retribuzione, ma non gli veniva consentito di svolgere la sua attività.

Mansioni

Come vengono determinate nel contratto individuale di lavoro?

Importante la classificazione del personale. I lavoratori dipendenti possono essere distinti in 4

categorie legali: 1) dirigenti 2) quadri 3) impiegati 4) operai. La legge storicamente distingue per

alcuni profili la disciplina dell'una rispetto alla disciplina dell'altra categoria. Ad. es. la materia di

licenziamenti ingiustificati non si applica ai dirigenti. In realtà la distinzione tra operai e impiegati è

nel nostro ordinamento, a differenza di altri paesi, totalmente superata dal punto di vista della

disciplina legale. La legge distingue ancora tra operai-impiegati e quadri, operai-impiegati e

dirigenti. Ai quadri si applica la stessa disciplina degli impiegati, salvo le deroghe previste dalla

L. 190/85. I dirigenti sono oggetto di numerose deroghe, in materia di orario di lavoro e

licenziamento. Dal punto di vista della contrattazione collettiva i dirigenti inoltre hanno proprie

organizzazioni sindacali che concludono contratti collettivi distinti. Quadri, impiegati e operai non

sono mai distinti dal punto di vista della contrattazione collettiva.

Per quanto riguarda la classificazione, questa è composta da 7 livelli ( o qualifica) ed è unica: non è

una classificazione che distingue tra le categorie di lavoratori. Richiama le mansioni senza

richiamare le categorie legali ==> principio della classificazione unica. Non tutti gli ordinamenti

hanno questo principio, in Italia si introdusse negli anni 70. Secondi alcuni è uno degli elementi di

rigidità del nostro sistema di diritto del lavoro.

Per ogni livello c'è una descrizione e degli esempi delle mansioni che rientrano nella qualifica.

Questa precisione nella classificazione si riverbera direttamente sul contenuto del contratto

individuale di lavoro in cui le mansioni vengono rese determinabili attraverso il richiamo di una

delle mansioni che fanno parte di questi elenchi.

Il 2103 c.c. consente al datore di lavoro di adibire il lavoratore anche ad altre mansioni equivalenti,

per equivalenza si intende in senso retributivo con la retribuzione base prevista dal CCN ma anche

affinità di carattere professionale. Per demansionamento si intende il fatto che il lavoratore venga

adibito a mansioni non equivalenti. Cosa succede se il lavoratore viene demansionato? Ha diritto al

risarcimento del danno in base al livello retributivo ma anche in base al danno non patrimoniale del

danno alla professionalità.

L'art. 2103 c.c. conclude che ogni patto contrario è nullo dando l'impressione che non è possibile

adibire i lavoratori a mansioni inferiori.

Caso ==> se il lavoratore continuano a svolgere le mansioni alle quali hanno diritto possono essere

licenziati? Chiude un reparto e il lavoratore? Si tratta di un licenziamento oggettivo. Il lavoratore

potrebbe essere recuperato in un altro reparto ma con mansioni inferiori? In questo caso la norma

sulle mansioni sarebbe a danno del lavoratore e quindi la giurisprudenza opera una riduzione

teleologica dell'ambito di applicazione dell'art. 2103 c.c. ==> si applica a tutti i casi, tranne quelli in

cui la mancata possibilità di adibire il lavoratore a mansioni inferiori comporterebbe il

licenziamento del lavoratore o comunque uno svantaggio per il lavoratore.

Pochi ordinamenti stranieri regolano il tema delle mansioni, quello francese o austriaco si limitano

ad avere una disciplina sulla contrattazione collettiva e trattano dell'istituto del recesso parziale: il

datore di lavoro recede per alcuni ambiti del contratto, viene adattato il contratto alle condizioni

attuali. In Italia non è possibile.

Sempre il 2103 regola il richiamo a mansioni superiori, diviene definitiva se supera un determinato

periodo fissato dai CCN e mai superiore a 3 mesi. Ci sono delle eccezioni: ad. es. chi sostituisce il

collega.

18/11/2014

Prestazione di lavoro: cosa, come, dove, quando.

1) COSA DELLA PRESTAZIONE DI LAVORO

Ieri abbiamo iniziato da che cosa fa il lavoratore dal punto di vista del contratto di lavoro e dunque

del fatto che l'oggetto del contratto deve essere determinato o quantomeno determinabile ==>

dividere le molteplici attività svolte nel contesto lavorativo in mansioni determinate dai CC che li

dividono in qualifiche a cui corrispondo i livelli retributivi.

I carattere stringente dei limiti di modifica delle mansioni lavorative da parte del datore di lavoro si

vede dal fatto che devono essere equivalenti alle ultime effettivamente svolte: elemento rigidità del

2103 c.c. in quanto nel contratto individuale potrebbero essere previste più mansioni, ma se

consideriamo solo l'ultima per l'equivalenza vengono escluse le altre ( non sono considerate

equivalenti) nonostante siano inserite nel contratto. Un altro elemento di rigidità è il significato

dell'equivalenza non solo retributivo, ma anche professionale ==> circoscrive la possibile mansione

da attribuire al lavoratore in quanto va considerato il criterio della professionalità. Non è

equivalente una mansione che non tenga conto di questo criterio.

Queste rigidità del 2103 c.c. sono state più volte criticate come rigidità interna al rapporto in

contrapposizione alla flessibilità esterna ( es. attribuzione di un termine, recedere da un contratto).

La flessibilità interna è quella flessibilità che consente di modificare le condizioni del rapporto di

lavoro senza mettere in discussione il rapporto stesso ==> la giurisprudenza di Cassazione è venuta

incontro a questa esigenza legittimando l'adozione da parte dei contratti collettivi della cd. clausole

di fungibilità ==> clausole all'interno dei contratti collettivi che circoscrivono all'interno di una

qualifica tutte le mansioni che si possono considerare tra di loro equivalenti. La Cassazione avalla

questa operazione e quindi il giudice nel momento in cui valuta la sussistenza dell'equivalenza può

far direttamente valere la norma del contratto collettivo. Questo è stato un elemento di indubbia

flessibilizzazione: le parti collettive però devono adottare questo tipo di clausole, il che non avviene

sempre. Proprio per questa poca incisività delle clausole, il parlamento ha delegato al governo la

modifica del 2103 c.c. ==> - una possibile modifica potrebbe essere quella di considerare

equivalenti tutte le mansioni svolte nel medesimo livello contributivo; - legittimare per periodi

circoscritti e in ragione di particolari esigenze produttive l'adibizione a mansioni inferiori. Solo in

caso di esigenze contingenti e imprevedibili. La legge delega è molto generica dunque vedremo con

il Dlgs come sarà riformato questo articolo.

Nel CASI sulle mansioni ci si deve soffermare sulla tutela del lavoratore: è molto importante il

fatto che l'ultimo comma del 2013 dica che ogni patto contrario è nullo, dunque rende nulla

l'adibizione illegittima, il lavoratore ha diritto a essere reintegrato nelle sue mansioni ( obbligo di

facere infungibile da parte del datore di lavoro ==> attribuisce al lavoratore la mansione che

gli spetta, obbligo che non è suscettibile di esecuzione forzata ma è un obbligo munito di tutela

in forma specifica ma che in esecuzione non riesce ad essere imposto alla controparte) e

dunque se non reintegrato il lavoratore può chiedere il risarcimento del danno sia in rapporto

all'eventuale retribuzione inferiore ( danno patrimoniale) ma anche in relazione al danno non

patrimoniale ( danno alla professionalità). Il danno alla professionalità sarà tanto più importante

tanto l'adibizione alle mansioni illegittima sia stata lunga. Come si calcola il danno non

patrimoniale? In via equitativa, spesso in % alla retribuzione corrispondente alla mansione che il

lavoratore avrebbe dovuto esercitare.

Il datore di lavoro può modificare le mansioni in senso verticale ossia in melius: l'adibizione diventa

definitiva se oltrepassa il periodo di tempo fissati dai contratti collettivi e comunque non superiore

ai 3 mesi. Il periodo massimo dei 3 mesi non vale (può essere più lungo) per la categoria del

quadri: la disciplina per i quadri deroga la disciplina degli operai e degli impiegati.

La L. 190/85 dispone che il datore di lavoro è tenuto ad assicurare i quadri per il rischio di

responsabilità civile verso i terzi nel caso di colpa nell'esercizio delle loro mansioni ==>

assicurazione prevista dai contratti collettivi normalmente anche per gli impiegati e gli operai.

Chi sono i quadri? E chi sono i dirigenti?

I quadri sono coloro che, pur non appartenendo alla categoria dei dirigenti, svolgono funzioni con

carattere continuativo di rilevante importanza ai fini dello sviluppo e dell'attuazione degli obiettivi

d'impresa.

I dirigenti non sono definiti dal punto di vista legislativo ( 2095 c.c. cita i dirigenti ma senza

definirli), la giurisprudenza utilizza una definizione minima per la quale è dirigente colui il quale è

un alter ego del datore di lavoro nel senso che utilizza i tipici poteri datoriali. Altre definizioni le

troviamo negli specifici contratti collettivi per dirigente: colui il quale ha la responsabilità di una

sede autonoma ==> criterio che più frequentemente viene utilizzato in sede di contrattazione

collettiva.

2 deroghe dei dirigenti: licenziamento e orario di lavoro.

La problematica di distinguere i dirigenti dalle altre categorie legali si pone in relazione alla

disciplina in materia di licenziamento: nei confronti dei dirigenti il datore di lavoro non ha un

obbligo legale di giustificazione del licenziamento dunque non serve la giusta causa o il giustificato

motivo. Quindi se il dirigente non esercitava ad un livello apicale, potrebbe essere interessante

sostenere che il cd. Mini-dirigente in realtà appartenga alla categoria dei quadri e dunque non

licenziabile. L'elemento della responsabilità della sede autonoma è molto utilizzato dalla

giurisprudenza per capire chi è dirigente o no ==> contratto collettivo come parametro per chiarire

la qualifica del soggetto.

Anche per la tematica dell'orario di lavoro i dirigenti hanno norme derogatorie rispetto alle altre

categorie: non vale il dlgs 66/03 ma dovrà comunque rispettare i limiti massimi stabiliti, tuttavia

potrà auto-organizzarsi l'orario di lavoro.

2) QUANDO DELLA PRESTAZIONE LAVORATIVA

L'orario di lavoro è una tematica molto importante tanto che abbiamo delle norme costituzionali che

la regolano: l'art. 36.2 Cost. stabilisce che il lavoratore ha diritto che venga stabilito l'orario

massimo giornaliero di lavoro e ha diritto ad un riposo settimanale nonché alle ferie retribuite e non

può rinunciarvi. 1) durata massima 2) riposo giornaliero 3) ferie retribuite

Questa materia per lungo tempo fu regolata dalla L. 473/25 ( legge periodo fascista) che prevedeva

l'orario massimo di 8 ore al giorno ( + max 2 di straordinario), 48 ore a settimana ( + 12 di

straordinario). La contrattazione collettiva era intervenuta per ridurre gli orari previsti a livello

legale con riduzioni significative fino a 40 o 36 ore settimanali.

La materia viene modificata e regolata ex novo in attuazione di direttive comunitarie del 1993 e

2000, che erano state adottate in materia di sicurezza del lavoro ( da Maastricht in poi non richiede

l'unanimità in seno al Consiglio dunque abbiamo tantissima legislazione europea), dal Dlgs 66/03

tutt'ora in vigore. Il dlgs effettua vari rinvii alla contrattazione collettiva in generale e perciò si pone

frequentemente il problema di vedere, in caso di contrario tra contratto collettivo di diverso livello,

quale sia il contratto collettivo prevalente ==> la Cassazione adotta una regola molta pragmatica:

l'ultimo prevale. Uno dei punti caldi era proprio l'orario di lavoro in quasi tutte le controversie

aziendali perchè il datore di lavoro vuole avere massima flessibilità in materia di orario di lavoro

mentre i contratti collettivi sono ancora rigidi.

Prendiamo in considerazione 6 profili del Dlgs 66/03:

1) orario normale di lavoro : qualsiasi periodo in cui il lavoratore è a disposizione del datore

di lavoro e nell'esercizio della sua attività o funzione. Devono essere computati nell'orario di

lavoro i tempi di viaggio che sono funzionali alla prestazione di lavoro e secondo la

giurisprudenza di cassazione anche i tempi per indossare gli indumenti di lavoro. NON

devono essere considerati come orario di lavoro i riposi intermedi, il tragitto casa-lavoro,

soste di lavoro inferiori ai 10 minuti e non superiori alle 2 ore.

Cosa succede se un'azienda italiana vende un impianto complesso ad un'azienda a Pechino

e un dipendente deve portarlo in aereo? Il volo è periodo di orario di lavoro? E' ancora una

problematica aperta perchè la normativa, anche comunitaria, non tiene conto di questa

casistica.

2) limite massimo: orario massimo normale è di 40 ore settimanali ( 7 giorni). Il dlgs rinvia ai

contratti collettivi per periodi inferiori oppure introdurre l'orario medio su base annuale

( detto orario pluriperiodale). In questo caso diventa interessante sapere qual è l'orario

massimo di lavoro ==> il periodo di 7 giorni per determinare le 40 ore va determinato in

base ad un periodo non inferiore a 4 mesi. Ad. es. orario di lavoro 85 ore a settimana per 2

settimane e poi basso per il resto dei mesi. Il periodo di compensazione può essere elevato a

6 o 12 mesi dalla contrattazione collettiva: dal punto di vista legislativo la disciplina

dell'orario di lavoro è flessibile. Il dlgs ha inoltra abrogato il limite massimo giornaliero

nonostante l'art. 36.2 lo imponesse, questo perchè il dlgs dispone che il lavoratore deve

avere almeno 11 ore di riposo al giorno e pertanto ricaviamo indirettamente il limite di 13

ore massimo di lavoro al giorno ( orario normale + eventuale straordinario) e quindi diciamo

che la disposizione costituzionale viene rispettata. L'orario straordinario ha un limite di 250

ore annue, i contratti collettivi possono stabilire se sia necessario o meno il consenso del

lavoratore. In materia di orario le disposizioni contrattuali giocano un ruolo

importantissimo. In Germania sono stati introdotti orari estremamente flessibili, questo

sarebbe stato possibile anche in Italia ma i contratti collettivi sono rimasti rigidi.

3) pause e i riposi: “qualora il lavoro superi le 6 ore, il lavoratore ha diritto ad una pausa

non inferiori ai 10 minuti.” ==> attenzione a non confonderle con le pause di

alleggerimento come ad. es. nel caso di utilizzo dei computer. I riposi giornalieri sono di

almeno 11 ore consecutive ogni 24 ore, salvo la possibilità da parte dei contratti collettivi di

introdurre delle deroghe frequenti soprattutto nel settore della sanità o de servizi alla

persona. Il riposo settimanale scatta ogni 7 giorni, è di regola la domenica con una serie di

eccezioni quali il lavoro a turni e l'attività caratterizzata di periodi di lavoro frazionati

durante la giornata.

4) flexy time: è la possibilità data ai contratti collettivi di introdurre un orari flessibile

giornaliero che consente di anticipare o posticipare l'entrata e l'uscita.

5) lavoro notturno: si svolge per un periodo di almeno 7 ore purchè ci siano le ore tra la

mezzanotte e le 5 quindi dalle 23 alle 6, dalle 00 alle 7, dalle 22 alle 5. Chi lavora di notte ha

diritto ad una maggiorazione stabilita dal contratto collettivo e dalla legge. Nel lavoro

straordinario invece non è prevista una maggiorazione da parte della legge, mentre spesso

viene prevista dai contratti collettivi. La contrattazione collettiva distingue due tipi di

straordinario: 1) contrattuale: riguarda il periodo da un'eventuale orario settimanale inferiore

alle 40 ore fino all'orario normale di 40 ore. Ad. es. se normalmente sono previste 36 ore di

lavoro, lo straordinario contrattuale potrà essere di 4 ore la settimana. 2) legale:

6) lavoro a turni: qualsiasi metodo di organizzazione del lavoro, anche a squadre, in base al

quale alcuni lavoratori siano successivamente occupati negli stessi posti di lavoro secondo

un determinato ritmo che comporta un lavoro a ore differenti su un periodo di giorni o

settimane.

La disciplina dell'orario di lavoro è un contemperamento di vari interessi di rilievo costituzionale:

1) il lavoratore ha interesse alla salute ( vedi orario massimo), tempo libero.

2) Datore di lavoro: efficienza organizzativa ( massima flessibilità orario di lavoro), anche se le

imprese italiane preferiscono i contratti a termine piuttosto dell'orario di lavoro

multiperiodale.

La legge delega attualmente in discussione in Parlamento cerca di spostare l'asse dalla

contrattazione collettiva nazionale alla contrattazione collettiva aziendale nella convinzione che in

azienda ci sia una maggior propensione ad introdurre flessibilità oraria.

Un altro strumento di flessibilità orario è il part time.

19.11.2014

Ci occuperemo del padre del diritto del lavoro all'interno del diritto privato: Philip Lotmar,

professore di diritto romano in germania, è riuscito a dare il suo fondamentale contributo perchè era

un giurista che coltivava il diritto a 360°.

Jole Fargnoli ci illustrerà questa figura.

Philips Lotmar ha insegnato 34 anni a Berna, era un romanista che ha insegnato sempre il diritto

romano e ha lasciato un'inedito, un'opera mai pubblicata ==> l'errore in diritto romano.

Lotmar era iscritto al partito social democratico a Berna. Lotmar era affascinato dall'errore.

Nasce nel 1850, arriva a Berna nel 1888 e quando arriva già lavorava sull'errore. Nonostante abbia

fatto varie domande all'università, per oltre 10 anni non è stato preso perchè pesava la sua iscrizione

al partito socialdemocratico. Dopo 10 anni venne preso a Berna.

Lotman vuole fare una ricerca sulle fonti del Digesto che trattano dell'errore, oltre 500 testi del

Digesto. Lotman rimane molto impressionato dall'opera di Lowenfeld, prima bozza del B&B

tedesco.

Dal 1902 Lotman scrive molto sul contratto di lavoro. Lotmar però non riesce a portare avanti sia il

diritto del lavoro sia l'errore.

Lotman non riesce a pubblicare la monografia sull'errore per difficoltà economiche, perchè credeva

l'argomento fosse non più attuale e non era completa. L'anno prima della morte gli venne assegnata

la laurea honoris causa all'università di Colonia.

20.11.2014

Il Dlgs 66 del 2003 che attua il complesso delle norme comunitarie, è una normativa molto

flessibile dal punto di vista legislativo perché fissa un limite non giornaliero, o almeno non

direttamente, e fissa invece limite settimanale di 40 ore per 7 giorni consecutivi. Questo termine

settimanale però può essere sia diminuito sia aumentato se si adotta l'orario medio in un periodo più

lungo, che può essere 4, 6,12 mesi. In questa ipotesi possiamo avere l'alternanza fra settimana più

corta e settimana più lunga. Abbiamo un limite massimo di 48 ore, compresi gli straordinari, alla

settimana, 48 come valore massimo nei quattro mesi e il lavoratore ha diritto al riposo giornaliero di

15 ore consecutive ogni 24 ore in base all'articolo 7 dlgs 66/03. In Italia i contratti collettivi

nazionali di categoria adottano delle modalità di orario di lavoro che sono ancora estremamente

rigide che sfruttano poco la possibilità dell'orario multiperiodale . Per cui ci siamo trovati spesso in

Italia ad affrontare il problema qualora il contratto collettivo aziendale, magari anche nel contesto di

una crisi aziendale, si trovi ad adottare una modalità di orario di lavoro Multiperiodale che contrasta

con il contratto collettivo nazionale. In questo caso si considera il criterio temporale: prevale il

contratto collettivo più recente nel tempo.

Questo significa che il contratto collettivo aziendale è necessariamente legittimo?

Problema del rapporto fra le fonti:

- tra contratti collettivi: criterio temporale

- fra legge e contratto collettivo: criterio dell'inderogabilità in peius, a meno che la legge non

rinvii al contratto collettivo, dando la possibilità al contratto collettivo di derogare anche in peius (

cosiddetta flessibilità o deregolamentazione contrattuale). Può anche esserci nel caso in cui la legge

pone un tetto alla contrattazione collettiva per cui la contrattazione collettiva non può che adeguarsi

a quello che stabilisce il legislatore.

Esempio:

Supponiamo che il contratto collettivo aziendale abbia un contenuto derogatorio in peiusrispetto al

contratto collettivo nazionale: ad esempio il contratto collettivo dei metalmeccanici è stato firmato

unitariamente, cioè i sindacati di categoria dei metalmeccanici GL Cisl film Cgil Fiom l'hanno

firmato tutti. Poi il contratto collettivo aziendale non viene firmato dalla Fiom.

Il singolo lavoratore chi è iscritto alla Fiom può dire che non gli si applica il nuovo orario di

lavoro che è fissato dal contratto aziendale?

Il contratto collettivo può contenere o clausole obbligatorie o clausole normative.

La clausola è obbligatoria quando hanno efficacia obbligatoria o fra le parti sindacali contrapposte

oppure, se abbiamo un contratto aziendale, il datore di lavoro è contrapposto alle organizzazioni

sindacali. Per cui è una normale obbligazione, è un contratto che fa nascere un'obbligazione.

La parte normativa del contratto collettivo è invece quella parte che regola, non più i rapporti fra le

parti del contratto collettivo, ma dei soggetti terzi anche, in particolare ai rapporti di lavoro.

Il contratto collettivo dei metalmeccanici a chi si applica? Si applica alle imprese iscritte

all'associazione stipulante. Le forme di adesione che fanno scappare l'applicazione del contratto

collettivo non consistono solo e necessariamente nell'iscrizione alle associazioni stipulanti, che è la

forma più tipica e tradizionale, ma ci sono anche altre modalità: una di queste è il rinvio da parte del

contratto individuale al contratto collettivo. L'adesione potrebbe anche avvenire in modo tacito: il

datore di lavoro non ha aderito in modo esplicito, ma in modo implicito. Poi c'è un'ultima modalità

di adesione al contratto collettivo che quella per cui, quando una parte invoca in giudizio

l'applicazione del contratto collettivo, la controparte deve immediatamente eccepire l'eventuale non

applicabilità del contratto collettivo, altrimenti decade dalla possibilità di contestare l'applicazione

del contratto collettivo.

Questo meccanismo dell'adesione vale per il datore di lavoro, per molto tempo non ha rappresentato

un problema per il lavoratore perché i contratti collettivi incrementavano costantemente il

trattamento produttivo, il lavoratore non aveva interessi a contestare la mancata applicazione di un

contratto collettivo rispetto al trattamento precedente e si partiva dal presupposto che il datore di

lavoro non avesse sostanzialmente nessun interesse a discriminare i lavoratori iscritti e i lavoratori

non iscritti. La questione è mutata da quando i contratti collettivi non hanno più questo andamento

necessariamente incrementale. Allora anche dal lato dei lavoratori si rivendica, in base al principio

della libertà sindacale, se il contratto collettivo nazionale di categoria, ad esempio dei

metalmeccanici, non viene firmato dalla Fiom, i lavoratori aderenti alla Fiom possono dire che loro

non hanno aderito al nuovo contratto collettivo e quindi al loro si applica il contratto collettivo

crestato precedentemente concluso in maniera unitaria.

Il contratto collettivo aziendale non pone il problema dell'iscrizione del datore di lavoro perché è

concluso dal datore di lavoro stesso e presenta delle caratteristiche che la giurisprudenza di tanto in

intanto evidenzia e in particolare la caratteristica per cui alcune materie vengono considerate

materie cosiddette inscindibili per cui o si applicano a tutti o non si applicano a nessuno, non si può

distinguere fra iscritto o non iscritto alle organizzazioni sindacali. Anche l'orario di lavoro viene

spesso considerato una materia inscindibile. Tendenzialmente la giurisprudenza ultima di cassazione

tende ad attribuire al contratto collettivo aziendale un'efficacia erga omnes. La corte costituzionale

ha inquadrato questa problematica parlando di contratto collettivo gestionale, cioè attribuendo al

contratto collettivo aziendale una funzione gestionale. Si trova ad applicare ai singoli rapporti di

lavoro nell'organizzazione aziendale determinate materie, per cui il contratto collettivo aziendale

avrebbe non una funzione normativa, ma una funzione gestionale. Questa distinzione è stata molto

criticata perché, dal punto di vista dell'efficacia, è sempre un'efficacia di tipo regolativo. Però è vero

che dal punto di vista dell'ambito di applicazione soggettiva, la stessa cassazione adotta questa

soluzione che attribuisce un'efficacia erga omnes al contratto collettivo aziendale.

L a clausola di pace sindacale è una clausola obbligatoria o normativa?

Obbligatoria, perché obbliga soltanto le organizzazioni sindacali che hanno esplicitamente aderito a

tale clausola. Il diritto di sciopero è in capo al singolo lavoratore e quindi egli può andare incontro

al massimo alle sanzioni previste dalle organizzazioni sindacali ma comunque mantiene il diritto di

sciopero. Se dovessimo argomentare nel modo opposto, dovremmo dire che la titolarità del diritto di

sciopero è una titolarità congiunta perché giustifica che l'organizzazione sindacale, con un atto di

regolamentazione, incide nei confronti del singolo.

ORARIO PART-TIME

Il lavoro a tempo parziale consiste nel fatto di prevedere, come dice il Dlgs 61/2000, è quel

contratto in cui, l'orario di lavoro, fissato dal contratto individuale è inferiore all'orario normale di

lavoro previsto dal dlgs 66/2003 cioè 40 ore settimanali, oppure inferiore al diverso orario normale

previsto dei contratti collettivi.

Un profilo molto importante del contratto aziendale e che il contratto aziendale deve essere

concluso per iscritto e per iscritto deve essere indicata la durata e la collocazione dell'orario, di

quanto è inferiore, in quale momento della giornata è collocato l'orario di lavoro. Per lungo tempo

la giurisprudenza si è interrogata se il requisito della forma scritta fosse richiesto ad substantiam o

ad probationem. Il decreto legislativo ha risolto il problema perché all'articolo 8 stabilisce che nel

contratto a tempo parziale la forma è richiesta ai fini della prova. Ai fini della prova significa che il

contratto può essere provato anche per testimoni, ma entro i limiti in cui la persona non abbia perso

colpevolmente il contratto scritto. La mancanza o indeterminatezza della durata della collocazione

non determina la nullità del contratto: il contratto perdura, basta che il lavoratore faccia un'istanza e

la durata sarà quella del rapporto di lavoro a tempo pieno, se indeterminata o manca la durata. Se

manca o è indeterminata la collocazione invece interviene il giudice: si sostituisce alle parti e farà

riferimento alle previsioni dei contratti collettivi, se si sono espressi sul tema oppure in mancanza,

opererà il giudizio sulla collocazione dell'orario in via equitativa, tenendo conto della situazione

familiare del lavoratore nonché delle necessità di integrazione del reddito da parte del lavoratore

stesso, ma anche tenendo conto delle esigenze del datore di lavoro. Il giudice deve contemperare

l'interesse del datore di lavoro con l'interesse del lavoratore.

Art. 2104 cc: introduce il criterio della diligenza tecnica. Non è vero che nella prestazione di lavoro

subordinato il rapporto obbligatorio non sia caratterizzato dal raggiungimento di un determinato

risultato, è vero invece che questo risultato viene determinato attraverso il criterio a punto della

diligenza tecnica, il quale ci indica quando l'adempimento della prestazione lavorativa sussiste o no,

o meglio ci dice quando il lavoro è fatto bene e quando no. Non è vero inoltre che nel rapporto di

durata non si ponga la questione dell'adempimento della prestazione lavorativa, si pone negli stessi

termini di qualsiasi altro rapporto obbligatorio, solo che una volta adempiuta la prestazione,

automaticamente rinasce l'obbligo di prestazione, proprio perché il rapporto è un rapporto di durata.

L'articolo 2104 codice civile dice: " il prestatore di lavoro deve usare la diligenza tecnica richiesta

dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della

produzione nazionale".

- " richiesta della prestazione dovuta": qui si intendono le regole di mestiere. A seconda del

settore dove lavoriamo, ci sono delle tecniche che sovraintendono all'utilizzo degli strumenti di

lavoro e che vengono indicati con questa espressione.

- " richiesta dall'interesse dell'impresa": interesse dell'impresa significa dagli interessi

dell'organizzazione di lavoro di cui fa parte il lavoratore. Il lavoratore deve sostanzialmente

comportarsi in modo tale che la sua prestazione sia organizzabile, cioè sia svolta in maniera tale da

consentire anche agli altri lavoratori di adempiere il loro contratto.

Queste regole di organizzazione vengono tradizionalmente chiamate come norme sulla disciplina

del lavoro e sono al centro del sistema di sanzioni disciplinari.

Il potere disciplinare, chi è regolato dall'art. 2106 cc, È un potere del tutto particolare all'interno del

diritto comune che viene attribuito al datore di lavoro il quale, alla sussistenza di determinati

presupposti, può irrogare alla controparte delle sanzioni disciplinari facendosi sostanzialmente

giustizia da sé.può farlo perché l'adempimento della prestazione lavorativa alla caratteristica che

avviene all'interno di un complesso organizzato di persone e la prestazione di un singolo lavoratore

influisce necessariamente sulla prestazione anche degli altri lavoratori. Per cui è previsto uno

strumento per poter, in modo efficace veloce, garantire l'organizzazione del lavoro, cioè la

disciplina.

Il potere disciplinare è regolato dall'articolo 2106 codice civile in maniera molto scarna perché dice

semplicemente che la sanzione deve essere commisurata alla gravità dell'infrazione. La vera

regolamentazione del potere disciplinare e contenuta nell'articolo sette dello statuto dei lavoratori

che recepisce la regolamentazione che all'epoca era contenuta nel contratto collettivo dei

metalmeccanici. Questa regolamentazione dice che il potere disciplinare presuppone l'elaborazione

da parte del datore di lavoro di un codice disciplinare.

Il codice disciplinare a tre contenuti:

1) le infrazioni

2) le sanzioni

3) la procedura di irrogazione delle sanzioni

Questo codice disciplinare deve rispettare le eventuali previsioni del contratto collettivo e deve

essere affisso in luogo accessibile a tutti.

Cosa succede se il datore di lavoro invece di affiggerlo lo manda via e-mail a tutti lavoratori?

La cassazione dice che siccome la lettura della legge molto chiara l'invio tramite e-mail non è

l'affissione in luogo accessibile a tutti. Prevale il criterio formalistico. La procedura e in buona parte

fissata dall'articolo sette dello statuto dei lavoratori.

La procedura dice che il tutto inizia con l'atto di contestazione che deve avere due caratteristiche:

1) Deve essere IMMEDIATO al momento in cui il datore di lavoro È venuto a sapere del fatto, non

è nel momento in cui il fatto si è svolto. A differenza di altri ordinamenti, in Italia non viene fissato

un termine di immediatezza. Se guardiamo la giurisprudenza, tendenzialmente non va mai oltre le

due settimane. L'immediatezza è importante perché indice del fatto che non sia venuto meno

l'interesse del datore di lavoro a far valere infrazione disciplinare.

2) Deve essere PRECISO : Solo i fatti contestati possono essere oggetto di irrogazione di sanzioni

disciplinari. Fatta la contestazione, il lavoratore può portare le proprie difese e se ritiene può farsi

assistere dall'organizzazione sindacale alla quale è iscritto. Se la sanzione disciplinare prevista per

quel fatto e più grave del mero rimprovero verbale, fra la contestazione e l'irrogazione devono

passare almeno cinque giorni.

Esempio:

Il datore di lavoro contesta l'infrazione, il lavoratore corre dal datore di lavoro e dopo tre giorni si

difende. Il quarto giorno il datore di lavoro irroga la sanzione disciplinare, è possibile? Il lavoratore

potrebbe sostenere di voler integrare le proprie difese oppure potrebbe dire che il termine di cinque

giorni serve al datore di lavoro affinché soppesi gli interessi in gioco ossia possa decidere. Invece se

ci mettiamo nell'ottica del datore di lavoro, sosterremo che il lavoratore ha avuto modo di difendersi

e poi ognuno decide.

Le sezioni unite hanno deciso che in questo caso è legittima l'irrogazione della sanzione

disciplinare, per cui non hanno avuto un atteggiamento molto formalistico. Comunque sia, spirato il

termine di cinque giorni, il datore di lavoro può irrogare la sanzione disciplinare. Se il lavoratore si

è difeso, il datore di lavoro dovrà motivare perché arriva alla sanzione disciplinare.

La sanzione disciplinare consiste in un rimprovero verbale, in un rimprovero scritto, in una

trattenuta dalla retribuzione, nella sospensione del rapporto di lavoro oppure, e questo tunnel lungo

travaglio giurisprudenziale che si è concluso il 1982 quando la corte di cassazione deciso che anche

il licenziamento, ogni volta in cui viene adottato per ragioni soggettive, a natura disciplinare.

Nel caso in cui la sanzione consiste nel licenziamento, non è necessaria l'affissione del codice

disciplinare perché già sufficiente la legge per rendere ridotto il lavoratore che certi comportamenti

non deve tenerle. Se il lavoratore è inadempiente, il datore di lavoro allo strumento della sanzione

disciplinare sempre sul presupposto che sussistono i presupposti per applicare il potere disciplinare,

però la responsabilità disciplinare non sostituisce la responsabilità civile del lavoratore. Se il

lavoratore compie un danneggiamento, può essere chiamato ossia risarcire il danno sia rispondere

dell'infrazione disciplinare.

Il lavoratore, oltre ad avere degli obblighi di prestazione, anche degli obblighi accessori: obblighi di

preparazione all'adempimento della prestazione, obbligo di custodia degli strumenti di lavoro,

obbligo di non concorrenza e obbligo di segretezza aziendale ai sensi dell'articolo 2105 codice

civile, ma più in generale ha il dovere accessorio di correttezza e buona fede cioè il lavoratore deve

tener conto che ogni suo comportamento potrebbe essere associato al datore di lavoro. Ecco perché

a volte assumono rilevanza comportamenti della vita privata del lavoratore.

24/11/2014

Stiamo trattando dell'oggetto del contratto dal punto di vista degli obblighi del lavoratore nel

contratto di lavoro subordinato: principali ed accessori ex art. 2105 c.c. buona fede: obbligo di

correttezza e di segretezza DIVERSO dal patto di non concorrenza: fase successiva al rapporto di

lavoro, va fatto per iscritto con congruo corrispettivo per cui nel periodo successivo al rapporto di

lavoro per un certo periodo che non può superare i 3 o i 5 anni il lavoratore non svolgerà un lavoro

in concorrenza con il datore di lavoro. Il patto di non concorrenza può essere oggetto di controllo

giudiziale in merito al corrispettivo, al periodo, all'oggetto e al tempo nella congruità del

corrispettivo. L'oggetto del patto di non concorrenza deve essere molto specifico perchè limita il

diritto fondamentale del lavoratore: il diritto al lavoro.

L'obbligo della buona fede può essere relativo agli strumenti di lavoro ( obbligo di custodia),

obblighi di preparazione all'adempimento, il lavoratore deve porre attenzione al suo

comportamento, anche privato, che può causare danni d'immagine al datore di lavoro sia con i

colleghi sia al di fuori della compagine aziendale.

L'obbligo di correttezza raggiunge la sua ampiezza massima quando il datore di lavoro è


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Nogler Luca
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher marcofarsura di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Nogler Luca.

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