Lezioni diritto del lavoro

Diritto del lavoro

Prof. Ludovico

Secondo semestre

L'orario di lavoro: la durata della prestazione lavorativa

La durata della prestazione lavorativa ha diverse finalità, o meglio, i limiti imposti alla durata della prestazione lavorativa hanno diverse funzioni:

• La durata della prestazione lavorativa misura la prestazione dovuta dal lavoratore e quindi è la misura dell'adempimento della prestazione: la durata è quindi la misura dell'adempimento dovuto dal lavoratore, della prestazione. (In una giornata lavorativa di otto ore, si ha adempimento della prestazione qualora il lavoratore esegua la prestazione per otto ore)
• Poiché la prestazione lavorativa è diretta dal datore di lavoro (eterodirezione della prestazione, subordinazione), delimita anche il potere di esercizio direttivo da parte del datore di lavoro: al di fuori non può essere esercitato. Ex art. 36 Cost.
• La durata è anche direttamente collegata alla misura della retribuzione: dice che la retribuzione deve essere collegata alla qualità e alla quantità di lavoro prestato, quindi alla sua durata. Essa viene calcolata in ragione della durata della prestazione.
• Storicamente emersa per prima è invece la finalità di tutelare la salute del lavoratore, secondo il principio della maggiore durata della prestazione alla quale corrisponde una maggiore usura psicofisica del lavoratore. Il porre un limite all'orario di lavoro significa evitare che la durata superi la soglia di tollerabilità, così come imporre riposi e ferie che hanno la finalità di fare recuperare energie psicofisiche.
• Con il passare del tempo, dagli anni '70 è poi emersa un'ulteriore finalità, ossia quella di consentire al lavoratore di conciliare impegni di vita e di lavoro, obiettivi che si sono posti accanto alla tutela della salute.

Le fonti in materia di durata della prestazione lavorativa

Le prime leggi in materia di lavoro risalgono al 1886, che rispondeva all'esigenza di limitare il lavoro dei fanciulli, le mezzeforze, qualificandosi peraltro quale prima legge in materia e del diritto del lavoro in genere, ora comunque non più in vigore. Segue la legge del 1902 nel 1923, che disciplinava il limite della prestazione di lavoro per le donne e il R.D.L. 692 venne imposto il limite di durata generale della prestazione lavorativa, quindi applicabile a tutti (a differenza delle prime due leggi che invece disciplinavano solo due specifiche categorie) introduce due limiti particolari:

• La giornata di lavoro: 8 ore max
• La settimana di lavoro: 48 ore max

Questa disciplina è rimasta in vigore fino all'introduzione dell'attuale. Il codice civile successivo e attualmente vigente infatti agli artt. 2107/2108 prevede invece, a proposito dell'orario di lavoro, che il limite della prestazione non possa superare quello indicato dalla legge del '23 per mezzo di un rinvio ad essa e che in caso di superamento della durata della prestazione stabilita, quindi dei limiti del '23, si ha lavoro straordinario, qualificabile quindi quale prestazione lavorativa oltre l'ordinario.

Anche per il lavoro straordinario, quindi quello che supera le 8 ore giornaliere e le 48 settimanali si ha un rinvio, precisando solo che le ore di lavoro straordinario devono essere retribuite in misura maggiore rispetto a quelle ordinarie, così come per il lavoro notturno sempre ex art. 2108 c.c. Si ritorna così al concetto esposto sopra e secondo il quale la durata della prestazione lavorativa è direttamente correlata alla misura della retribuzione. L'art. 2108 però in merito al lavoro straordinario notturno dispone anche che queste ore di lavoro ulteriori o durante la notte devono essere retribuite in misura diversa rispetto a quelle diurne o ordinarie, ossia con una maggiorazione, poiché in questo modo si va a compensare l'usura psicofisica arrecata al lavoratore.

Su queste fonti codicistiche e di legislazione speciale si sovrappone l'art. 36 Cost. che pone una riserva di legge riguardo alla disciplina della durata della prestazione lavorativa: la legge stabilisce la durata massima quindi. Al comma 3 dispone che si ha diritto al riposo settimanale e alle ferie annuali retribuite a cui non è possibile rinunciare.

• Ferie annuali retribuite: si tratta quindi di un diritto costituzionalizzato, diritto che prevede un periodo retribuito anche in assenza di prestazione lavorativa. In questo modo si deroga quindi al principio della corrispettività del contratto di lavoro, per permettere il recupero delle energie spese nel corso dell'anno: questa la sua ragione d'essere. Infatti se non fossero tali, sarebbe comunque difficile immaginare un loro effettivo godimento dal punto di vista economico da parte del lavoratore, perché verrebbe a mancare il sostentamento.
• Riposo settimanale: non retribuito. Non riceve lo stesso trattamento delle ferie, anche se imposto come le ferie. Per questo motivo le giornate retribuite vanno da lunedì a venerdì, sabato e domenica esclusi.
• Divieto di rinunciarvi: un'eventuale rinuncia sarebbe nulla, poiché in contrasto con la Costituzione e con la norma imperativa del codice e della legge ordinaria. Si richiama a questo punto la differenza di forza contrattuale tra datore di lavoro e lavoratore, in virtù della quale si stabilisce il principio della irrinunciabilità.

In questo frangente il ruolo della contrattazione collettiva si inserisce nel senso di ridurre i limiti previsti ex lege, intervenendo nei singoli settori e stabilendo limiti giornalieri e settimanali inferiori rispetto a quelli stabiliti dalla legge: la contrattazione collettiva interviene infatti in senso migliorativo, in relazione ai singoli rapporti di lavoro. Molti settori infatti variano nelle ore settimanali: da 36 a salire.

Direttiva comunitaria 104/1993

Su questo quadro interviene la direttiva comunitaria che ha la funzione di stabilire regole comuni riguardo alla durata della prestazione lavorativa all'interno dei singoli ordinamenti europei, per rispondere ad una esigenza alla base: non solo la tutela delle condizioni di salute con condizioni minime ma anche quella di evitare un fenomeno di concorrenza tra sistemi economici diversi, che si fondano su una diversa durata della prestazione, realizzando così regole uniformi. Gli obiettivi sono prettamente economici più che di tutela effettiva del lavoratore.

Nel 2003 è stata recepita con il d.lgs. 66/2003 a seguito anche di una serie di condanne, in sostituzione del R.D. del 1923. Gli aspetti della disciplina oggi in vigore riguardano essenzialmente:

• Una maggiore flessibilità dei limiti di durata della prestazione: i limiti ora sono mobili;
• Una maggiore apertura alla contrattazione collettiva che può aggiungere ulteriori dosi di flessibilità dell'orario già stabilita dal d.lgs. 66/2003. Potrà quindi intervenire su singoli aspetti, rendendo così ancora più flessibile la disciplina dell'orario.

Nello specifico quindi si applica a tutti i datori di lavoro, nessuno escluso, come regola generale: ex art. 21. Sono comunque previste alcune esclusioni, non sempre giustificate dalla direttiva europea, che invece non riconosce alcuna possibilità di eccezione. Dal 2003 ad oggi un episodio particolarmente importante riguarda quello che ha interessato i medici, reintegrati nell'applicazione della norma anche se prima esclusi, con una serie di conseguenze che ad oggi stanno creando una serie di disservizi, dal momento che sono stati posti dei limiti alla prestazione lavorativa, e quindi la conseguente esigenza di un maggiore numero di medici per garantire una prestazione lavorativa analoga. Leggendo comunque le singole esclusioni, emerge che il legislatore ha escluso del tutto tali settori, senza distinguere all'interno di essi, chi svolge direttamente coloro che svolgono direttamente quella prestazione, da chi invece ne svolge una normale pur calata in quello specifico settore. (Es. vigili del fuoco e servizi penitenziari)

Salvo quindi le esclusioni abbastanza particolari, si applica a tutti i datori di lavoro pubblici e privati.

Orario di lavoro giornaliero

Già previsto dal decreto del 1923 con otto ore giornaliere per 48 ore settimanali. La contrattazione collettiva dagli anni '70 ha poi ridotto a quaranta ore settimanali. Una legge del 1997 n.96, legge Treu, ha poi recepito le indicazioni della contrattazione collettiva, estendendo a tutti il limite delle quaranta ore settimanali: così fino al 2003. Con il decreto 66 dello stesso anno invece:

• Introdotta la nozione di orario normale di lavoro: ex art. 3, orario normale di lavoro quaranta ore/settimana quindi recependo ciò che era già stato deciso prima. Al comma 2 è prevista la possibilità per la contrattazione collettiva di ridurli. Inoltre, si ha un rinvio alla contrattazione anche per la possibilità di riferire l'orario normale di lavoro alla durata media delle prestazioni in un periodo non superiore ad un anno. Questo significa che, in virtù della flessibilità, e di periodi di minore o maggiore intensità di lavoro, la contrattazione collettiva può riferire la durata normale della prestazione e quindi l'orario della prestazione, non alla singola settimana, ma ad una media nel corso dell'anno, di modo che in certe periodi dell'anno si potrà salire, poi con la compensazione successiva: l'importante è che la media nell'anno sia di quaranta ore e si parla quindi di calcolo medio dell'orario normale di lavoro o calcolo multiperiodale: quindi la possibilità di calcolare la durata della prestazione in media nell'anno. Essendo un calcolo medio, se non ci fosse un limite esterno, il datore di lavoro potrebbe anche sorpassare il limite di un anno.
• In caso di non applicazione del calcolo multiperiodale, le ore in più saranno lavoro straordinario.
• Di quante ore è possibile superare il limite? È quindi necessario anche un ulteriore limite ai fini del calcolo multiperiodale e a tutela della salute del lavoratore: la durata media dell'orario non può superare in ogni le 48 ore/settimana su 7 giorni: limite esterno al calcolo della durata media della prestazione. La situazione si complica però poiché si consente un calcolo multiperiodale, quindi introducendo una flessibilità, anche nel calcolo della 48 ore settimanali: la durata media massima deve essere calcolata nell'ambito di un periodo non superiore a 4 mesi, che può essere elevato a fino a 6 dalla contrattazione o 12 in caso di particolari esigenze.

Quindi, orario normale settimanale di 40 ore, potendo però calcolare in media nel corso di un anno solare: la media deve restare delle 40 e in ciascuna settimana non si possono superare le 48 ore per sette giorni. Anche queste ultime possono però essere calcolate in media come le precedenti, il tutto poi calcolato nell'anno con la media di 40. Il limite di tempo variano da 4 mesi a 12, mentre quello dell'orario normale fino ad un anno solare.

Il decreto 66 si riferisce però sempre all'orario settimanale, mentre quello giornaliero è previsto non con un riferimento esplicito, a differenza del decreto del 23, che invece stabiliva le 48 ore poi ridotte a 40 con un limite di 8 ore giornaliere. Quindi indirettamente si può ricavare il diritto ad undici ore di riposo consecutive nell'arco delle 24 ore. Questa disposizione va incrociata con gli altri limiti: il limite quindi di durata massima della prestazione si assesta sulle 13 ore su 24 ore perché se fosse maggiore sarebbe, benché possibile nel calcolo multiperiodale, in conflitto con tale articolo 7. Ex art. 17 comma 5 sono previste una serie di deroghe al riposo giornaliero: la durata massima del riposo non si applica ai dirigenti, al personale direttivo e alle altre persone aventi potere di decisione autonomo, del settore liturgico e delle chiese, e nell'ambito delle comunità familiari. Riguardo ai primi si presume che siano in grado di decidere in modo autonomo sulla propria durata, perché titolari di un potere di direzione, che si riflette anche quindi sulla durata. L'art. 17, in ragione della ratio dell'esclusione, e nonostante parli solo di dirigenti e di personale direttivo, non è sufficiente la mera nomina o qualifica dirigenziale, se ad esse non fanno seguito i poteri di decisione tipici del dirigente. (Non lo si può nominare solo per escluderlo dai limiti quindi)

La composizione dell'orario di lavoro

Della prestazione lavorativa: quindi a cosa si riferiscono tutti i tempi visti prima? Ex art. 11. L'inizio, comma 2 lettera a), c.d. tempo tuta, è sufficiente essere a disposizione del datore di lavoro, e non necessariamente svolgere la prestazione lavorativa: il calcolo dell'orario quindi inizia prima, dal momento in cui varco i cancelli. È quindi qualsiasi periodo in cui si è al lavoro, a disposizione del datore, nell'esercizio delle sue attività o delle sue funzioni. Comunque non sono computati, e quindi non sono retribuiti, i periodi cui al R.D. del 1923 (pasti, viaggi e pause giornaliere, queste ultime sono obbligatorie nel caso in cui la prestazione superi le 6 ore al giorno e non sono retribuite).

• Pause: Dieci minuti, se non è previsto diversamente dal CCNL, che invece di norma comunque le definisce.
• Viaggi: I viaggi sono computati all'interno dell'orario di lavoro, se per le mansioni svolte il viaggio stesso è parte della prestazione. È compreso anche quello tra due luoghi di lavoro. Resta escluso solo quello da casa al lavoro e viceversa. Sono previste però alcune eccezioni dalla contrattazione: se il luogo è disagiato (piattaforme petrolifere) si considera anche il viaggio per la destinazione.
• Lavoro straordinario: Il lavoro prestato oltre il normale orario di lavoro che però è soggetto a calcolo multiperiodale di durata annuale al massimo. Quindi solo a consuntivo, al termine del periodo, potrà conoscersi di un eventuale orario straordinario. (Se dopo i sei mesi a 45/ore settimanali ancora avrò tale cifra allora saranno 5 ore di straordinario ogni settimana).
• Lavoro supplementare: Il lavoro supplementare è diverso dal precedente, e prestato oltre l'orario contrattuale ma al di sotto del limite legale, ossia 40 ore/settimana ma con alcuni orari inferiori comunque previsti da CCNL. (Dalla 36 alla 40: supplementare, quindi entro il limite legale, oltre è invece straordinario). Quindi oltre il contrattuale siamo appunto già oltre. Comunque in entrambi i casi si ha una maggiorazione contributiva, anche se in misura diversa.

Alla luce però di quanto abbiamo detto fino ad ora, anche il lavoro supplementare risente del calcolo multiperiodale nel limite delle 40 ore, quindi sarà solo a consuntivo, alla fine dell'anno che si potrà sapere: anche per le maggiorazioni del lavoro supplementare dovrò calcolare l'orario multiperiodale.

L'orario massimo di lavoro straordinario che può essere chiesto al lavoratore ex art. 66 è stabilito un limito annuo di 250 ore e di norma viene disciplinato dalla contrattazione collettiva, se no il ricorso ad esso è possibile solo previo accordo con il datore di lavoro. Ma il lavoratore è sempre tenuto a svolgere il lavoro straordinario? Il decreto del 66 attribuisce alla contrattazione la possibilità di stabilire se la prestazione è dovuta oppure no: quindi di fatto viene da essa stabilito quante ore straordinarie nel limite delle 250 possono essere richieste. In presenza di disciplina contrattuale, il lavoratore è tenuto a svolgere tale prestazione nel limite di quanto stabilito ex CCNL ed un eventuale rifiuto implica inadempimento. In mancanza di disciplina contrattuale invece, il lavoro straordinario può essere svolto solo previo accordo tra le parti e il rifiuto è legittimo. Si tratta infatti di un accordo che si basa sul libero consenso delle parti.

Lavoro notturno

Ex art. 1 lett e): Il lavoro notturno è svolto nel periodo notturno per una parte della prestazione, quindi almeno una parte di essa deve essere svolta tra le 24 e le 5 per almeno 7 ore consecutive: si è quindi lavoratori notturni. È considerato invece regolarmente lavoratore notturno chi inizia anche prima ma svolge la prestazione in quella fascia per almeno tre ore per almeno 80 giorni all'anno. Se no lavoratore diurno il cui lavoro è svolto anche in altre fasce.

• Tra le 24 e le 5 per almeno 7 ore consecutive (es. dalle 22)
• Se nella fascia 24/5 si svolgono almeno 3 ore e per almeno 80 gg./anno.

Le differenze sono rilevanti in termini di maggiorazione che infatti scatta solo se la prestazione è ripetuta nel tempo e costantemente svolta o anche parzialmente ma per un certo periodo: al di sotto di tali limiti non si è lavoratori notturni.

Ex CCNL sono previste le maggiorazioni retributive, mentre anche il decreto 66 prevede ulteriori accorgimenti. Infatti sono previsti ulteriori tutele in favore del lavoratore, in virtù della particolare usura che ad esso si ricollega:

• Accertamenti medici periodici volti a verificare l'idoneità del lavoratore al lavoro notturno;
• Il datore deve informare le RSA sul ricorso al lavoro notturno in merito alla sua quantità;
• Obbligo di informare previamente mediante comunicazione alla DTL. (Organismo territoriale del Ministero)

Il lavoro notturno è invece escluso per i minori e le donne in gravidanza fino ad un anno di vita del bambino per evitare che il bambino sia privato della mamma fino ad un anno di vita del bambino: casi di esclusione senza possibilità di deroga. Non può poi essere oggetto di obbligo nel caso di genitori con bambini di età inferiore ad anni tre, anche se adottivi o affidatari. In questo caso quindi il rifiuto è legittimo e non configura inadempimento. La ratio di questi casi è analoga a quella della mamma in gravidanza fino ad un anno.