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mancato svolgimento della prestazione, ma anche lo svolgimento in conformità della disposizione stessa o

delle istruzioni del datore di lavoro). Allora il 2106 ci dice che una prestazione non corretta o l’inosservanza

di indicazioni ed istruzioni per l’esecuzione della stessa, può dare luogo a sanzioni disciplinari.

Ex art. 2105 invece viene disciplinato l’obbligo di fedeltà che impone al lavoratore il divieto di trattare per

conto proprio o di terzi, affari in concorrenza con il proprio datore di datore. E’un’altra norma quindi la cui

violazione comporta allo stesso modo del precedente, l’applicazione di sanzioni disciplinari. Ci dice inoltre

che tali sanzioni devono essere proporzionate alla gravità delle sanzioni se applicate in violazione degli artt.

2104 e 2105 cc. Il principio di proporzionalità è quindi in ambito disciplinare una regola fondamentale, posta

a tutela dello stesso lavoratore per evitare che quel potere, che ha fondamento contrattuale, e quindi

strumentale all’adempimento, possa trasformarsi in un potere arbitrario: se non ci fosse il limite alla

proporzionalità infatti, il datore potrebbe irrogare sanzioni anche molto gravi rispetto a delle mancanze e

inadempimenti non altrettanto gravi (ad es. potrebbe licenziarlo per cinque minuti di ritardo) Pur essendo

quindi un potere che ha fondamento contrattuale si trasformerebbe in un potere di supremazia personale sul

lavoratore. Allora il principio di proporzionalità tra sanzione ed infrazione costituisce un limite al potere,

comunque giustificato dal potere stesso: è a garanzia del lavoratore stesso. In tale principio si troverebbe

anche un riflesso della tipica prospettiva penalistica, cioè l’adeguatezza della sanzione rispetto all’infrazione.

Art. 2106 dice anche che “secondo la gravità dell’infrazione e in conformità alle norme corporative”,

espressione che è riportata tra parentesi poiché l’ordinamento corporativo è stato abolito da tempo. Il rinvio è

quindi ora inteso alla contrattazione collettiva. Quest’ultima in ambito disciplinare svolge la funzione di

specificare i limiti al potere del datore di lavoro e al suo potere disciplinare, quindi andando ad individuare

cosa significa proporzionalità esattamente, di fatto e in concreto individuano rispetto ad ogni infrazione la

sanzione corrispondente. Sono pertanto uno strumento e in quest’ottica deve essere indicata l’altra norma in

materia: art. 7 Statuto dei lavoratori che non sostituisce ma si aggiunge e si sovrappone all’ art.2106: il

rapporto è di complementarietà. Inquadrandolo storicamente, una delle principali finalità dello Statuto, era

quella di garantire l’ingresso dei sindacati nei luoghi di lavoro e in questa logica la contrattazione è fonte

primaria della limitazione del potere disciplinare del datore. In questo modo la contrattazione viene

esplicitamente disciplinata.

Al comma 1 stabilisce che le norme disciplinari relative alle infrazioni e alle sanzioni devono essere portate a

conoscenza di tutti. Inoltre devono applicare quanto stabilito dagli accordi e dai contratti di lavoro: devono

rifletterne i contenuti. Allora è il contratto collettivo che individua in prima battuta le violazioni e le sanzioni

corrispondenti. Il potere è quindi contrattuale. Ma chi controlla il contratto collettivo che è comunque fonte

privatistica? Chi ne controlla la conformità al principio di proporzionalità? Se viene comunque investito

dall’art. 7 della funzione di definire le infrazioni e le sanzioni, in ragione di quel loro rapporto di

complementarietà, lo stesso contratto collettivo non è comunque libero di definire le sanzioni e relative

violazioni, imponendosi infatti sempre il rispetto del principio di proporzionalità dell’art. 2106 cc. Quindi il

contratto collettivo è investito della funzione di individuare infrazioni e sanzioni ma sempre nel rispetto del

principio di proporzionalità, non è libero: e il giudice può intervenire sindacando e valutando in merito al

principio di proporzionalità relativamente alla sanzione in relazione all’infrazione. In caso negativo può

modificare e applicare una sanzione di tipo diverso. Non solo, il contratto collettivo è la fonte a cui è

demandata individuazione di infrazioni e sanzioni, che però nello specifico possono essere infinite: come il

contratto collettivo può prevederle tutte, per ogni posizione e per ogni contratto? Le infrazioni delle sanzioni

che si trovano nel contratto collettivo sono quindi esemplificative e non possono definire singolarmente ogni

singola mancanza disciplinare o violazione. Allora il giudice non solo verifica la proporzionalità, ma anche

interviene anche nell’interpretazione delle norme molto ampie del contratto collettivo per applicarle al caso

di specie e per stabilire in ragione della proporzionalità ex art. 2106 quale sanzione applicare nel caso in cui il

contratto collettivo non preveda nulla. Entro questi limiti i contratti collettivi possono allora intervenire in

questo senso, definendo sanzioni ed infrazioni, nella loro parte che viene definita codice disciplinare.

L’art. 7 comma 1 ampia pubblicità, mediante affissione in luogo accessibile a

al codice deve essere data

tutti. Si confrontino le funzioni richiamate all’inizio: il legislatore in altri termini impone la pubblicità del

codice disciplinare per rendere il lavoratore edotto delle mancanze e delle relative sanzioni, per metterlo a

conoscenza quindi di quali sono le sanzioni che rischia commettendo certe mancanze, quindi prima di

commetterle e mediante affissione del codice disciplinare. Dietro questa pubblicità si nasconde quindi

un’ulteriore garanzia per il lavoratore. La pubblicità della sanzione è tipica del diritto penale: nessuno può

essere punito per una sanzione che non sia già prevista.

Si richiede che il luogo sia accessibile a tutti e con ciò si intende che non ci siano equipollenti: deve essere

affisso in una bacheca. L’inosservanza di anche solo una di tali disposizioni, comporta l’illegittimità della

sanzione disciplinare.

Il primo aspetto riguarda quindi la pubblicità del codice disciplinare che ha la funzione di rendere

edotto il lavoratore, attraverso l’affissione in un luogo accessibile a tutti, senza equipollenti.

In passato infatti molti licenziamenti sono stati dichiarati illegittimi proprio per il mancato rispetto di tali

norme.

L’affissione del codice rende legittima qualsiasi sanzione anche in caso di violazione di doveri fondamentali

del lavoratore? Data la funzione della pubblicità, principio di forte garanzia per il lavoratore, sussiste anche in

caso di doveri fondamentali del lavoratore che in quanto tali non possono non essere conosciuti? Ad es. in

caso di furto in azienda. Il lavoratore dovrebbe già esserne a conoscenza anche in caso di mancata affissione?

Secondo la Cassazione, il principio di pubblicità non è necessario in caso violazione dei doveri fondamentali

del lavoratore: l’affissione non è quindi necessaria, quando ad essere interessata è una violazione che

qualsiasi lavoratore conosce ed è tenuto a conoscere. La pubblicità non riguarda quindi tali mancanze così

gravi, che qualsiasi lavoratore è tenuto a conoscerle.

(la pubblicità è quindi un requisito sostanziale ai fini dell’esercizio del potere disciplinare)

Le sanzioni nello specifico

art. 7 i limiti

Ex che sono dettati in tema di sanzioni disciplinari. Limitano e definiscono il massimo delle

sanzioni e la loro tipologia nello specifico rimprovero verbale

­partendo dalla meno grave, i contratti collettivi prevedono il

­il rimprovero scritto o censura

­la multa ossia una trattenuta dalla retribuzione, che non può avere un importo superiore alla retribuzione

corrispondente a 4 ore di lavoro. Il legislatore vuole cosi evitare una sanzione che interferisca sulla

retribuzione del lavoratore stesso, utilizzando quindi come sanzione la privazione della sanzione stessa,

utilizzandone quindi una quota piuttosto alta. L’importo non è però uguale per tutti, come non lo è la

retribuzione stessa, che varia a seconda delle categorie e dei livelli. Anche se il limite orario è uguale per

tutti, ad esso corrisponde un importo comunque diverso. Inoltre, la sospensione dal servizio e dalla

retribuzione non può avere una durata superiore a dieci giorni in un mese. Si tratta della sanzione massima,

cosiddetta conservativa, cioè la sanzione più grave tra tutte quelle che comportano la continuazione del

rapporto di lavoro. Infatti quella più grave immediatamente successiva è il licenziamento per motivi

disciplinari.

Nel licenziamento ci sono infatti due motivazione principali: quella economica, per ragioni inerenti l’impresa

e per decisioni organizzative che competono al datore di lavoro, e quelle disciplinari, che non riguardano più

l’impresa, ma si riferiscono a condotte inadempienti del lavoratore.

L’art. 7 ultimo comma: non si può tenere conto della recidiva per un massimo di due anni, quindi la

commissione di una mancanza disciplinare da parte di un lavoratore che l’ha già commessa e ripetutamente

commette. Viene posto un limite alla rilevanza, in ragione del criterio ex art. 2106, in ragione del quale

quindi i contratti collettivi prevedono sanzioni sempre più gravi in caso di ripetuta commissione di una certa

violazione. Quindi il lavoratore che già in precedenza ha commesso una violazione, viene punito ancora più

severamente se quella o altre mancanze sono nuovamente commesse nel tempo. La recidiva è comunque

un’aggravante della mancanza e a questo punto necessita di un limite di rilevanza: trascorsi i due anni, le

precedenti sanzioni disciplinari non hanno più rilievo e non aggravano la sanzione.

­la sospensione dal servizio e dalla retribuzione

­il licenziamento

La procedura

Ex art. 7 sono posti al datore di lavoro dei limiti sostanziali per l’esercizio del potere disciplinare e viene

imposta una procedura che il datore di lavoro è tenuto a rispettare se vuole esercitare in modo legittimo il

potere disciplinare. La garanzia del lavoratore è nel rispetto di tale procedura da parte del datore di lavoro.

Tale procedura si basa su due principi:

contradditorio tra le due parti

­il

­la difesa del lavoratore

Garantisce quindi due esigenze fondamentali, perché diversamente sarebbe priva di controllo.

Ex art. 7 in caso di mancato rispetto si determinerebbe la nullità formale dell’esercizio del potere.

Il datore è innanzitutto tenuto a contestare per iscritto la violazione commessa dal lavoratore ed è richiesto

per tutte le sanzioni più gravi rispetto al rimprovero verbale.

il tempo e la specificità della contestazione,

Gli aspetti fondamentali di tale contestazione sono quindi due

aspetti fondamentali di quest’ultima.

Il tempo ex art. 7: il lavoratore deve contestare l’addebito, ma riferito a quale tempo? Dove deve collocarsi

tale mancanza disciplinare? La giurisprudenza stabilisce che la contestazione deve essere immediata rispetto

al momento in cui il datore di lavoro ne viene a conoscenza. L’immediatezza della contestazione riferita

quindi al momento in cui il datore viene a conoscenza dell’imputabilità dell’illecito, del fatto.

Riguardo alla specificità invece, la giurisprudenza richiede che la contestazione sia anche specifica per

permettere al lavoratore di svolgere le proprie difese. Viene inoltre coinvolto anche l’’aspetto della

modificabilità: i fatti contestati al lavoratore non debbono essere contestati nel tempo e questo è garantito

solo se la contestazione è specifica, quindi immodificabile in giudizio, dove il datore non potrà addurre

ragioni diverse. Viene di fatto coinvolta la premessa dell’eventuale giudizio successivo.

immediatezza, specificità e immutabilità quali caratteristiche essenziali della contestazione.

Allora

Ex art. 7 una volta effettuata la contestazione, il datore impedisce di applicare la sanzione se almeno non

sono trascorsi cinque giorni dalla contestazione. Quindi dopo la commissione del fatto, segue la

contestazione del fatto con i requisiti illustrati, da cui decorrono almeno cinque giorni al di sotto dei quali la

sanzione non può essere applicata, perché il lavoratore può sfruttarli per poter chiedere di essere sentito a

propria difesa. Quindi solo in presenza di una contestazione specifica, il lavoratore potrà rispondere

altrettanto e in base ai fatti che gli vengono contestati (e da qui si comprende l’importanza di una

contestazione specifica). Come può difendersi?

­chiedendo di essere sentito (oralmente)

­rispondendo alla sanzione disciplinare, quindi per iscritto

­può chiedere l’assistenza di un rappresentante sindacale

Dopo la contestazione e la difesa da parte del datore di lavoro, il datore di lavoro può scegliere se applicare o

meno la sanzione prevista dai contratti collettivi. Nel primo caso ritiene non credibili le giustificazioni

addotte dal lavoratore, mentre nel secondo caso non le ritiene credibili e la procedura viene direttamente

archiviata.

Se dovesse quindi decidere di applicare la sanzione, il primo problema da affrontare riguarda il momento

entro il quale la sanzione deve essere applicata. (qui non rientrano i 5 giorni che sono il termine minimo che

deve decorrere e prima del quale la sanzione non deve e non può essere applicata) L’art. 7 non dice però di

contro il termine finale: trascorsi i 5 giorni non ci dice entro quando. La giurisprudenza ha quindi cercato di

evitare che la sanzione disciplinare possa essere strumentalmente utilizzata dal datore di lavoro, nel senso di

evitare la minaccia della sanzione che potrebbe essere anche più forte della sanzione stessa. Si stabilisce

allora che l’applicazione debba avvenire entro un ragionevole arco di tempo: l’arco di tempo non è pero

preciso e il problema nasce dal fatto che, trascorso il ragionevole arco di tempo, l’attesa rappresenti rinuncia

implicita all’applicazione della sanzione, quindi per fatti concludenti. Una volta decaduta la sanzione, non si

potrà più ripetere l’intero procedimento, poiché la contestazione del fatto sarebbe tardiva e non più

immediata.

Se si decidesse invece di applicare la sanzione nel termine esatto, si deve comunicare al lavoratore che si è

deciso nel senso dell’applicazione, indicando anche la sanzione che si è scelta in ragione dei contratti

collettivi e di quanto previsto dal codice disciplinare: il tutto deve avvenire necessariamente per iscritto. Il

problema che ci si è posti riguarda il fatto se il datore debba o meno indicare le ragioni per le quali non ha

accolto le difese e le giustificazioni del lavoratore. Il legislatore ritiene che comunque possa limitarsi a

scrivere semplicemente che le difese del lavoratore non sono state accolte: i motivi non sono quindi

necessari. Ma le ragioni non ritenute fondate, in caso di processo e impugnata la sanzione disciplinare

davanti al giudice la fondatezza delle motivazioni addotte condizionerà invece la fondatezza della sanzione.

Quindi il datore dovrà provare le ragioni per cui quelle ragioni non sono state accolte poiché non si è più solo

in un rapporto contrattuale.

Nella fase terminale invece, una volta applicata la sanzione, il lavoratore può impugnare la sanzione

disciplinare ed ex art. 7 può farlo principalmente in due modi:

ricorso al giudice,

­con impugnazione giudiziale: perché si tratta di un licenziamento, perché la sanzione

consisteva in una sospensione del servizio, oppure perché ritiene illegittima la nullità di 4 ore oppure anche

per l’interesse a voler impugnare un rimprovero scritto. Quest’ultimo non ha conseguenze patrimoniali, ma

per evitare un successivo licenziamento o che comunque la sanzione successiva sia comunque più grave e in

questo modo spezzare la catena della recidiva.

un arbitrato:

­attraverso modalità di risoluzione stragiudiziale della controversia. Le parti si accordano per

nominare un collegio arbitrale composto da un rappresentante per ciascuna parte e da un terzo membro scelto

dalle parti o dal direttore dell’ufficio del lavoro. Il legislatore prevede ed incentiva tale possibilità anche per

ragioni di inflazione del contenzioso, agevolando in questo modo la soluzione delle controversie

lavoratistiche. L’incentivo sta soprattutto nella sospensione della sanzione, se non ancora applicata e in attesa

della definizione del giudizio arbitrale e nel caso in cui il lavoratore chieda l’instaurazione del giudizio

arbitrale entro 20 giorni dalla comunicazione del datore di lavoro. Se il datore, che deve nominare il proprio

arbitro, una volta ricevuta la richiesta del lavoratore, non nomina il proprio arbitro entro dieci giorni, la

sanzione non ha effetto e il datore decade dalla possibilità di applicare la sanzione.

dell’impiego pubblico

Le particolarità disciplinare

Tale disciplina è in procinto di essere modificata in questi giorni in ragione di alcune modifiche rese

necessarie dagli episodi di assenteismo negli uffici pubblici. Probabilmente al termine si porrà un problema

di legittimità costituzionale.

­alcune sanzioni sono stabilite direttamente ex lege

quater t.u.pubblico impiego, d.lgs.165/2001

­art.55 prevede quali sono le ipotesi nelle quali deve essere

applicato il licenziamento disciplinare nel pubblico impiego: quindi da un lato la legge stabilisce le ipotesi in

cui si applica il licenziamento disciplinare e inoltre, a discapito del termine licenziamento disciplinare che

dovrebbe implicare una posizione giuridica attiva in capo al datore di lavoro, il cui ruolo quindi implica un

certo potere discrezionale, nel pubblico impiego il legislatore obbliga il dirigente ad applicare la sanzione:

siamo quindi di fronte ad una contraddizione giuridica, ossia ad un potere imposto. Si spinge quindi il

dirigente per il timore che il potere disciplinare non venga esercitato come si dovrebbe. Si viene cosi a

ex art. 55 bis,

perdere la discrezionalità tipica del potere: questo accade poiché il dirigente che non applica la

sanzione del licenziamento e che quindi non esercita il potere disciplinare, è a sua volta passibile di sanzione

disciplinare. Quindi questa è la prima particolarità: il soggetto competente ad esercitare il potere disciplinare

è il dirigente o l’ufficio competente per il procedimento disciplinare che si occupa delle sanzioni superiori

rispetto a 10 giorni. Quindi rispetto al settore privato cambiano solo i i termini: entro 20 giorni dalla notizia

dalla notizia della mancanza disciplinare 40 in caso di sanzioni superiori alla sospensione. Il dipendente deve

essere sentito a sua difesa con un preavviso di 10 giorni o 20 se superiore alla sospensione. Le difese possono

essere scritte o orali, ma il procedimento deve concludersi entro 60 o 120 gg dalla contestazione disciplinare

(il secondo termine per una sanzione superiore alla sospensione). Qui l’impugnazione può avvenire solo

davanti all’autorità giudiziaria. Il T.U. rinvia comunque ai contratti collettivi che prevedono procedure di

conciliazione dove le parti si incontrano per definire la controversia. Laddove previste diventano obbligatorie.

­le novità che saranno introdotte dallo schema di decreto legislativo, approvato dal consiglio dei ministri

pochi giorni fa, consistono nella modifica dell’art.55 quater: il nuovo comma 3 bis prevede infatti che in caso

di falsa attestazione della presenza in servizio accertata in flagranza o mediante strumenti di rilevazione di

accessi e presenza determina l’immediata sospensione cautelare senza stipendio del dipendente senza

obbligo di preventiva audizione dell’interessato. La sospensione è disposta immediatamente dal responsabile

della struttura entro 48 ore dal momento in cui si è venuti a conoscenza. E’ prevista dunque la sospensione

dal servizio e dalla retribuzione (quindi economica) ma non si dice fino a quando. Successivamente si apre il

procedimento disciplinare ordinario illustrato sopra per la P.A. La particolarità sta nel fatto che la sanzione

precede il procedimento e quindi il momento in cui il lavoratore potrebbe dire cosa è successo e spiegarsi. Il

problema di fondo sta nel fatto se siamo di fronte ancora ad un potere? E inoltre, è giustificata tale

distinzione tra pubblico e privato? La Corte Costituzionale potrebbe quindi essere chiamata ad esprimersi su

tali aspetti.

La retribuzione

E’ l’oggetto della principale obbligazione del datore di lavoro.

a prestazioni corrispettive ex art. 2094

Il contratto di lavoro è ed nella definizione di prestatore di lavoro si

specifica che il lavoratore si obbliga mediante retribuzione: è quindi contratto a titolo oneroso. La

retribuzione è la prestazione corrispettiva della prestazione lavorativa.

alcune eccezioni al principio di corrispettività,

Ci sono però che infatti è piegato alle logiche di tutela del

lavoratore subordinato, perché nella disciplina lavoristica sono previste alcune ipotesi nelle quali

l’obbligazione retributiva resta ferma e quindi sussiste, nonostante manchi la prestazione. Tali deroghe sono

previste in funzione della tutela del lavoratore stesso. Sono le cause di sospensione della prestazione

ex art. 2110 cc

lavorativa ed sono previste in caso di infortunio, malattia, gravidanza e puerperio. In questi

casi quindi la prestazione non è dovuta per ragioni di impossibilità fisica (infortunio e malattia) oppure per

esigenze di tutela. L’erogazione della retribuzione è a carico degli enti previdenziali e spesso viene integrata

dal datore di lavoro.

Il contratto di lavoro è quindi a titolo oneroso e a prestazioni corrispettive, ma nella giurisprudenza non è

esclusa la possibilità che il contratto possa essere instaurato anche a titolo gratuito. Si tratta invero di

un’eccezione alla regola generale del contratto e pertanto tali ipotesi sono ammesse in modo restrittivo, come

ad esempio nei casi in cui la prestazione è resa per ragioni di tipo famigliare, affettivo o religioso.

Allora in ragione del principio generale dovremmo immaginare che tali prestazioni siano comunque

retribuite, in virtù appunto del principio di onerosità del contratto. Ma cosi non è perché l’eccezione ammette

la possibilità di una prestazione gratuita. La giurisprudenza ammette la gratuità della prestazione allora,

anche se limitata a tali singole ipotesi, ma in caso di azione in giudizio, il lavoratore deve solo provare di aver

reso la prestazione, mentre in capo al ddl incombe provare che la prestazione stessa fosse stata resa per

ragioni determinate, ossia affettive, amicali o religiose. In questo caso è previsto l’inversione dell’onere della

prova, desunta dalla giurisprudenza dalla regola generale: si dà per scontata l’onerosità della prestazione,

stante poi provarne la gratuità.

Da chi è decisa la retribuzione? Come viene calcolata e a quali principi risponde? A tali domande risponde

36 Cost

l’art. che pone due principi:

1.una retribuzione sufficiente a garantire un’esistenza libera e dignitosa. E quale parametro per stabilire che si

tratti di una retribuzione sufficiente? E’ individuato il parametro della retribuzione sufficiente nei minimi

tabellari stabiliti dai contratti collettivi.

Quindi si estende da parte della giurisprudenza l’applicazione del ccnl anche ai soggetti, datori di lavoro dei

lavoratori che non sono iscritti alle associazioni stipulanti e che in teoria non ne avrebbero diritto. Comunque

la giurisprudenza estende solo il minimo tabellare: l’importo minimo indicato ex ccnl e non l’intero contratto

o intera disciplina contrattuale. Il minimo tabellare è un parametro tabellare indicato indipendentemente

dall’iscrizione alla associazione stipulante perché diventa parametro applicativo della retribuzione sufficiente

ex art. 36 Cost e quindi di un principio costituzionale. Quindi, riepilogando:

­ex art. 36 Cost è posto il principio della retribuzione atta a garantire un’esistenza libera e dignitosa;

­resta il problema di come calcolarla e la giurisprudenza negli anni ’50 ha dato una risposta molto

pragmatica: no caso per caso, rischiando determinazione arbitraria, fa riferimento ai contratti collettivi e di

fronte al problema di soggetti non iscritti, non si estende intera disciplina ma solo il minimo tabellare,

importo di retribuzione minima prevista dal contratto. E cosi si supera il problema dell’efficacia soggettiva

del ccnl. Si tratta però solo di un orientamento della giurisprudenza, è prassi consolidata e in quanto tale

quindi nulla impedisce al giudice di individuare la retribuzione sufficiente in altro modo. Il giudice può

infatti anche usare parametri diversi: ci sono state delle sentenze che hanno individuato il minimo ex art. 36

cost non nel minimo tabellare stabilito dal contratto collettivo, ma nel valore medio delle retribuzioni in un

determinato territorio e cosi cambia ed è più basso, essendo una media tra tutte le retribuzioni. Inoltre, il

parametro della sufficienza sarà diverso a seconda delle zone geografiche e la retribuzione sarà differente a

seconda delle aree geografiche. Tali sentenze vengono però criticate aspramente dall’orientamento opposto,

proprio perché si ancorano ad un parametro diverso e differenziano per aree geografiche.

2.L’art. 36 Cost non parla solo di retribuzione sufficiente ma anche del secondo principio, ossia della

proporzionalità della retribuzione alla quantità e alla qualità del lavoro prestato, quindi anche del contenuto

professionale della prestazione.

Quindi il ccnl impone e prevede dei criteri di determinazione di retribuzione non solo in ragione del tempo

(ore e mesi) ma differenziati in ragione anche dell’inquadramento professionale, con una retribuzione

crescente dagli operai ai dirigenti. Il parametro costituzionale della retribuzione viene indicato però solo nel

minimo tabellare (vedi principio di sufficienza) e quindi il giudice potrà comunque poi valutare nel merito,

nel contenuto, le scelte operate dal ccnl, per stabilire se le differenze delle diverse categorie sono eccessive e

quindi se la retribuzione ex ccnl può esprimersi in merito all’adeguatezza alla qualità della prestazione.

Infatti il ccnl non può essere arbitro assoluto. Talvolta il giudice ha anche poi elevato la retribuzione delle

categorie più basse, giudicata troppo distante da quelle più alte. Questo accade proprio perché il ccnl è fonte

privatistica e in quanto tale sottoposto al sindacato del giudice.

Il livello minimo stabilito dal contratto collettivo indica il minimo sindacale e non derogabile in peius, il

livello al di sotto del quale le parti non possono stabilire una retribuzione diversa, inferiore: perché potrebbe

essere giudicata dal giudice non conforme al parametro della sufficienza.

Comunque le parti a livello individuale possono ben pattuire anche una retribuzione superiore da quella

prevista dal ccnl e gli spazi quindi riservati per l’autonomia individuale e privata in materia di retribuzione

sono limitati ad eventuali miglioramenti: a livello individuale/della retribuzione stabilita dal ccnl. Questi

miglioramenti stabilito a livello individuale si chiamano superminimi.

C’è un obbligo di parità di trattamento tra tutti i lavoratori in materia di retribuzione che deve essere

osservata dal datore di lavoro nei confronti degli stessi lavoratori della stessa categoria? La questione si pone

solo per le retribuzioni superiori, poiché il minimo ex Cost deve essere applicato a tutti.

Anche in passato la questione era molto dibattuta e in materia di impiego privato due sentenze delle Sezioni

Unite hanno escluso che in ambito dello stesso ci sia un obbligo di parità di trattamento da parte del ddl verso

i lavoratori. Da ciò si deduce quindi che sono ammessi gli aumenti retributivi non concessi ad altri e le

ragioni di tale trattamento diverso sono giustificate dal fatto che si tratta di considerazioni che riguardano la

qualità professionale del lavoratore. Se la differenza di trattamento retributivo è invece motivata da ragioni

discriminatorie ex art. 15 S.L. sono allora nulli come la differenza di trattamento, perché posta in essere da

ragioni vietate dall’ordinamento. Ex art. 15 SL è considerato discriminatorio il trattamento fondato su

appartenenza ad associazioni sindacali, su ragioni politiche, religiose, razziali, di lingua, sesso, handicap, età,

orientamento sessuale e convinzioni personali.

Se quindi il trattamento retributivo diverso è dovuto a ragioni professionali è legittimo, no invece se basato

sulle altre ragioni indicate ex art. 15 SL. Perché cosi la differenza sarebbe contraria a norme imperative di

legge. Il datore di lavoro è quindi libero di differenziare il trattamento dei propri lavoratori purchè tali

distinzioni non si fondino sui parametri indicati. Il problema che ci si deve porre è se quelle ragioni indicate

ex art. 15 Sl sono tassative oppure no: si possono immaginare ragioni discriminatorie anche diverse? A

seconda delle restrizioni si incide sulla discrezionalità del datore.Se ipotizziamo che tali ragioni siano

tassative, la discrezionalità ha un certo spazio, diversamente no. Tali ragioni nascono da direttive

comunitarie: la CGE ha sempre ritenuto che le ragioni discriminatorie debbano essere considerate tassative,

restrittive. Considerando però la formulazione dell’art.15, sono elencate anche le convinzioni personali che

allargano di molto lo spettro delle possibili ragioni discriminatorie, anche accettando la tesi della tassatività

delle stesse. L’art. 15 fa riferimento anche a ragioni di discriminazione politica: sempre secondo la Cge deve

essere intesa in senso lato, quindi nel senso di discriminazione dettata da convinzioni politiche, sempre

considerando tassative le ragioni. Il limite sta nel fatto che, il lavoratore che voglia agire in giudizio

contestando la differenza di trattamento retributivo, è tenuto a provare che la differenza era dettata da ragioni

discriminatorie. Il datore di lavoro dovrà controprovare che le ragioni erano invece legittime: onere della

prova pesante per il lavoratore.

dell’impiego pubblico,

Nell’ambito il problema è stato affrontato e risolto alla radice, ex art.45 comma 2

d.lgs.165/2001: le amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri dipendenti parità di trattamento

contrattuale e in ogni caso trattamenti non inferiori a quelli previsti dai ccnl. Quindi mentre nell’impiego

privato è possibile una differenza di trattamento contributivo, purchè sempre al di sopra dei minimi

contrattuali, nell’impiego pubblico, ex art. 45 comma 2è imposto alla PA una parità di trattamento per ragioni

molto semplici. L’art. 97 comma 2 Cost impone alla PA non solo il buon andamento ma anche l’imparzialità:

da cui molti hanno dedotto l’impossibilità di differenziare i trattamenti contributivi. In realtà la vera ragione

sottesa all’art. 45 è molto più concreta. Mentre nell’impiego privato l’eventuale superminimo ricade sul

piano economico sulla stessa impresa, nella PA ricade sul bilancio statale. Se fosse quindi concessa la

possibilità di trattamenti differenziati e decisi dal dirigente di quella amministrazione, la spesa dell’impiego

pubblico non sarebbe cosi più controllabile. Per questo motivo l’art. 45 impone di uniformarsi ai valori

stabiliti dai ccnl, senza alcuna possibilità di maggiorazioni dei dipendenti: proprio per il motivo di controllo

della spesa. Ex art. 36 Cost norma cardine si aggiungono altre norme, tra cui l’art. 2099 cc il quale affida la

determinazione della retribuzione a tre fonti diverse:

­le norme corporative (contratti collettivi)

­accordo individuale tra le parti, che comunque non può stabilire una riduzione inferiore a quella contrattuale

perché incostituzionalmente insufficiente

­il giudice che non interviene solo quando manchino i punti 1 e 2 ma anche quando l’accordo tra le parti è

nullo per avere stabilito una retribuzione inferiore ai minimi contrattuali. La nullità è letta quindi come

inesistenza. Nullità equivale ad inesistenza nell’ambito dell’art 2099 cc. E quindi il giudice interviene anche

in caso di retribuzione inferiore ai minimi contrattuali. La fonte principale è certamente è il contratto

collettivo che contiene tabelle retributive che definiscono i minimi riferiti ad ogni singola categoria di

lavoratori e ad ogni livello contrattuale. (impiegati, quadri e dirigenti) Le ragioni si collocano nel diverso

contenuto professionale della prestazione.

Quindi, la principale fonte in materia di determinazione contrattuale è il contratto collettivo che contiene

tabelle retributive che indicano la diversa retribuzione da applicare ai lavoratori. Il datore di lavoro può anche

non essere interessato e decidere di non applicare il contratto collettivo, se non è iscritto all’associazione

stipulante. In caso di livello inferiore però, il giudice potrebbe però intervenire e riconoscere l’applicazione

del minimo tabellare in funzione dell’art. 36 Cost. Ciò significa che la retribuzione contrattuale viene letta

come criterio/parametro della retribuzione costituzionalmente dovuta. (sulla contrattazione collettiva, ogni

tre anni abbiamo nuove tabelle che hanno la funzione di adeguare la retribuzione al costo della vita.) L’

Accordo interconfederale del 2009 prevede un istituto simile a quella che era l’indennità di vacanza

contrattuale in caso di mancato rinnovo contrattuale: istituto di copertura economica. Quindi in caso di

ritardo nel rinnovo del contratto, e difficilmente il rinnovo sarà puntuale, accade che le tabelle retributive

applicate sono quelle del precedente triennio e ciò produce un sacrificio economico per il lavoratore. Allora

in caso di non tempestivo rinnovo del contratto, l’accordo prevede in modo automatico l’attribuzione di tale

indennità denominata di copertura economica, che viene poi assorbita al momento del rinnovo dalle

successive tabelle retributive. E questo a livello nazionale.

A livello aziendale invece, è prevista una quota aggiuntiva, variabile della retribuzione e collegata a

determinati risultati aziendali. Quindi mentre a livello nazionale avviene in un modo, quello aziendale o di

secondo livello, si occupa di definire una ulteriore quota della retribuzione che è condizionata all’andamento

economico dell’impresa. Nell’evoluzione della struttura contrattuale, il rapporto tra livello nazionale e

aziendale, si è modificato nel tempo con un progressivo indebolimento del contratto nazionale e uno

speculare e progressivo rafforzamento del contratto di secondo livello. Questa evoluzione del rapporto tra i

due contratti è principalmente dettata da ragioni che hanno a che fare con i livelli retributivi: fino a quando la

retribuzione è stata definita in massima parte dal contratto nazionale, non garantiva differenze a livello

retributivo tra le aziende di diverso settore e zona geografica. Era un contratto nazionale che in quanto tale

stabiliva il trattamento uguale per tutti. Negli ultimi anni invece, il peso attribuito al contratto aziendale in

quanto alla finalità di avvicinare il luogo di definizione dei livelli retributivi alle imprese, quindi al contratto

aziendale, ha consentito una dinamica retributiva più vicina alle performance delle singole imprese. Se infatti

il minimo è uguale per tutti, sarà difficile fare ulteriori differenziazioni delle retribuzioni in ragione delle

imprese, delle zone etc. Quindi tutto il dibattito che si trascina ormai da vent’anni sulla necessità di attribuire

un maggior peso alla contrattazione aziendale, nasce da ragioni legate alla contrattazione: sarà possibile

quindi creare minimi retributivi differenziati in ragione delle diverse imprese, aziende e delle loro

performance. Oggi, in ragione dell’accordo del 2009, alla fonte/contrattazione di secondo livello è attribuita

la competenza a fissare, determinare integrazioni salariali legate ai risultati aziendali. Nell’impiego pubblico

invece, il contratto nazionale che prende il nome di contratto di comparto, ha competenza a stabilire i minimi

tabellari, quindi retributivi per ogni comparto, quindi settore della PA. La differenza rispetto al privato sta

nelle risorse: mentre in quest’ultimo le risorse necessarie al rinnovo del contratto e quindi all’aumento delle

tabelle retributive per adeguarle al costo della vita, è discrezionalmente decisa dall’imprenditore, nella PA

sono determinate a monte dal ministero dell’economia. Il rinnovo dei singoli contratti aziendali non potrà

quindi superare tali risorse stanziate in virtù del controllo della spesa del pubblico impiego.

Sulla contrattazione nazionale del pubblico impiego: cosa è accaduto negli ultimi anni. La Corte

Costituzionale con s. 178/2015 è intervenuta a dichiarare l’illegittimità del decreto 78/2010 poi legge

122/2010 che dichiarava il blocco temporaneo della contrattazione collettiva del pubblico impiego e quindi

del rinnovo dei contratti, poi confermato da leggi successive fino al 2015: per cinque anni è quindi rimasta

ferma la retribuzione del pubblico impiego. Chiamata a giudicarne della legittimità, la Corte ne ha dichiarato

l’illegittimità non per violazione dell’art. 36 Cost, ma dell’art.39 comma 1 Cost.: il blocco della

contrattazione dell’impiego pubblico proprio per i suoi riflessi sulla finanza pubblica, è legittimo a

condizione che sia contenuto e limitato nel tempo, quindi ammesso il contenimento della finanza pubblica.

Se eccessivo invece, determina una compressione della libertà di organizzazione sindacale, ex art. 39 comma

1 Cost: libertà di organizzazione sindacale la cui massima espressione è la contrattazione collettiva, vietando

la quale si va a ledere la libertà di stipulare i contratti. Nel pubblico impiego tale limite allora può

giustificarsi ma solo per già evidenziate esigenze di finanza pubblica e per un ristretto limite di tempo.

Sempre nell’impiego pubblico, la contrattazione collettiva di secondo livello opera nell’ambito delle risorse

che sono stabilite previamente a monte, e per ogni singola amministrazione in applicazione del principio

stabilito ex art.. 45 Cost. All’interno di ogni singola amministrazione non è possibile in ambito pubblico

stabilire a livello individuale maggiorazioni retributive, a livello decentrato, secondo livello contrattuale

pubblico quindi, è possibile esclusivamente stabilire maggiorazioni retributive legate alle performance di

ogni singola amministrazione; eventuali trattamenti individuali e quindi concessi al singolo dirigente o

lavoratore, sono nulli per contrarietà a norma imperativa e sostituita di diritto da una norma dello stesso

contratto. (artt. 1339 e 1419 comma 2 cc: nullità parziale e sostituzione automatica di clausola)

Di nuovo quindi: mentre nell’impiego privato è possibile attribuire aumenti retributivi e non ad altri, nella PA

vi è il vincolo della parità di trattamento con il conseguente riflesso che la singola amministrazione, a livello

di singolo ufficio, non può determinare singoli aumenti ad personam. In questi casi è nullo un eventuale

aumento retributivo e sarà parziale perché riferita alla singola clausola ex art. 1419 comma 2 e il contratto di

lavoro resta valido.

La struttura della retribuzione

Composta da voci diverse, la cui sommatoria dà poi vita alla retribuzione finale.

1.minimo tabellare, salariale previsto ex ccnl

2.superminimo, maggiorazione rispetto al minimo tabellare

3.serie di indennità, di voci particolari che compongono la retribuzione e compensano aspetti particolari della

retribuzione. Sono voci che possono essere molte e variano a seconda del tipo di prestazione. (es. indennità

di trasferta, di sede disagiata, di mensa, di cassa, d’estero)

La loro somma fa la retribuzione totale. Ma il punto è se tale retribuzione funga da parametro di calcolo vista

nel suo complesso oppure nei singoli elementi/voci? Il problema nasce perché se devo determinare la

retribuzione per i giorni di ferie, come si fa? Devo comprendere tutte le singole voci? Il problema è delicato

perché se prendo come parametro la retribuzione più ampia, questa poi fungerà da calcolo per tutta una serie

di altri istituti retributivi da calcolare in ragione della retribuzione. (il costo del lavoro, delle ferie, infortunio:

le indennità sono ricomprese?) Ecco perché il problema è quello del parametro di calcolo. Talvolta la legge

indica le soluzioni ed ex art. 2121 cc si stabilisce che per calcolare l’indennità di mancato preavviso, devono

essere calcolati tutti gli elementi con carattere continuativo con esclusione di quanto corrisposto a titolo di

rimborso spese. In caso di licenziamento senza preavviso e il periodo non viene rispettato, il datore deve

corrispondere indennità da calcolare tenendo conto appunto di tali elementi a carattere ripetitivo ed è proprio

questo l’elemento che si deve considerare: la continuatività nel tempo dell’elemento retributivo. Dovranno

essere escluse le voci retributive che tale carattere non hanno quindi, quali ad esempio le liberalità

(emolumenti concessi una tantum dal datore di lavoro per puro spirito di liberalità) (es. licenziamento senza

il rispetto del preavviso oppure se corrisposta indennità, come deve essere calcolata? Non contando gli

elementi saltuari.) Ex art. 2109 cc, con maggiore precisione ancora, non determina la retribuzione da

prendere come base di calcolo prestato durante il riposo settimanale. Anche in questo caso si pone il

problema come per le ferie, di individuare quale sia la retribuzione da prendere come base di calcolo per

compensare, retribuire la prestazione svolta in periodi diversi da quelli di norma previsti, oppure per

retribuire le ferie dove la prestazione manca del tutto. A riguardo la giurisprudenza è molto semplice: la base

di calcolo quindi la retribuzione per le ferie e per il lavoro festivo (prestazione svolta nelle giornate festive)

deve tenere conto della retribuzione generalmente percepita dal lavoratore ma saranno poi i contratti collettivi

a poter determinare di volta in volta quale voci comprendere od escludere.

Mentre nell’indennità di mancato preavviso è la legge a dirci che dobbiamo prendere come punto di

riferimento tutte le voci con carattere continuativo, nel caso dell’indennità di mancato preavviso, secondo la

giurisprudenza spetta allo stesso contratto che definisce la retribuzione stabilire come la stessa debba essere

calcolata e quali voci debbano poi fungere da base di calcolo.

Fino ad ora abbiamo considerato la retribuzione come forma di compensazione calcolata a tempo, ed è quella

più diffusa, a tal punto da avere superato i confini della stessa subordinazione. Meccanismi simili si ritrovano

anche infatti nell’ambito delle collaborazioni continuate e continuative. Vi sono però anche altre modalità di

calcolo della retribuzione, ovviamente quella a cottimo: calcolata in ragione del rendimento del lavoratore,

cioè di quanti pezzi sono prodotti in una determinata unità di tempo. Diffusa ma non quanto la precedente. In

questo caso abbiamo una retribuzione il cui significato può cambiare in ragione del tipo di prestazione. Nasce

storicamente nel lavoro autonomo proprio perché in esso si ha un’obbligazione di risultato con la

corrispondente forma di retribuzione, ossia quella a cottimo, calcolata infatti in ragione del risultato

dell’attività. Questa distinzione non è comunque molto precisa, infatti vi possono essere prestazioni di lavoro

subordinato, nelle quali l’attività dedotta è si quella della produzione di un certo numero di pezzi ma prodotti

sotto la direzione del datore di lavoro. Dal lavoro autonomo ci si è quindi storicamente allargati ad alcune

forme di lavoro subordinato, in cui la prestazione consiste nella realizzazione di un certo numero di pezzi. La

contrapposizione delle esigenze sta nel fatto che la retribuzione a cottimo dà vita a risultati diversi, ossia ad

l’art. 2100 cc

una retribuzione molto inferiore rispetto a quella a tempo, oppure anche superiore. Quindi

stabilisce che il cottimo è obbligatorio quando in conseguenza, in ragione dell’organizzazione dell’attività

lavorativa, il lavoratore è vincolato all’osservanza di un determinato ritmo produttivo e quando la sua

prestazione è valutata in ragione del suo risultato in connessione dei tempi di lavoro. In questi casi, tenuto

conto del tipo di organizzazione e attività, il legislatore impone la retribuzione a cottimo in coerenza con il

tipo di attività svolta, che deve essere valutata in ragione del risultato e per tanto allo stesso modo retribuita.

Altre volte il legislatore si è posto invece un altro problema, ossia di vedere la motivazione che spinge il

lavoratore a ritmi di lavoro sempre più intesi (più produco e più guadagno). Se ex art. 2100 cc tale tipo di

organizzazione è obbligatoria quando l’attività lavorativa è organizzata in un certo modo, in altri casi può

d.81/2015 art. 42

invece essere rischiosa o anche addirittura dannosa e per questo motivo il limita la

retribuzione a cottimo nei confronti degli apprendisti: sono lavoratori il cui rapporto ha una forte finalità

formativa. In questi casi si evita perché si snaturerebbe la funzione dello stesso apprendimento, ossia dello

stesso contratto. Quindi l’art. 2100 lo impone ma allo stesso tempo il d. 81/2015 impone alcuni limiti rispetto

a quei lavoratori il cui contratto ha anche una finalità formativa, oltre che retributiva.

Ci sono poi ulteriori forme di retribuzione, che si riferiscono variabili: partecipazione agli utili, ai prodotti, ai

premi…in cui la tendenza è quella di spostare l’equilibrio verso il contratto aziendale proprio perché previsti

dal contratto aziendale quindi più vicini all’impresa. Spesso è il legislatore stesso ad essere interessato ad una

dinamica retributiva più conforme e coerente rispetto all’andamento dell’impresa, flessibilizzando la

retribuzione, facendo in modo che una sua quota sia determinata in modo variabile in ragione dei risultati. Il

legislatore incentiva tali forme di retribuzione facendo costare meno tali quote di retribuzione: sottraendoli

dalle tasse. Nel 2012 è decontribuita la quota di retribuzione variabile e dalla legge di stabilità del 2016 è

stata prevista la defiscalizzazione della quota di retribuzione variabile stabilita dai contratti aziendali. Quindi

costando meno entrambe le parti sono più interessate ad accedervi.

Un’altra forma di retribuzione prevista e molta diffusa consiste nella partecipazione azionaria dei lavoratori.

Alcune grandi aziende negli ultimi trent’anni hanno fatto ricorso a piani di azionariato dei lavoratori e ciò

consiste nella concessione di azioni della società agli stessi lavoratori. Sono soprattutto coinvolti i dirigenti,

ma molto spesso anche tutti gli altri. Il vantaggio consiste nella fidelizzazione del lavoratore all’azienda in

modo tale da garantire alla stessa la stabilità dei rapporti di lavoro. Concedendo azioni inoltre la società si

garantisce un azionariato molto più stabile. Alcune volte invece anziché distribuire azioni, vengono

distribuite azioni soprattutto, ossia opzioni di acquisto di azioni: stock options. Il meccanismo funziona nel

senso di prevedere la concessione di un certo numero di azioni ad un determinato dirigente. Il valore

dell’azione oggetto di opzione corrisponde a quel momento. Anche questa è comunque sottoposta ad

imposizione contributiva.

Altra ipotesi di retribuzione è invece quella in natura, attraverso la concessione di beni e servizi: benefits,

ossia benefici concessi ai lavoratori. In questo modo cosa cambia per il lavoratore rispetto invece ad una

maggiorazione di cento euro al mese rispetto ad un’auto con carburante? La retribuzione è il valore che

corrisponde al valore economico del bene e del servizio, di gran lunga superiore rispetto alla maggiorazione

contributiva. Conviene allora anche all’impresa, e realizzare cosi il welfare aziendale, che il legislatore con la

finanziaria 2016 sottolinea ancora di più come strumento di maggiore integrazione con l’azienda. Sono stati

totalmente defiscalizzati. La dinamica va verso i servizi con il solo problema e limite che per varare piani di

questo tipo l’azienda deve essere in salute e con conti in equilibrio.

Vista la retribuzione in natura e gli altri diversi modelli che sono previsti dal codice civile oltre a quelli con il

voce retributiva

tempo affermati nella prassi, concludiamo l’argomento con una molto importante che con il

TFR.

tempo ha assunto finalità anche previdenziali, oltre che retributive: il Si tratta di retribuzione a tutti gli

effetti, riformata nel 1982 con la legge 297, è un istituto di retribuzione differita nel tempo, ossia la sua

percezione è differita nel tempo: da qui il nome di retribuzione differita. Tale voce matura infatti nel corso

del rapporto e il suo godimento è posticipato alla fine dello stesso, all’atto della cessazione, con la finalità di

compenso lavorativo con la corresponsione di ulteriori somme, al momento della cessazione in ragione della

durata del rapporto stesso.

2120 cc, riformato nel 1982 con legge 297 come calcolarlo:

L’art. ci indica

­per ogni anno lavorativo viene accantonata una somma: si impone al datore di lavoro, per ogni anno, per

ogni lavoratore;

­tale somma corrisponde ad una mensilità di retribuzione; l’intera retribuzione annuale viene divisa per 13, 5;

(numero delle mensilità)

­la nozione di retribuzione da prendere come base di calcolo ex art. 2120 è comprensiva di tutte le somme,

anche quelle in natura per il loro equivalente, che sono corrisposte in dipendenza del rapporto di lavoro a

titolo non occasionale, con la sola esclusione del rimborso spese; l’intera retribuzione cosi calcolata divisa

per 13, 5 quantifica quanto il datore di lavoro dovrà accantonare per ciascun lavoratore;

­sempre in ragione dell’art. 2120 sulla somma accantonata maturano gli interessi e il datore di lavoro è tenuto

a corrisponderli;

­si specifica anche la rivalutazione in relazione agli interessi: 1,5 % in misura fissa ogni anno, più il 75%

dell’inflazione. In periodi come questo la rivalutazione è maggiore rispetto allo stesso 1,5%.

Questa somma, poi rivalutata e che quindi crescerà ogni anno, viene quindi corrisposta al momento della

in concreto nella disponibilità materiale del

cessazione rapporto. Quindi nel frattempo tale somma è

datore di lavoro, benchè le stesse siano qualificabili come retribuzione. In questo modo quindi gli

accantonamenti sono una somma disponibile per il finanziamento dell’impresa. Tali somme non sono quindi

ferme in un conto corrente, ma accantonate e nelle concrete disponibilità del datore, che quindi le usa.

corresponsione anticipata

In via d’eccezione si ammette una rispetto alla cessazione del rapporto, ma con

limiti

determinati previsti ex art. 2120. Tali limiti sono infatti posti nell’interesse dell’impresa

1.solo fino al 70% dell’intera somma accantonata per ogni lavoratore richiedente;

2.solo da chi ha un’anzianità di servizio di almeno 8 anni;

3.obiettivo è quello di bilanciare l’esigenza di anticipo con quella del datore di usarla come

autofinanziamento. Intenderlo come finanziamento al datore di lavoro che quindi si autofinanzia con un

minimo dell’1,5%, ma l’art. 2120 cerca comunque di evitare che l’esigenza di anticipazione nuoccia

all’impresa: per questo sono posti i limiti

4.per massimo il 4% del totale dei dipendenti; (inclusi anche quelli con anzianità minore)

5.per il massimo 10% degli aventi diritto;

6.le ragioni della richiesta: particolarmente meritevoli di tutela sul piano sociale:

­spese sanitarie

­acquisto per la prima casa, anche dei figli

­sostegno economico per congedi parentali e formativi o per la nascita di figli

La richiesta deve essere documenta. Le ragioni della richiesta parlano chiaramente nel senso del

bilanciamento. Al di là di tali previsioni non è invece possibile.

Nel momento in cui quindi la somma non venga richiesta anticipatamente, si ha un suo incremento. Questo

con legge 190/2014,

era possibile solo fino al 2015, perché finanziaria 2015, a causa della crisi e della

ha

necessità di rilanciare i consumi interni e quindi il volume degli acquisti di beni e servizi, il legislatore

aumentato la base retributiva netta dei lavoratori, liquidazione mensile in busta paga.

prevedendo la

Impossibili sono risultati gli aumenti della retribuzione e la riduzione delle imposizioni fiscali. E’ stata

quindi resa possibile tale scelta: quella di una richiesta anticipata in busta. Si era inizialmente pensato che gli

effetti potessero essere positivi. Ha però aderito solo lo 0,1 %dei lavoratori.

l’art. 1 co. 26 e ss. della legge 190/2014 aveva quindi previsto tale possibilità di

Quindi, riassumendo, con

richiedere la liquidazione immediata del Tfr maturando. Tale possibilità era limitata ai soli lavoratori con

almeno sei mesi di anzianità e con l’obiettivo di aumentare la disponibilità economica dei lavoratori, cosi da

rilanciare i consumi e quindi la domanda interna e innescare in questo modo un effetto economico virtuoso.

Non ha funzionato tale meccanismo perché in questo modo si sarebbe rinunciato alla rivalutazione futura

dell’1,5 % annuo, oltre al fatto che una volta liquidati in busta, quelle somme, diventano reddito disponibile

del lavoratore per quell’anno e quindi soggette ad imponibilità fiscale. Le imposte andrebbero infatti da un

minimo di 23% fino al 43% per i redditi più alti. La differenza non è poca, perché il Tfr è soggetto

indipendentemente dal reddito ad una aliquota fiscale separata che è pari al 23%: quindi in caso di aliquota

più alta, si pagherebbero più tasse rispetto a quella fissa prevista per il Tfr e la maggioranza dei lavoratori ha

appunto aliquota più alta del 23%.

Un’ultima ragione invece riguarda l’uso del Tfr ai fini previdenziali. Per capire la ratio di molte regole

lavoristiche non si può infatti ignorare tale versante. Un breve cenno quindi alla crisi del sistema

pensionistico. A causa della crisi del sistema pensionistico, il legislatore con decreto 252/2005 ha pensato di

usare il Tfr per alimentare un’ulteriore forma di previdenza, quella complementare appunto o secondo

pilastro. Ha cosi modificato la disciplina del 1993, imponendo dal 2007 la destinazione tramite silenzio

assenso del Tfr alla previdenza complementare: entro sei mesi dall’assunzione ogni lavoratore subordinato

deve scegliere a quale fondo di previdenza aderire e a cui conferire il Tfr e in caso di mancata scelta/risposta

si ha comunque analoga destinazione (silenzio assenso), quindi si presume adesione del lavoratore al sistema

della previdenza complementare. Solo in caso di esplicito rifiuto il Tfr resta in azienda. Si ha quindi un

ingresso nel sistema finanziario con un rendimento più elevato rispetto a quell’1,5% previsto se lasciato in

azienda. Dunque usando il Tfr in busta si sarebbe perso l’1,5% se in azienda, con imposizione fiscale

maggiore e se la scelta fosse stata quella della previdenza complementare avrebbe perso anche i rendimenti

relativi. Per questo si comprende perché solo lo 0,1% vi ha aderito. E’ comunque ancora vigente. (la terza

ragione è quindi strettamente legata alla previdenza complementare)

legge 4 del 1953 il prospetto paga

La impone ai datori di lavoro di consegnare al lavoratore ogni mese. Esso

contiene distintamente tutte le voci retributive, anche il Tfr se lasciato in azienda. Sono quindi indicate tutte

le voci che però ancora non corrispondo a quanto percepirà il lavoratore, perché le voci dei ccnl sono lorde,

cioè su quelle somme ancora devono esser calcolate contributi e imposte. (sono quindi al lordo

dell’imposizione fiscale contributiva). Sono quindi indicate anche le somme che il lavoratore pagherà a titolo

di imposte e di contributi. I contributi sono gli importi corrisposti agli enti previdenziali dal lavoratore e dal

datore per finanziare le assicurazioni sociali, cioè quelle assicurazioni a tutela del lavoratore in caso di

infortunio, malattia, gravidanza e vecchiaia. All’interno del prospetto lordo avremo dunque:

­somme lorde

­quanto il lavoratore pagherà a titolo di imposte e contributi su quelle somme

­le relative somme nette

Fatta 100 la retribuzione lorda, i contributi lordi del lavoratore corrispondono a 9,19% a titolo di contributi,

su quello che rimane, circa 91% rappresenta il reddito del lavoratore sulle quali il lavoratore dovrà pagare le

imposte con aliquote fiscali via via crescenti dal 23 % al 43%. Il 60 sarà la retribuzione percepita.

Su quei 100 anche il datore paga la sua parte di contributi, pari circa al 23/24 %. Si tratta dunque di un

finanziamento di natura contributiva. Il costo per l’azienda sarà quindi di 123.

cuneo fiscale e contributivo,

La differenza tra 123 e 60 netto viene definito quindi il differenziale tra il costo

del lavoro lordo e il reddito netto del lavoratore.

Vista dunque la retribuzione, la definizione che ne viene data, le diverse voci e il Tfr, dobbiamo anche

ricordare che ex art. 36 Cost. deve essere sufficiente a garantire un’esistenza libera e dignitosa, oltre che

proporzionata. La retribuzione assume quindi un’importanza notevole dal punto di vista sociale e quindi il

legislatore si è preoccupato di introdurre particolari regole a tutela del credito retributivo, quindi volte a

garantire l’effettiva soddisfazione del credito retributivo. La regola più importante da questo punto di vista

riguarda la prescrizione del credito contributivo. Anche nel caso della prescrizione il legislatore si trova di

fronte ad esigenze contrapposte: l’esigenza di garantire la certezza dei rapporti giuridici e dall’altro quella di

garantire al lavoratore l’effettiva soddisfazione del suo credito. La norma di riferimento è l’art. 2948 cc che al

numero 4 stabilisce il termine di prescrizione di cinque anni per tutto ciò che deve essere pagato in ragione di

anno o di termini più brevi. Eventuali differenze retributive, mensilmente corrisposte, si prescrivono in 5

anni. Quindi il diritto al credito retributivo, trattandosi di somme che sono corrisposte ogni mese, si prescrive

in 5 anni.

Nel diritto del lavoro però la regola della prescrizione subisce inevitabilmente alcuni adattamenti, in ragione

della posizione di debolezza del lavoratore nei confronti del datore di lavoro.

La prescrizione decorre dal momento in cui il diritto può essere fatto valere, ma da quando decorrono i 5

anni? In condizioni normali si dovrebbero contare solo cinque anni, ma nel diritto del lavoro si è posto però il

problema fin dagli anni ‘60 se il lavoratore fosse poi tanto libero di fare valere i propri diritti nei confronti del

datore di lavoro o se la sua posizione di debolezza contrattuale ne condiziona i diritti, disincentivando la

rivendicazione e il suo esercizio, inducendolo dunque a non esercitare i propri diritti per evitare conseguenze

sul piano del rapporto di lavoro. Per questo motivo è stata introdotta una regola particolare, diversa dalle altre

nel diritto civile, che incide direttamente sul tempo di decorrenza del termine della prescrizione: i cinque

anni decorrono nel corso del rapporto solo se il lavoratore è garantito dal licenziamento da una tutela molto

forte, quindi solo con una tutela che gli garantisse una reintegrazione in caso di licenziamento ingiustificato.

Diversamente non si ha decorrenza della prescrizione stessa.

La Corte Costituzionale aveva invece stabilito che la prescrizione non potesse decorrere nel corso del

rapporto di lavoro, ma solo una volta cessato lo stesso, se non vi è tutela che assista il lavoratore tale da

rendergli libero l’esercizio del proprio diritto. Diversamente si ha sospensione fino alla cessazione del

rapporto. Se la prescrizione decorre quindi dal momento in cui il diritto può essere fatto valere è giusto che

esso possa essere fatto effettivamente valere. Cosa è dunque accaduto? Che fino a quando, qui la connessione

con la disciplina dei licenziamenti, era in vigore il vecchio art. 18 la prescrizione decorreva a seconda dei

rapporti in modo diverso e per i rapporti per i quali l’art. 18 non trovava applicazione la prescrizione

decorreva solo al momento della cessazione del rapporto, restando dunque bloccata, perché il lavoratore non

aveva specifiche garanzie. Quelli invece sottoposti alla tutela, la prescrizione poteva decorrere già in corso di

rapporto.

Con il decreto 23/2015 è stata estesa la tutela indennitaria e quindi è stata prevista la tutela più forte per tutti i

rapporti. Non viene però detto cosa accade in caso di prescrizione (prima con l’art.18 si poteva dedurre di

dovere fare riferimento alla decorrenza del credito stesso). Stando a quanto affermato dalla Corte

Costituzionale negli anni 60 si dovrebbe automaticamente dedurre che per tutti i nuovi rapporti di lavoro,

sottoposti al decreto del 2015, essendo venuta meno la tutela forte anche per le imprese di grande dimensioni,

la prescrizione decorre solo dalla decorrenza del rapporto di lavoro perché è venuta meno la tutela forte che

dovrebbe garantire al lavoratore l’esercizio dei suoi diritti. In passato sotto i 15 dipendenti, tutela debole, si

riteneva solo alla cessazione del rapporto.

Stando allora alla sentenza della Corte Costituzionale si dovrebbe allora dedurre che, essendo venuta meno

per tutti la tutela più forte, oggi la prescrizione per tutti dovrebbe decorrere solo dopo la cessazione del

rapporto.

Facendo un passo avanti, alcune sentenze della Corte Costituzionale avevano stabilito anche che per i

lavoratori alle dipendenze della Pa in quanto tutelati dall’applicazione della tutela più forte al di là del

numero dei dipendenti della singola amministrazione, la prescrizione dovesse decorrere durante il rapporto,

poiché i soggetti erano assistiti da una tutela forte ed effettiva. Se non che intervenendo il legislatore sull’art.

18 non ha chiarito fino in fondo se queste regole si applichino o meno alla Pa. Ciò significa che se riteniamo

applicabile la riforma alla Pa dovremmo dedurre che anche in essa sia venuta meno la tutela più forte e da qui

dovremmo anche dedurre che la prescrizione non possa più decorrere durante il rapporto, diversamente no e

che solo per questi la prescrizione possa decorrere anche durante il rapporto.

Un altro aspetto di cui tenere conto è il fatto che la prescrizione sia un istituto fondamentale nel rapporto di

lavoro, poiché agendo contro il datore di lavoro, è cruciale stabilire se sia già decorsa oppure no. Per questo

sul computo della stessa si giocano aspetti molto importanti.

Quindi, riassumendo, i punti fondamentali sono:

­art. 2948 stabilisce e prevede una prescrizione di cinque anni per tutto cio che deve essere pagato in ragione

di un anno o di termini più brevi,

­Corte Cost. con sentenza n.63/1966 e n.39/1969 e altre successive, ha stabilito che la prescrizione può

decorrere durante il rapporto di lavoro e quindi fin dalla insorgenza del credito solo se il rapporto è assistito

da garanzie contro il licenziamento tali da proteggere il lavoratore da eventuali reazioni del datore di lavoro.

Solo in caso di applicazione di tali tutele si può presumere l’effettiva libertà del lavoratore di esercitare i

propri diritti e di avanzare le proprie rivendicazioni. Solo in questi casi la prescrizione può decorrere nel

corso del rapporto. Viceversa se il rapporto di lavoro non è assistito da garanzie tali da rendere il lavoratore

libero di esercitare i propri diritti e avanzare le proprie pretese, la prescrizione non può decorrere durante il

rapporto, perché il lavoratore sarebbe ostacolato nel libero esercizio dei diritti dalla minaccia di eventuali

ritorsioni del datore di lavoro. Fino al 2012 quindi la distinzione fondamentale era questa: i rapporti sottoposti

ad applicazione dell’art. 18 conoscevano la decorrenza della prescrizione in costanza di rapporto, quelli

invece privi di tutela reale, quindi reintegratoria nel posto di lavoro, conoscevano invece la decorrenza della

prescrizione dopo la cessazione del rapporto di lavoro, perché si supponeva che la minaccia del

licenziamento pregiudicasse il libero esercizio. Le riforme in materia di licenziamento del 2012 con legge 92,

riforma Fornero, e nel 2015 con decreto 23 avendo molto ridotto l’area della tutela reintegratoria e di

applicazione dell’art. 18, hanno in corrispondenza, secondo la lettura più condivisibile secondo la Corte

Costituzionale, ridotto le ipotesi in cui la prescrizione può decorrere nel corso del rapporto. Non meno di tre

mesi fa la sezione lavoro del tribunale di Milano ha chiarito che la prescrizione per questi tipi di rapporti può

decorrere solo al momento della cessazione.

­Per il pubblico impiego, la Corte Cost. con le stesse pronunce aveva anche chiarito che il rapporto alle

dipendenze delle pubbliche amministrazioni, conoscevano necessariamente la decorrenza della prescrizione

in costanza di rapporto, perché si trattava di rapporti assistiti da stabilità. E’ dibattuto e controversa

l’applicabilità della nuova disciplina dei finanziamenti e della legge 92/2012 per la Pa e soprattutto per

questioni tecniche. Anche per il pubblico impiego si pone il problema di capire se la prescrizione decorre

durante il rapporto stesso oppure al termine del rapporto. In costanza di rapporto sarà applicabile dove si

voglia e inevitabile conseguenza della lettura che esclude la Pa dalle riforme in materia di licenziamenti.

Nulla sarebbe cambiato rispetto al regime precedente. Non è però da sottovalutare che altra lettura e

confermata da alcune pronunce di merito, ribadisce l’applicazione di queste riforme anche ai rapporti alle

dipendenze delle Pa, benchè il legislatore non lo abbia detto in modo esplicito. Secondo quindi questa lettura,

essendo venuta meno anche per le Pa la tutela forte e reale, quindi reintegratoria, anche per questi rapporti la

prescrizione la prescrizione dovrebbe decorrere solo dalla cessazione del rapporto stesso. Abbiamo

sottolineato anche l’importanza dell’istituto della prescrizione e di individuare in modo esatto il momento di

decorrenza della prescrizione, perché una volta maturato il termine, l’azione del lavoratore rimane priva di

oggetto e il diritto di credito si estingue. E’quindi fondamentale capire se la prescrizione sia decorsa o meno.

L’importanza dell’istituto sta quindi nell’oggetto della prescrizione: diritto contributivo. Se la prescrizione

decorre infatti nel rapporto, probabilmente è già estinto al momento della cessazione e viceversa.

Sono stati comunque previsti altri strumenti a tutela del lavoratore: in caso di ritardato pagamento dei crediti

di lavoro, ex art. 429 cpc stabilisce che il giudice con la sentenza con cui condanna il datore di lavoro vede

determinare anche interessi e rivalutazione sulle somme dovute. Sono due aspetti diversi allora: gli interessi

decorrono in ragione del tempo e vanno a compensare la mancata disponibilità da parte del lavoratore della

somma. La rivalutazione invece va a compensare invece il deprezzamento della moneta nel corso del periodo

in cui la somma non è stata corrisposta. Tutela dagli aspetti inflazionistici. Sono due garanzie distinte allora:

interessi e rivalutazione, quindi due aspetti diversi. Allora se la prescrizione non è ancora decorsa potrà

calcolare gli interessi e la rivalutazione per la somma che non è ancora stata corrisposta e cosi potrò agire

con la relativa azione e per il relativo credito.

Il codice civile cerca di tutelare il credito del datore di lavoro ex art. 2751 bis: riconosce il privilegio generale

sui beni mobili del datore di lavoro a tutela dei crediti del lavoratore. Ciò significa che il lavoratore può

soddisfarsi in via prioritaria e privilegiata per la soddisfazione dei propri crediti sui beni mobili del datore di

lavoro. Inoltre, ex art. 545 cpc stabilisce un limite generale di pignorabilità dei crediti del lavoratore: viene

tutelato anche contro se stesso e i creditori del lavoratore possono agire sui crediti da lavoro solo nel limite di

un quinto. Gli altri quattro quinti sono impignorabili anche nei confronti dei creditori dello stesso lavoratore.

E’ possibile infatti cedere solo un quinto dello stipendio. Inoltre ancora dai primi anni ’90 si è cercato di

tutelare questi diritti in caso di insolvenza del datore di lavoro: se a causa di fallimento o altre procedure

concorsuali non sia in grado di soddisfare i crediti retributivi già maturati. Con la legge n.80/1992 e legge

n.297/1982 sono state introdotte, in attuazione di direttive comunitarie, due particolari forme di garanzia che

si strutturano e sono organizzate sotto forma di tutela previdenziale: l’Inps, in caso di insolvenza del datore di

lavoro, che deve essere dimostrata dall’azione infruttuosa del lavoratore nei confronti del datore di lavoro,

attraverso un fondo di garanzia alimentato sul piano finanziario da una quota dei contributi di cui sopra,

garantisce gli ultimi tre mesi di retribuzione non percepiti e l’intero Tfr maturato e non corrisposto, se

lasciato interamente in azienda. Soddisfatto il credito del lavoratore attraverso il fondo di garanzia, l’Inps si

surroga nei diritti del lavoratore e quindi ad egli si sostituisce per tentare di recuperare tutto o parte del

credito. Dal punto di vista pratico quindi in caso di azione del lavoratore potrebbe essere in atto una

procedura e l’Inps interviene finchè non si è conclusa la procedura per ottenere parte del credito che ha in

prima persona garantito. Quindi il lavoratore non deve attendere la fine della procedura per potere agire

contro il datore di lavoro. I fondi di garanzia sono quindi uno strumento di effettività del diritto

costituzionale alla retribuzione, che è completa nel caso del Tfr, mentre necessariamente limitata agli ultimi

tre mesi per i crediti mensili di retribuzione. Si dice necessariamente per ragioni di compatibilità finanziaria:

infatti una garanzia di più ampia portata avrebbe richiesto a carico del datore di lavoro una contribuzione più

alta. In questo modo si cerca quindi di bilanciare due esigenze: quella dei crediti del lavoratore oltre a quella

di non imporre ulteriori oneri contributivi e assicurativi troppo elevati.

La sicurezza sul lavoro

Rispetto ad altri rapporti contrattuali, il contratto di lavoro subordinato si caratterizza per il coinvolgimento

del prestatore di lavoro, che adempie alla propria prestazione lavorativa attraverso il coinvolgimento delle

energie fisiche e psichiche. Il lavoratore è quindi inteso come strumento della prestazione e da qui sorge la

necessità, l’esigenza della sicurezza della persona del lavoratore, appunto perché adempie attraverso la

propria persona.

Come già visto in merito all’eterodirezione, la proprietà dei mezzi fa capo all’imprenditore: questo è il primo

profilo particolare poiché i rischi per la persona e la sicurezza provengono dall’organizzazione del datore di

lavoro, cioè all’altro contraente. Quest’ultimo, organizzando la propria attività, fa sorgere rischi che si

riflettono sull’altro contraente. Il problema quindi di garantirne la sicurezza è una delle prime questioni poste

all’attenzione del legislatore che quindi già nel 1828 ha affrontato la questione con la legge n.80 imponendo

ai datori di lavoro l’obbligo di assicurare i prestatori di lavoro contro il rischio di infortunio, a carico del

datore. L’idea posta alla base era rappresentata dal fatto che il datore di lavoro sia colui che trae utilità

economica dall’attività esercitata, e ciò sembrava logico all’epoca: il datore avrebbe dovuto rispondere dei

rischi, assicurando a proprie spese i lavoratori contro il rischio infortunistico. L’obbligo assicurativo

interveniva e interviene sulle conseguenze dell’evento, quindi per ripararle, non garantendone invece la

prevenzione. Le regole adottate e richiamate all’epoca per la prevenzione dei rischi invece, garantendo quindi

un ambiente sicuro ed in mancanza di regola ad hoc, erano quelle della locatione operae (richiamate a

proposito delle prime teorie della subordinazione). Fu quindi imposto al datore di lavoro di restituire la cosa

locata, quindi la persona del datore di lavoro, nelle stesse condizioni iniziali. All’inizio del secolo abbiamo

quindi solo l’obbligo assicurativo, ma senza prevenzione alcuna. Si impose poi l’esigenza di garantire un

ambiente sano e sicuro per garantire che il rischio non si verificasse. In mancanza di regole esplicite, tali

norme possono ricavarsi dalle regole sulla locazione, quindi dalle stesse regole usate per formare un’idea di

subordinazione. Solo con il codice civile però, all’art. 2087 viene imposto per la prima volta un obbligo

generale di prevenzione: tale norma costituisce la norma fondamentale in tema di sicurezza. Quindi non solo

obbligo di risarcire, ma anche di prevenire il verificarsi dell’evento. Impone infatti ai datori di lavoro, tutti, di

apprestare e di utilizzare nell’esercizio dell’impresa tutte le misure che secondo la particolarità del lavoro,

l’esperienza e la tecnica, quindi tre criteri, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale

del lavoratore. La formula è quindi molto ampia che impone in capo al datore di lavoro l’obbligo di adottare

misure preventive e per comprenderne il significato, ci si deve porre il problema di quale sia la natura

giuridica di tale obbligo. Nella storia del diritto del lavoro si sono infatti avvicendate due diverse letture. La

prima e più risalente, collocabile negli anni ’60, vede imposto al datore di lavoro un dovere pubblicistico di

prevenzione: dovere quindi imposto in capo al datore di lavoro nei confronti dello stato, proprio perché

pubblicistico, avente ad oggetto la salubrità del luogo di lavoro. Si trattava di una lettura molto forte ma solo

in apparenza perché trattandosi di un dovere pubblicistico, le conseguenze erano abbastanza evidenti. Ossia

infatti in caso di violazione di tale dovere configurato come pubblicistico, il datore di lavoro ne avrebbe

risposto nei confronti dello stato e il lavoratore sarebbe stato solo il beneficiario della sua osservanza, non

potendo quindi agire in giudizio ai fini del suo adempimento, in quanto soggetto estraneo a tale rapporto

giuridico. Solo alla fine degli anni 60, si impone una lettura diversa che impone una rilettura di una

importante norma costituzionale e l’art.2087 inizia ad assumere un significato diverso. Si tratta dell’art. 32

Cost. che tutela il diritto fondamentale alla salute. Fino a quando è stata intesa come norma programmatica,

intesa alla sola tutela della salute, l’art. 2087 è stata intesa come sola norma pubblicistica. Quando però alla

fine degli anni 60 si è affacciata una lettura di derivazione tedesca, che leggeva non solo norme

programmatiche ma anche atte a dirimere i rapporti tra privati, la valorizzazione dell’art. 32 intesa a

valorizzare anche i rapporti contrattuali, getta luce anche sull’art. 2087, come norma anch’essa direttamente

collegata all’art. 32 Cost che tutela la salute all’interno del rapporto di lavoro. Allora l’art. 2087 inizia ad

essere interpretata come norma di attuazione dei principi costituzionali e se l’art. 32 Cost interviene anche

nei rapporti tra privati, l’art.2087 come norma di attuazione di quei principi, deve allora anch’essa collocarsi

nei rapporti tra privati. Cosi quindi si affaccia una nuova lettura dell’art. 2087: non più come dovere

pubblicistico nei confronti dello Stato ma come norma che impone un obbligo contrattuale che quindi si

inserisce nel contratto di lavoro e va a modificare la causa stessa del contratto di lavoro, a prestazioni

corrispettive. Cosi però la prestazione non è più qualunque ma deve essere sicura. Una non sicura sarebbe

nulla per illiceità della causa, in contrasto con l’art. 2087 cc e dunque di riflesso con l’art. 32 Cost.

Il lavoratore di conseguenza potrà agire in giudizio e cosa più importante potrà rifiutare in modo legittimo la

prestazione non sicura, conservando il diritto alla retribuzione perché si tratterebbe di una causa illegittima e

quindi nulla.

Riassumendo, la lettura iniziale dell’art. 2087 è pubblicistica e permane fino a quando l’art.32 Cost che

riconosce il diritto fondamentale alla salute viene letto come norma programmatica in modo esclusivo e

quindi come norma che impone al legislatore nella sua attività di apprestare misure idonee a tutelare la salute

dei cittadini. E’ quindi un parallelismo tra il 2087 e l’art.32. Nel momento in cui invece la dottrina tedesca

indica una diversa interpretazione delle norme costituzionali: da norme semplici e programmatiche a principi

immediatamente precettivi in tutti i rapporti giuridici, compresi i rapporti di lavoro. Da questo momento

anche l’art. 2087 inizia ad essere riletto in termini completamente diversi, ossia come norma attuativa nel

diritto del lavoro dei principi dell’art. 32 Cost, quindi come norma che tutela nel rapporto di lavoro la salute

dei lavoratori, come norma che impone al datore di lavoro non più un generico dovere pubblicistico nei

confronti dello stato, ma un obbligo contrattuale, di adottare le misure necessarie prescritte dall’art. 2087.

Una volta qualificato come obbligo contrattuale e non più come dovere pubblicistico, l’obbligo di sicurezza

arriva a condizionare la stessa causa del contratto di lavoro, che non è più quindi un semplice scambio tra

retribuzione e prestazione, ma si impone tra retribuzione e prestazione sicura, quindi conforme all’art. 2087

cc.

Come conseguenze, la sicurezza diventa requisito indispensabile, condizionando infatti la stessa causa

contrattuale: non è deducibile nel contratto una prestazione non sicura e quindi non conforme all’art. 2087.

Sarebbe illecita perché direttamente contraria all’art. 32 Cost.

Tra le conseguenze pratiche, il creditore dell’obbligazione è il lavoratore e il datore è la parte debitrice. La

sicurezza diventa poi diritto soggettivo del lavoratore che quindi può agire in giudizio per pretenderne

l’adempimento. Inoltre, ex art. 1460 cc in caso di inadempimento dell’obbligo di sicurezza da parte del datore

di lavoro, il lavoratore può reagire con eccezione di inadempimento attraverso appunto l’eccezione di

inadempimento e rifiutare di eseguire la propria prestazione, senza perdere il diritto alla retribuzione dal

momento che la mancata prestazione non è a lui imputabile.

Molte sentenze della Cassazione riconoscono l’illegittimità del licenziamento intimato ad un lavoratore per il

mancato adempimento della prestazione lavorativa, perché non sicura e il suo mancato svolgimento non

poteva essere inadempimento.

Se il contratto non è giustificato, il licenziamento non è legittimato.

Quali sono le misure di sicurezza che il datore di lavoro deve adottare? La norma in merito è molto ampia e

fa riferimento a tre criteri:

­la particolarità del lavoro

­l’esperienza

­la tecnica

Le misure di sicurezza che quindi il legislatore è tenuto ad adottare devono essere individuate in ragione di

questi tre criteri che vengono generalmente descritti attraverso il principio della massima sicurezza

tecnologicamente fattibile. Significa quindi che devono essere adottate le migliori tecnologie, misure di

sicurezza rese disponibili dalla tecnologia del momento. Questo principio si contrappone ad un altro

principio in materia di sicurezza e applicato soprattutto negli ordinamenti anglosassoni, che è quello della

massima sicurezza ragionevolmente praticabile. La differenza tra i due principi, partendo dal primo

principio:

­massima sicurezza tecnologicamente fattibile: i rischi nell’ambiente di lavoro non sono statici ma dinamici e

ciò significa che i rischi cambiano in ragione dei mutamenti tecnologici e dell’evoluzione dei processi

produttivi. I rischi nell’ambiente di lavoro oggi non sono ovviamente gli stessi di quelli degli anni ’50 poiché

i processi tecnologici e produttivi cambiano, come le misure di sicurezza: la tecnologia si adegua ai rischi

presenti nell’ambiente di lavoro e alla loro evoluzione.

Tale principio impone di adottare le misure che in quel momento sono le migliori dal punto di vista

tecnologico, le migliori, le più efficaci. E tutto ciò indipendentemente dai costi per il fatto che l’art. 32 Cost è

posto al vertice dei principi costituzionali ed esprime il diritto fondamentale alla salute e l’art. 41 comma 2

Cost esclude che l’iniziativa economica privata possano svolgersi in contrasto con la sicurezza, la dignità e la

libertà umana. Se un’attività economica non è in grado di sostenere i costi necessari alla sicurezza, non

dovrebbe svolgersi.

­il principio della massima sicurezza ragionevolmente praticabile colloca l’obbligazione della sicurezza del

datore di lavoro ad un livello medio: il datore di lavoro è tenuto ad applicare non le migliori misure di

sicurezza messe a disposizione dalla tecnologia di quel momento ma quelle generalmente applicate in un

determinato settore.

Mentre quindi nel primo caso l’obbligazione di sicurezza viene letta nel senso della migliore possibile,

nell’altro viene ricondotta a ciò che viene ragionevolmente praticato.

Quindi in un caso si tende al costante miglioramento, mentre nell’altro si mira alla sicurezza media

tecnologicamente fattibile, che impone al datore di lavoro un’obbligazione ampia e dai confini evanescenti.

Questo perché la giurisprudenza tende ad enfatizzare i tre criteri indicati dall’art.2087 cc. Sulla tecnica,

massima adeguazione, costante adeguamento tecnologico. Sulla particolarità del lavoro e dell’esperienza si

deve dire che l’art. 2087 costituisce una norma generale di chiusura e quindi il datore di lavoro è tenuto ad

adottare tutte le misure necessarie, a tutelare l’integrità fisica e psichica anche se queste misure non sono

richieste da specifiche norme regolamentari. Fin dagli anni 50 sono stati emanati una serie fi regolamenti che

prescrivevano una serie di regolamenti che imponevano specifiche misure di sicurezza. Si tratta di normative

che impongono distanza, altezza dei soffitti etc.. Qual è il rapporto tra l’obbligazione di cui al 2087 e questa

normativa di dettaglio? E’ sufficiente l’osservanza delle normative tecniche oppure è richiesta l’osservanza di

altre normative? Qui arrivano in aiuto i due criteri della particolarità e dell’esperienza perché secondo la

giurisprudenza l’art.2087 si pone in rapporto di complementarietà con le normative specifiche. Non è quindi

sufficiente osservare queste ultima, anche in modo scrupoloso, perché l’art. 2087 impone l’adozione anche di

misure di sicurezze innominate, quindi un’obbligazione più ampia. Quelle innominate sono quelle suggerite

dall’esperienza e dalla particolarità del lavoro, che infatti ampliano i confini dell’obbligazione di sicurezza.

Ciò significa che posso avere anche predisposto le migliori misure per la tutela del posto di lavoro, ma alcune

restano comunque suggerite dall’esperienza, quindi non sono apportate dalla tecnica. Adeguamento

dell’organico aziendale al carico di lavoro ad esempio. Quindi tutte quelle misure di sicurezza che sono

suggerite dall’esperienza, che non richiedono l’adozione di particolari dispositivi di sicurezza ma sono

semplicemente suggerite da alcuni criteri, quali l’esperienza di lavoro che viene maturata nel datore di lavoro

e che suggerisce l’adozione di tali misure. Non è necessaria infatti una normativa di dettaglio e che preveda

l’adozione di tali misure. Esempio classico è quello di mobbing: non è necessario un dispositivo tecnologico,

ma l’esperienza impone al datore di lavoro di adottare misure necessarie per evitare anche questo rischio,

adibire il lavoratore a mansioni non compatibili con il suo stato di salute. Quindi di questo il datore di lavoro

è ritenuto responsabile, senza il bisogno di utilizzare dispositivi tecnologici, ma con la sola esperienza del

datore di lavoro stesso. Quindi, l’art.2087 oltre alla tecnologia, l’obbligazione impone anche l’adozione di

misure di altro tipo, appunto innominate e dunque suggerite dall’esperienza e dalla tecnica. Si comprende

quindi come in questo modo la responsabilità del datore si allarghi di molto e per questo viene spontaneo

chiedersi fino a che punto e dove invece non risponda più. Non basta imporre i migliori dispositivi

tecnologici, ma anche quelli imposti dalla sua propria esperienza e dalla particolarità del lavoro. Fino ad un

certo periodo si riteneva che il datore di lavoro rispondesse delle conseguenze dei rischi che lui stesso aveva

procurato. Traendo quindi utilità economiche dalla sua stessa attività, era costretto a rispondere delle

conseguenze e dei rischi che le sua attività aveva provocato. In questa ottica, l’unica fattispecie che ne

avrebbe escluso la responsabilità, sarebbe stato il rischio elettivo, ossia la condotta abnorme e straordinaria,

imprevedibile, tenuta da parte del lavoratore: questa l’unica fattispecie che secondo il lavoratore esclude la

responsabilità del datore di lavoro. Si tratta di una condotta che il lavoratore pone in essere e viene cosi a

creare un rischio ulteriore e diverso, creato appunto in modo arbitrario, rispetto a quello posto in essere dal

datore di lavoro. (lavoratori che giocano con gli strumenti di lavoro e crea cosi quel rischio diverso, ulteriore

e distinto rispetto a quello della prestazione lavorativa, o usa gli strumenti di lavoro per attività personali e

finalità estranee da quelle dell’attività lavorativa) Allora solo in questi casi il datore di lavoro non dovrà

rispondere per le conseguenze degli infortuni. Quindi il rischio per cui risponde non è più l’inadempimento

di cui al 2087, ma per un latro tipo di criterio, ossia per rischio: il rischio è poi il fondamento della

responsabilità oggettiva. La giurisprudenza ha quindi esteso cosi tanto i confini dell’obbligazione di

sicurezza, che il datore di lavoro ne risponde quasi sempre, salvo quelle condotte eccezionali elencate. Per

questo allora parliamo di responsabilità oggettiva: per non risponderne deve dimostrare che il rischio non sia

generato dalla sua attività. Gli infortuni sono quasi sempre generati dal datore di lavoro. In concreto quindi,

con l’art. 2087, norma preventiva, appunto per prevenire gli eventi, è stata utilizzata spesso come norma

risarcitoria, per garantire il risarcimento da infortunio sul lavoro: lo garantiva perché era molto difficile per il

datore dimostrare che quell’evento non era a lui imputabile, quindi di aver applicato tutte le misure di

sicurezza che avrebbe potuto impedire l’evento. Tale norma è stata quindi usata nel tempo per il suo carattere

risarcitorio e non per prevenire l’evento: che quasi sempre è giuridicamente imputabile al datore di lavoro. Da

norma di carattere preventivo a norma che garantisce il risarcimento dei danni, quindi di carattere

risarcitorio, proprio perché l’evento è quasi sempre giuridicamente imputabile al datore di lavoro. Garantisce

quindi questa norma quasi sempre il risarcimento dei danni.

La sua costruzione come norma risarcitoria, fondata sul criterio della responsabilità oggettiva è agevolato

anche da un particolare regime probatorio: il lavoratore/creditore agisce per l’inadempimento

dell’obbligazione di sicurezza ed è tenuto a provare solo il danno subito e checiò derivi dall’attività

lavorativa. Al datore invece spetterà dimostrare la non imputabilità dell’evento, ma ciò è comunque molto

difficile perché vi è sempre una misura di sicurezza che applicata avrebbe evitato l’evento. Per questo quindi

diventa norma risarcitoria.

I livelli tradizionalmente bassi di sicurezza del nostro Paese dipendono dall’art. 2087? Il datore di lavoro

applica scarse misure perché tanto risponde sempre a titolo di responsabilità civile o viceversa? E’ stata

troppo allargata dalla giurisprudenza a rischio di diventare controproducente per la sicurezza, agevolando i

risarcimenti anziché la prevenzione, perché la responsabilità è costruita in termini cosi ampi da risultare

quasi oggettiva. E’ più legata al danno che alla misura di sicurezza.

Dunque, riassumendo:

L’art. 2087 storicamente è stata utilizzata come norma risarcitoria anziché d prevenzione. Allargando infatti

la responsabilità del ddl a qualunque evento genericamente imputabile all’attività lavorativa, salva l’ipotesi

del rischio obiettivo, la giurisprudenza ha innescato un meccanismo tale per cui qualunque infortunio diventa

fonte di risarcimento.

La giurisprudenza applica inoltre alla responsabilità risarcitoria in materia di infortuni, la ripartizione degli

oneri probatori tipica della responsabilità contrattuale.

Il lavoratore è ancora di più agevolato nell’azione risarcitoria dal fatto di dover provare solo di avere subito

un danno sul luogo di lavoro nell’esercizio dell’attività lavorativa. Sta al datore di lavoro debitore della

sicurezza, l’onere di dimostrare che l’evento non è a lui imputabile e quindi di avere predisposto di tutte le

misure necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del lavoratore. Ma questa prova del

datore è molto difficile ed onerosa perché il criterio dell’esperienza e della particolarità del lavoro, oltre a

quello della tecnica, consentono a posteriori dopo che l’evento si è verificato, di individuare sempre o quasi

sempre una misura di sicurezza che in quella specifica fattispecie non è stata adottata. La norma di

protezione quindi, art 2087 cc. si è trasformata in norma risarcitoria creando quindi un’inversione di

prospettiva arrivando quasi a lambire la responsabilità oggettiva del ddl e secondo alcuni rendendo

economicamente inutili gli investimenti in sicurezza proprio in ragione di una responsabilità troppo estesa. Il

problema che si pone allora in materia di sicurezza è questo: gli scarsi investimenti in materia di sicurezza

nascono dai frequenti risarcimenti o viceversa? Gli scarsi investimenti sono gli effetti o il contrario? Il

problema si è complicato nel tempo perché a partire dalla metà degli anni ’80 è cambiato il concetto di danno

alla persona. Fino ad ora abbiamo parlato di imputabilità e responsabilità del risarcimento, ossia contrattuale.

Siamo arrivati ad una invece del rischio, quindi oggettiva, anche se contrattuale. L’art. 2087 è maggiormente

usato in funzione risarcitoria e molto meno preventiva: ma tale funzione risarcitoria è emersa sempre di più

da quando i risarcimenti sono aumentati di valore.

E quali sono i danni risarcibili ex art. 2087? Si dividono in due ampie macro categorie:

­danno patrimoniale da un lato: lesione della capacità lavorativa, cioè il pregiudizio subito dal lavoratore

rispetto alla sua precedente capacità di svolgere la prestazione. Il criterio è dunque patrimoniale, misurandosi

in una frazione della retribuzione, ossia quella frazione che il lavoratore ha perduto in ragione della sua

ridotta capacità lavorativa.

­danni non patrimoniali: diffusi e riconosciuti dalla Corte Costituzionale e dalla Cassazione dalla metà degli

anni ’80 con il danno biologico, quindi danno alla salute indipendentemente dalle sue conseguenze

patrimoniali, danni morali, quindi la sofferenza, il prezzo del dolore e la mera sofferenza per l’evento, e il

danno esistenziale, ossia il pregiudizio arrecato alla sfera esistenziale del lavoratore, quindi alle sue attività in

quanto persona. Aumentando il valore del risarcimento, la funzione quindi dell’art. 2087 si è rafforzato

tutte le misure necessarie a

maggiormente e anche per un’altra ragione. Questo articolo parla infatti di

tutelare l’integrità fisica e la personalità morale. La giurisprudenza ne ha quindi desunto dalla violazione

l’obbligo di risarcire non solo i danni patrimoniali ma anche quelli non patrimoniali. (personalità morale)

Questa norma è dunque centrale e ancora oggi nell’ambito di tutti i giudizi relativi al risarcimento, ma non è

l’art.9 dello Statuto

l’unica che disciplina la sicurezza sui luoghi di lavoro. Accanto ad essa e successiva è

dei Lavoratori, i quali concede la possibilità di costituire rappresentanze sindacali per controllare

l’applicazione delle norme in tema di prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali con il compito

anche di promuovere la ricerca e l’elaborazione di misure di sicurezza. Tali rappresentanze, nell’ottica del

legislatore statutario, erano diverse, distinte ed autonome rispetto alle altre rappresentanze previste dall’art.

19 (Rsa). Lo statuto mirava a spostare il problema della sicurezza sul piano collettivo: a coinvolgere i

sindacati nella gestione della sicurezza. Storicamente è poi accaduto che solo in pochi casi sono stati

costituite tali rappresentanze: l’art. 9 è rimasto quindi largamente ineffettivo perché la materia della sicurezza

è stata assorbita nella dinamica dei rinnovi contrattuali, quindi negli anni 70/80 c’è stata una monetizzazione

del rischio. Quindi il coinvolgimento dell’attore sindacale nella gestione della sicurezza ha avuto l’effetto di

tradurre queste istanze di maggiore tutela in adeguamenti economici dei salari, quindi nel loro aumento,

anziché realizzare migliori strumenti. Quindi ritorniamo al punto di partenza: anziché funzione preventiva,

funzione risarcitoria, economica, indennitaria con riassorbimento della materia nell’ambito dei contratti

collettivi.

Nell’ambito dei principi della legislazione comunitaria invece, si deve sottolineare nuovamente che la norma

di riferimento è l’art. 2087 cc, che ci pone quindi in un’ottica contrattuale, quindi bilaterale, lavoratore­datore

di lavoro. Abbiamo anche parlato del rischio, fattore che produce. In una impresa di grande dimensioni

invece il rischio è gestito solo da questi due soggetti, che intervengono sul rischio. Molto spesso non vi è un

datore di lavoro persona fisica, ma giuridica, quale la società, al cui interno ci sono i dirigenti, i preposti e i

lavoratori, oltre anche ad altre aziende. Il datore di lavoro condizione i livelli di sicurezza presenti? Quindi

potrebbe non essere più una questione tra lavoro e datore di lavoro. Se l’obiettivo è quello della prevenzione,

prevenire l’evento, coinvolgere il soggetto nella gestione della sicurezza, allora tutti i soggetti che a vario

titolo operano all’interno dell’impresa dovrebbero essere coinvolti. Questa è la filosofia accolta dalla

direttiva madre, comunitaria n.391/1989 (poi accompagnate da una serie di direttive più specifiche) Entra

quindi nel nostro ordinamento e si sovrappone all’art. 2087, affiancandolo, con una filosofia totalmente

diversa: non più relazione bilaterale, ma gestione partecipata della sicurezza che vede il coinvolgimento di

più soggetti, oltre al datore di lavoro che resta il principale responsabile. La direttiva impone quindi specifici

obblighi e funzioni, anche allo stesso lavoratore, ai dirigenti, ai preposti (dipendenti posti alla direzione di

reparti), con la possibilità della creazione di ulteriori organismi, quali:

servizio di prevenzione e protezione di altri soggetti,

­il organo tecnico che coadiuva il datore di lavoro

negli adempimenti tecnici in materia di sicurezza.

­Il Rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, nuova figura dotata di maggiori poteri e funzioni

competente,

­medico incaricato di garantire la sorveglianza sanitaria sui luoghi di lavoro, ai fini di verificare

la compatibilità del lavoratore rispetto alle sue mansioni e al fine di verificare i livelli di rischio per la Salute

dei lavoratori presenti nell’ambiente di lavoro.

Questi sono i principi della direttiva comunitaria, molto diversi da quelli dell’art.2087. La direttiva è stata

inizialmente attuata e recepita nel nostro ordinamento con il d.lgs. 626/1994 e poi con il decreto lgs.81/2008

che è la normativa attualmente vigente per il recepimento della normativa comunitaria, che si affianca quindi

all’art.2087. Il TU del 2008 idem. Tra il decreto e la norma civilistica art.2087 il rapporto è di

complementarietà: la sussistenza delle due discipline implica necessariamente la coesistenza di due poteri e

filosofie in materia di sicurezza completamenti diversi: in un caso una norma prettamente risarcitoria e come

tale calata in un rapporto contrattuale bilaterale, dall’altro invece un modello di gestione partecipata della

sicurezza, che vede il coinvolgimento di più soggetti.

La sicurezza sul lavoro

cc

Accanto all’art.2087 ci sono altre disposizioni che si pongono in rapporto di complementarietà con la

norma civilistica e benchè si tratti di norme successive non hanno implicitamente abrogato l’art. 2087. Non è

comunque sempre semplice richiamarle perché sono norme che si richiamano a modelli diversi. Dopo il 2087

dello Statuto,

cc abbiamo visto l’art.9 per poi arrivare alle direttive comunitarie che sono state recepite nel

nostro ordinamento, fino poi al TU in materia di salute e sicurezza del 2008. In ragione poi dalle direttive da

cui prende vita, c’è da concludere nel senso di una gestione partecipativa della sicurezza, quindi in sostanza

tale modello partecipativo nasce da una idea di voler prevenire i rischi connessi alla sicurezza: è necessario

pertanto coinvolgere tutti coloro che a diverso titolo entrano in contatto con tali rischi, oltre al datore di

lavoro. Sono infatti previste altre figure di cui il Testo Unico ne disciplina le funzioni. (responsabile,

rappresentante, il medico e il lavoratore stesso).

I lavoratori sono quindi una figura chiave perché nell’art. 2087 cc è creditore della sicurezza,

dell’obbligazione di sicurezza che ricade sul il datore di lavoro, soggetto debitore. Nel TU il lavoratore

diventa parte attiva della sicurezza, poiché è chiamato anche a svolgere funzioni legate alla sicurezza. Quindi

nell’ottica codicistica è soggetto creditore, mentre nel TU è destinatario di una serie di funzioni, sia come

ex art. 2 Testo Unico,

parte attiva sia come soggetto tutelato. Il lavoratore, quindi ai fini della disciplina della

sicurezza, non è solo il lavoratore subordinato, ma anche colui che indipendentemente dalla tipologia

contrattuale svolge un’attività lavorativa nell’ambito dell’organizzazione del datore di lavoro.

Indipendentemente perché attraverso queste norme il legislatore si pone l’obiettivo di tutelare la persona che

entra in contatto con il rischio presente nell’organizzazione dell’attività lavorativa. Questo soggetto deve

essere tutelato a prescindere dalla tipologia contrattuale in ragione della quale presta la sua attività: deve

essere tutelato solo perché è a contatto con un certo rischio. Quindi il Testo Unico si pone in un’ottica

sostanzialistica e non interessa stabilire a che titolo svolge la sua attività: se questa comporta un certo rischio

per la sua attività, allora la tutela deve essere prestata. E’ il rischio, il contatto con il rischio, che determina

l’applicazione della tutela e non la tipologia contrattuale. Quindi è una bella differenza rispetto all’art.2087

che si applica invece al lavoratore subordinato. Ai fini del Testo Unico invece il lavoratore è anche il socio

lavoratore di cooperativa, i tirocinanti, i collaboratori continuati e continuativi, quindi autonomi,

collaboratori co. e co. Quindi ancora autonomi, a condizione che svolgano la propria attività nei luoghi di

lavoro, quindi del committente: devono quindi entrare in contatto con tutte le fonti del rischio degli altri

lavoratori. Allora ai fini della sicurezza, il Testo Unico della Sicurezza implica un diverso e più ampio ambito

rispetto all’art. 2087 cc.

Manca il lavoratore domestico a cui il testo unico non viene applicato: questo perché il legislatore ha voluto

evitare che gli adempimenti in materia di sicurezza potessero gravare sul lavoratore privato persona fisica,

quindi sulla famiglia, datore di lavoro del lavoratore domestico. La sua esclusione non esclude però

l’applicazione però dell’art.2087 quindi dell’obbligo generale di sicurezza. Il datore di lavoro domestico

allora non è tenuto a rispettare le norme del Testo Unico, ma sarà sempre responsabile in caso di violazione

dell’obbligo generale di sicurezza. La nozione di lavoratore è quindi particolare proprio in virtù di

quest’ottica sostanzialistica perché infatti interessa sapere la persona che viene sottoposta al rischio, senza

interesse a qualificarla nello schema contrattuale. Le stesse particolarità si ritrovano nella nozione di lavoro ai

fini della sicurezza. Si distinguono infatti due nozioni di datore di lavoro: ai fini contrattuali e ai fini della

sicurezza. La nozione di datore di lavoro, come quella di lavoratore, non guarda al titolare del contratto di

lavoro: l’art. 2 infatti dice che è soggetto titolare o comunque il soggetto che secondo il tipo e l’assetto

dell’organizzazione ha una responsabilità dell’organizzazione stessa in quanto esercita i poteri decisionali e

di spesa. Allora come prima cosa ci dice che deve essere titolare del rapporto (e fino a qui c’è

sovrapposizione con la prospettiva contrattualistica), ma comunque è colui che ha la responsabilità

dell’organizzazione, in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa. Anche qui emerge chiaramente l’ottica

sostanzialistica del Tu e non tanto chi sia il titolare del rapporto, ma soprattutto capire chi gestisce

concretamente l’organizzazione del lavoro. Costui infatti può intervenire sull’organizzazione stessa e quindi

colui che può modificare l’organizzazione per ridurre la pericolosità dell’ambiente di lavoro, potendo

intervenire e modificare le fonti di rischio. Qui il legislatore sottolinea allora un aspetto fondamentale: non è

sufficiente avere la responsabilità formale o la sua gestione dell’organizzazione in tal senso, ma è necessario

che la responsabilità della stessa nasca da poteri decisionali e di spesa.

Chi può essere allora il responsabile in materia di sicurezza? Come fa la società persona giuridica ad

intervenire e a gestire concretamente i rischi? Può essere tranquillamente il dirigente posto a gestire il sito

produttivo. Diventa quindi datore di lavoro ai fini della sicurezza se assume la responsabilità di quel sito

produttivo. Cosi sarebbe però fin troppo semplice per il cda nominare una persona qualunque e attribuirgli la

responsabilità della sicurezza. Quest’ultima deve infatti essere sostanziale e quindi quel dirigente in relazione

a quel sito produttivo deve poter disporre dei poteri di gestione e di spesa: deve quindi essere titolare dei

poteri per poter gestire la situazione e cosi evitando la dissociazione tra responsabilità e poteri di gestione dei

rischi. Il datore di lavoro ai fini della sicurezza può allora essere il dirigente dal momento che rileva la

versione sostanziale e non quella formale. Allora il datore di lavoro ai fini del Testo Unico è da intendere ex

art. 2, purchè abbia la responsabilità in relazione a quel luogo e con i determinati e relativi poteri di gestione

e di spesa. La situazione però si complica perché è anche possibile che un determinato cda voglia nominare

un altro dirigente come responsabile per la sicurezza di un determinato sito produttivo, attraverso la delega di

funzioni, che si pone come necessità nelle aziende di grandi dimensioni. Gli articoli 16 e 17 del Testo Unico

disciplinano quindi la delega di funzioni in materia di sicurezza: atto attraverso il quale il datore di lavoro,

che può anche essere dirigente in virtù della funzione sostanziale, può delegare la gestione in materia di

sicurezza e dei relativi adempimenti ad un altro soggetto. Quindi il datore di lavoro, dirigente, mansione

sostanziale può delegare un altro soggetto che a sua volta può essere un dirigente, trasformando in delegato

l’osservanza degli adempimenti in materia di sicurezza. Quali sono i requisiti per la validità della delega? Ex

art. 16 è necessario un atto di data certa, possesso dei requisiti di professionalità richiesti dall’incarico, ma

soprattutto che il delegato abbia poteri di organizzazione, gestione, controllo e di spesa necessari all’incarico.

Dovrà poi essere accettata dal delegato stesso. Tutto ciò per l’impiego privato.

Nell’ambito dell’impiego pubblico, la nozione del datore di lavoro segue logiche diverse. Infatti la nozione

solo ai fini della sicurezza, colui che gestisce la sicurezza deve essere un soggetto ben individuato e

identificato. Si fa riferimento al dirigente al quale spettano i poteri di gestione di quell’ufficio. Non sempre

però in tutti gli uffici è presente un soggetto di questo tipo. Per questa ragione l’art. 2 indica, in mancanza del

dirigente con poteri di gestione, il funzionario non avente qualifica dirigenziale, solo nei casi in cui tale

funzionario sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale. Solo nei casi di mancata individuazione

del funzionario o del dirigente, quindi come extrema ratio, il datore di lavoro è l’organo di vertice

dell’amministrazione, ossia quasi sempre quello politico.

Il Testo Unico in materia di sicurezza, rispetto all’art.2087 cc ci dice in più di alcuni aspetti, essendo un

testo molto articolato.

15 misure generali di tutela

­art. e le più importanti che ci danno conto della sicurezza imposta dal Testo

Unico e che rendono l’idea degli obiettivi che ci si pone. L’articolo richiama infatti la valutazione di tutti i

rischi per la salute e la sicurezza, la programmazione della prevenzione, l’eliminazione dei rischi oppure,

dove ciò non sia possibile la loro riduzione. Come è possibile quindi fare tutto ciò? L’adempimento centrale è

regolamentato dall’art. 28 che impone a tutti i datori di lavoro il documento di valutazione dei rischi. (DVR)

Questo diventa quindi il principale adempimento in materia di sicurezza, dove vengono individuate le fonti di

rischio. La differenza principale rispetto all’art. 2087 cc sta quindi proprio qui: perché mentre in quest’ultimo

articolo si dice che il datore di lavoro è tenuto ad adottare le misure in base all’esperienza e alla tecnica del

momento, il Testo Unico indica qualcosa di più. Infatti la direttiva comunitaria impone una programmazione

della sicurezza, che essendo molto delicata non può essere lasciata ad improvvisazione. Viene infatti indicato

ai datori di lavoro, all’inizio dell’attività e ogni volta che si modificano i luoghi di lavoro, di elaborare un

documento che deve contenere la precisa individuazione di quale siano le fonti di rischio, quali gli aspetti

pericolosi dell’ambiente di lavoro, le misure da adottare per eliminarle o ridurle e tutto ciò deve essere

ripetuto e rinnovato ogni volta che si modifica un’organizzazione del lavoro. (es. macchinario che viene

sostituito)

28 i rischi devono essere valutati tenendo conto di particolari situazioni, le lavoratrici in

­art. ossia

gravidanza, l’età, la nazionalità, la tipologia contrattuale e stress lavoro correlato.

Il legislatore chiede di modulare la valutazione dei rischi e di tenere conto di tali situazioni perché nel caso

della gravidanza è lo stato particolare che lo richiede, mentre negli altri casi si devono valutare le singole

ipotesi. (lavoratori più giovani sono meno esperti, se di lingua diversa hanno difficoltà di comprensione, i

lavoratori flessibili si espongono a rischi maggiori rispetto a colleghi occupati con tipologie stabili) Lo stesso

legislatore nell’art.28, per far si che la valutazione dei rischi sia concreta e formale, ci chiede che sia

effettuata tenendo conto di queste particolarità indicate. Sono tutti fattori che espongono a rischi maggiori.

In merito allo stress lavoro correlato, si può precisare che viene richiamato un accordo europeo del 2004. Dal

2011 in tutte le nostre aziende ne è quindi obbligatoria la valutazione in adempimento dell’accordo stesso. E’

una situazione di affaticamento e disagio che nasce o da ritmi troppo intensi di lavoro, da mansioni monotone

e ripetitive, scarsa chiarezza nei ruoli all’interno dell’azienda e insoddisfazione della condizione lavorativa.

A lungo andare la medicina del lavoro ha scoperto che tali fattori comportano patologie anche gravi. Anche

questo fattore deve quindi essere valutato dal datore di lavoro. Fino a qui il TU impone una certa

organizzazione della sicurezza. Ma in caso di appalto cosa accade, quando all’interno di una determinata

ex art. 26

organizzazione si trovano ad operare altre imprese. In questo caso si impone un altro documento di

valutazione dei rischi interferenziali, cioè di quelli che scaturiscono dall’interferenza, dal contatto tra le due o

più organizzazioni produttive. In questo caso il committente, colui che affida ad altri un’opera, è tenuto, oltre

documento unico di valutazione dei rischi

alla propria valutazione dei propri rischi, ma anche a redigere il

interferenziali, che scaturiscono appunto dalla connessione tra più imprese. (DUVRI) Cosi viene quindi

gestita la sicurezza.

Si pone però un problema: se il datore di lavoro è tenuto a tali adempimenti, nella linea gerarchica

Il preposto

dell’impresa vanno anche individuate le funzioni del preposto e dei lavoratori. è colui che è

I suoi obblighi ex art. 19 TU

preposto ad un determinato ufficio (ma non il dirigente della struttura). sono

quelli di sovraintendere e vigilare sull’attività lavorativa, richiedere l’osservanza da parte degli altri

dipendenti delle misure di sicurezza, informare il lavoratore dei rischi presenti nell’ambiente di lavoro,

astenersi dal richiedere ai lavoratori attività in situazioni di pericolo e segnalare tempestivamente al datore di

lavoro quali sono i dispositivi e le misure di sicurezza che mancano in un determinato ambiente e segnalare

L’art. 20 le funzioni in materia di sicurezza del lavoratore.

ogni fonte di pericolo. individua invece

Quest’ultimo, che diventa parte integrante di questo modello di gestione partecipata, deve prendersi cura

della propria salute e della propria sicurezza e deve contribuire con il datore, i dirigenti e i preposti

all’adempimento degli obblighi previsti dal Testo Unico, deve osservare le disposizioni in materia di

sicurezza, deve utilizzare in modo corretto le attrezzature, non deve rimuovere i dispositivi di sicurezza, deve

partecipare ai programmi di formazione in materia di sicurezza e deve sottoporsi ai controlli sanitari richiesti.

Il problema sta nel fatto che, considerando l’art. 2087, che stabilisce il rapporto debitore creditore come si

concilia con l’art. 20 secondo il quale pare che soggetto obbligato sia anche il lavoratore e chi sono i

responsabili in caso di violazione di uno o dell’altro? Si tratta di norme che vengono infatti sanzionate anche

penalmente. Secondo il 2087 sembra che l’obbligo ricada solo sul datore di lavoro, mentre diversamente

appare secondo il 20 che infatti elenca una serie di funzioni anche per il lavoratore stesso: ma siamo su due

piani diversi e per questo le due norme sono complementari. Mentre l’art. 2087 si pone sul piano contrattuale

e impone un obbligo contrattuale in capo al datore, nell’art.20 non siamo più in un’ottica contrattuale, ma

pubblicistica, al punto che è prevista una sanzione penale. (che conferma la logica pubblicistica) Il lavoratore

che dovesse violare tali norme, è anche passibile di una responsabilità disciplinare? Ricordando l’art.2094,

possiamo concludere che si possa riferire solo ad una prestazione sicura, oggetto del contratto di lavoro, e

definisce anche l’obbligazione del lavoratore che è tenuto a svolgere anche un’obbligazione sicura. Il

lavoratore che non dovesse rispettare tali direttive, commetterebbe inadempimento: quindi le due prospettive

qui si toccano e si collegano perché il datore di lavoro è tenuto a vigilare in materia di sicurezza, affinche sia

rispettata. Ma le disposizioni impartite dal datore di lavoro nella sicurezza, riferendosi alla prestazione

contrattualmente dovuta, devono essere rispettate dal lavoratore, come qualsiasi altra istruzione che si

riferisca alla prestazione lavorativa. Il lavoratore che non le osservi, sarebbe responsabile ex art. 20 sul piano

pubblicistico per avere violato la norma penalmente sanzionata, e sul piano del rapporto di lavoro, nella

misura in cui tale inosservanza dovessero integrare gli estremi di un inadempimento. Se invece fosse il datore

di lavoro a creare un ambiente di lavoro non sicuro, sarà proprio quest’ultimo a risponderne: ex art. 2087

contrattualmente e penalmente per la violazione in relazione al Testo Unico.

Dunque riassumendo: come si conciliano?

­le due norme operano su piani giuridici diversi: art.2087 definisce un obbligo contrattuale, condiziona

addirittura il sinallagma, la stessa causa del contratto. L’art. 20 non va invece a disciplinare un obbligo

contrattuale, ma si pone su un piano pubblicistico, tanto che la norma è penalmente sanzionata dallo stesso

testo Unico, cosi come tutte le altre norme. Impone a determinati soggetti, i lavoratori, determinate condotte,

perché individua nei lavoratori, soggetti che devono necessariamente partecipare alla gestione della sicurezza.

Sul piano contrattuale quindi il datore di lavoro resta l’unico debitore in materia di sicurezza e come tale è

responsabile degli eventuali danni. Il lavoratore risponde invece delle sue obbligazioni sul piano penale. Ciò

che l’art. 20 chiede al lavoratore è di rispettare i dispositivi e le regole in materia di sicurezza, quindi le

istruzioni del datore ai fini della sicurezza. Queste istruzioni imposte al datore di lavoro, per la sicurezza dei

luoghi di lavoro, dallo stesso Testo Unico, assumono però un rilievo anche sul piano contrattuale. Cioè quali

istruzioni impartite al lavoratore per l’esecuzione della prestazione, cioè quella prestazione sicura che ex art.

2087 cc costituisce l’unico oggetto possibile del contratto di lavoro. L’inosservanza delle disposizioni

impartite dal datore di lavoro, ai fini della sicurezza, possono integrare da parte del lavoratore gli estremi

dell’inadempimento, esponendo cosi il lavoratore, non solo alla responsabilità penale per la violazione

dell’art. 20, ma anche alla responsabilità disciplinare per non avere osservato le direttive impartite dal datore

di lavoro nell’esecuzione della prestazione.

Quindi il datore resta l’unico debitore in materia di sicurezza e il principale responsabile: l’art. 20 non sposta

quindi nulla in materia di sicurezza come l’art.2087. Sul piano pubblicistico, il Testo Unico impone

determinate funzioni anche al lavoratore, ossia di evitare di creare nuove situazioni di rischio nell’ambiente

di lavoro, seguendo istruzioni con valore negoziale ai fini della sicurezza. responsabile di prevenzione e

Quali sono gli altri soggetti che partecipano a questo sistema? Innanzitutto il

protezione, quindi del relativo servizio, disciplinato dall’art.31 T.U. Innanzitutto le valutazioni circa i vizi,

inclusi anche quelli interferenziali, rappresentano adempimenti tecnici per i quali è necessario che il datore

sia coadiuvato da personale tecnico, normalmente ingegneri. Il Testo Unico impone al datore di nominare di

un soggetto che sia in possesso dei requisiti richiesti, il responsabile appunto. E’ una figura quindi tecnica

che coadiuva il datore nell’adempimento dei vari obblighi previsti nel Testo unico, soprattutto nella redazione

del Dvr. La nomina e l’individuazione del soggetto, oltre alla redazione del documento effettuata comunque

dal datore, non possono essere oggetto di delega di cui sopra. Il punto resta allora che il soggetto responsabile

della valutazione dei rischi resta il datore di lavoro e il tecnico lo aiuta. Il solo responsabile dell’attività svolta

dal tecnico resta però solo il datore che quindi risponderà anche delle eventuali mancanze del responsabile

del servizio di prevenzione e protezione. Quindi per esempio in caso di piano lacunoso, la responsabilità sarà

da addebitare al datore che risponderà per culpa in eligendo, quindi per colpa, per negligenza nell’aver

individuato un tecnico non adeguato, la persona sbagliata.

medico competente con funzione di sorveglianza sanitaria,

Oltre il responsabile, anche il è da annoverare

tra le persone che rientrano in questo settore. E’ infatti necessario che i lavoratori stessi siano costantemente

monitorata. Svolge le visite preassuntive, quindi prima dell’assunzione con la funzione di verificare

l’idoneità del lavoratore rispetto ad una determinata mansione. Successivamente vanno svolte anche le visite

periodiche sulla compatibilità del lavoratore rispetto alla mansione ed è tenuto a svolgere anche le stesse

visite che lo stesso lavoratore richiede, sempre in relazione alla sua idoneità. Per non confondere diverse

disposizioni, il medico ha funzioni di sorveglianza rispetto a determinate mansioni ma non ha può avere

alcuna competenza in tema di malattia ex art. 5 Statuto dei Lavoratori: il controllo sulla effettiva sussistenza

dello stato di malattia che determina, e quindi giustifica l’assenza dal lavoro, non può essere effettuato dai

dipendenti del datore di lavoro ma da medici incaricati dell’Inps, ai fini della terzietà della valutazione

medica. L’art. 5 non deve quindi essere confuso con la sorveglianza sanitaria in materia di sicurezza.

rappresentante

L’ultimo soggetto che collabora alla sicurezza del lavoro e alla sua gestione partecipata, è il

dei lavoratori per la sicurezza. Non è il rappresentante ex art. 9, cioè quelle rappresentanze in materia di

sicurezza introdotte nella speranza che la questione della sicurezza potesse essere gestita in modo collettivo.

Tale articolo è stato invece poco usato poiché il sindacato ha preferito monetizzare nei ccnl la materia della

sicurezza.

Il rappresentante assume invece funzioni di vigilanza: ha diritto ex artt. 49 e 50 TU ad accedere ai luoghi di

lavoro per verificare la sicurezza. Deve essere consultato in occasione del Dvr e in generale per la

programmazione della sicurezza, per la nomina del responsabile del servizio di prevenzione e protezione,

riceve informazioni circa la sicurezza, promuove la collaborazione con il datore e soprattutto può ricorrere

all’autorità giudiziaria qualora le misure adottate dal datore non siano idonee per la tutela salute dei

lavoratori. In ragione della sicurezza della funzione, il legislatore ha stabilito che:

­nelle imprese fino a 15 dipendenti, tale rappresentante sia scelto, eletto tra i lavoratori;

­al di sopra di 15 dipendenti, viene eletto nell’ambito delle Rsa;

­1 persona per le imprese fino a 200 dipendenti;

­3 persone fino a 1000 dipendenti;

­6 persone da 1001 in poi.

A questo punto il legislatore si sofferma su ciò che accade concretamente in caso di malattia professionale.

Cosa accade in caso di infortunio e malattia professionale? Quali tutele si attivano? L’analisi delle norme in

materia di rapporto di lavoro, si intersecano con le tutele pubblicistiche a garanzia del lavoratore. Da questo

punto di vista, la tutela più importante e più risalente nel tempo è l’assicurazione contro l’infortunio sul

lavoro e le malattie professionali, introdotta nel 1898. Ora è gestita dall’Inail. Come si collega tale tutela

assicurativa con la responsabilità del datore di lavoro? Il premio assicurativo, contributo dovuto è interamente

a carico del datore di lavoro. Interamente perché, in merito al Tfr avevamo parlato di un 23%. Mentre in

materia di infortunio no: il lavoratore non subisce alcuna imposizione contributiva ed è tutto a carico del

datore di lavoro. Le due discipline si contrappongono nel senso che vi è una contrapposizione sostanziale con

riguardo agli eventi tutelati. L’assicurazione pubblica obbligatoria copre infatti qualunque infortunio

avvenuto in occasione del lavoro e per causa violenta ed improvvisa, nonché tutti gli infortuni avvenuti nel

tragitto da e per il luogo di lavoro. Per le malattie professionali viene invece tutelata qualunque malattia

contratta nell’esercizio della lavorazione. In caso di infortunio o di malattia interviene dunque

immediatamente l’Inail con una prestazione economica che è viene calcolata sulla retribuzione con la finalità

di sostituirla perché il lavoratore la perde a causa dell’evento appunto. Ad un certo momento, alla

stabilizzazione dei postumi, degli effetti dell’evento l’ente previdenziale si trova di fronte agli eventi lesivi

permanenti. Se il lavoratore è del tutto guarito non ci sono problemi. In caso però di effetti permanenti,

l’Inail interviene con una prestazione definitiva e non più temporanea. A differenza di quest’ultima si

arricchisce poi di qualche elemento.

Quella temporanea è infatti graduata solo sulla retribuzione, compensando e risarcendo solo il danno

patrimoniale, mentre quest’ultima, quella definitiva, in caso di effetti lesivi permanenti, è calcolata sulla base

di due quote:

­dal 6% in su tutela il danno biologico, quindi alla salute, indipendentemente dalle conseguenze patrimoniali.

­dal 15% si aggiunge una quota calcolata sulla retribuzione con la finalità di risarcire anche il danno

patrimoniale.

Il punto sta nel fatto che le prestazioni dell’ente previdenziali sono più basse in termini monetari rispetto al

danno civilisticamente calcolato. Quindi il giudice nel giudizio risarcitorio generalmente calcola un danno di

gran lunga superiore rispetto alle prestazioni dell’Inail. (è ovvio, la prestazione dell’Inail ha solo la funzione

di garantire una funzione sociale, non ha fini risarcitori.) La differenza tra i due importi aumenta in ragione

della gravità dell’evento: più è grave, più la differenza aumenta. Ai sensi del Testo Unico in materia di

dpr 1124/1965,

infortuni, in caso di reato da cui arriva l’evento, il lavoratore dopo avere ottenuto la

prestazione dell’Inail, può agire nei confronti del datore di lavoro, per ottenere il risarcimento della

differenza, danno differenziale. Gli eventi tutelati dall’Inail sono tali per il fatto di nascere dal lavoro: sono

eventi lesivi in ragione unicamente della loro origine professionale. L’Inail non si interessa quindi

dell’imputabilità dell’evento: è assicurazione obbligatoria. Diversamente sarebbe più ridotta, se si riferisse

solo agli eventi più gravi. Ma il lavoratore che agisce, lo fa poi a titolo di responsabilità contrattuale, per la

violazione dell’art.2087: il risarcimento sarà possibile solo se imputabile al datore di lavoro, diversamente

verrebbe meno il presupposto della responsabilità civile, dell’illecito. L’Inail ha invece una sfera di

applicazione più ampia rispetto alla responsabilità civile: può anche non essere configurabile la

responsabilità del datore, come accade negli infortuni in itinere. Lo scarto differenziale per il quale il

lavoratore potrà agire, potrà essere solo l’evento che configura una responsabilità contrattuale del datore di

lavoro: se l’evento è imputabile al datore di lavoro. Diversamente non si potrà agire per la differenza,

mancando un responsabile civile.

Quindi, mentre l’Inail tutela ogni evento, al di là della responsabilità civile e dell’imputabilità dell’evento, il

lavoratore potrà agire a titolo di responsabilità contrattuale, per il risarcimento del danno differenziale solo in

caso di sussistenza della responsabilità civile. Ci possono essere ipotesi in cui, come infortunio in itinere,

nelle quali l’ente previdenziale ha tutelato l’evento senza che vi sia alcun soggetto responsabile. Il lavoratore

non potrà agire nei confronti del datore di lavoro, perché non si ha violazione dell’art.2087. Si tratta degli

eventi non imputabili, in cui il lavoratore riceverà solo la prestazione previdenziale.

Il mobbing

Si tratta di condotte da sempre presenti. Il termine deriva to mobb: aggredire, attaccare. Quindi condotte

perpetrate da più soggetti, dipendenti o superiori gerarchici, comunque di tipo vessatorio o persecutorie nei

confronti di un lavoratore dipendente con varie finalità. In alcuni casi non è esclusiva, ossia di costringerlo

alle dimissioni, altre volte invece si. Comunque la finalità esclusiva e finale è spesso quella di costringere il

soggetto alle dimissioni. Sono spesso presenti anche in ambienti scolastici, quindi di ambienti in cui ci sono

più soggetti. Tale termine è stato usato nel diritto del lavoro, ma la sua radice si trova nelle discipline che

studiano il comportamento degli animali. Da qui il diritto del lavoro ha preso il termine per descrivere

condotte analoghe.

La novità sta nella maggiore sensibilità del nostro mondo del lavoro e tipo sociale presente nei luoghi di

lavoro: condotte violente e non ammesse dall’ordinamento, non considerate più goliardiche ma fonti di danni

a carico di chi le subisce.

Si è quindi sviluppato un filone della giurisprudenza che ha cercato di reprimerlo e di condannare al

risarcimento coloro che le mettono in atto, quindi i responsabili delle condotte.

Nel tempo ci sono stati alcuni tentativi di dare veste formale a tale fattispecie, presentando alcuni disegni di

legge, che andavano a descrivere tali condotte e ad imporre strumenti di prevenzione, disciplinando quindi

tale aspetto delle relazioni personali nei luoghi di lavoro. Nessuno di tali disegni è stato mai approvato. La

giurisprudenza riesce comunque ad esprimersi in merito al fenomeno, condannando al risarcimento relativo.

2087 cc,

La norma usata è stata l’art. norma in bianco in quanto molto ampia, che è in grado di imporre in

capo al datore di lavoro qualunque condotta lesiva. Essa non fa solo riferimento solo all’integrità fisica ma

anche alla personalità morale del lavoratore. E’ quindi abbastanza ampia ed elastica da imporre al datore di

prevenire condotte di questo tipo.

Tali condotte possono essere perpetrate:

­dal datore di lavoro al dipendente: mobbing verticale

­dai colleghi verso altro collega: mobbing orizzontale

In tali fattispecie, l’obbligo di sicurezza di atteggia in due modi differenti. Nel primo, l’obbligo di sicurezza

l’art.2087

impone al ddl di commettere condotte lesive verso il lavoratore, ma impone al datore di lavoro

anche di vigilare affinchè le condizioni di sicurezza dei luoghi di lavoro siano adeguate.

Quindi non ci sono differenze sul piano giuridico tra il datore che è tenuto a vigilare perché le disposizioni

siano usate in modo corretto dai lavoratori, rispetto al datore che è tenuto a vigilare sui luoghi di lavoro, (uso

caschetto) per evitare che altri dipendenti creino condizioni di pericolosità verso un altro dipendente. Siamo

comunque di fronte all’espressione dell’obbligo di sicurezza ex art. 2087 cc. Ma nel primo caso il datore

risponderà per una colpa propria, mentre negli altri per omessa vigilanza sul corretto uso delle misure di

sicurezza, tra cui quella di astenersi da queste condotte, da parte degli altri dipendenti. Fino a quando tali

condotte sono perpetrate attraverso comportamenti illeciti, come i demansionamenti, i trasferimenti

illegittimi etc, quindi comunque illegittimi, non è difficile ricostruire la fattispecie illecita da cui emerge

l’illeceità dei singoli atti. Può anche succedere che i singoli atti siano legittimi, ma non lo sia quello

complessivo, quindi l’obiettivo finale. Si consideri il potere disciplinare, appunto discrezionale, come ex art.

5 controllo dello stato di malattia, che può essere fatto solo nei confronti dei lavoratori scelti, atto legittimo

che però può essere compiuto solo nei confronti di una persona e nell’ambito di un disegno persecutorio.

Come si può fare emergere l’illegittimità di tali atti? Secondo la giurisprudenza guardando all’intento finale

che ricollega tutti questi atti perpetrati nei confronti di una stessa persona. E’ la causa dell’atto che giustifica

tale potere discrezionale, che se illecita, rende altrettanto l’atto nel suo intento, appunto illegittimo. Il

mobbing è quello più plateale, componendosi di una serie di atti illeciti, facili anche da dimostrare in

giudizio. Più difficile sarà invece se il datore è stato più attento, compiendo solo atti legittimi. Sono stati

quindi elaborati una serie di criteri, in assenza di una normativa ad hoc:

­deve trattarsi di condotte ripetute nel tempo: non è sufficiente un singolo atto, ma minimo 6 mesi;

­si deve concretizzare in una serie di singoli atti che sono posti in essere dal datore prevalentemente nei

confronti di un lavoratore singolo;

­ricordando la prova ex art. 2087 (contrattuale) abbiamo detto che tale natura agevola il lavoratore in ragione

di una parziale inversione dell’onere: cosi nel mobbing, perché il lavoratore è tenuto a provare il danno, il

nesso di causalità con l’attività lavorativa. Il datore dovrà invece provare che quel danno non sia a lui

imputabile. Tale schema agevola in parte la prova altrimenti difficile per il lavoratore, della finalità illecita

dell’intera condotta.

Quindi, riassumendo: la giurisprudenza ci insegna che il mobbing può essere integrato da due fattispecie,

oltre a quella orizzontale e verticale, anche da una serie di atti persecutori, posti in essere attraverso

l’esercizio illecito dei poteri datoriali, determinando la difficoltà di dimostrare l’illiceità dell’intero disegno

vessatorio, perché i singoli atti sono leciti.

Quando però la strategia vessatoria è posta in essere dal datore di lavoro con una concatenazione di atti che

singolarmente sono leciti, l’illiceità della condotta datoriale può essere fatta emergere considerando che i

poteri del datore non sono posizioni di supremazia personale nei confronti dell’altro soggetto, ma sono

posizioni giuridiche attive che trovano fondamento e limite nel contratto di lavoro, da dove nascono: devono

quindi essere esercitate per le finalità stabilite. Se esercitate per finalità ulteriori e diverse, non ammesse

dall’ordinamento, l’atto di esercizio del potere diventa illecito, benchè formalmente lecito. (es. trasferimento

o sanzioni disciplinari o controllo assenze per malattie) Tutto questo ragionamento è stato quindi elaborato

dalla giurisprudenza in assenza di una normativa specifica in materia di mobbing, facendo riferimento

esclusivo all’art. 2087 cc e in alcuni casi anche al 2103 cc in tema di mansioni. La giurisprudenza ha poi

elaborato criteri che diversamente resterebbe astratta e possiamo dire che si richiedono di fatto: la ripetitività

degli atti di vessazione nei confronti del lavoratore, per un periodo superiore ai sei mesi oltre ad una chiara

univocità di tali atti nei confronti di quel dipendente, quindi di una singola persona. (che poi sarà quella a

ricorrere in giudizio)

In tale momento è poi agevolato nell’assolvimento degli oneri probatori dalla tipica inversione dell’onere

della prova che si applica alla responsabilità contrattuale come nel caso del 2087: danno subito, nesso di

causalità danno/attività lavorativa e il datore di lavoro dovrà dimostrare la non imputabilità del danno, quindi

il fatto di avere posto in essere tutte le cautele per evitare l’evento lesivo.

Una volta che il giudice ha qualificato come illecita la fattispecie, le conseguenze, anche per gli atti

formalmente leciti e quindi riqualificati come illeciti in ragione della loro finalità complessiva, ossia del

disegno vessatorio, saranno tutti nulli.

Il lavoratore potrà anche richiedere il risarcimento dei danni subiti, che potranno avere natura patrimoniale o

meno.

Di solito, tali condotte nell’ambito del mobbing possono anche esprimersi in un altro modo. Proprio queste

ricevono invece una disciplina specifica. Infatti il mobbing spesso e volentieri è la reazione del datore di

molestie sessuali,

lavoro al rifiuto di come dimostra l’ampia casistica giurisprudenziale. La particolarità sta

art. 26 d.lgs. 198/2006 Codice delle pari opportunità uomo donna

nel fatto che la disciplina è puntuale:

definisce le molestie sessuali. Al secondo comma stabilisce che sono considerate come discriminazioni le

molestie sessuali, ossia quei comportamenti indesiderati (primo elemento qualificatorio), a connotazione

sessuale, espresso in forma fisica, verbale o non. (la battuta sessista integra tale fattispecie). Inoltre, ex

comma 6 si stabilisce che lo scopo (finalità di chi lo pone in essere) o l’effetto (anche senza lo scopo di chi lo

ha posto in essere) di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore o di creare un clima

intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo. Questo perché sarebbe diversamente difficile provare

l’elemento psicologico.

Tale nozione, che nasce da una direttiva comunitaria, si preoccupa di offrire una tutela più ampia: infatti ex

art. 26 si dispone che sono considerate molestie anche quei trattamenti sfavorevoli, posti in essere dal datore

di lavoro, come risposta al rifiuto delle molestie da parte del lavoratore/lavoratrice. Quindi la norma va oltre

in questo modo considerando anche i trattamenti sfavorevoli, posti in essere dal datore di lavoro, in caso di

reazione da parte della vittima volta ad ottenere la parità tra uomini e donne.

Allora la molestia diretta, molestia come reazione al rifiuto oppure come reazione al lavoratore che cerca di

fare rispettare la parità, chiedendone effettiva osservanza. Le condotte sono quindi di tre tipi e la condotta

opera a 360°.

Tutto ciò si collega direttamente al fenomeno del mobbing, perché, tra le conseguenze:

­azione in giudizio mira a fare cessare condotta molesta;

­ad accertare la nullità di tutti gli atti posti in essere dal datore di lavoro che integrano un trattamento

discriminatorio;

­risarcimento dei danni patrimoniali e non.

L’art.26 qualifica tali condotte come discriminazioni perchè si deve considerare l’art.40 del Codice pari

opportunità, dove si afferma che in caso di discriminazione, il lavoratore è tenuto a dimostrare la condotta

anche mediante presunzione, quindi elementi presuntivi, in questo caso della molestia. Diversamente sarebbe

difficile dimostrare la molestia, poiché non ci sono elementi che siano in grado di farlo. In questo modo si

opera una parziale inversione dell’onere probatorio e assimilando le molestie alle discriminazioni, il

legislatore concede tale vantaggio processuale anche alla vittima delle molestie. Se però la molestia viene

ricondotta all’art.2087, cioè come condotta lesiva della personalità morale del lavoratore, quindi in violazione

delle norme di sicurezza della personalità della persona, avremo comunque l’effetto dell’inversione

dell’onere probatorio, non ex rt. 40 ma perché in tal caso la molestia non sarebbe altro che violazione di un

obbligo contrattuale e suo inadempimento con conseguente inversione dell’onere: la vittima proverà solo il

danno e il nesso di causalità. Al datore spetterà di dover dimostrare di non aver commesso il fatto.

Parlando delle molestie, abbiamo considerato anche il tema della discriminazione, che assume una

importanza crescente soprattutto in tema di licenziamenti. Come si possono collegare gli argomenti?Come le

discriminazioni hanno assunto nel tempo una importanza sempre più ampia? Perchè una delle poche

fattispecie di licenziamento ancora coperte dalla tutela reintegratoria più forte è proprio quella del

licenziamento discriminatorio. Fino a quando quindi non si è distinto tra le diverse ipotesi di illiceità del

nozione di

licenziamento, erano tutti sanzionati con il medesimo strumento, ossia la tutela reintegratoria. La

discriminazione era quindi solo uno dei vizi che poteva dare origine alla tutela più forte. Quando poi

l’ambito di tale tutela si è ridotto sempre di più, restando ferma solo quella del licenziamento

discriminatorio, la discriminazione ha assunto allora la funzione di chiave di accesso alla tutela in caso di

licenziamento. Allora qualificare un licenziamento come discriminatorio, comporta l’applicazione della

tutela più forte. E’ importante dare una definizione di discriminazione perché ciò determina l’ambito di

applicazione della relativa tutela, quella più forte appunto. concetto di parità di trattamento.

Per spiegare la discriminazione dobbiamo partire dal La nostra

ex art. 3 Cost

Costituzione ci da alcuni riferimenti, come il principio di parità di trattamento costituisce

al comma 2

principio fondamentale del nostro ordinamento e dice anche che non è sufficiente quanto detto

al primo, se non ci si attiva per rimuovere le condizioni che impediscono l’effettiva parità sociale: al

principio di uguaglianza formale del primo comma si unisce anche quello sostanziale del secondo comma.

ex art. 37 Cost

Poi si stabilisce che la lavoratrice ha gli stessi diritti, la stessa retribuzione, a parità di lavoro,

del lavoratore. Quindi tra due soggetti non vi possono essere differenze di trattamento. Storicamente però il

principio è stato affermato soprattutto nella relazione tra uomo e donna appunto nell’art.37, infatti questa è

stata la prima differenza emersa nell’ambito del diritto del lavoro. Si capisce quindi per questo ciò che

afferma tale articolo. Ma tale principio si estende anche oltre l’ambito del rapporto uomo/donna? Quindi il

datore lo deve rispettare anche tra ogni lavoratore? A proposito della retribuzione, avevamo già accennato il

La sentenza 103/89 Corte Cost.

tema. si era lasciata sfuggire una frase significativa: i poteri del datore di

lavoro non possono esprimersi in termini di pura discrezionalità e di mero arbitrio. E’ significativa perché il

collegamento con l’art. 3 Cost e l’intervento di dottrina e giurisprudenza ha permesso di trarre un principio

generalizzato sul principio della parità di trattamento, che si risolve in una limitazione del potere del datore

di lavoro, che quindi non potrebbe riconoscere trattamenti retributivi diversi a diversi lavoratori. E qui stiamo

parlando di qualunque lavoratore, non solo uomo donna. In questo modo il principio della parità di

trattamento si allarga e tale lettura si traduce in una forte limitazione del datore. La giurisprudenza, accortasi

Sezioni Unite: n.6031/1993 e n. 9643/2004

di avere superato il limite, è tornata indietro con due sentenze a

che hanno riletto quel principio della Corte Costituzionale ma in altro modo. Questa intendeva dire che il

potere del datore non sono arbitrari, poiché nascono dal contratto e in esso trovano legittimazione, ma si

precisa nelle sue sentenze indicate che ciò non significa che il datore di lavoro sia tenuto ad osservare la

parità di trattamento tra tutti i lavoratori. Il datore quindi può applicare trattamenti retributivi diversi senza

doverli giustificare. Questa è espressione della libertà di iniziativa economica privata ex art. 41.

L’aspetto positivo del problema è quindi quello della parità di trattamento, ma ne abbiamo anche uno

negativo, poiché ciò che il datore non può fare è attribuire trattamenti diversi per finalità considerate illecite

nell’art.15

dall’ordinamento. Tali finalità sono ad esempio il sesso, la differenza di genere e quelle elencate

dello Statuto dei Lavoratori, nel decreto 198/2006 Codice pari opportunità, decreti 215 e 216/2003.

Storicamente quindi la prima discriminazione è quindi quella di genere. L’art. 15 dello Statuto dei Lavoratori,

nella sua versione inziale, introduceva anche la discriminazione di tipo sindacale e politica.

La discriminazione è allora un trattamento differenziato per finalità che l’ordinamento non tollera. Quindi

riassumendo: nel nostro ordinamento lavoristico non esiste un principio di parità di trattamento, nel senso

che il datore non è tenuto ad applicare a tutti le stesse condizioni di lavoro, ma ha il diritto di riconoscere

retribuzioni anche diverse. Se però tale disparità, in origine lecita, è dettata però da una finalità illecita,

quindi ragione di genere, sindacali o politiche, allora è illecita. Allora la nozione di discriminazione è un

limite al potere del datore di lavoro di organizzazione dell’impresa.

Le prime ragioni discriminatorie sono state quindi di genere e dalla Costituzione ad oggi, con l’impulso delle

direttive comunitarie, la legislazione si è articolata sempre di più. Il codice delle pari opportunità uomo

donna menziona infatti due tipi di discriminazione: in materia uomo/donna abbiamo due tipi di

discriminazione

25 decreto 198 comma 1:

­art. la discriminazione diretta, qualsiasi disposizione, criterio, atto o

comportamento che producono effetto pregiudizievole discriminando i lavoratori/trici in ragione del loro

sesso. Quindi sono atti e comportamenti che diversificano le condizioni tra uomini e donne.

La particolarità di tale nozione è quella di fare riferimento alle conseguenze di tali condotte: è sufficiente

l’effetto, da cui si presume la volontà discriminatoria del datore di lavoro. Sarebbe se no molto difficile per

chi subisce la discriminazione, dover dimostrare l’atto discriminatorio messo in atto dal datore di lavoro.

ex art.25 comma 2,

­discriminazione indiretta invece, quando una disposizione, un criterio, una prassi, in

apparenza neutri, hanno però l’effetto di mettere il lavoratore in posizione di particolare svantaggio in

ragione del sesso. La nozione di discriminazione indiretta è più importante di quella diretta perché il datore

può mettere in atto ciò che non si rivolge nei confronti di un determinato sesso, il cui effetto è però quello di

discriminare un sesso verso l’altro. (es. assunzione di persone più alte di 1.80 mt, criterio solo in apparenza

neutro, ma di fatto discriminatorio) Quindi con la discriminazione diretta si colpirebbero solo le situazioni

più plateali. Allora, diretta quando l’effetto è diretto, indiretta quando invece il criterio è in apparenza neutro

ma produce effetto discriminatorio.

La nozione indiretta potrebbe essere fondata su un criterio che ha si effetti discriminatori, ma nel secondo

comma si aggiunge che quella indiretta è esclusa quando il criterio riguarda requisiti essenziali allo

svolgimento dell’attività lavorativa, purchè l’obiettivo sia legittimo e i mezzi per lo svolgimento siano

appropriati e necessari. Il legislatore vuole cosi evitare che il criterio sia considerato illecito anche quando

richiesto dall’oggettivo contenuto della prestazione. (vd esempio altezza: l’eccezione si identifica nel

requisito, i cui effetti sono si discriminatori, ma richiesto dalla prestazione lavorativa stessa. Altezza potrebbe

essere necessaria per l’esecuzione della prestazione e quindi la funzione del requisito non è più illecita e si ha

giustificazione da parte dell’ordinamento, solo in presenza di necessità, essenzialità per la prestazione)

Tutto l’apparato di regole e norme che cercano di tutelare il lavoratore dalla discriminazione, si compone di

ex art. 26

ulteriori regole e norme. Quindi il legislatore non solo stabilisce nozioni ex art. 25, ma anche ci

parla delle molestie, sessuali ex comma 2 già viste, che definisce appunto discriminazioni insieme a quelle

del comma 1, di genere. La differenza sta nel fatto che mentre nel comma 2 la connotazione è sessuale, in

quelle di genere la connotazione si riferisce si riferisce alle diversità di sesso in virtù delle quali vengono

messi in atto comportamenti differenziali. La fattispecie è però identica: i comportamenti sono indesiderati,

posti in essere per ragioni attinenti al sesso, quindi per la semplice differenza di sesso, aventi lo scopo o

l’effetto di violare la dignità di un lavoratore/trice e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante,

offensivo ed umiliante.

Quindi molestie di genere e sessuali: comportamenti indesiderati aventi lo scopo o l’effetto di discriminare in

ragione della semplice differenza di genere o sessuali. Nell’art. 27 si cerca di garantire condizioni di parità di

trattamento tra uomo e donna in tutti gli aspetti dell’attività lavorativa. Considera infatti discriminatorio le

differenze di trattamento nella fase assuntiva, in materia di orientamento, formazione, di promozione, quindi

nella progressione della carriera. Il legislatore vuole allora garantire analoghe condizioni di lavoro e specifica

in quale modo vuole procedere. Come abbiamo visto in quelle dirette, il legislatore è però consapevole che in

alcuni casi la differenza di trattamento non solo è giustificabile, ma addirittura necessaria. Dopo avere

chiarito che la parità di trattamento si riferisce a tutti gli aspetti, al comma 4 ammette la possibilità di

deroghe alla parità di trattamento, quindi di tutti gli aspetti del rapporto di lavoro, in caso di mansioni

particolarmente pesanti e quindi che richiedono una prestanza fisica. Per evitare però discrezionalità in capo

al datore, tali mansioni vengono individuate dalla contrattazione collettiva.

Al comma 6 si riconosce la possibilità di disparità di trattamento nell’attività della moda, dell’arte o dello

spettacolo quando ciò sia essenziale per la natura del lavoro o della prestazione. Si tratta quindi di una

eccezione alla discriminazione diretta: quando è richiesta dalla prestazione lavorativa. (es.modelle

abbigliamento femminile). E’ la natura oggettiva della prestazione che giustifica la discriminazione, la

disparità e non la volontà del datore.

Come ultima eccezione, in materia di parità di accesso negli impieghi pubblici, ex art. 31 si esclude che

possano esserci discriminazioni nell’accesso a qualunque carica, a qualunque livello dell’amministrazione.

La sola eccezione è quella prevista al comma 2 riguardo all’altezza delle persone. Per evitare il contezioso

precedente, si considera nel pubblico impiego l’altezza come criterio giustificato, purchè l’altezza si riferisca

a mansioni e qualifiche predeterminate e previste in un decreto del presidente del Consiglio emanato sentite

le organizzazioni sindacali e la commissione per la parità uomo donna. Il criterio allora è legittimo solo le

mansioni per le quali è richiesto sono contenute in tale fonte, diversamente no, dove dia luogo ad una

differenza di trattamento.

Sospensione del rapporto di lavoro

Sono molto frequenti gli stati di malattia e di infortunio e in parte abbiamo già visto ieri quali possono essere

i loro effetti sul rapporto di lavoro: si sospende la prestazione e non il rapporto. Ne consegue quindi che tutti i

rapporti restino in vita.

Storicamente tale fattispecie è stata disciplinata dal legislatore per tutelare la salute della madre, del

lavoratore e del bambino. Solo successivamente si sono poi allargate fino a comprendere la tutela del

lavoratore.

La malattia e l’infortunio

­malattia: non deve trattarsi, non è sufficiente qualunque malattia, ma è necessario che essa comporti uno

stato temporaneo di incapacità al lavoro. Tale incapacità deve essere poi valutata in relazione alle specifiche

mansioni del lavoratore.

­infortunio: si distingue dalla malattia solo per elemento cronologico, perché la prima è contratta dal

lavoratore nel tempo, con una eziologia, causalità lenta, l’infortunio è evento improvviso che avviene per

causa violenta e concentrata nel tempo. Gli effetti prodotti sono però analoghi.

infortunio e malattia comune, infortunio sul lavoro e

Più importante di questa distinzione è quella tra

malattia professionale.

­infortunio comune: non avviene per ragioni professionali (cado per strada e scivolo)

­malattia comune: contratta per cause che non attengono all’ambito lavorativo.

sul lavoro:

­infortunio contratto da causa professionale. Evento professionale che avviene in occasione di

ex art. 2 TU assicurazione per infortunio sul lavoro e malattie professionali.

lavoro e per causa violenta

Quindi occasione di lavoro e causa violenta.

­malattia professionale: ex art. 3 TU è contratta nell’esercizio e a causa della lavorazione.

E’ importante la distinzione tra questi due gruppi di eventi perché hanno una tutela e una protezione diversa.

Più intensa nel secondo caso.

primo gruppo di ipotesi

Nel accade che deve trattarsi di eventi che generano una impossibilità temporanea

secondo gruppo di ipotesi,

della prestazione, se l’impossibilità derivante è invece definitiva siamo nel non si

ha più sospensione temporanea della prestazione, ma definitiva appunto.

l’incapacità/impossibilità definitiva

E qui del prestatore può essere causa di giustificazione del

sentenza 1998 legge

licenziamento. Si dice che può perché la giurisprudenza con e il legislatore con

68/1999, stabiliscono che in caso di impossibilità verificata prima del licenziamento, il datore di lavoro è

tenuto a valutare la possibilità di collocare il lavoratore in altre mansioni. La sentenza del 1998 delle Su

richiedeva anche una valutazione di ricollocabilità anche a mansioni inferiori. Allora se ne deduce che, se si

ha una impossibilità sopravvenuta, non è sufficiente incapacità rispetto a quelle mansioni, e il datore di

lavoro per giustificare il licenziamento deve valutare altre mansioni: il licenziamento sarà giustificato solo se

non esistono in azienda altre mansioni utili.

incapacità temporanea,

In caso di è possibile sospendere la prestazione solo con presentazione di certificato

medico da parte del medico curante. La certificazione è inviata in modalità telematiche dal medico all’Inps,

che la riceve e per la tutela della privacy resta divisa in due parti, quindi il datore riceverà solo indicazione

della prognosi, e non della diagnosi. Il datore di lavoro è cosi a conoscenza del fatto che per un certo numero

di giorni quell’assenza è giustificata.

effetti giuridici:

Gli assenza non costituisce inadempimento contrattuale. Quindi in mancanza di invio della

certificazione medica, l’assenza del lavoratore anche magari davvero dovuta ad un effettivo stato di malattia,

fa scattare l’inadempimento: è assenza ingiustificata. La contrattazione collettiva prevede generalmente in

caso di mancato invio e in caso di assenza superiore a tre giorni, la giustificazione del licenziamento.

eventi di tipo professionale, le modalità di comunicazione sono

Nel secondo gruppo di ipotesi, quindi di

diverse. L’ente competente è l’Inail e quindi il lavoratore dovrà trasmettere al datore di lavoro la

certificazione relativa alla natura professionale dell’evento e il datore deve poi trasmetterla all’Inail. La

mancata comunicazione è penalmente sanzionata. In questo caso è il lavoratore perché il datore potrebbe non

essere a conoscenza che quell’evento o malattia hanno origine professionale e non comune, quindi sarà il

lavoratore a farlo, a seguito di visite specialistiche. L’origine professionale può anche essere accertata dopo

una iniziale qualificazione di tipo comune dell’evento in questione.

Al di là di tali differenze che non sono particolarmente rilevanti, l’effetto è comunque lo stesso, ossia la

prestazione della sospensione lavorativa. Ex art. 5 Statuto dei Lavoratori,

Il datore di lavoro dispone comunque di strumenti di controllo. è inibito il

controllo attraverso propri mezzi della sussistenza dell’incapacità. Il datore dovrà quindi chiedere all’Inps la

verifica della effettiva sussistenza di tale malattia o infortunio. La competenza è quindi dei medici degli

istituti stessi. Tra Inps e Inail vi è protocollo di intesa per gestire eventuali ipotesi di sovrapposizione. I due

istituti previdenziali sono gli unici a poter procedere a verifica.

fasce di reperibilità,

Sono previste comunque orarie e durante le quali il lavoratore deve rendersi reperibile

al domicilio comunicato al datore e al fine di consentire l’accertamento da parte dei medici. Per i lavoratori

privati: 10/12 – 17/19, per quelli pubblici: 9/13 – 15/18 (dal 2009 a causa del sospetto di malattie meno

oggettive nel pubblico). Se il lavoratore non è reperibile, considerando che il rapporto di lavoro è ancora in

vita, restano di conseguenza anche gli obblighi di diligenza e fedeltà e tra questi vi è certamente quello di

consentire l’accertamento della genuinità dell’assenza e della malattia. Se vi è mancata reperibilità, potrebbe

configurarsi una violazione sanzionabile in via disciplinare, impedendosi infatti cosi il controllo dell’effettivo

stato di malattia. Si dice potrebbe configurarsi perché in giudizio accade spesso che nel momento in cui

viene intimato il licenziamento per mancata presenza nelle fasce di reperibilità, viene in genere prodotta la

prova della giustificazione dell’assenza. La giurisprudenza dice che l’assenza è giustificata se il lavoratore si

sottopone a trattamenti terapeutici, chirurgici, o a visite specialistiche, quindi a tutti quegli interventi volti ad

agevolare il recupero delle energie psicofisiche e quindi un ritorno all’attività lavorativa. In caso di assenza

alle fasce di reperibilità, ci sono comunque delle conseguenze ulteriori che intervengono non solo sul lato del

rapporto di lavoro, ma anche sul lato economico. Durante il periodo di sospensione della prestazione, il

lavoratore ha diritto ad un trattamento economico a carico di Inps o Inail a seconda del diverso evento e in

caso di assenza è quindi prevista una sanzione pari alla perdita del 100% del trattamento per i primi giorni e

del 50% per i giorni successivi.

La perdita del trattamento economico è comunque una conseguenza amministrativa: l’ente non corrisponde il

trattamento economico a favore del lavoratore. Ma ciò non significa che il datore di lavoro debba comminare

per forza il licenziamento. Sono due casi diversi, il secondo implica l’esercizio di un potere discrezionale,

quindi il datore potrebbe anche tollerare.

Abbiamo quindi detto che per i primi dieci giorni la sanzione prevista è pari al 100%, quindi perdita

dell’intero trattamento, dall’undicesimo 50%. Molti anni fa è intervenuta la Corte Costituzionale precisando

che la sanzione successiva a quella che decorre dall’undicesima giorno, non è la naturale prosecuzione della

precedente, perché per la perdita successiva del 50% è necessaria una ulteriore assenza del datore. La

disciplina si complica quando si analizzano le regole relative alla conservazione del posto. Il lavoratore ha

Art. 2110 cc rinvia alla contrattazione collettiva

diritto alla conservazione del posto fino a quando? che

definisce il periodo massimo di sentenza, ossia il comporto. Il licenziamento sarà possibile e giustificato con

il superamento di questo periodo massimo. Finchè perdura la malattia, il lavoratore ha il diritto alla

conservazione del posto, mentre se c’è superamento, il licenziamento è giustificato perché viene a mancare la

giustificazione dell’assenza. I contratti collettivi prevedono periodi diversi di assenza: 6, 9 o 12 mesi.

Comunque la maggior parte 180 gg di assenza.

comporto secco

Il si riferisce ad una singola assenza prolungata in un solo periodo di tempo, mentre il

comporto per sommatoria riguarda la somma dei singoli periodi di assenza in un determinato arco

temporale, pari generalmente a tre anni che corrisponde al periodo di vigenza del contratto collettivo. Il

superamento dei giorni stabiliti nell’arco dei tre anni, rende l’assenza ingiustificata al pari di una singola

assenza. All’interno del periodo massimo è invece garantita la conservazione del posto lavoro. Ma se

l’assenza è dovuta ad infortunio sul lavoro o ad una malattia professionale, per la quale è ravvisata la

responsabilità del datore di lavoro, quindi per violazione dell’art. 2087 cc, la giurisprudenza ritiene che tali

assenze non possono essere computate ai fini del comporto. E la ragione è intuitiva, perché trattandosi di

assenza dovuta ad eventi professionali, per i quali sussiste responsabilità del datore, l’assenza è a questo

imputabile e per questo non può essere computata ai fini del raggiungimento del periodo massimo

dell’assenza stessa.

In caso di licenziamento per superamento del periodo di comporto, la semplice dimostrazione dell’origine

professionale della malattia, rischia di rendere quel licenziamento ingiustificato, perché il lavoratore ha si

superato i giorni stabiliti, ma se riesce a stabilire che tutti o in parte erano dovuti al datore, rende il

licenziamento ingiustificato.

La giurisprudenza esclude quindi dalla computabilità del comporto quelle assenza dovute a responsabilità

del datore di lavoro per violazione dell’art. 2087 cc.

La giustificazione del licenziamento eventualmente irrogato per superamento del periodo di comporto,

potrebbe venire meno ove fosse data la prova della non computabilità ai fini del comporto.

Abbiamo visto quindi il calcolo del comporto e quali problemi determina. Ora vediamo come il calcolo dello

stesso diventa più delicato quando si tratta di stabilire se sia stato superato o meno. Uno dei problemi posti in

giurisprudenza, riguarda il problema se il datore di lavoro debba avvisare il lavoratore dell’imminente

scadenza del periodo di comporto, per consentirgli di rientrare in servizio ed evitare il licenziamento. La

giurisprudenza esclude che la data sia comunicata al lavoratore e il datore non è nemmeno tenuto a concedere

in modo unilaterale o a richiesta le ferie nel frattempo non godute al fine di evitare sempre il superamento del

comporto. (cfr le ferie che sospendono la malattia e viceversa) Il datore non è dunque tenuto a fare

comunicazioni o a concedere ferie quando sarebbe l’unico strumento per evitare il superamento. Si confronti

cc: le ferie sono concesse dal datore di lavoro, tenuto conto delle esigenze del lavoratore, ma il periodo di

godimento è determinato dal datore secondo le esigenze dell’impresa. Il datore, venendo meno la

giustificazione dell’assenza, può licenziare il lavoratore per superamento del periodo di comporto e quindi

per assenza che supera il periodo massimo di giustificazione dell’assenza stessa. Si tratta di un potere

discrezionale del datore di lavoro, che non è tenuto a licenziare per superamento. Resta esercizio di un potere

e quindi in quanto tale discrezionale. L’assenza prolungata potrebbe anche essere tollerata. In caso di

licenziamento intimato prima che il periodo di comporto sia scaduto, proprio a causa della diversa disciplina

dell’assenza, causata dal fatto che solo in un secondo momento l’evento venga qualificato in un diverso

modo. Il licenziamento è illegittimo pertanto e tanto nella disciplina precedente, applicabile ai rapporti di

lavoro instaurati sino al 6 marzo 2015, quanto nell’ambito dell’attuale disciplina, quella introdotta dal d.lgs.

23/2015, in caso di licenziamento comminato per ragioni di malattia, senza che il periodo di comporto sia

stato ancora superato, la conseguenza dovrebbe essere l’illegittimità del licenziamento con applicazione della

tutela reintegratoria più debole. Questa lettura non ha controindicazioni di carattere interpretativo per la legge

92 del 2012, nel decreto 23/2015 questa lettura che richiede l’applicazione della tutela reintegratoria, è frutto

in realtà di una interpretazione del decreto, dal momento che il decreto stesso in modo esplicito non dice cosa

debba accadere in caso di licenziamento in costanza di malattia, quindi non indica la sanzione applicabile.

Un’applicazione più sistematica della norma invece, dovrebbe precisare che, essendo inefficace il

licenziamento, la tutela dovrebbe essere quella reintegratoria. C’è però un licenziamento intimato per ragioni

di malattia, quando il comporto non è ancora superato, dal licenziamento durante il comporto ma per ragioni

diverse dalla stessa malattia. In questi casi il licenziamento intimato è temporaneamente inefficace e la sola

ipotesi ammessa è quella della giusta causa. Quindi in un caso abbiamo il licenziamento intimato per

superamento del periodo di comporto, quando ancora non è però superato, negli altri casi invece il

licenziamento è intimato sempre nel corso della malattia ma non per motivi attinenti ad essa. L’ipotesi più

classica è quella del licenziamento per giustificato motivo oggettivo mentre il lavoratore è in malattia. Qui il

licenziamento è temporaneamente inefficace per il fatto che il lavoratore sia temporaneamente tutelato alla

conservazione del posto del lavoro. Succede che alla scadenza del periodo intimato può essere nuovamente

intimato. La sola ipotesi è quella della giusta causa del licenziamento (ma come è possibile poi configurarla a

carico di un lavoratore che non sta svolgendo alcuna prestazione?) Tutti gli obblighi accessori in capo al

lavoratore restano però fermi. Accade quindi che il datore di lavoro, una volta richiesto l’accertamento del

controllo di malattia, possa vedersi confermato l’accertamento di malattia. Ma allora sussiste o no la giusta

causa? A condizione che l’attività svolta eventualmente dal lavoratore sia incompatibile con lo stesso stato di

malattia. E’ necessario quindi ai fini della giusta causa che ci sia incompatibilità tra attività e malattia, poiché

il rapporto resta in vita e pertanto il lavoratore è tenuto agli obblighi di diligenza e fedeltà nei confronti del

datore di lavoro. In caso di scoperte di un certo tipo, si configura una giusta causa di licenziamento.

Se intimato per giusta causa e poi in giudizio si configura diversamente cosa accade? Il concetto di

sussistenza o meno della malattia non è un aspetto oggettivo, ma sottoposto a valutazione giuridica. La

diligenza che si configura in capo al lavoratore di non fare nulla che possa peggiorare la sua condizione di

malattia. L’esistenza della giusta causa allora dipende solo dal fatto che tali attività svolte durante la malattia,

siano con essa o meno compatibili. Se dovesse essere comunque intimato il licenziamento, questo non avrà

alcun effetto in presenza di attività compatibile con la malattia.

Oltre alle ragioni dovute al rapporto di lavoro, la sospensione della sospensione lavorativa è comunque

il lavoratore è tutelato economicamente.

importante anche considerando il fatto che La disciplina si

complica perché per gli infortuni e le malattie comuni, il lavoratore ha diritto a partire dal quarto giorno fino

a 180 gg a percepire da parte dell’Inps un trattamento economico pari al 50% della retribuzione dal quarto al

ventesimo giorno e un trattamento pari al 65% per il periodo dal ventunesimo giorno fino al 180. Quindi

metà della retribuzione per i primi giorni e 2/3 per il periodo successivo. Si parte dal quarto giorno per

evitare che si abusi dell’istituto della malattia con malattie brevi di un giorno, due giorni etc…quindi si evita

un abuso della tutela. Il legislatore appresta invece una tutela maggiore quando l’evento è invece di una certa

gravità, quindi a partire dal quarto giorno. Per evitare abusi, il legislatore evita che il trattamento concesso a

carico dell’Inps, possa coprire l’intera retribuzione e quindi il trattamento economico pubblico soffre questi

limiti indicati. I contratti collettivi però prevedono in capo al datore di lavoro l’obbligo di integrare il

trattamento Inps corrispondendo al lavoratore la retribuzione per i primi i tre giorni, e la percentuale

l’integrazione di malattia.

mancante per i giorni successivi: si impone cosi E’ un plus ma prevista solo dalla

contrattazione collettiva, non dal legislatore e per portare la retribuzione il più possibile vicino al 100%.

Ulteriore particolarità: il trattamento economico dell’Inps è corrisposto solo gli impiegati e gli operai. La

contrattazione collettiva pone quindi in capo al datore di lavoro l’intero onere del trattamento di malattia per

quanto riguarda i dirigenti e i quadri, esclusi dalla tutela economica dell’Inps. Tutto ciò però solo per gli

infortuni e le malattie comuni.

E’ quindi importante accertare bene la natura dell’evento, perché una volta accertato che l’infortunio non è

comune, ma professionale, interviene l’Inail che tutela tutti i lavoratori, senza alcuna differenza di categoria.

Inoltre dal quarto al novantesimo giorno l’Inail eroga il 60% della retribuzione e a partire dal 91 giorno

corrisponde il 75% della retribuzione, fino a completa guarigione clinica. Significa che mentre l’intervento

Inps cessa al 180, l’Inail prosegue fino alla competa guarigione e non la cancellazione degli effetti, ma fino al

recupero della minima capacità necessaria per lavorare. La differenza sta quindi nel fatto che in un caso

abbiamo il comporto,

­con trattamento Inps di malattia al 50% solo per impiegati e operai per i primi giorni e ulteriore

suddivisione; (dal quarto fino a 180)

­mentre nell’altro si va dal 60% al 75% fino a completa guarigione clinica, quindi non cessa al 180 ma in

modo indefinito prosegue fino a completa guarigione clinica; maternità.

Altra causa di sospensione della prestazione lavorativa è connessa alla Tutelata anche dalla

Costituzione con estensione anche alle adozioni e agli affidamenti, poiché si guarda la maternità in senso

TU 151/2001 sulle norme a tutela e a sostegno di maternità e

giuridico. Intera materia è oggi regolata dal

paternità.

Le diverse disposizioni poste a tutela della lavoratrice:

­nel corso della gravidanza: la lavoratrice non può essere adibita al trasporto, sollevamento pesi, lavori

insalubri e pericolosi. all’art. 2087,

Si poteva già dedurre nel senso di doverla affidare a mansioni

compatibili con il suo stato di salute, meglio precisato nel Testo Unico. La salute prevale come bene giuridico

sulla tutela della professionalità, la lavoratrice può essere assegnata a mansioni inferiori senza che ciò

comporti la violazione dell’art. 2103 cc.

­dalla gravidanza la lavoratrice è tenuta a non svolgere più la prestazione da un certo periodo.

L’esigenza però che porta il legislatore ad impedire lo svolgimento dell’attività lavorativa, può sorgere


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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Giacomini di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Ludovico Giuseppe.

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