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Lezioni, Diritto commerciale II

Appunti di Diritto commerciale II per l’esame del professor De Acutis. Gli argomenti trattati sono i seguenti: la visione della società a responsabilità limitata e S. R. L. unipersonale, l'amministrazione della società, l'amministrazione disgiuntiva.

Esame di Diritto commerciale II docente Prof. M. De Acutis

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glia in una società dove si garantisce chi amministra e chi non amministra e dove si può garantire una certa continui-

tà nell’amministrazione. Oggi con questa possibilità è possibile che l’S.r.l. diventi lo strumento adeguato per queste

pratiche. Quello che va detto è che comunque che questi diritti riguardano il socio e mai possono oggettivizzarsi nel-

la quota.

Quali sono i limiti con cui si possono creare questi diritti particolari? Si possono creare anche diritti atipici? La legge

dice che si posso creare diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili, la legge utilizza

l’avversativo “o” ma, non deve far pensare che ad un socio possono essere attribuiti alternativamente soltanto que-

sti diritti. Rimane il problema se i diritti siano solo quelli o meno. Il problema è quello di capire da che principi biso-

gna partire per questa analisi, uno dei principi cardine delle S.r.l. è quello della massima libertà contrattuale (restan-

do sempre nel tipo societario scelto). Tra gli interpreti si è ipotizzato che i diritti particolari atipici potrebbero avere

diverse configurazioni, ad esempio un diritto di recesso ulteriore concesso ad un socio rispetto a quello previsto ad

altri soci. Laddove ci può essere un limite, è nel prevedere diritti particolari negativi ad un socio, ossia esentare ad

esempio il socio da alcuni obblighi previsti dalla legge, questo non si può fare.

07.11.2013 – ASSEGNAZIONE DI DIRITTI PARTICOLARI E RELATIVA CIRCOLAZIONE

Quando parliamo di diritti particolari, dobbiamo sempre fare riferimento a diritti particolari attribuiti a soci della so-

cietà. Non sarebbe concepibile l’attribuzione (tramite atto costitutivo) di questi diritti a soggetti non soci, questo

proprio in omaggio al fatto che alla base della s.r.l. i soci e i rapporti contrattuali fra soci. È possibile però riconoscere

a terzi soggetti, diritti particolari in base a rapporti di tipo parasociale. Non infrequentemente vengono posti in esse-

re contratti a latere del contratto sociale, non sono sociali ma vanno comunque ad incidere sui rapporti che hanno a

che fare con la società. Il contratto parasociale segue le regole generali sul contratto, ha efficacia fra le parti.

COSA SONO QUESTI DIRITTI PARTICOLARI?

Gli interpreti in questo ambito si sono particolarmente sbizzarriti, cercando comunque di individuare alcuni punti

fermi.

DIRITTI PARTICOLARI RIGUARDANTI L’AMMINISTRAZIONE

Da parte di tutti si riconosce come diritto particolare, l'attribuzione del diritto di nominare direttamente uno o più

amministratori ed anche ovviamente fare proposte per la nomina stessa. Questa possibilità può anche riguardare la

totalità degli amministratori e non solo la minoranza di essi. Su questo riconoscimento, un qualche dibattito c’è sta-

to: l’art. 2479 c.c. prevede che siano riservate alle decisioni dei soci, la nomina (se prevista dall’A.C.) degli ammini-

stratori; da questa qualcuno ha ricavato l’impossibilità della nomina da parte di un socio soltanto. Però l’art. 2475

c.c. dice che, “salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione della società è affidata a uno o più

soci nominati con decisione ai sensi dell’art. 2479 c.c.”. Non si vede quindi perché questa diversa previsione non pos-

sa proprio consistere nell’attribuzione del diritto di nomina ad un singolo socio. Da qui, il dibattito dovrebbe quindi

venire meno.

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ART. 2479 c.c.

DECISIONI DEI SOCI

I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più ammini-

stratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.

In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

2) LA NOMINA, SE PREVISTA NELL'ATTO COSTITUTIVO, DEGLI AMMINISTRATORI;

3) la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del soggetto incaricato

di effettuare la revisione legale dei conti;

4) le modificazioni dell'atto costitutivo; 18

5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato

nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

L'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso

espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il

consenso alla stessa.

Qualora nell'atto costitutivo non vi sia la previsione di cui al terzo comma e comunque con riferimento alle materie indicate nei

numeri 4) e 5) del secondo comma del presente articolo nonché nel caso previsto dal quarto comma dell'articolo 2482-bis oppure quando lo

richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni dei soci deb-

bono essere adottate mediante deliberazione assembleare ai sensi dell'articolo 2479-bis.

OGNI SOCIO HA DIRITTO DI PARTECIPARE ALLE DECISIONI PREVISTE DAL PRESENTE ARTICOLO ED IL SUO VOTO VALE IN MISURA

PROPORZIONALE ALLA SUA PARTECIPAZIONE.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rap-

presenti almeno la metà del capitale sociale.

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Nella S.r.l. la nomina degli amministratori può anche avvenire a tempo indeterminato. Questa possibilità è un ele-

mento organizzativo interessante se pensiamo alla società inserita all’interno di un gruppo tale da garantire una cer-

ta stabilità nella gestione. Questo diritto particolare è vero che può essere attribuito ma, il potere di nomina ha sem-

pre il limite della possibilità di revoca di questi amministratori per giusta causa. Così come si può attribuire il diritto

di nomina, è possibile attribuire secondo alcuni il diritto di revoca degli amministratori. Se il diritto particolare come

detto può consistere nel diritto di nomina, questo potere non potrà mai riguardare i controllori della società (sindaco

unico), perché per quanto riguarda la nomina di questi soggetti la legge non fa mai salva una diversa previsione

dell’atto costitutivo ma, è decisione esclusiva dei soci. La disciplina dell’art. 2477 c.c. stabilisce che per quanto non è

disposto in questo articolo si fa riferimento alla disciplina della S.p.A., ossia laddove nessuno dubita che la scelta dei

sindaci spetti in via esclusiva all’assemblea dei soci. Il diritto potrebbe anche riguardare il fatto di essere amministra-

tori della società. Altra possibile configurazione del diritto particolare riguardante l’amministrazione della società po-

trebbe essere quello di assumere determinate decisioni gestorie. Nella S.r.l., a differenza della S.p.A., non c’è dubbio

che anche la possibilità di assumere direttamente decisioni gestorie può essere attribuita al singolo socio attraverso

l’attribuzione di un diritto particolare. Tra l’altro nella disciplina della S.r.l., proprio per questa previsione, la legge

prevede in tema di responsabilità degli amministratori, all’art. 2476 c.c. - comma 7, che “sono altresì solidalmente

responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autoriz-

zato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”. Gli amministratori hanno sempre e comunque la re-

sponsabilità delle operazioni poste in essere, anche se decise dal socio possessore di diritti particolari. Qui va sempre

tenuto conto dell’assetto normativo dell’S.r.l., dove vi sono alcune decisioni che il legislatore riserva esclusivamente

all’assemblea dei soci e non al singolo socio. Il punto più controverso con riconoscimento di diritti particolari concer-

ne il diritto di voto. Qui si tratta di capire cosa ha voluto dire la legge con diritti particolari riguardanti

l’amministrazione. Come diritto particolare si potrebbe riconoscere al socio un voto rafforzato (voto maggiore alla

quota del socio)? Questo è l’aspetto più discusso. C’è in questo caso il comma 5 dell’art. 2479 c.c. che sancisce il

principio della proporzionalità del voto alla quota di capitale, facendo assumere che la norma sarebbe imperativa e

non modellabile con la concessione di diritti particolari. Una conclusione di questo tipo però può essere ribaltata: se

guardiamo alla S.p.A., è previsto dalla legge incidere sul diritto di voto non attraverso i diritti particolari ma, attraver-

so la limitazione o l’esclusione del diritto di voto. Oggi in tutte le S.p.A. è possibile creare azioni senza diritto di voto

ed azioni a voto plurimo. Se è quindi possibile questo nelle S.p.A., perché non dovrebbe essere possibile tutto ciò

nelle s.r.l.? Non si vede perché non deve essere possibile, attraverso l’assegnazione di diritti particolari al socio di

s.r.l., il rafforzamento del diritto di voto. Semmai un problema che va seriamente esaminato è se questo rafforza-

mento del diritto di voto possa essere generale o limitato a questi due aspetti (amministrazione della società e par-

tecipazione agli utili). Anche qui nell’ottica che non esiste un numero chiuso di diritti particolari, anche questo pro-

blema può essere superato, nel senso che la potenza maggiore di voto potrebbe riguardare anche decisioni che esu-

lano in senso stretto dall’amministrazione e dalla distribuzione degli utili; forse l’unico limite che si può vedere è che

il voto debba rimanere necessariamente proporzionale in quei casi in cui la legge riserva espressamente determinate

decisioni ai soci (approvazione del bilancio, non delegabile). Comunque sia quando ci si mette sulla strada

dell’assegnazione dei diritti particolari, si pone un problema: il diritto diventa anche un dovere. Si pensi al caso di

“non uso” del diritto che può creare problemi anche seri alla società. Se i diritti particolari sono modificabili anche a

maggioranza, il problema non sussiste ma, se è come la regola si presenta (i diritti particolari sono modificabili ed in-

troducibili durante la vita della società, solo all’unanimità) il problema diventa assai serio, potrebbe verificarsi una

situazione di immobilità societaria per la quale potrei essere chiamato a rispondere degli eventuali danni.

DIRITTI PARTICOLARI RIGUARDANTI LA DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI 19

La legge non specifica quale tipologia di diritto particolare ha in mente. Non sarebbe possibile, ad esempio, attribuire

attraverso un diritto particolare, un tasso di interesse periodico ad un socio in quanto, sovvertirebbe quella che è la

caratteristica delle società ossia, la partecipazione di rischio. Nel caso invece in cui ci siano utili distribuibili, è possibi-

le, ad esempio, attribuire ad un socio possessore di diritto particolare una percentuale di utili proporzionata alla sua

quota. La distribuzione degli utili è sempre frutto di una decisione assembleare. Sempre in omaggio alla più ampia

autonomia statutaria, non si deve escludere che il diritto particolare possa riguardare anche altri aspetti patrimonia-

li, ad esempio, avere un privilegio sulla ripartizione delle riserve, o avere un diritto particolare di avere un trattamen-

to particolareggiato in sede di scioglimento della società ossia di ripartizione dell’attivo. C’è sempre un limite di fon-

do che è quello del divieto di patto leonino, che va sicuramente rispettato (divieto di attribuzione di tutti gli utili ad

un solo socio o viceversa divieto di escludere un socio dalle perdite rilevate). I limiti quindi sono due: il divieto di pat-

to leonino e il divieto di fuoriuscire da quello che è il concetto di partecipazione di rischio.

Un problema delicato che si pone è che la legge parla sempre in positivo ma, i privilegi di natura patrimoniale posso-

no avere due facce: privilegio sugli utili o postergazione nella partecipazione delle perdite (prevista nelle S.p.A.). Può

essere ammesso un diritto particolare che comporti la postergazione delle perdite? Qui molti dicono di “no” con rife-

rimento a quanto stabilito dall’art. 2482-quater c.c.. Questo “no”, lascia il tempo che trova perché sarebbe alquanto

singolare che la possibilità di postergare concessa nella S.p.A., non sia nelle S.r.l. possibile nonostante la più ampia

autonomia statutaria. Poi si può dire che questa norma riguarderebbe soltanto la riduzione del capitale per perdite,

non riguarderebbe, ad esempio, l’attribuzione delle perdite in sede di distribuzione dell’attivo finale. Anche qui, tut-

to ciò premesso, si dovrebbe riconoscere questo come diritto particolare.

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ART. 2482-QUATER C.C.

RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE E DIRITTI DEI SOCI

IN TUTTI I CASI DI RIDUZIONE DEL CAPITALE PER PERDITE È ESCLUSA OGNI MODIFICAZIONE DELLE QUOTE DI PARTECIPAZIONE E

DEI DIRITTI SPETTANTI AI SOCI.

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Allo stesso modo un diritto particolare riguardante la distribuzione degli utili potrebbe essere quello di attribuire ad

un socio il diritto di partecipare agli utili di un determinato ramo d’azienda (Azioni Correlate nelle S.p.A.).

La legge, sempre nell’art. 2468 c.c., ci dice che salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo i diritti particolari pos-

sono essere modificati soltanto con decisioni all’unanimità. Ovviamente, il consenso unanime riguarda tutta la que-

stione dei diritti particolari sia, le modifiche che l’introduzione. La necessità di una decisione unanime è richiesta an-

che nel caso si voglia introdurre, nell’atto costitutivo, la modificabilità dei diritti particolari a maggioranza e non più

all’unanimità. Sempre il quarto comma dell’art. 2468 c.c., non fa solo riferimento all’atto costitutivo ma, dice anche

“salvo in ogni caso quanto previsto dal primo comma dell'articolo 2473”; quest’ultimo è l’articolo che nella s.r.l. di-

sciplina il diritto di recesso del socio. Il primo comma dell’art. 2473 c.c. stabilisce che “L'atto costitutivo determina

quando il socio può recedere dalla società e le relative modalità. In ogni caso il diritto di recesso compete ai soci ………

al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato

nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto com-

ma (diritti particolari).”, il legislatore sembrerebbe qui aver fatto confusione in quanto la regola è l’unanimità e

quindi non vi dovrebbe essere nessun socio che ha votato a favore della modifica e successivamente abbia chiesto di

recedere (il recesso spetta solo al socio che non ha acconsentito ad una certa votazione, gli assenti, i voti contrari

etc..). Qui bisogna ragionare diversamente: quanto previsto dall’art. 2473 c.c. riguarda sicuramente l’ipotesi in cui

l’atto costitutivo prevede la maggioranza per la modifica dei diritti particolari ma, può anche riguardare l’ipotesi che

ci sia una modifica indiretta dei diritti particolari (esempio: una società che concluda un management contract, ossia

esternalizza la funzione gestoria e chiunque possedeva un diritto particolare inerente la gestione si vede indiretta-

mente spossessato); in questi casi vi sarebbe quindi una modificazione di tipo sostanziale.

di questi diritti particolari. Cosa succede se un socio di s.r.l. vende la

Un problema che si pone riguarda la circolazione

sua quota? I diritti particolari collegati alla quota non vengono acquistati dall’acquirente ma, scompaiono, si estin-

guono con la cessione (i diritti si riferiscono al socio e non alla quota). Allo stesso modo se io cedo solo in parte la

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mia quota, in questo caso, chi vende continua a mantenere la totalità dei diritti particolari e l’acquirente non acqui-

sta nessun diritto particolare. Da parte di tutti si riconosce anche la possibilità, con una precisa clausola statutaria, di

prevedere un meccanismo diverso di circolazione dei diritti particolari e cioè, che si possa consentire, con il trasferi-

mento della quota, la cessione anche dei diritti particolari posseduti dal socio. Questo può creare problemi in caso di

vendita parziale della quota e di presenza della clausola statutaria appena citata: mentre per quanto riguarda i diritti

patrimoniali è possibile ipotizzare un frazionamento dei diritti particolari, per quanto riguarda invece i diritti gestori

si pensa sia necessaria una decisione unanime dei soci.

Tornando alle quote di partecipazione e parlando di circolazione delle stesse, possiamo dire che mentre per le S.p.A.

le azioni circolano liberamente e al massimo si possono statutariamente imporre dei limiti alla circolazione, per le

S.r.l., le quote si caratterizzano per le caratteristiche personali dei soci ed è possibile ciò che non è possibile nella

S.p.A. ossia, prevedere l’intrasferibilità delle quote (comma 1 - art. 2469 c.c.).

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ART. 2469 C.C. – COMMA 1

TRASFERIMENTO DELLE PARTECIPAZIONI

LE PARTECIPAZIONI SONO LIBERAMENTE TRASFERIBILI PER ATTO TRA VIVI E PER SUCCESSIONE A CAUSA DI MORTE, SALVO CON-

TRARIA DISPOSIZIONE DELL'ATTO COSTITUTIVO.

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Questo discorso della intrasferibilità esisteva anche prima della riforma ma, il riconoscimento avveniva con una con-

seguenza drammatica per il socio che non aveva nessun rimedio a disposizione. Oggi invece la “blindatura” del socio

è mitigata dal diritto di recesso.

14.11.2013 – TRASFERIBILITA’ DELLE QUOTE ED EMISSIONE TITOLI DI DEBITO

Le quote sociali della s.r.l. in virtù dell’accentuata personalizzazione, a differenza di quanto accade nelle S.p.A., è ad-

dirittura possibile prevedere una totale intrasferibilità delle quote. La legge ha voluto bilanciare quelli che sono gli

interessi coinvolti in questo caso, la società che da un lato vuole mantenere inalterata la compagine sociale, dall’altra

quello del socio a non rimanere a tempo indefinito prigioniero della società e sullo sfondo l’interesse dei creditori

sociali e dei terzi di non subire una diminuzione della garanzia patrimoniale nel caso di uscita del socio (garantito da

un sistema rigido di liquidazione della quota del socio).

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ART. 2469 C.C.

TRASFERIMENTO DELLE PARTECIPAZIONI

Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci

o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di

morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473

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La clausola di mero gradimento, dove la legge subordina l’eventuale trasferimento della quota societaria, al gradi-

mento dei soci, è parificata alla clausola di intrasferibilità delle quote. Il gradimento non è sottoposto a condizione o

ad alcun limite e può essere anche immotivato. L’effetto della presenza di una clausola che preveda la necessità di

ottenere il gradimento è che il socio può esercitare il diritto di recesso dalla società. Così com’è formulata la norma,

risulta una conseguenza molto pesante perché la legge non dice che il diritto di recesso spetta a quel socio che si è

visto negato il gradimento ma, dice che quando nell’atto costitutivo c’è una clausola di intrasferibilità o di gradimen-

to mero, il socio può recedere ai sensi dell’art. 2473 c.c.. Questo vuol dire che il diritto di recesso spetta solo per la

presenza di quella clausola senza dimostrare alcunché. Questa previsione rende la società fortemente instabile. 21

La decisione di gradimento può essere rimessa anche a decisioni di alcuni o di un solo socio o addirittura di un terzo.

Quindi, quando possiamo dire che siamo di fronte ad una clausola di gradimento mero? Il criterio guida non può che

essere quello di valutare se in forza di quella clausola il socio sia comunque in grado di ottenere il medesimo effetto

che potrebbe ottenere con il recesso. Per esempio non sono clausole che danno diritto al recesso, le clausole cosid-

dette alla francese dove il CDA può a sua totale discrezione dare o non dare il gradimento, con l’obbligo però di indi-

care a quale socio può o non può vendere; in questo modo il socio non riesce a vendere a chi gli interessava ma, può

possono essere quelle dove

comunque vendere ad un altro soggetto. Altre clausole che non danno diritto al recesso,

è previsto che il CDA possa negare il gradimento ma, è previsto comunque un obbligo di acquisto da parte degli altri

(dove ogni volta che

soci (disciplina delle S.p.A.). Non garantisce altresì il diritto di recesso una clausola di prelazione

il socio voglia cedere la propria partecipazione deve darne preventiva comunicazione all’organo amministrativo e

quest’ultimo deve comunicare questa intenzione agli altri soci che entro un termine hanno il diritto di essere preferi-

ti nell’acquisto della quota). Altra ipotesi di questo tipo si ha quando il gradimento non sia mero, ossia quando la

clausola di gradimento già precostituisca quali sono i casi in cui il gradimento non potrà essere rilasciato (Esempio –

possono diventare soci solo una determinata categoria di soggetti).

Qualcosa di analogo la legge lo prevede nel caso di trasferimento a causa di morte. Mentre nelle società di persone

la morte è una causa di scioglimento della società e agli eredi spetta solo il pagamento del valore della quota e non il

trasferimento (salvo clausola prevista nel contratto sociale), nelle società di capitali la regola è inversa, sia le azioni

che le quote circolano liberamente a causa di morte e si trasferiscono agli eredi. Tuttavia nelle S.r.l. la legge prevede

la possibilità di inserire una clausola che “ponga condizioni o limiti al trasferimento tali che nel caso concreto impedi-

scono il trasferimento a causa di morte”. Quindi non solo una clausola di intrasferibilità a causa di morte ma, anche

una clausola che nel caso concreto impedisca il passaggio all’erede (Esempio – nell’esempio di prima, se l’erede non

appartiene alla categoria di soggetti citata non potrà diventare socio e quindi è come se fosse una clausola di intra-

sferibilità, in questo caso la legge dice che gli eredi possono esercitare il diritto di recesso). Qui la legge si esprime in

una maniera non limpida perché l’erede non è mai diventato socio e quindi non potrà esercitare il recesso, tale ter-

mine è usato in maniera impropria. La legge qui ha voluto dire che si applicano le regole della liquidazione della quo-

ta previste dalla legge per il recesso del socio.

Un problema che oggi la legge lascia aperto nella s.r.l. ma, che è stato risolto positivamente nella S.p.A., riguarda

l’inserimento della soppressione/modifica delle clausole che limitano o escludono la circolazione della quota. Prima

della riforma, la legge non diceva nulla circa le regole con cui potevano essere introdotte o modificate clausole di

questo tipo ma, si era formata nella giurisprudenza un’opinione ferrea che sosteneva che siccome clausole di questo

tipo vanno a toccare diritti fondamentali dei soci, il loro inserimento successivo con modifica dell’atto costitutivo (a

maggioranza), comportava l’unanimità dei consensi. Con la riforma, nella disciplina delle S.p.A. e precisamente in

quella del recesso del socio, fra le varie cause previste, è stato introdotto il caso in cui sia stata prevista nell’atto co-

stitutivo una clausola che limita la circolazione delle azioni.

Nella s.r.l. non c’è nulla di tutto ciò e questo vuol dire che, visto il vecchio orientamento della giurisprudenza e con-

siderato che per inserire una clausola di questo tipo nella s.r.l. è necessaria l’unanimità o, come qualcuno dice, è

possibile in via analogica recuperare ciò che è previsto nella S.p.A., questo resta tutt’oggi un problema dibattuto, tut-

tavia si tende a dare maggior peso a quest’ultima tesi. La parte finale dell’art. 2469 c.c. prevede inoltre un’ulteriore

blindatura “temporanea” della società, infatti si dice che “In tali casi l'atto costitutivo può stabilire un termine, non

superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il re-

cesso non può essere esercitato”.

Il negozio di vendita di una quota di s.r.l. è un contratto a forma libera (la legge non prevede nessuna forma per la

validità del contratto, non è richiesta nemmeno la forma scritta), salvo che una forma particolare non venga richiesta

data la natura del negozio che si sceglie (ad esempio per una donazione, la legge prevede l’atto pubblico). Per altro la

legge, nell’art. 2470 c.c. ci dice una cosa che sembrerebbe apparentemente diversa: 22

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ART. 2470 c.c.

EFFICACIA E PUBBLICITÀ

Il trasferimento delle partecipazioni ha effetto di fronte alla società dal momento del deposito di cui al successivo comma.

L'ATTO DI TRASFERIMENTO, CON SOTTOSCRIZIONE AUTENTICATA, DEVE ESSERE DEPOSITATO ENTRO TRENTA GIORNI, A CURA DEL NOTAIO

AUTENTICANTE, PRESSO L'UFFICIO DEL REGISTRO DELLE IMPRESE NELLA CUI CIRCOSCRIZIONE È STABILITA LA SEDE SOCIALE.

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La forma richiesta (atto di trasferimento con sottoscrizione autenticata) dall’art. 2470 c.c. non è richiesta per la vali-

dità del contratto ma, soltanto per poter ottenere il deposito nel registro delle imprese. Le cose cambiano quando il

trasferimento della quota avvenga a causa di morte: in questo caso il deposito presso il registro delle imprese è ef-

fettuato dall’erede o dal legatario verso presentazione della documentazione richiesta del libro dei soci dei corri-

spondenti trasferimenti in materia di società per azioni. Qui c’è un problema già accennato (natura della quota) per-

ché il terzo comma dell’art. 2470 c.c. dice: “Se la quota è alienata con successivi contratti a più persone, quella tra

esse che per prima ha effettuato in buona fede l'iscrizione nel registro delle imprese è preferita alle altre, anche se il

suo titolo è di data posteriore”. Questa norma sembrerebbe in parte ripetere quello che si prevede per i beni immo-

bili o i beni mobili registrati ma, la legge non si limita a dire questo ma aggiunge che questo vale quando chi ha iscrit-

to nel R.I. era in buona fede. Qui si aggiunge una variante che nella categoria dei beni mobili registrati o immobili

non conta praticamente nulla, ossia la buona fede. Il problema è poco drammatico considerato che nel nostro siste-

ma normativo la buona fede si presume (non in assoluto), art. 1147 c.c.. Questo elemento mette un po’ in dubbio la

ricostruzione sulla natura della quota intesa come bene. Ciò che ci fa capire che la quota è un bene è anche la norma

in tema di espropriazione della stessa, art. 2471 c.c.:

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ART. 2471 c.c.

ESPROPRIAZIONE DELLA PARTECIPAZIONE

La partecipazione può formare oggetto di espropriazione. IL PIGNORAMENTO SI ESEGUE MEDIANTE NOTIFICAZIONE AL DEBITORE E ALLA

SOCIETÀ E SUCCESSIVA ISCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE.

L'ordinanza del giudice che dispone la vendita della partecipazione deve essere notificata alla società a cura del creditore.

Se la partecipazione non è liberamente trasferibile e IL CREDITORE, IL DEBITORE E LA SOCIETÀ NON SI ACCORDANO SULLA VENDITA DELLA

(solo se non si trova questo accordo, si procede alla)… la vendita ha luogo all'incanto; MA LA VENDITA È PRIVA DI EFFETTO

QUOTA STESSA,

SE, ENTRO DIECI GIORNI DALL'AGGIUDICAZIONE, LA SOCIETÀ PRESENTA UN ALTRO ACQUIRENTE CHE OFFRA LO STESSO PREZZO.

Le disposizioni del comma precedente si applicano anche in caso di fallimento di un socio.

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Siccome non siamo di fronte ad un bene materiale, la legge prevede il pignoramento mediante notificazione al debi-

tore e alla società e la successiva iscrizione nel registro delle imprese. L’articolo qui si preoccupa del caso in cui la

quota non sia liberamente trasferibile. Anche se si procede all’incanto ma, la società nei successivi dieci giorni alla

vendita riesce a trovare un acquirente disposto a corrispondere lo stesso prezzo dell’asta, la vendita di quest’ultima

sarà resa nulla.

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ART. 2471-BIS c.c.

PEGNO, USUFRUTTO E SEQUESTRO DELLA PARTECIPAZIONE

La partecipazione può formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro. Salvo quanto disposto dal terzo comma dell'articolo che precede, si

applicano le disposizioni dell'articolo 2352.

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L’art. 2471-bis c.c. prevede che la partecipazione può formare oggetto di pegno, usufrutto e sequestro. Prima della

riforma non c’era una norma di questo genere. C’era il dibattito se si dovesse applicare sulle quote di s.r.l. (per ana-

logia) la norma che riguardava le azioni. 23

Sempre in ipotesi di cessione delle quote di s.r.l., l’art. 2472 c.c., nel caso di sottoscrizione di quote e di successivo

conferimento previsto dalla legge nella misura iniziale del 25%, la legge si preoccupa del caso di vendita della quota

non totalmente liberata, stabilendo in questo caso chi deve pagare. È un’obbligazione in solido ma, in questo caso,

disuguale perché il secondo comma stabilisce che il pagamento deve essere prima chiesto al socio acquirente e solo

se infruttuoso, può essere richiesto al socio alienante.

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ART. 2472 c.c.

RESPONSABILITÀ DELL'ALIENANTE PER I VERSAMENTI ANCORA DOVUTI

NEL CASO DI CESSIONE DELLA PARTECIPAZIONE L'ALIENANTE È OBBLIGATO SOLIDALMENTE CON L'ACQUIRENTE, PER IL PERIODO DI TRE

ANNI DALL'ISCRIZIONE DEL TRASFERIMENTO NEL REGISTRO DELLE IMPRESE, PER I VERSAMENTI ANCORA DOVUTI.

Il pagamento non può essere domandato all'alienante SE NON QUANDO LA RICHIESTA AL SOCIO MOROSO È RIMASTA INFRUTTUOSA.

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Un ultimo cenno deve essere fatto circa le operazioni sulle proprie quote da parte della società. Nelle S.p.A. la socie-

tà può acquistare le proprie azioni, nelle s.r.l. l’acquisto delle proprie quote è assolutamente vietato.

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ART. 2474 c.c.

OPERAZIONI SULLE PROPRIE PARTECIPAZIONI.

IN NESSUN CASO la società può acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il

loro acquisto o la loro sottoscrizione.

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Oggi però con riferimento alle cosiddette start-up innovative si presenta un’eccezione, dove: “Nelle start-up innova-

tive costituite in forma di società a responsabilità limitata, il divieto di operazioni sulle proprie partecipazioni stabilito

dall'articolo 2474 del codice civile non trova applicazione qualora l'operazione sia compiuta in attuazione di piani di

incentivazione che prevedano l'assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti

dell'organo amministrativo, prestatori di opera e servizi anche professionali”. Titoli

L’s.r.l. è vero che non può emettere obbligazioni però può emettere quelli che la legge chiama titoli di debito.

che non rappresentano capitale di rischio ma, che rappresentano capitale di credito da parte di chi li sottoscrive.

Questi sono titoli di credito a tutti gli effetti quindi una sorta di sollecitazione al mercato del capitale di credito è pos-

sibile. Questo era in parte possibile anche prima della riforma ma, lo era solo a certe condizioni ed in un settore par-

ticolare, quello bancario (disciplina di settore).

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ART. 2483 c.c.

EMISSIONE DI TITOLI DI DEBITO

Se l'atto costitutivo lo prevede, la società può emettere titoli di debito. In tal caso L'ATTO COSTITUTIVO ATTRIBUISCE LA RELATIVA COMPE-

TENZA AI SOCI O AGLI AMMINISTRATORI DETERMINANDO GLI EVENTUALI LIMITI, LE MODALITÀ E LE MAGGIORANZE NECESSARIE PER LA

DECISIONE.

I titoli emessi ai sensi del precedente comma possono essere sottoscritti soltanto da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenzia-

le a norma delle leggi speciali. IN CASO DI SUCCESSIVA CIRCOLAZIONE DEI TITOLI DI DEBITO, CHI LI TRASFERISCE RISPONDE DELLA SOLVEN-

ZA DELLA SOCIETÀ NEI CONFRONTI DEGLI ACQUIRENTI CHE NON SIANO INVESTITORI PROFESSIONALI OVVERO SOCI DELLA SOCIETÀ MEDE-

SIMA.

La decisione di emissione dei titoli prevede le condizioni del prestito e le modalità del rimborso ed è iscritta a cura degli amministratori

presso il registro delle imprese. Può altresì prevedere che, previo consenso della maggioranza dei possessori dei titoli, la società possa mo-

dificare tali condizioni e modalità.

Restano salve le disposizioni di leggi speciali relative a particolari categorie di società e alle riserve di attività.

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tra l’emissione di un titolo di debito in una s.r.l. e l’emissione di un prestito obbligazionario in

Una prima differenza

una S.p.A. è data dal fatto che perché una s.r.l. possa emettere titoli di debito è necessaria un’espressa previsione

nell’atto costitutivo, viceversa nelle S.p.A. è sempre possibile anche se non previsto nell’A.C. essendo una norma di

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legge. Il titolo di debito altro non è che una serie di documenti che contengono l’impegno da parte dell’emittente

(s.r.l.) di restituire a certe scadenze una certa somma di denaro ad un certo interesse. Il contenuto è analogo a quello

delle obbligazioni. Per i titoli di debito c’è una disciplina molto parziale perché come spesso accade, la legge, rimette

molto alla libera determinazione degli atti costitutivi. La differenza fondamentale è che la legge stabilisce che i titoli

di debito possono essere sottoscritti solo da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale soggetta a leggi

speciali.

La legge disciplina anche la circolazione dei titoli medesimi: se la vendita successiva alla sottoscrizione avviene nei

confronti di investitori non professionali, il sottoscrittore originario ne risponde della solvenza nei confronti di questi

ultimi o dei soci della società. Quest’ultimo riferimento ai soci è effettuato perché la legge ritiene che nella s.r.l. i soci

siano “soci consapevoli” che, sanno come sta andando la società, per cui se decidono di acquistare dei titoli della lo-

ro società da un investitore professionale, lo fanno consapevolmente. In sostanza la legge vuole tutelare soltanto il

consiste nel definire inconcepibile nelle s.r.l.

risparmiatore inconsapevole (esterno alla società). Ultima differenza

l’emissione di titoli di debito convertibili in quote, altrimenti sarebbe un modo per aggirare quel divieto di sollecita-

zione all’investimento per le s.r.l.. Inoltre mentre per le obbligazioni la legge pone dei limiti quantitativi all’emissione,

per i titoli di debito non c’è un limite quantitativo all’emissione.

21.11.2013 – FINANZIAMENTO DEI SOCI e RECESSO DEL SOCIO

Qual è il problema che il legislatore della riforma si è posto? È quello della epidemica sottocapitalizzazione delle so-

cietà italiane che determina spesso, uno squilibrio finanziario tra mezzi propri e mezzi di terzi.

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ART. 2467 c.c.

FINANZIAMENTI DEI SOCI

Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto

nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.

Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati

concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebi-

tamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferi-

mento.

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L’aspetto patologico che il legislatore ha voluto colpire è quello in cui i soci preferiscono effettuare dei prestiti alla

società piuttosto che effettuare dei conferimenti. I primi fanno si che il socio finanziatore si collochi nella medesima

posizione di tutti gli altri creditori sociali, con il diritto di essere rimborsati prima che si proceda alla liquidazione

dell’attivo. Premesso ciò, come correttivo il legislatore ha stabilito la postergazione del rimborso del finanziamento

dei soci al rimborso degli altri creditori ma, non in tutte le situazioni, soltanto in due situazioni definite dallo stesso

come “patologiche”: 1) se la società presenta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto;

2) quando il prestito da parte dei soci viene effettuato in una situazione in cui sarebbe stato più ragionevole effettu-

are un conferimento.

In tutto questo, la norma di cui all’art. 2467 c.c. ci pone dei problemi interpretativi. Cosa si intende per finanziamen-

to dei soci? C’è una presunzione che quando i soci versino qualche cosa alla società, la causa del versamento non sia

un prestito, è semmai il socio che chiede la restituzione di quanto ha apportato che, deve invece dimostrare che la

causa del rapporto è una causa di mutuo, quindi con un diritto alla restituzione di quanto prestato. Detto questo, la

legge ci dice che i finanziamenti sono tali in qualunque forma effettuati (forma non ordinaria può essere la rinuncia

ad un credito). Una forma di finanziamento potrebbe anche essere (fattispecie considerata dubbia perché con il con-

tratto di fidejussione si diventa debitori solo nel caso di escussione) il prestare una garanzia a favore della società.

Come dicevamo, la legge prevede due indizi di anomalia in presenza di finanziamento soci. Questi due condizioni de-

vono, perché possano far scattare la postergazione, essere conosciute e quantomeno conoscibili da parte del socio

che effettua il finanziamento. C’è però qualcuno, con maggiore rigore, che sostiene non sia neppure necessaria la

conoscibilità al momento in cui si effettua il finanziamento ma, è sufficiente si faccia una valutazione ex-post. In real-

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tà si tenderebbe alla prima alternativa dove il socio deve essere edotto nel momento del finanziamento e non in una

fase successiva.

I DUE INDICICATORI PATOLOGICI

L’eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, contiene due concetti ben definiti, il totale dei

debiti della società ed i mezzi propri della stessa. Quello che non è chiaro è il termine “eccessivo”, qui come spesso

accade al nostro legislatore si fa ricorso a clausole generiche, non matematicamente quantificabili. Si è tentato di

trovare da qualche altra parte un parametro più chiaro: qualcuno fa riferimento a quanto previsto in tema di S.p.A.

all’art. 2412 c.c. – “Limiti all’emissione” – in cui si stabiliscono i limiti entro i quali la società può emettere prestiti

obbligazionari (oggi sono molto ampi). Secondo qualcuno ci sarebbe eccessivo squilibrio quando si supera questa so-

glia. Altri fanno riferimento invece ad una norma dettata in tema di società cooperative, art. 2545 c.c. - quinquies –

“Diritto agli utili e alle riserve dei soci cooperatori”, dove si dice che si possono distribuire dividendi se il rapporto tra

il patrimonio netto ed il complessivo indebitamento è superiore ad ¼. Sono tutti parametri che non sono però adot-

tabili in questa sede. Qui c’è un ulteriore elemento che complica le cose e rende difficile fare riferimento ad un pa-

rametro rigido, ossia il riferimento al tipo di attività esercitata dalla società; il legislatore sostiene che il limite varia a

seconda della tipologia di attività. Questo elemento che varia da situazione a situazione rende ancora più improbabi-

le il riferimento ad un parametro definito. La soluzione è che ogni valutazione è rinviata al caso concreto creando

non poca incertezza.

Il prestito da parte dei soci viene effettuato in una situazione in cui sarebbe stato più ragionevole effettuare un con-

ferimento, anche qui il legislatore utilizza un parametro poco definito, la ragionevolezza. Vuol dire conformità, ri-

spetto, prassi maturate tra gli operatori del mercato ma, anche qui siamo di fronte ad un qualcosa che non può esse-

re valutato con chiarezza. Qualcuno sostiene, tra l’altro, che i due indicatori siano due modi di dire la stessa cosa. Al-

tri li considerano invece alternativamente. È presumibile dire che la situazione patologica deve esistere al momento

in cui si effettua il finanziamento però attenzione che, ci sono delle situazioni in cui questo momento viene spostato,

pensiamo al caso di prestito da parte di un socio in una condizione fisiologica in cui non c’era né lo squilibrio né tan-

tomeno era irragionevole fare un prestito anziché conferire; poi però quando scade il prestito il socio concede un

rinnovo dello stesso: ovvio che se questa è la situazione, l’esistenza di una condizione patologica non va valutata al

momento iniziale ma, quando io rinnovo il prestito. Può darsi che succeda invece una cosa diversa, ossia che quando

viene effettuato il prestito c’era effettivamente la situazione patologica ed il prestito andava postergato ma, poi la

condizione della società migliora e si esce da quella situazione patologica: ovviamente questo incide su quel prestito

e la norma non si applica più!

La legge ci dice che il prestito è postergato ma, cosa vuol dire postergazione? Qualcuno ricostruisce la situazione di-

cendo che il denaro che è stato prestato ha il medesimo trattamento di un apporto di rischio (rischio di impresa), al-

tri invece dicono che la legge non lo considera più come un prestito ma, lo considera come un conferimento (non a

capitale ma un versamento in conto capitale). In realtà sbagliano entrambe queste tesi perché il fatto che si tratti di

un apporto di rischio è vero fino ad un certo punto, certo una dose di rischio maggiore la si assume però è un rischio

minore di quello tipico del socio, considerato che comunque una volta pagati tutti i creditori sociali il socio prestato-

re avrebbe diritto a vedersi rimborsare le somme prima che avvenga la ripartizione tra i soci dell’attivo residuo. Sba-

gliano entrambe anche perché quando la legge vuole sanzionare una certa situazione, lo fa espressamente (esempio:

acquisto azioni proprie, il legislatore pone delle condizioni e dei limiti che quando vengono violate, art. 2357-quater

c.c., la legge prevede che queste sottoscrizioni si intendono sottoscritte dagli amministratori con l’obbligo di effettu-

are i relativi conferimenti, il legislatore riqualifica completamente questa situazione giuridica).

Il vero problema applicativo è quello di stabilire quando opera questa postergazione, diverse tesi in merito: 1) la po-

stergazione opererebbe sempre ed anche nei rapporti tra il finanziatore e la società. Vuol dire che quando il prestito

arriva a scadenza c’è una sorta di inesigibilità del prestito fino a quando non siano stati soddisfatti tutti quanti i credi-

tori fino a qual momento; 2) la postergazione opererebbe soltanto nei rapporti tra il finanziatore e gli altri creditori,

quindi la postergazione opererebbe soltanto quando si passi ad una procedura esecutiva sul patrimonio della società

(liquidazione, fallimento etc..); 3) si alla pretesa del rimborso del socio finanziatore alla scadenza ma solo se la socie-

tà non versi più nella situazione patologica. 26

La tesi preferibile è proprio la seconda. Durante la vita ordinaria della società se viene a scadenza il prestito del socio,

per quanto sia un prestito patologico, va restituito. Solo quando ci si trovi di fronte ad una procedura esecutiva che

porti alla vendita del patrimonio della società, si opera la postergazione del prestito del socio. C’è una dato testuale

che ci dice (art. 2467 c.c. – primo comma) che il rimborso “se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fal-

limento della società, deve essere restituito”. La legge qui in sostanza introduce una sorta di revoca di diritto dei pa-

gamenti fatti dalla società (sorta di azione revocatoria). Questo è un elemento in più per dirci che il prestito, durante

la vita fisiologica della società, va restituito.

La norma prevista nell’art. 2467 c.c. viene richiamata anche nella disciplina dell’attività di direzione e di coordina-

mento di società (disciplina dei gruppi). Nell’art. 2497 – quinquies c.c.:

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ART. 2497-QUINQUIES c.c.

FINANZIAMENTI NELL'ATTIVITÀ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO

Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad

essa sottoposti si applica l'articolo 2467.

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si dice che sono compresi sia i finanziamenti dei soci che effettuano attività di coordinamento e controllo ma, anche

finanziamenti da parte di chi (art. 2359 c.c.) detiene il controllo di diritto (detenere la maggioranza sufficiente a far

approvare gli O.d.g.), di fatto (partecipazione di minoranza tale da avere un’influenza dominante), o contrattuale (in-

fluenza dominante per effetto di accordi contrattuali).

Nell’ambito della sezione dedicata ai conferimenti e alle quote, la legge introduce anche la disciplina del recesso e

della esclusione del socio dalla società (artt. 2473 e 2473-bis c.c.).

RECESSO

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ART. 2473 c.c.

RECESSO DEL SOCIO

L'atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla società e le relative modalità. In ogni caso il diritto di recesso compete ai

soci che non hanno consentito al cambiamento dell'oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liqui-

dazione al trasferimento della sede all'estero alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo e al compimento

di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato nell'atto costitutivo o una rilevante

modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto comma. Restano salve le disposizioni in materia di recesso per le

società soggette ad attività di direzione e coordinamento.

Nel caso di società contratta a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e può essere esercitato con un

preavviso di almeno centottanta giorni; l'atto costitutivo può prevedere un periodo di preavviso di durata maggiore purché non superiore

ad un anno.

I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale.

Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la

determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della

parte più diligente; si applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349.

Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro centottanta giorni dalla comunica-

zione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro par-

tecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il rimborso è effettuato uti-

lizzando riserve disponibili o, in mancanza, corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si applica l'articolo 2482

e, qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene posta in liquidazione.

Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deli-

berato lo scioglimento della società. ART. 2473-BIS c.c.

ESCLUSIONE DEL SOCIO 27

L'atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio. In tal caso si applicano le disposizioni del prece-

dente articolo, esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale.

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Per quanto riguarda il recesso con la riforma del 2003 ci è stata per così dire una rivoluzione della disciplina. Nel co-

dice del 1942 il recesso del socio era visto come un fatto straordinario ed eccezionale e la legge ne prevedeva solo

tre casi: 1) socio in disaccordo con la trasformazione della società; 2) socio in disaccordo con la modifica dell’oggetto

sociale; 3) socio in disaccordo con il trasferimento della sede sociale. La ragione di questo rigore e anche dei criteri in

base ai quali quantificare la quota di liquidazione erano fortemente penalizzanti per il socio che recedeva. Si preve-

deva che il socio avesse diritto ad una somma di denaro in base alla sua quota calcolata sull’ultimo bilancio (valore di

libro) e non a valore di mercato. Si riteneva che il recesso fosse un qualche cosa che poteva creare uno shock finan-

ziario. Oggi le cose si rovesciano completamente perché la legge estende enormemente le ipotesi che possono por-

tare al recesso ed in più si estendono anche le cause legali che possono portare al recesso. Inoltre nella s.r.l. l’atto

costitutivo può prevedere ulteriori cause di recesso. Anche in fase di valorizzazione della quota del recedente si pre-

vede una valutazione a valori di mercato e non a valori di libro. Oggi il recesso diventa uno strumento ordinario di

exit. Solo in un caso è consentito il recesso libero, senza motivazione: nel caso di società a tempo indeterminato. C’è

anche un’altra considerazione che rende ancora più ampia la possibilità di recedere dall’s.r.l.: l’improbabilità di ven-

dere la partecipazione sociale, essendo una società a stretta base dove vendere una quota ad un terzo è un’impresa

quasi impossibile dove l’unico modo di uscire diventa il recesso.

L’art. 2473 c.c. elenca tutta una serie di cause legali previste dalla legge che non esauriscono completamente il nove-

ro delle cause di recesso, perché cause di recesso le troviamo anche in altre norme, ad esempio nell’art. 2469 c.c.

(trasferimento delle partecipazioni): “Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne su-

bordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga

condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono

esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473”.

Ancora nell’art. 2481-bis (aumento a pagamento del capitale): “In caso di decisione di aumento del capitale sociale

mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da essi posse-

dute. L'atto costitutivo può prevedere, salvo per il caso di cui all'articolo 2482-ter, che l'aumento di capitale possa es-

sere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; in tal caso spetta ai soci che non hanno con-

sentito alla decisione il diritto di recesso a norma dell'articolo 2473.”

Altre ipotesi ancora di recesso si rintracciano fuori dalla disciplina della società a responsabilità limitata: nell’art.

2497-quater:

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ART. 2497-QUATER c.c.

DIRITTO DI RECESSO

Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può RECEDERE:

a) quando la società o l'ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento

del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l'esercizio di attività che alterino in modo

sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento;

b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai

sensi dell'articolo 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato soltanto per l'intera partecipazione del socio;

c) all'inizio ed alla cessazione dell'attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati

regolamentati e ne deriva un'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di acquisto.

Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni previste per il diritto di recesso del socio nella società per azioni o in

quella a responsabilità limitata.

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Per completare il quadro, c’è una norma nel d.lgs. n. 5 del 2003 che era stato introdotto insieme alla riforma del di-

ritto societario ed era (gran parte di questo è stato abrogato) quel provvedimento che disciplinava il cosiddetto pro-

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cesso societario: sono rimaste una serie di norme sull’arbitrato societario dove si stabilisce che quando venga intro-

dotta/soppressa nell’atto costitutivo di una società, una clausola arbitrale, il socio può recedere dalla società. Quello

che è certo è che ogni volta che ci si trova di fronte a fattispecie che operano a prescindere da qualunque previsione

statutaria e sono inderogabili.

Le ipotesi previste nell’art. 2473 c.c. circa il recesso, dicono che lo stesso compete ai soci che non hanno “consentito

al cambiamento dell'oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liquidazione al

trasferimento della sede all'estero alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo e al

compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato

nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto com-

ma.” Poi si aggiunge ai sensi dell’art. 2473 c.c. l’ipotesi di recesso ad nutum (libero) nell’ipotesi di società contratta a

tempo indeterminato. Presupposto comune delle ipotesi contenute nell’art. 2473 c.c. è che ci sia stata l’assunzione

da parte dei soci di una determinata decisione e si tratta di ipotesi che sono attribuite alla competenza inderogabile

dei soci in base all’art. 2479 c.c. oppure direttamente in virtù del rinvio a norme in tema di modifiche dello statuto

che sono contenute nell’ambito della disciplina della fusione, scissione etc.. Si tratta di decisioni che devono necessa-

riamente avvenire utilizzando il metodo assembleare.

Una cosa importante che va ribadita è che la legge dice che può recedere nei casi previsti il socio che “non ha con-

sentito” a qualche cosa, questo ci consente di dire che in realtà ha diritto di recedere non solo il socio che ha manife-

stato il suo dissenso ma, anche il socio che semplicemente si sia astenuto o anche il socio che non si sia presentato.

L’unica ipotesi in cui rimane un qualche ambiguità è quella che citavamo prima prevista nell’art. 34 del d.lgs. n. 5 (in-

troduzione o soppressione di clausola arbitrale), in questo caso la legge legittima il recesso ai soci assenti o dissen-

zienti tenendo fuori, sembrerebbe, gli astenuti però, nonostante la diversità della formula anche il socio astenuto

sembrerebbe avere la possibilità di recedere. Si può recedere di fronte ad una delibera che abbia realizzato le fatti-

specie appena citate, a nella misura in cui quella delibera sia diventata efficacie. Tra l’altro lo prevede espressamente

la legge che deve esserci la permanenza dell’efficacia della delibera per poterci essere il recesso del socio, lo stesso

art. 2463 c.c. – ultimo comma, si prevede espressamente che “Il recesso non può essere esercitato e, se già esercita-

to, è privo di efficacia, se la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della so-

cietà”. Si da in sostanza un diritto di pentimento alla società.

Questa facoltà che viene concessa dalla legge alla società è posta a tutela del patrimonio della società in quanto il

socio potrebbe essere importante per la vita della stessa. La legge non precisa, a differenza che nella S.p.A., entro

quale termine possa avvenire la revoca della delibera che ha provocato il recesso, quindi ci si chiede entro che limite

è possibile revocare la delibera: qualcuno dice che in assenza di previsione di un termine, la revoca possa intervenire

fino a quando non ci sia stata la liquidazione della quota al socio; altri sostengono che il termine ultimo per la revoca

sarebbe quello previsto per il rimborso del valore di liquidazione della quota al socio che è receduto (180 gg. come

recita l’art. 2473 c.c.). La tesi prevalente è una terza, nel silenzio della legge, secondo la quale viene applicata per

analogia la disciplina delle S.p.A.: il recesso è possibile entro 90 gg. (anche se non è chiarissimo da quando inizino a

decorrere).

Inoltre bisogna stare attenti perché nell’elencazione che ci presenta l’art. 2473 c.c. ci sono delle fattispecie a forma-

zione progressiva: la fusione ad esempio è un processo complesso che è formato da più fasi. Cosa succede in questo

caso? Il diritto di recesso nasce con l’adozione della delibera di fusione ma, è anche vero che nel nostro sistema ce

ne sono tante di delibere di fusione che poi non hanno trovato attuazione quindi, avrò diritto di recedere in questo

caso quando la fusione sarà posta in essere, il perfezionamento del recesso avverrà solo con la stipula dell’atto di fu-

sione.

28.11.2013 – CAUSE LEGALI DI RECESSO E CAUSE STATUTARIE

CAUSE LEGALI DI RECESSO

Oggi il recesso è sempre l’uscita di un socio per sua volontà ma, non sempre questo si realizza attraverso lo sciogli-

mento del vincolo. Nelle modalità di attuazione del recesso la legge prevede che l’uscita del socio sia realizzata non

attraverso l’annullamento della sua partecipazione ma, attraverso il trasferimento agli altri soci (tecnicamente è un

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mutamento soggettivo della titolarità della quota). I casi in cui il socio ha diritto di recedere sono moltiplicati rispetto

al passato. La legge nella s.r.l. in particolare lascia la possibilità di individuare ulteriori cause di recesso oltre a quelle

previste dalla legge (cause legali). La legge all’art. 2473 c.c. inizia affermando la libertà statutarie e solo successiva-

mente ci dice quali sono le cause legali di recesso. Nel primo comma il legislatore non utilizza più la formula del pas-

sato “socio dissenziente” ma, utilizza la formula del “socio che non ha consentito” a certe decisioni; queste consente

di inglobare nel novero dei soci che possono recedere non solo i soci che hanno votato contro una certa deliberazio-

ne ma, anche coloro che o non si sono presentati o che si sono astenuti. Nel comma primo sono elencate le cause di

recesso legali ed inderogabili.

La prima ipotesi è che compete il recesso ai soci che non hanno consentito al cambiamento dell’oggetto sociale (esi-

stente già pre-riforma), la legge qui intende un cambiamento frutto di una modifica dell’atto costitutivo (modifica

formale). Questo è chiaro soprattutto se consideriamo poi che tra le altre cause legali di recesso vi è anche quella in

cui i soci non hanno consentito al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione

dell’oggetto della società. Vi sono quindi due ipotesi di recesso: modifica formale (modifica atto costitutivo) e modi-

fica sostanziale (compimento di azioni che di fatto hanno portato ad una modifica dell’oggetto sociale).

La seconda ipotesi è che compete il recesso ai soci che non hanno consentito al cambiamento del tipo di società (an-

che questa esisteva pre-riforma). Qui c’è una distomia tra s.r.l. e S.p.A. perché in quest’ultima si parla di “trasforma-

zione”, nella s.r.l. invece si parla di “modifica del tipo”. Perché sono due cose diverse? Perché una volta la trasforma-

zione era endo-societaria (da un tipo ad un altro) oggi la legge invece disciplina anche le trasformazioni eterogenee,

cioè da enti societari a non societari e viceversa. C’è quindi un ambito all’interno della trasformazione che non è

semplicemente mutamento del tipo di società. Anche qui si discute se la formula diversa utilizzata per s.r.l. e S.p.A.

significhi che si concede il diritto di recesso solo nel caso ad esempio di trasformazione di s.r.l. in s.n.c. e non anche

da s.r.l. in un’associazione. Si tende a dire che tutte le trasformazioni dovrebbero attribuire il diritto di recesso.

Terza e quarta ipotesi, compete il diritto di recesso ai soci che non hanno acconsentito alla fusione o alla scissione

della s.r.l.. Qui siamo di fronte ad una causa legale del tutto originale in quanto non è presente nelle S.p.A. ma, delle

volte, può succedere che all’interno della fusione ci sia dentro anche la trasformazione e quindi in questo caso da-

rebbe diritto al recesso anche nelle S.p.A.. Diverso sarebbe il discorso se la fusione fosse omogenea, in questo caso

nelle S.p.A. non ci sarebbe recesso. Sia il procedimento di fusione che di scissione sono dei procedimenti complessi,

che non sempre arrivano a compimento. Ciò che legittima il recesso è la decisione di fusione o scissione ma, queste

non sono ancora realizzate. Qui c’è un salto temporale e logico tra il momento di esercizio del diritto di recesso (col-

legato alla decisione) e il momento in cui il recesso diventerà operativo (quando verrà stipulato l’atto di fusione); se

l’atto non verrà mai stipulato, la dichiarazione di recesso rimarrà sospesa.

Altra causa legale di recesso si ha quando il socio non consente alla revoca dello stato di liquidazione della società

(novità post-riforma). Nel passato la legge non disciplinava nemmeno la revoca dello stato di liquidazione quindi era

impensabile una causa di recesso di questo tipo. La giurisprudenza invece lo consentiva ma, solo per decisione presa

all’unanimità. Fu così che il legislatore della riforma introdusse l’art. 2487-ter c.c. che disciplina la revoca dello stato

di liquidazione (decisione presa a maggioranza qualificata che quindi concepisce la presenza di soci non consenzien-

ti). Ci si chiede, da quando e fino a quando siamo di fronte ad una revoca dello stato di liquidazione? La legge ci dice

che quando si verificano determinate cause, gli amministratori devono accertare che si è accertata questa causa di

scioglimento, scrivere la dichiarazione nel registro delle imprese e convocare senza indugio l’assemblea affinché pos-

sa adottare gli adempimenti necessari alla liquidazione. Da quale momento una decisione dei soci è effettivamente

una revoca dello stato di liquidazione? Qualcuno dice che c’è liquidazione da quando gli amministratori hanno accer-

tato la causa di scioglimento, altri dicono (più corretta) in realtà il vero è proprio stato di liquidazione si apre solo con

la nomina dei liquidatori. Solo quando possiamo dire che c’è una revoca della liquidazione scatta il diritto di recesso

del socio non consenziente. In questo caso è importante anche per quanto riguarda il termine finale entro il quale si

può revocare la liquidazione, perché la legge dice che la liquidazione può essere revocata in ogni momento (fino a

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quando non c’è la cancellazione della stessa dal R.I.) ma, in realtà, non è così perché una volta che sono stati pagati i

creditori e predisposto il bilancio finale, la liquidazione dovrebbe considerarsi già chiusa.

Infine è previsto il diritto di recesso ai soci che non hanno consentito il trasferimento della sede all’estero della socie-

tà. Una volta era più appropriata, oggi non ha più senso.

Del tutto nuove sono le ultime due cause di recesso:

La decisione di eliminare una o più cause di recesso previste nell’atto costitutivo. Si deve trattare di cause di recesso

volontarie (perché quelle legali sono inderogabili), statutarie. Ad un certo momento i soci decidono di eliminare una

o più cause di recesso, se viene fatto questo i soci che non sono d’accordo hanno diritto di recedere. Si discute se

deve trattarsi di una vera e propria soppressione di una causa di recesso già esistente o se sia sufficiente che venga

modificato l’atto costitutivo nel senso di rendere più ristretta una causa di recesso o rendere più gravoso l’esercizio

di questa. Fatto sta che ciò che è importante da ricordare è che questa ipotesi si ha quando l’atto preveda delle clau-

sole statutarie di recesso. Si può discutere anche se possa spettare il diritto di recesso nel caso siamo di fronte ad

una decisione formale di eliminazione di una causa di recesso ma siamo di fronte a modifiche dell’atto costitutivo

che non riguardino espressamente il recesso ma, facciano indirettamente venire meno una causa di recesso (ad e-

sempio nell’art. 2469 c.c., trasferimento delle quote, la legge introduceva una causa di recesso in caso di trasferi-

mento delle quote, questo fa venir meno il diritto di recesso considerato che viene meno l’intrasferibilità perché non

ci sono più le ragioni che introducono il recesso se si rende più facile l’uscita della società).

Poi c’è un ulteriore causa di recesso, doppia in realtà, quando si sia di fronte al compimento di operazioni che com-

o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a

portino o una modifica sostanziale dell’oggetto sociale

norma dell’art. 2468 c.c. (ipotesi in cui ai soci siano attribuiti diritti particolari). Qui la legge parla di “compimento di

operazioni” che determinino questi effetti; non si tratta di modifiche formali dell’atto costitutivo (altrimenti avrem-

mo già cause di recesso) ma, di decisioni di natura gestoria della società che determinino un mutamento nella so-

stanza dell’oggetto sociale (Esempio – la decisione dei soci di cedere un ramo di azienda essenziale o l’azienda per

intero. In questo caso ci potrebbe essere lo stravolgimento dell’oggetto sociale). Nelle S.p.A. è vietata (art. 2361

c.c.), ad esempio, “L'assunzione di partecipazioni in altre imprese, anche se prevista genericamente nello statuto, non

è consentita, se per la misura e per l'oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l'oggetto so-

ciale determinato dallo statuto”; nelle s.r.l. non sono vietate tali operazioni ma, se compiute danno diritto al socio

non d’accordo di recedere dalla società.

Nel caso invece del compimento di operazioni che comportino rilevanti modificazioni dei diritti attribuiti ai soci, sap-

piamo che questa clausola si applica solo se c’è la presenza di diritti particolari attribuiti nello statuto. Sappiamo an-

che che le modifiche di questi diritti devono essere decise all’unanimità (salvo diversa pattuizione) quindi a cosa si

riferisce qui l’art. 2473 c.c.? Si riferisce a modifiche di fatto, indirette, oppure l’altra ipotesi potrebbe essere quella di

atto costitutivo che preveda la modificabilità a maggioranza dei diritti dei soci: in questo caso il socio che non accon-

sente alla modifica potrebbe recedere. Il diritto di recesso in questo caso non spetta solo al socio che si vede modifi-

care i propri diritti particolari ma, spetta a tutti i soci che non acconsentono alla modifica.

Un’ulteriore causa di recesso legale oltre quelle dell’art. 2469 c.c. e oltre quelle previste nella disciplina dei gruppi,

c’è anche quella del diritto di recesso (d.lgs. 5/2003) nel caso in cui venga introdotta o soppressa una clausola arbi-

trale o clausola compromissoria. La legge prevede che quando nasce una controversia fra privati ci si deve rivolgere

al Giudice competente ma, la legge prevede, ad esempio nei contratti, una deroga alla giurisdizione ordinaria attra-

verso un giudizio “privato”. Se l’atto costitutivo prevedeva una clausola compromissoria e poi questa viene eliminata

o viceversa, al socio spetta il diritto di recesso.

Ultima causa di recesso legale è prevista nel secondo comma dell’art. 2473 c.c. che prevede il recesso tutte le volte

che la società sia contratta a tempo indeterminato. La legge prevede che dando un preavviso di 180 gg., il socio può

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recedere ad nutum (non motivato). Il problema più dibattuto è se si possa considerare parificata a questa situazione,

quella in cui nell’atto costitutivo vi sia un termine di durata molto lontano che sostanzialmente è come se non ci fos-

se. In questa situazione il recesso è legittimato? Il problema nasce nelle società di persone (art. 2285 c.c.), dove si di-

ce “Ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno

dei soci”. Quest’ultima formula viene letta nel senso di una durata che supera la vita presumibile dei soci. Questa si

può applicare alle S.r.l.? Per alcuni, se la precisazione per le S.r.l. non è stata prevista allora si tende a dire che il legi-

slatore ha voluto limitare il diritto di recesso solo al caso di mancanza di un termine. Altri dicono invece che la ratio

del diritto di recedere sussiste anche se la società ha previsto un termine molto lontano.

CAUSE STATUTARIE DI RECESSO

La legge dice che è l’atto costitutivo a dire quando il socio può recedere (bisogna determinare cause specifiche di re-

cesso). Qui però bisogna mettere qualche paletto perché è vero che c’è la massima libertà statutaria ma la legge dice

che l’atto costitutivo determina quando il socio può recedere, il fatto che vada determinato quando il socio può rece-

dere, porta a dire che in realtà non sarebbe lecito dire semplicemente che il socio può recedere quando gli pare. Non

sarebbe lecito in una società costituita a tempo determinato, una clausola statutaria che permette al socio di recede-

re quando vuole. Le clausole di recesso possono essere riferite anche a uno o a più soci o ad alcune categorie.

Un’altra ipotesi che ha fatto molto discutere e se si possa prevedere non una causa specifica di recesso ma, se il so-

cio ha diritto di recedere quando c’è una giusta causa. Questa è una fattispecie che è contemplata in materia di so-

cietà di persone (art. 2385 c.c. - Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste una

giusta causa). Ci si chiede se possa essere inserita anche nelle s.r.l.: a ragione si pensa che un inserimento del genere

possa rappresentare un raggiro della determinatezza delle cause statutarie di recesso.

La legge ci dice anche che l’atto costitutivo determina anche le modalità di recesso: anche qui si possono porre dei

problemi. L’atto costitutivo potrebbe prevedere anche il recesso parziale (nelle S.p.A. è contemplato)?. Nella s.r.l.

probabilmente se espressamente previsto dall’atto costitutivo è possibile il recesso parziale. Nel caso l’atto costituti-

vo taccia, si ritiene non essere possibile il recesso parziale perché a differenza della S.p.A., dove ciò che conta sono le

azioni a prescindere da chi le detiene, la s.r.l. è costruita attorno le persone dei soci.

A cosa hanno diritto i soci che recedono? Il terzo comma dell’art. 2473 c.c., ci dice che “i soci che recedono dalla so-

cietà hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a

tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato (del patrimonio sociale e non della quota) al momento

della dichiarazione di recesso”. Qui la legge muta radicalmente il sistema perché in passato il rimborso era calcolato

sul valore di bilancio, oggi invece la legge ancora la liquidazione al valore di mercato. Valore che viene determinato al

momento della dichiarazione di recesso anche se lo stesso verrà liquidato successivamente (entro 180 gg.). Per ri-

prendere quanto detto nelle scorse lezioni, nel caso di fusione, i 180 gg. iniziano a decorrere dal giorno di stipula

dell’atto di fusione.

Può succedere che gli amministratori stabiliscano un valore al patrimonio che il socio non ritiene giusto e quindi può

nascere disaccordo fra le parti. La legge stabilisce che in caso di disaccordo la determinazione del valore è affidata ad

un esperto (arbitratore) nominato dal Tribunale attraverso relazione giurata. Abbiamo visto come in passato il reces-

so era ed è un’ipotesi di scioglimento del rapporto sociale che riguarda il singolo socio. Invece nelle s.r.l. e nelle

S.p.A., oggi, non sempre il recesso si realizza attraverso lo scioglimento del rapporto sociale, infatti il quarto comma

dell’art. 2473 c.c. ci dice che “Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere

eseguito entro centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire anche me-

diante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo con-

cordemente individuato da soci medesimi”. Qui si prospetta che siano gli altri soci ad acquistare la partecipazione del

socio che ha deciso di recedere ma, in questo caso il rapporto non si scioglie perché saranno gli altri soci a rilevare la

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quota del socio. Oppure la legge dice che è possibile individuare un terzo per la rilevazione della. Nel caso invece che

né i soci né un terzo rilevino la quota, il rimborso sarà effettuato utilizzando riserve disponibili o in mancanza ridu-

cendo corrispondentemente il capitale sociale (solo in quest’ultimo caso c’è l’effettivo scioglimento del rapporto so-

ciale). Per riserve disponibili si devono intendere anche gli utili non distribuiti (come previsto nelle S.p.A.). Nel caso di

riduzione del capitale sociale si applica l’art. 2482 c.c. (disciplina riduzione effettiva del C.S.), che comporta la pre-

senza di un diritto di opposizione da parte dei creditori sociali a questa operazione.

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ART. 2482 c.c.

RIDUZIONE DEL CAPITALE SOCIALE

La riduzione del capitale sociale può avere luogo, nei limiti previsti dal numero 4) dell'articolo 2463, mediante rimborso ai soci delle quote

pagate o mediante liberazione di essi dall'obbligo dei versamenti ancora dovuti.

LA DECISIONE DEI SOCI DI RIDURRE IL CAPITALE SOCIALE PUÒ ESSERE ESEGUITA SOLTANTO DOPO NOVANTA GIORNI DAL GIORNO DELL'I-

SCRIZIONE NEL REGISTRO DELLE IMPRESE DELLA DECISIONE MEDESIMA, PURCHÉ ENTRO QUESTO TERMINE NESSUN CREDITORE SOCIALE

ANTERIORE ALL'ISCRIZIONE ABBIA FATTO OPPOSIZIONE.

Il tribunale, quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori oppure la società abbia prestato un'idonea garanzia, dispone

che l'esecuzione abbia luogo nonostante l'opposizione.

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Qualora ci sia opposizione e non sia possibile per questa via rimborsare la quota del socio, l’art. 2473 c.c. ci dice che

“qualora ciò non avvenga, il rimborso è effettuato utilizzando riserve disponibili o, in mancanza, corrispondentemen-

te riducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si applica l'articolo 2482 e, qualora sulla base di esso non risulti

possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene posta in liquidazione”. Qui c’è un effetto

dirompente che porta allo scioglimento della società (in caso di opposizione vincente). L’ultimo comma dell’art.

2473 c.c. ci dice che il recesso non può essere esercitato (e se già esercitato è privo di efficacia) se la società revoca

la delibera che lo legittima ovvero se deliberato lo scioglimento della società. Qui sostanzialmente si vuole introdurre

una sorta di diritto di pentimento della società e la stessa si pentirà nel caso in cui non abbia i mezzi per rimborsare

la quota del socio. La legge consente quindi di revocare la decisione che ha fatto nascere il diritto di recesso. La so-

cietà potrebbe anche dire di non voler tornare indietro e decidere di optare per lo scioglimento della società, anche

in questo caso non ci sarà recesso (nel senso che il socio che ha receduto entrerà in questo caso, come tutti, nella

procedura di liquidazione della società con i tempi che la caratterizzano).

03.12.2013 – ESCLUSIONE DEL SOCIO E FUNZIONE AMMINISTRATIVA

L’esclusione del socio è un fenomeno che tradizionalmente riguardava solo le società di persone e non anche le s.r.l.,

se non nell’unico caso di esclusione dalla società del cosiddetto “socio moroso”. Nella S.p.A. resta questa oggi l’unica

causa di esclusione, lo stesso non si può dire per la s.r.l.. In quest’ultima, dopo la riforma, è stato introdotto l’art.

2473-bis c.c..

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ART. 2473-BIS c.c.

ESCLUSIONE DEL SOCIO

L'atto costitutivo può PREVEDERE SPECIFICHE IPOTESI DI ESCLUSIONE PER GIUSTA CAUSA DEL SOCIO. In tal caso si applicano le disposizioni

del precedente articolo, esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale.

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Si tratta della possibilità che la legge lascia all’autonomia statutaria in sede di stipulazione dell’atto costitutivo oltre

alla precedentemente detta causa legale di esclusione del socio. Anche questa norma, come le altre, va nella direzio-

ne della accentuazione del carattere personalistico della s.r.l.. Fenomeno questo, tipico sia delle società personalisti-

che, sia delle società cooperative. 33

In realtà la norma poco ci dice infatti, la disciplina rimanda all’articolo sul recesso del socio seppur con una differen-

za: il rimborso del socio escluso non può mai avvenire mediante riduzione del capitale sociale. Un punto che va chia-

rito e che è delicato è cosa si debba intendere per “giusta causa” e per “specifiche ipotesi di esclusione”. Indicando la

necessaria specificità delle cause si vuole in qualche modo garantire preventivamente il socio, nel senso di assicurar-

gli la conoscenza in via preventiva dei casi in cui può vedersi espulso.

La giusta causa invece vuole introdurre la garanzia che ci sia una meritevolezza dell’interesse che viene perseguito

attraverso l’esclusione. Cosa si deve intendere per giusta causa di esclusione? Ogni evento che riguardi la persona

del socio e che pregiudichi la prosecuzione vantaggiosa del rapporto societario con quel medesimo socio. Quali pos-

sono essere le fattispecie rilevanti che integrino questa giusta causa? Possono essere sia il frutto di comportamenti

soggettivi del socio, come ad esempio il socio che manchi di eseguire correttamente i conferimenti che ha promesso,

ci può essere ancora giusta causa quando il socio violi quelli che sono i doveri di comportamento nel rapporto sociale

(esempio – ponga continuamente intralcio all’approvazione del bilancio senza ragionevoli motivazioni). Devono esse-

re sempre comportamenti che riguardino il socio in quanto tale e non il socio in quanto amministratore (in questo

caso si parlerà di revoca dell’amministratore o azione di responsabilità). Ci possono essere anche delle ipotesi in cui

non c’è un comportamento del socio ma, semplicemente viene escluso perché il socio ha perso delle caratteristiche

personali (iscrizione ad un albo) oppure quando il socio viene dichiarato fallito (non c’è una causa legale come nelle

società di persone ma, potrebbe essere inserita come causa convenzionale nell’atto costitutivo).

Non basta una giusta causa. Non sarebbe ammissibile (a differenza delle società di persone), che l’esclusione venga

stabilita nell’atto costitutivo prevedendo semplicemente che quando c’è giusta causa il socio può essere escluso; la

legge richiede specifiche ipotesi. Ci possono essere ipotesi che forniscono un’esclusione immediata ed altre che in-

vece lasciano un margine di discrezionalità all’organo sociale addetto alla decisione di esclusione. La totale assenza di

una disciplina positiva rappresenta un problema soprattutto laddove lo statuto non sia dettagliato. La legge nulla di-

ce in merito all’organo competente in materia di esclusione. Il problema non si pone per le clausole di esclusione au-

tomatica, laddove invece è necessaria una decisione è altrettanto necessario indicare l’organo competente. Qualcu-

no sostiene che siccome la decisione sul socio andrebbe ad incidere sui diritti dei soci, dovrebbe essere tra quelle de-

cisioni dell’art. 2479 c.c. – “Decisioni dei soci” ed in particolare al n. 5 dove si dice che “è riservata alla competenza

dei soci, la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale de-

E’ una tesi comunque minoritaria.

terminato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci”.

Il problema vero è di stabilire a chi spetta la decisione in caso di silenzio dell’atto costitutivo: nel silenzio è preferibile

stabilire che la decisione spetti ai soci. Quello che è certo è che tale decisione deve essere motivata e non automati-

ca ed anche comunicata al socio. La legge fra l’altro, non dice nulla sulla procedura da seguire ne tantomeno sui ter-

mini di tale operazione. L’unico principio generalissimo che bisogna seguire è che l’esecuzione del rapporto contrat-

tuale deve avvenire secondo buona fede. Non c’è dubbio che il socio (anche se la legge nulla dice) abbia sempre di-

ritto di opporsi all’esclusione. Per quanto riguarda il rimborso della quota, essendoci il rinvio alla disciplina del reces-

so, è chiaro che il rimborso debba avvenire entro 180 gg. dalla comunicazione al socio da parte della società. Quello

che è strano è che si applica tutta la disciplina del recesso tranne la previsione di rimborso attraverso riduzione del

capitale sociale (non se ne capiscono le ragioni di questa scelta). Da questa previsione nasce un problema: cosa si fa

se i soci non vogliono rilevare la quota, non si trova un terzo disposto ad entrare in società e non ci sono riserve o

utili disponibili? Qui si aprono due strade: 1) l’esclusione viene meno considerato che la società non è in grado di e-

scludere il socio; 2) l’effetto dell’esclusione è che si scioglie l’intera società ed il socio escluso parteciperà alla liquida-

zione della quota con tutti gli altri soci.

Con la riforma del 2003 nella S.p.A. la distinzione di sfere di competenze per organi diversi e tutti necessari è ancora

più radicalizzata, oggi noi sappiamo che nelle S.p.A. la gestione è competenza esclusiva dell’organo amministrativo.

La legge ha eliminato quelle previsioni del passato dove si stabiliva che i soci potevano riappropriarsi della gestione

dell’ente (si diceva, oggi non più, che lo statuto poteva riservare all’assemblea alcune decisioni di gestione). L’unica

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cosa che la legge oggi ancora consente (ma evidentemente non si tratta di un atto gestorio) è la possibilità che lo

Statuto preveda che per determinate operazioni gli amministratori possano agire solo sulla base di un’autorizzazione

dell’assemblea (l’autorizzazione serve solo a rimuovere un ostacolo a che l’organo che deve compiere una determi-

nata operazione, possa compierla).

Nella s.r.l. le cose cambiano radicalmente: non c’è nessuna esclusiva dell’organo amministrativo per quanto riguarda

gli atti di gestione. L’art. 2479 c.c. prevede che “I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto

costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del

capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.” Qui non c’è nessuna elencazione di ciò che spetta fare ai soci

(o meglio c’è nel secondo comma ma, attiene a ciò che comunque non può essere sottratto ai soci), ed in più l’atto

costitutivo può riservare ai soci qualunque decisione (anche gestionale). Siamo di fronte ad un sistema (quello delle

s.r.l.) che si caratterizza per la flessibilità. Il modello di default è comunque quello della società di capitali.

ATTIVITA’ DI AMMINISTRAZIONE

L’art. 2475 c.c. dice che:

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ART. 2475 c.c.

AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ

SALVO DIVERSA DISPOSIZIONE DELL'ATTO COSTITUTIVO, L'AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ È AFFIDATA A UNO O PIÙ SOCI

NOMINATI CON DECISIONE DEI SOCI PRESA AI SENSI DELL'ARTICOLO 2479.

All'atto di nomina degli amministratori si applicano il quarto e quinto comma dell'articolo 2383.

Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. L'atto costitutivo può tut-

tavia prevedere, salvo quanto disposto nell'ultimo comma del presente articolo, che l'amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente

oppure congiuntamente; in tali casi si applicano, rispettivamente, gli articoli 2257 e 2258.

Qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l'atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante

consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli amministratori devono risul-

tare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.

La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi

dell'articolo 2481 sono in ogni caso di competenza dell'organo amministrativo.

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Sia il fatto che l’amministrazione spetti ai soci, sia il fatto che la nomina degli amministratori spetti ai soci, sono rego-

le derogabili perché la legge premette la possibilità di una diversa disposizione dell’atto costitutivo. La legge dice che

la regola di default è che gli amministratori sono nominati con decisione dei soci ma, ben si intende che i primi am-

ministratori della società sono nominati nell’atto costitutivo (art. 2463 c.c. – “L'atto costitutivo deve essere redatto

per atto pubblico e deve indicare: …8) le persone cui è affidata l'amministrazione e l'eventuale soggetto incaricato di

effettuare la revisione legale dei conti”). La legge qui come regola (a differenza delle S.p.A.), derogabile, prevede che

amministratori possono essere nominati i soci (nelle S.p.A. è del tutto indifferente la nomina di un socio o di un ter-

zo) e per poter nominare un soggetto terzo, estraneo alla compagine sociale, è necessario che ci sia un’apposita pre-

visione nell’atto costitutivo. A chi spetta la nomina? Ai soci ma, qui c’è un contrasto nella legge che qualcuno dice es-

sere il frutto di una svista: l’art. 2475 c.c. dice che, salvo diversa disposizione gli amministratori sono nominati con

decisione dei soci; l’art. 2479 c.c. dice che fra le competenze dei soci c’è la nomina degli amministratori SE PREVISTA

NELL’ATTO COSTITUTIVO. Come si risolve il problema? Qualcuno ritiene (forse non a torto) che questa discrasia sia

frutto di una svista del legislatore. Altro modo di risolvere questo contrasto è stato quello di dire: “se l’atto costituti-

vo non dice nulla, considerato che i soci non possono decidere (perché possono farlo solo se previsto nell’atto costi-

tutivo), tutti i soci saranno amministratori.

Il fatto che la legge ci dica che la nomina degli amministratori spetta ai soci salvo diversa pattuizione nell’atto costi-

tutivo, significa anche che si possa sottrarre ai soci la nomina degli amministratori, attraverso l’attribuzione dei diritti

particolari riguardanti l’amministrazione ex art. 2468 c.c.. Quando si è previsto che spetti ai soci nominare gli ammi-

nistratori, i soci potranno nominare gli amministratori o nella forma assembleare o (qualora l’atto costitutivo lo pre-

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veda) attraverso le decisioni extra assembleari che la legge prevede (consenso espresso per iscritto). La legge nulla

dice circa la durata in carica degli amministratori ma, è pacifico che questo significhi che qualora l’atto costitutivo

non preveda delle scadenze si intende che gli amministratori durano in carica a tempo indeterminato. La legge non

dice nulla (a differenza delle S.p.A. dove vi è una analiticità in questo senso) circa l’esistenza di cause di ineleggibilità

e decadenza degli amministratori, ciò non impedisce all’atto costitutivo di prevedere delle cause che non consento-

no a certi soggetti di essere eletti. Il problema è, nel caso di silenzio dell’A.C., se per le s.r.l. si devono applicare le

cause di decadenza (art. 2382 c.c.) previste per gli amministratori delle S.p.A.: “Cause di ineleggibilità e di decadenza

- Non può essere nominato amministratore, e se nominato decade dal suo ufficio, l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o

chi è stato condannato ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad

esercitare uffici direttivi”. Questa norma non è richiamata nella disciplina della s.r.l. ma, in realtà la maggior parte

degli interpreti ritiene che queste cause di ineleggibilità attengano ad una qualunque funzione di tipo amministrativo

e valgano anche in assenza di previsione espressa.

Altra cosa che la legge non dice è quali sono le cause che determinano la cessazione del rapporto di amministrazio-

ne, anche qui valgono le regole delle S.p.A.. Nelle s.r.l. nel caso di mandato degli amministratori a scadenza non vi

sarà un vuoto gestionale ma, varrà il principio della cosiddetta prorogatio dove gli amministratori scaduti restano in

carico fino all’accettazione dei nuovi amministratori nominati. Un aspetto importante è l’ipotesi della cessazione

dell’amministratore per revoca dell’amministratore stesso. Nella S.p.A. c’è una disciplina specifica per la revoca dove

si dice che l’amministratore può essere revocato in ogni momento per decisione dell’assemblea dei soci anche in as-

senza di una giusta causa. La presenza o meno della giusta causa rileva soltanto ai fini della determinazione

dell’eventuale risarcimento del danno. Come sempre il problema sorge sempre quando l’atto costitutivo taccia. E’

chiaro che il potere di revoca spetti in ogni caso alla collettività dei soci. Allo stesso modo il principio della giusta cau-

sa la cui assenza comporta il risarcimento del danno, dovrebbe essere un principio generale da applicare nel silenzio

dell’A.C. alla s.r.l.. Qui c’è un ulteriore problema che può essere che gli amministratori siano nominati senza scaden-

za: in questo caso la regola la possiamo ricavare dai principi generali dove si stabilisce che in tutti i rapporti che non

abbiano una scadenza c’è il recesso unilaterale.

Sempre per il fatto che la legge non dice nulla con riferimento alla s.r.l. ci si può porre il problema se sia lecito preve-

dere nell’atto costitutivo della s.r.l. una clausola denominata “simul stabunt, simul cadent” (come insieme staranno

così insieme cadranno). Non c’è dubbio che anche nella s.r.l. sia possibile prevedere una clausola simile ma, il dubbio

nasce perché nella disciplina della S.p.A. questa clausola può avere due percorsi: 1) se viene meno uno, vengono

meno tutti ma, quando viene rinnovato l’organo (c’è la prorogatio anche in questo caso); 2) decadenza immediata di

tutti gli amministratori. Nella S.p.A., in quest’ultimo caso, non ci sarà uno shock particolare perché in attesa della

nomina dei nuovi amministratori, il collegio sindacale si sostituirà a questi per svolgere le attività di ordinaria ammi-

nistrazione. Diverso il discorso nelle s.r.l. dove la presenza del Sindaco è solo eventuale, in alcuni casi essa è pura-

mente facoltativa. Un clausola di questo tipo nelle s.r.l. quindi, non sarebbe valida in quelle società dove non c’è

l’obbligo di nominare un sindaco perché in tal caso verrebbe a crearsi un vuoto.

Altro aspetto che non c’è nella disciplina della s.r.l. è l’istituto della cooptazione. La legge (art. 2386 c.c.) nella S.p.A.

prevede che quando venga meno uno o più amministratori (salvo clausola simul stabunt…), “gli altri provvedono a

sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale, purché la maggioranza sia sempre costituita da ammi-

nistratori nominati dall'assemblea. Gli amministratori così nominati restano in carica fino alla prossima assemblea”.

Gli altri amministratori quindi decidono chi debba sostituirlo, si parla di cooptazione perché la decisione viene

dall’alto e non dal basso. È una nomina precaria che necessita comunque di una conferma dell’assemblea. Nelle s.r.l.

non c’è nulla di simile ed anche qui non c’è dubbio che l’atto costitutivo potrebbe contenere tale previsione ma, se

nulla è previsto nell’A.C., si pensa non sia possibile una applicazione analogica per le s.r.l. dell’art. 2386 c.c..

L’amministrazione delle s.r.l. può essere affidata ad uno soltanto o a più soggetti (persone fisiche o anche non per-

sone fisiche). La regola nelle S.p.A., è che se gli amministratori sono più di uno obbligatoriamente vanno a formare il

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consiglio di amministrazione. Nelle s.r.l. le cose sono diverse, l’art. 2475 – terzo comma prevede che “Quando l'am-

ministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. L'atto costitutivo può tut-

tavia prevedere, salvo quanto disposto nell'ultimo comma del presente articolo, che L'AMMINISTRAZIONE SIA AD ES-

SE AFFIDATA DISGIUNTAMENTE OPPURE CONGIUNTAMENTE; in tali casi si applicano, rispettivamente, gli articoli

2257 e 2258.”. Nel quarto comma si prevede che “qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, L'ATTO CO-

STITUTIVO PUÒ PREVEDERE CHE LE DECISIONI SIANO ADOTTATE MEDIANTE CONSULTAZIONE SCRITTA O SULLA BASE

DEL CONSENSO ESPRESSO PER ISCRITTO. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli amministratori devono risultare

con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.”. Ancora al quinto comma abbiamo una

norma delicata ed importante che ci dice “La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione,

nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi dell'articolo 2481 c.c. SONO IN OGNI CASO DI COMPETENZA

DELL'ORGANO AMMINISTRATIVO.”. Qui non si capisce bene perché, l’unico significato di “organo amministrativo”

compatibile in questo disposto è quello che ci porta a dire che questo tipo di decisioni quando ci sono più ammini-

stratori, anche se l’atto costitutivo prevede un’amministrazione congiuntiva o disgiuntiva, sono comunque di spet-

tanza del consiglio di amministrazione (cioè se ci sono più amministratori in ogni caso l’organo amministrativo è inte-

so come organo collegiale). Qualcuno sostiene anche che queste decisioni, quando la legge dice che sono riservate

Le decisioni di cui al quinto comma, nono-

dall’organo amministrativo, non possono essere rivendicate a se dai soci.

stante previsto dalla legge, non potrebbero essere preso attraverso consultazione scritta o sulla base del consenso

espresso per iscritto.

04.12.2013 – AMMINISTRAZIONE E RAPPRESENTANZA

La legge per le s.r.l. non fa riferimento alla presenza necessaria del presidente del consiglio di amministrazione. Que-

sto vuol dire che il C.d.A. delle s.r.l. non avrà un presidente? No, il collegio presuppone qualcuno che diriga i lavori e

stabilisca un ordine del giorno quindi, anche se non c’è una norma, è insito che ci debba essere un presidente che sa-

rà nominato dallo stesso consiglio o dai soci. Il presidente avrà il potere di convocare il consiglio ma, a differenza del-

le S.p.A., essendo la disciplina molto più procedimentalizzata nulla impedisce che ci sia una clausola statutaria che

permetta a ciascun amministratore di convocare il C.d.A.. Quello che è certo è che, nel momento in cui c’è un consi-

glio, tutti gli amministratori ne devono essere resi edotti. Manca per esempio una norma corrispondente a quella

dell’art. 2381 c.c. delle S.p.A. (Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati) e non è neanche richiamata.

Certamente una cosa si può dire: mentre nelle S.p.A., dove la legge stabilisce che quando ci sono delle deleghe gli

amministratori non delegati hanno diritto di richiedere informazioni agli amministratori delegati sull’andamento del-

la gestione ma, da questo, si ricava che oggi nelle S.p.A. chi non è munito di deleghe non può andare direttamente a

ricercare le notizie sulla gestione (nessun potere di ispezione), ha solo il potere di avere informazioni necessarie in

possesso degli amministratori delegati; nelle s.r.l. questo non c’è ma, si può dire che qualunque amministratore di

s.r.l. ha il potere personale ed autonomo di ispezionare l’amministrazione. Anche nella s.r.l. vale la regola (a differen-

za delle assemblee dei soci, salvo divieto statutario) che la partecipazione ai C.d.A. è personale e non è possibile la

delega. La legge delle s.r.l. nulla dice su come si adottano le decisioni nel C.d.A., in particolare sui quorum. Si discute

inoltre se si possa fare riferimento alla disciplina delle S.p.A. (art. 2388 c.c. - Validità delle deliberazioni del consiglio -

- Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della maggio-

comma 1

ranza degli amministratori in carica, quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti. Lo statuto può

prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga anche mediante mezzi di telecomunicazione – comma 2

- Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti, salvo diversa di-

sposizione dello statuto). Qui la legge ha voluto lasciare ampia discrezionalità agli atti costitutivi ma, con un limite in-

valicabile costituito dal fatto che non si possa derogare al principio di maggioranza relativa. Nulla impedisce ad e-

sempio che si stabilisca che in caso di parità valga il voto del presidente del C.d.A..

Allo stesso modo, a differenza delle S.p.A., non sarebbe invalida una clausola dell’A.C. che preveda il voto

all’unanimità delle decisioni, anche se qualcuno dubita della liceità di una simile previsione perché si verrebbe a per-

dere la distinzione tra organo collegiale (consiglio) e amministrazione di tipo congiuntivo (non occorre fare riunione

ma solo consenso di tutti). Pur nell’ambito del sistema consiliare la legge prevede la possibilità della consultazione

scritta o del consenso espresso per iscritto non come libera scelta dell’organo ma, soltanto sulla base di una previ-

sione dell’A.C.; che differenza ci sia tra consultazione scritta e consenso espresso per iscritto non è facile individuarlo

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ma potrebbe essere che, nella consultazione scritta c’è un documento che contiene la delibera e che viene fatto gira-

re tra gli amministratori ed ognuno dice la sua; altro potrebbe essere nel consenso espresso per iscritto nel senso di

una pluralità di documenti mandati da ognuno al presidente.

Ci si può chiedere se in caso si preveda la consultazione per iscritto, se gli amministratori o una parte di essi possano

chiedere invece di operare con il sistema collegiale. Questo problema sorge perché per quanto riguarda le decisioni

dei soci anche li la legge prevede metodi alternativi a quello collegiale perché, si dice nell’art. 2479 c.c. che, l'atto co-

stitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consen-

so espresso per iscritto. La medesima formula che si usa per il C.d.A. ma, qui si dice che se uno o più amministratori o

un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni dei soci debbono essere adot-

tate mediante deliberazione assembleare ai sensi dell'articolo 2479-bis. Quindi anche quando c’è per statuto la scelta

della consultazione scritta per i soci, c’è sempre la possibilità di riportare la decisone all’assemblea. Quindi per gli

amministratori è possibile lo stesso meccanismo previsto per l’assemblea dei soci? Può un amministratore chiedere

che la decisione venga presa collegialmente anziché con metodi alternativi? Questo è un altro punto interrogativo

che rimane.

Altro problema su cui la legge tace, riguarda la possibilità di adozione o meno da parte della s.r.l. di sistemi diversi da

quello tradizionale: ci sono dei problemi. Primo problema che riguarda il sistema dualistico e che ci fa subito dire che

tale sistema non può essere adottato per le s.r.l. è che le decisioni più caratteristiche sono trasferite al consiglio di

sorveglianza: la nomina dei gestori e l’approvazione del bilancio. Queste sono decisioni che l’art. 2479 c.c. riserva ai

soci. Per il sistema monistico, anche qui probabilmente difficile da ipotizzare quando è prevista la nomina di un sin-

daco, quindi anche questo non utilizzabile nella s.r.l..

Tuttavia si può superare il sistema consiliare e optare per il sistema tipico delle società di persone (amministrazione

congiuntiva e disgiuntiva). Anche qui la legge è molto avara, ci dice solo al terzo comma dell’art. 2475 c.c. che quan-

do l'amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure congiuntamente; in tali casi si applicano, rispetti-

vamente, gli articoli 2257 e 2258. Questo comma non ci risolve tutti i problemi per una serie di ragioni.

Nell’amministrazione congiuntiva ad esempio, noi sappiamo che può essere “all’unanimità” (diritto di veto di alcuni

amministratori) oppure “a maggioranza” (sufficiente il consenso della maggioranza).

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ART. 2258 c.c.

AMMINISTRAZIONE CONGIUNTIVA

Se l'amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento

delle operazioni sociali.

SE È CONVENUTO CHE PER L'AMMINISTRAZIONE O PER DETERMINATI ATTI SIA NECESSARIO IL CONSENSO DELLA MAGGIORANZA,

QUESTA SI DETERMINA A NORMA DELL'ULTIMO COMMA DELL'ARTICOLO PRECEDENTE.

Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza di

evitare un danno alla società.

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Cosa dice l’ultimo comma dell’articolo precedente? “La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribui-

ta a ciascun socio negli utili, decide sull'opposizione”. Questo vuol dire che se c’è un’amministrazione congiuntiva a

maggioranza, quest’ultima nelle società di persone non si calcola per teste ma si calcola in base alla partecipazione

agli utili. Questo nelle società di persone ha un senso, nel senso che gli amministratori qui sono sempre soci. Nelle

s.r.l. invece la regola che soci sono anche amministratori può essere anche derogata e quindi qui, come si stabilisce il

peso dell’amministratore per la decisione a maggioranza? Qui le scelte possono essere due: 1) si dice che quando

l’amministrazione sia affidata a soggetti non soci, non sia possibile l’amministrazione congiuntiva a maggioranza; 2)

si dice che lo si può fare ma, non si può applicare tutto l’art. 2258 c.c. e si stabilisce che il peso di ogni amministrato-

re varrà “uno”.

Non bisogna confondere l’amministrazione congiuntiva a maggioranza con il sistema collegiale (C.d.A.), sono due i-

potesi totalmente diverse: nella scelta consiliare abbiamo una riunione, una discussione e prevale la maggioranza;

nel sistema congiuntivo a maggioranza non è necessario sentire tutti gli amministratori ma, bastano quelli che com-

pongono la maggioranza. Questa è anche la differenza tra sistema consiliare basato su consultazione per iscritto e

sistema di amministrazione congiuntiva a maggioranza: anche qui nel primo caso bisogna consultare tutti a differen-

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za del secondo metodo dove non è necessario. Certamente, quando si adotta il sistema congiuntivo (o quello di-

sgiuntivo), le decisioni previste dall’ultimo comma dell’art. 2475 c.c. vanno prese dall’organo amministrativo inten-

dendosi per quest’ultimo il C.d.A.. Nulla impedisce di adottare un sistema misto, cioè di prevedere nell’A.C. che alcu-

ne decisioni possano essere assunte disgiuntamente mentre altre più gravi congiuntamente.

Per quanto riguarda invece l’amministrazione disgiuntiva – ciascun amministratore può decidere e compiere auto-

nomamente tutte le operazioni di gestione - (art. 2257 c.c.), c’è il problema che ciascun amministratore può opporsi

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ART. 2257 c.c.

AMMINISTRAZIONE DISGIUNTIVA

Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri.

Se l'amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all'operazione che un altro voglia

compiere, prima che sia compiuta.

La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull'opposizione.

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alla decisione di un altro amministratore, purché sia preventiva al compimento dell’operazione. Si determinerebbe

quindi una situazione di stallo che la legge risolve dicendo che “la maggioranza dei soci, determinata secondo la par-

te attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull'opposizione”. Ritorna però il solito problema delle s.r.l. dove i soci

non si vedono attribuite quote di partecipazione agli utili ma, hanno quote di capitale e questo può creare un qual-

che problema. Poi c’è il problema riferito agli artt. 2257 e 2258 c.c., dove presupposto implicito delle norme è la cor-

rispondenza tra amministratori e soci. Chi si può opporre alla decisione? Solo un amministratore e non un socio. E

poi c’è il problema di come si calcola la maggioranza dei soci che deve decidere in caso di contrasto tra i due ammini-

stratori. La legge qui se l’è cavata in maniera molto semplice richiamando le disposizioni dettate in termini di società

di persone ma, nel passaggio dell’applicazione alla s.r.l. di questi sistemi alternativi, qualche problema si pone.

Tornando sul consiglio amministrazione diciamo inoltre che la legge non richiama, ne detta una disciplina specifica,

per quanto riguarda la possibilità di attribuire deleghe agli amministratori di s.r.l.. Qualcuno dice che questo significa

che non è possibile nella s.r.l. stabilire un sistema simile a quello della S.p.A.. Perché si dice questo? 1) Perché per la

s.r.l. non avrebbe senso visto che essa è una società a ristretta base sociale e quindi anche gli amministratori non sa-

rebbero in numero elevato; 2) perché la situazione che nella S.p.A. si introduce all’interno del C.d.A. con amministra-

tori delegati e amministratori non operativi, nella s.r.l. lo abbiamo tra amministratori e soci (ciascuno dei soci ha un

diritto di informazione che corrisponde a quello in possesso degli amministratori non delegati nelle S.p.A.). Ciascun

socio può in ogni momento chiedere informazioni sull’amministrazione e precisamente, in base all’art. 2476 c.c. –

comma 2 - Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci, “I soci che non partecipano all'amministrazione

hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite

professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione”. Cosa che un amministratore

non delegato non può fare se non passando prima attraverso un amministratore delegato.

In realtà tutto questo non vuol dire che nella s.r.l. per ragioni funzionali, nell’ambito del consiglio, non ci si ripartisca i

compiti. È possibile effettuare una ripartizione di deleghe a rilievo solo interno. Il problema delle deleghe è quando

queste assumono rilievo esterno: il problema delicato è che muta il regime della responsabilità per gli amministrato-

ri. Quando si parla di regime della responsabilità degli amministratori, nelle S.p.A. all’art. 2392 c.c., si dice che gli

amministratori “sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a

meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più am-

ministratori”. Quindi la presenza di deleghe muta la responsabilità dell’amministratore delegato rispetto a quello

non delegato; una differenza di questo tipo non è prevista nelle s.r.l.. quanto alla responsabilità, l’art. 2476 c.c., dice:

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ART. 2476.. C.C. – COMMA 1

RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI E CONTROLLO DEI SOCI. 39

Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla leg-

ge e dall'atto costitutivo per l'amministrazione della società. TUTTAVIA LA RESPONSABILITÀ NON SI ESTENDE A QUELLI CHE DIMOSTRINO DI

ESSERE ESENTI DA COLPA E, ESSENDO A COGNIZIONE CHE L'ATTO SI STAVA PER COMPIERE, ABBIANO FATTO CONSTARE DEL PROPRIO DIS-

SENSO.

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Non c’è nessuna differenza tra amministratori delegati e amministratori non delegati. Altro buco della disciplina circa

il funzionamento dell’amministrazione della s.r.l. riguarda l’eventuale invalidità delle decisioni dell’organo ammini-

strativo. Nell’art. 2475-ter c.c. si dice:

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ART. 2475-TER c.c.

CONFLITTO DI INTERESSI

I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, con

la medesima possono essere annullati su domanda della società, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.

LE DECISIONI ADOTTATE DAL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE CON IL VOTO DETERMINANTE DI UN AMMINISTRATORE IN CONFLITTO DI

INTERESSI CON LA SOCIETÀ, QUALORA LE CAGIONINO UN DANNO PATRIMONIALE, POSSONO ESSERE IMPUGNATE ENTRO NOVANTA GIOR-

NI DAGLI AMMINISTRATORI E, OVE ESISTENTI, DAI SOGGETTI PREVISTI DALL'ARTICOLO 2477 (cioè dal Sindaco o dal Revisore). In ogni caso

sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione.

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Questa è l’unica ipotesi di invalidità delle decisioni dell’organo amministrativo che la legge disciplina positivamente.

Nella corrispondente disciplina dettata per la S.p.A., l’ambito delle delibere potenzialmente invalide è molto più am-

pio perché l’art. 2388 c.c. dice:

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ART. 2388 C.C.

VALIDITÀ DELLE DELIBERAZIONI DEL CONSIGLIO

Per la validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori in carica,

quando lo statuto non richiede un maggior numero di presenti. Lo statuto può prevedere che la presenza alle riunioni del consiglio avvenga

anche mediante mezzi di telecomunicazione.

Le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti, salvo diversa disposizione dello statuto.

Il voto non può essere dato per rappresentanza.

LE DELIBERAZIONI CHE NON SONO PRESE IN CONFORMITÀ DELLA LEGGE O DELLO STATUTO POSSONO ESSERE IMPUGNATE SOLO DAL COL-

LEGIO SINDACALE E DAGLI AMMINISTRATORI ASSENTI O DISSENZIENTI ENTRO NOVANTA GIORNI DALLA DATA DELLA DELIBERAZIONE; si

applica in quanto compatibile l'articolo 2378. Possono essere altresì impugnate dai soci le deliberazioni lesive dei loro diritti; si applicano in

tal caso, in quanto compatibili, gli articoli 2377 e 2378

In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle deliberazioni.

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Una norma analoga non c’è nelle s.r.l.. Questo cosa significa? Che l’unica ipotesi in cui può essere attaccata una deci-

sione dell’organo amministrativo è quella del conflitto di interessi? Possiamo applicare per analogia la disciplina

dell’art. 2388 c.c.? Qui si dividono dottrina e giurisprudenza. Probabilmente è preferibile dire che anche nella s.r.l. si

debba ampliare le ipotesi in cui può essere aggredita una delibera del consiglio di amministrazione.

Quando parliamo di invalidità delle delibere dobbiamo pensare sempre ad un sistema di amministrazione basato sul

consiglio di amministrazione (collegiale) perché, se pensiamo all’amministrazione congiuntiva o disgiuntiva, in que-

sto caso, sarebbe inutile ricorrere al meccanismo della invalidazione essendoci qui altri strumenti a disposizione dei

soci o degli amministratori. Quindi diremmo certamente applicazione analogica dell’art. 2388 c.c. ma, con il limite

(visto che nelle s.r.l. si prevedono sistemi anche non collegiali) che un’applicazione analogica di questa norma ha

senso solo quando si è scelta l’amministrazione di tipo collegiale. 40

Un problema di tutti gli enti diversi dalle persone fisiche è quello della disciplina della rappresentanza della società:

trattandosi di soggetti non PF evidentemente possono interloquire con l’esterno unicamente con soggetti che abbia-

no il potere di rappresentare l’ente non PF. È quello che si dice che nella società c’è una amministrazione interna (in-

tesa come sistema di adozione delle decisioni) ma, poi occorre qualcuno che faccia camminare queste decisioni

all’esterno. È una funzione necessaria. Coloro che siano i rappresentanti della società sono o tutti gli amministratori

o scelti fra questi. È anche possibile che la società abbia dei rappresentanti scelti ad hoc per compiere specifici atti.

Qui si sono sempre posti una serie di problemi, fermo restando che l’amministratore abbia la legale rappresentanza

della società, ci sono dei limiti a questo potere oppure no? Qui giocano due interessi contrapposti: da un lato la so-

cietà di non vedersi impegnata in atti che il legale rappresentante ha compiuto oltre i suoi poteri, dall’altra c’è

l’interesse del mondo esterno a non doversi preoccupare quando trattano con un società dell’esistenza di limiti del

potere di rappresentanza. La tendenza che progressivamente si è affermata nel nostro sistema, anche in forza della

legislazione comunitaria, è quella del progressivo spostamento del peso dalla parte dell’interesse dei terzi rispetto a

quello della società. Con la riforma del 2003 si è perfezionato questo spostamento di tutela nei confronti dei terzi e

di progressiva diminuzione dei casi in cui può avere un qualche rilievo la riduzione dei poteri riconosciuti ai rappre-

sentanti. Dal 2003 si è eliminata la facoltà di prevedere un rilievo esterno al limite dell’oggetto sociale: c’era una

norma che prevedeva che quando un rappresentante concludeva un contratto che eccedeva quello che era il limite

dell’oggetto sociale della società, se l’altro contraente era in mala fede, la società poteva non riconoscere il contrat-

to.

Il potere di rappresentanza, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, spetta a tutti gli amministratori. C’è una

differenza qui tra s.r.l. e S.p.A. perché in quest’ultima bisogna indicare gli amministratori dotati del potere di rappre-

sentanza, dando implicitamente per presupposto che non tutti ne siano dotati. Nella s.r.l. questa previsione non c’è

quindi, nel silenzio della legge, si prevede che essa spetti a tutti gli amministratori. Si è consolidata l’idea che, anche

nella s.r.l., sia possibile attraverso l’atto costitutivo che il potere di rappresentanza sia attribuito solo ad alcuni am-

ministratori o anche ad uno solo. Per una ragionevole speditezza dell’attività negoziale della società qualcuno dice

che in caso di silenzio dell’A.C. si deve intendere, che ciascuno degli amministratori è dotato di potere autonomo ed

individuale di impegnare la società ma, è una tesi minoritaria perché si pensa invece che in caso di silenzio debba

prevalere la rappresentanza congiuntiva. L’art 2475-bis c.c. è quello dedicato alla rappresentanza della società:

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ART. 2475-BIS c.c.

RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETÀ

GLI AMMINISTRATORI HANNO LA RAPPRESENTANZA GENERALE DELLA SOCIETÀ.

Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall'atto costitutivo o dall'atto di nomina, anche se pubblicate, NON SONO OPPO-

NIBILI AI TERZI, SALVO CHE SI PROVI CHE QUESTI ABBIANO INTENZIONALMENTE AGITO A DANNO DELLA SOCIETÀ.

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Al primo comma cosa vuol dire “generale”? I limiti della rappresentanza generale della società sono gli stessi limiti

della capacità di fare della società. Sono esclusi evidentemente quegli atti che presuppongono la natura di PF in capo

al soggetto che agisce (matrimonio ad esempio). Quello che è importante è che premesso che gli amministratori

hanno la rappresentanza generale della società, al secondo comma la regola che viene introdotta è quella che anche

se ci sono dei limiti (ad esempio stabiliti nell’atto costitutivo), anche se pubblicate, conosciute o conoscibili, non sono

mai opponibili al terzo salvo che questi non abbia intenzionalmente agito a danno della società (principio

dell’exceptio doli – significato: rimedio generale diretto a precludere l’esercizio fraudolento o sleale dei diritti di volta

in volta attribuiti dall’ordinamento; in particolare, l’exceptio è rivolta allo scopo di paralizzare l’efficacia di un atto o

di giustificare la reiezione della domanda giudiziale fondata sul medesimo).

Questo riguarda i cosiddetti limiti statutari al potere di rappresentanza. Ci sono però anche dei limiti di carattere le-

gale: il potere degli amministratori di legare la società trova sempre un limite nelle norme di legge che pongono dei

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limiti alla competenza degli amministratori (esempio: divieto di compiere certe operazioni nelle s.r.l., art. 2474 c.c.,

prevede che l’s.r.l. non possa acquistare le proprie quote; qui c’è un divieto di legge e quindi questo atto è opponibi-

le al terzo). Ci sono dei casi in cui ad esempio, nella disciplina delle s.r.l. il legislatore chiede una decisione dei soci,

anche qui se gli amministratori pongono in essere un atto di questo tipo, i terzi si troverebbero di fronte ad un limite

di legge opponibile.

Altro aspetto critico circa l’opponibilità ai terzi, potrebbero essere quelle decisioni riservate ai soci che modifichino

sostanzialmente l’oggetto sociale e i diritti dei soci (aspetto che riguarda solo le s.r.l. e non anche le S.p.A.). Problema

di confine che porta a chiedersi quando un’operazione gestoria modifica sostanzialmente l’oggetto sociale e quindi

spetterebbe ai soci e non agli amministratori? Questa era una situazione che il legislatore voleva evitare ma, nel

momento in cui si prevede anche questo limite, si reintroduce una notevole dose di incertezza per il terzo che sta

ponendo in essere l’operazione.

Un altro problema su cui si discute, se siamo di fronte ad un limite legale o meno, è l’ipotesi in cui l’amministratore

vende o conferisce l’azienda e se sostanzialmente questa operazione determina che la società da operativa si tra-

sformi in una holding (controllante): è questa una sostanziale modifica dell’oggetto sociale? E quindi spetterebbe ai

soci questa decisione? Qui bisogna vedere di quanto e se ci si discosta dall’oggetto sociale pre operazione.

05.12.2013 – CONFLITTO DI INTERESSI, RESPONSABILITA’ SOCI E AMMINISTRATORI

CONFLITTO DI INTERESSE DEGLI AMMINISTRATORI

Il secondo comma dell’art. 2475-bis c.c. ci dice che “le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall'at-

to costitutivo o dall'atto di nomina, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi ab-

biano intenzionalmente agito a danno della società”. Non è sempre facile capire quando ci si trovi di fronte a limiti

statutari o di fronte a limiti legali. L’esempio tipico che si fa è su cui ci sono opinioni divergenti è il caso di ammini-

strazione congiunta. Il fatto che l’A.C. preveda che tre amministratori dotati di potere rappresentativo possano vali-

damente impegnare la società solo se agiscano congiuntamente è un limite convenzionale o statutario? Su questo ci

sono opinioni divergenti. L’unica possibilità che ha la società per evitare di essere impegnata in atti compiuti dagli

amministratori è provare che il terzo abbia agito intenzionalmente a danno della società. La legge richiede il dolo del

terzo, non basta la colpa. Non basta l’ignoranza colpevole, ci vuole qualcosa di più: qualcuno dice che occorre la spe-

cifica intenzione di procurare un danno alla società ma, la maggioranza degli esperti richiede solo un dolo generico.

Un problema delicato si pone con riferimento all’ipotesi in cui l’amministratore agisca violando i limiti dell’oggetto

sociale. Questa norma con la riforma è scomparsa. Cosa succede oggi agli atti che eccedono l’oggetto sociale? Qual-

cuno dice che sono inopponibili in assoluto ma, la tesi prevalente è quella di dire che gli atti compiuti al di là

dell’oggetto sociale sono assimilabili agli atti compiuti dall’amministratore violando i limiti previsti dall’atto costituti-

vo. L’art. 2475-bis c.c. è intitolato “Rappresentanza della società” ma, al secondo comma si parla di limitazioni riferi-

te ai poteri degli amministratori e non solo alla rappresentanza di questi. C’è un trattamento parzialmente differen-

ziato rispetto all’exceptio doli, per quanto riguarda i vizi della nomina degli amministratori perché l’art. 2475 c.c. rin-

via all’art. 2383 c.c.. In particolare il quinto comma di quest’articolo ci dice che “le cause di nullità o di annullabilità

della nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l'a-

dempimento della pubblicità di cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza”. Qui

c’è una prova più leggera che la società deve porre in essere per non vedersi vincolata dall’atto compiuto

dall’amministratore. La società è vincolata fino a quando riesce a provare che il terzo era a conoscenza del vizio della

nomina dell’amministratore.

La legge disciplina anche il tema dell’eventuale conflitto di interessi degli amministratori. Nel passato la disciplina del

conflitto di interessi per le s.r.l. era formata semplicemente da rinvii alla disciplina delle S.p.A., oggi invece la discipli-

na è completamente diversa: nelle S.p.A. la legge non si preoccupa solo del conflitto di interessi degli amministratori

ma, regola all’art. 2391 c.c. gli interessi degli amministratori. La legge nelle S.p.A. si preoccupa non solo del conflitto

di interessi ma prima e di più del fatto che l’amministratore abbia comunque un interesse in una certa operazione

della società (interesse non per forza in conflitto). Diventa rilevante non solo il conflitto ma, anche solo avere un in-

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teresse: “L'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse che, per

conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società”.

Nella s.r.l. la legge non si preoccupa del generico interesse dell’amministratore ma, del solo conflitto con una disci-

plina duplice: all’art. 2475-ter, comma 1 prevede che :

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ART. 2475-TER c.c.

CONFLITTO DI INTERESSI

I CONTRATTI CONCLUSI DAGLI AMMINISTRATORI CHE HANNO LA RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETÀ IN CONFLITTO DI INTERESSI, PER CON-

TO PROPRIO O DI TERZI, CON LA MEDESIMA POSSONO ESSERE ANNULLATI SU DOMANDA DELLA SOCIETÀ, SE IL CONFLITTO ERA CONOSCIU-

TO O RICONOSCIBILE DAL TERZO.

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Il secondo comma dice una cosa diversa invece:

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LE DECISIONI ADOTTATE DAL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE CON IL VOTO DETERMINANTE DI UN AMMINISTRATORE IN CONFLITTO DI

INTERESSI CON LA SOCIETÀ, QUALORA LE CAGIONINO UN DANNO PATRIMONIALE, POSSONO ESSERE IMPUGNATE ENTRO NOVANTA GIOR-

NI DAGLI AMMINISTRATORI E, OVE ESISTENTI, DAI SOGGETTI PREVISTI DALL'ARTICOLO 2477. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in

buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della decisione.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Qui ci sono due situazioni: il primo comma stabilisce l’annullabilità del contratto concluso con il terzo, il secondo

comma anticipa la questione al momento in cui si è deciso di fare quella operazione ed aggiunge che se quella deci-

sione è stata assunta con il voto determinante dell’amministratore in conflitto di interesse ed è derivato un danno

per la società, quella delibera può essere impugnata entro 90 gg.. Si tratta qui di vedere praticamente le due ipotesi.

La legge, per quanto riguarda il primo comma, fa notare che l’annullabilità dei contratti prescinde dal fatto che

quell’atto abbia arrecato un danno alla società mentre, al secondo comma, l’impugnazione è condizionata alla prova

di un danno ma, l’annullabilità del contratto concluso dall’amministratore è annullabile a prescindere dalla sussisten-

za del danno alla società (il contratto si considera viziato a prescindere).

Sempre al secondo comma dove il danno è richiesto, come possiamo interpretare questa situazione? La legge parla

di una decisione che cagioni un danno patrimoniale. Cosa vuol dire? Se noi pensiamo ad una delibera del C.d.A. che è

assunta con il voto determinante di un amministratore in conflitto, questa può essere impugnata entro 90 gg.; da

quando decorrono i 90 gg.? Forse è’ ragionevole pensare che questi decorrono da quando è stata assunta la decisio-

ne ma, se è così, quando la legge dice che cagionano un danno, dovremmo dire che è sufficiente la potenzialità del

danno e non il danno stesso. Altrimenti dovremmo dire che i 90 gg. partono dal giorno in cui si verifica il danno ma,

così facendo, andremmo finire chissà quanto lontano a scapito della certezza del diritto. La risposta più adeguata è: il

termine decorre dalla delibera però, è sufficiente per impugnare la decisione con il voto dell’amministratore in con-

flitto che, si dimostri un danno potenziale alla società.

Non ci sono termini invece per ottenere l’annullamento del contratto concluso dall’amministratore in conflitto di in-

teressi. Cosa vuol dire questo? Il riferimento va ai termini ordinari di prescrizione (5 anni). La situazione di presenza

di un conflitto in un’operazione che la società deve compiere, non prevede tutto quanto è previsto per la S.p.A. ma,

c’è comunque un’esigenza di chiarezza di rapporti per cui anche se non è previsto nulla nella s.r.l., ci sono anche qui

obblighi di informazione da parte dell’amministratore circa il suo conflitto. Le deliberazioni del C.d.A. possono essere

impugnate dagli amministratori e se ci sono, dal Sindaco o dal Revisore. La legge qui non dice chi è legittimato ad

impugnare ma, cita solo gli amministratori; qualcuno sostiene (forse non a torto) che anche l’amministratore che ha

votato a favore potrebbe impugnare la delibera, semplicemente perché ignorava la posizione di conflitto di una altro

membro. La legge nella formula “possono essere impugnate” voleva far intendere che, qualora chi è legittimato ad

43

impugnare si accorga della situazione di conflitto, ha il dovere di impugnare la decisione. Non è prevista, a differenza

delle S.p.A., la possibilità da parte dei soci di impugnare la delibera.

L’art. 2476 c.c. riguarda, oltre a quanto previsto dall’intestazione, anche i poteri di controllo che la legge nelle s.r.l.

riconosce ai soci.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

ART. 2476 c.c.

RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI E CONTROLLO DEI SOCI

GLI AMMINISTRATORI SONO SOLIDALMENTE RESPONSABILI VERSO LA SOCIETÀ DEI DANNI DERIVANTI DALL'INOSSERVANZA DEI DOVERI AD

ESSI IMPOSTI DALLA LEGGE E DALL'ATTO COSTITUTIVO PER L'AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ. Tuttavia LA RESPONSABILITÀ NON SI E-

STENDE A QUELLI CHE DIMOSTRINO DI ESSERE ESENTI DA COLPA E, ESSENDO A COGNIZIONE CHE L'ATTO SI STAVA PER COMPIERE, ABBIANO

FATTO CONSTARE DEL PROPRIO DISSENSO.

I SOCI CHE NON PARTECIPANO ALL'AMMINISTRAZIONE HANNO DIRITTO DI AVERE DAGLI AMMINISTRATORI NOTIZIE SULLO SVOLGIMENTO

DEGLI AFFARI SOCIALI E DI CONSULTARE, ANCHE TRAMITE PROFESSIONISTI DI LORO FIDUCIA, I LIBRI SOCIALI ED I DOCUMENTI RELATIVI

ALL'AMMINISTRAZIONE.

L'AZIONE DI RESPONSABILITÀ CONTRO GLI AMMINISTRATORI È PROMOSSA DA CIASCUN SOCIO, il quale può altresì chiedere, IN CASO DI

GRAVI IRREGOLARITÀ NELLA GESTIONE DELLA SOCIETÀ, CHE SIA ADOTTATO PROVVEDIMENTO CAUTELARE DI REVOCA DEGLI AMMINI-

STRATORI MEDESIMI. IN TAL CASO IL GIUDICE PUÒ SUBORDINARE IL PROVVEDIMENTO ALLA PRESTAZIONE DI APPOSITA CAUZIONE.

In caso di accoglimento della domanda la società, salvo il suo diritto di regresso nei confronti degli amministratori, rimborsa agli attori le

spese di giudizio e quelle da essi sostenute per l'accertamento dei fatti.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, L'AZIONE DI RESPONSABILITÀ CONTRO GLI AMMINISTRATORI PUÒ ESSERE OGGETTO DI RI-

NUNCIA O TRANSAZIONE DA PARTE DELLA SOCIETÀ, purché vi consenta una maggioranza dei soci rappresentante almeno i due terzi del ca-

pitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale.

LE DISPOSIZIONI DEI PRECEDENTI COMMI NON PREGIUDICANO IL DIRITTO AL RISARCIMENTO DEI DANNI SPETTANTE AL SINGOLO SOCIO O

AL TERZO CHE SONO STATI DIRETTAMENTE DANNEGGIATI DA ATTI DOLOSI O COLPOSI DEGLI AMMINISTRATORI.

SONO ALTRESÌ SOLIDALMENTE RESPONSABILI CON GLI AMMINISTRATORI, AI SENSI DEI PRECEDENTI COMMI, I SOCI CHE HANNO INTENZIO-

NALMENTE DECISO O AUTORIZZATO IL COMPIMENTO DI ATTI DANNOSI PER LA SOCIETÀ, I SOCI O I TERZI.

L'approvazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli amministratori e dei sindaci per le responsabilità incorse nella

gestione sociale.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Nella prima parte del primo comma si sancisce il vincolo del rispetto della legge e dell’A.C. a cui l’amministratore è

tenuto. Ovviamente la responsabilità dell’amministratore presuppone non solo la violazione di un dovere ma, pre-

Nella seconda parte del

supposto necessario è che da questo comportamento sia derivato un danno per la società.

primo comma si fa salvo il principio della colpa ma, a differenza di quello che accade normalmente, qui, la colpa si

presume. Il fatto che in quest’articolo non vi sia distinzione di responsabilità tra gli amministratori con deleghe inter-

ne, conferma il fatto che nelle s.r.l. eventuali deleghe hanno rilievo sono internamente e non nei confronti dei terzi;

situazione totalmente diversa nelle S.p.A. dove la differenza tra amministratore con deleghe e amministratore senza

deleghe ha rilievo sostanziale. Altra differenza fra primo comma dell’art. 2476 c.c. (s.r.l.) e l’art. 2392 c.c. (S.p.A.) in

tema di responsabilità è che, nella S.p.A. si dice che “gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti

dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze”. Qui

il legislatore inserisce delle possibili varianti con riferimento alla responsabilità relativamente alle specifiche compe-

tenze (in un C.d.A. diverso rilievo ha un ingegnere da un commercialista in caso di illecito). Tutto questo non c’è nella

s.r.l. dove si ritiene che gli amministratori siano tutti sullo stesso piano. Fra l’altro non si dice nulla circa il grado di

diligenza richiesto agli amministratori di una s.r.l. (ma nessuno dubita che la diligenza richiesta agli amministratori sia

pur sempre la diligenza professionale - art. 1176 c.c.: “nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di

un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata”).

La differenza più grossa circa l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori riguarda i soggetti legitti-

mati ad agire contro gli amministratori. La legge prevede, oggi, per le S.p.A. che anche una minoranza qualificata dei

soci possa esercitare l’azione di responsabilità: artt. 2393 (assemblea dei soci) e 2393-bis c.c. (soci che rappresenta-

no 1/5 del capitale sociale). 44

Il fatto che il terzo comma dell’art. 2476 c.c. parli di ciascun socio legittimato, ha fatto sorgere il dubbio se nella s.r.l.

la legittimazione possa scaturire da una decisione dell’assemblea e non solo dal singolo socio, questo è un problema

delicato (a parte il Tribunale di Milano che ha dato una tesi un po’ divergente, la tesi prevalente è che sia sempre la

società attraverso i suoi meccanismi decisionali ad agire contro gli amministratori). L’aspetto problematico è solo di

tipo processuale. Il fatto che “gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società” fa intendere che il

soggetto leso è la società ed il risarcimento va alla stessa. Anche se agisce il singolo socio, il diritto sostanziale è della

società. Si prevede inoltre al quinto comma che “l'azione di responsabilità contro gli amministratori può essere og-

getto di rinuncia o transazione da parte della società”, quindi è la società ad essere titolare del diritto.

Bisogna stare attenti a non confondere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, che può essere

promossa dal singolo socio, con l’azione che il singolo socio potrebbe avere in proprio (sesto comma - art. 2476 c.c.)

nei confronti degli amministratori. Nelle S.p.A. queste azioni sono previste in due norme separate (l’azione sociale di

responsabilità e l’azione del singolo socio). Nelle s.r.l. è tutto nella stessa norma ma le due fattispecie sono molto di-

verse anche se ad agire è il singolo socio: nel caso di azione sociale di responsabilità si agisce per un danno che ha

subito la società per un comportamento illecito degli amministratori, ovvio che il danno patrimoniale che la società

ha subito è un danno che indirettamente ha subito anche il singolo socio; altra cosa è l’azione che spetta direttamen-

te al socio o al terzo per danni che si siano verificati direttamente nel mio patrimonio (Esempio – aumento di capitale

proposto dagli amministratori al socio, sulla base di un bilancio falso predisposto dagli stessi. In questo caso la socie-

tà riceve anche un vantaggio dall’illecito compiuto dagli amministratori ma, il singolo socio ha subito un danno inve-

stendo in una situazione non favorevole). Quando agisce il singolo socio si tratta di sostituzione processuale, dove il

socio agisce in nome proprio ma per conto della società. Essendo però il titolare del diritto la società, questo va an-

che a vantaggio dell’amministratore convenuto in giudizio (anche se agisce il singolo socio, l’amministratore può op-

porre al singolo socio tutte le eccezioni che può opporre alla società). Dubbio è se una volta che sia il singolo socio ad

agire, se è necessario poi integrare in contraddittorio (chiamare in causa) la società.

La legge nell’art. 2476 c.c. parla sempre di responsabilità degli amministratori ma, l’eventuale sindaco e l’eventuale

revisore? Ovvio che anche queste figure possono essere chiamate in azione di responsabilità, se la legge non ne parla

in quest’articolo ma, si rinvia al 2477 c.c. (Sindaco e revisione legale dei conti). Per quanto riguarda il Sindaco, si ap-

plicano le norme previste in tema di S.p.A.. Il dubbio è: siccome l’art. 2476 c.c. non ne parla, l’azione di responsabili-

tà nei confronti dei sindaco può essere posta anche qui dal singolo socio o è necessaria una delibera assembleare? È

ragionevole pensare che il singolo socio è legittimato anche all’azione nei confronti dei Sindaci.

Sempre l’art. 2476 c.c. parla anche dei poteri di controllo che spettano ai soci. Il secondo comma ci dice che “i soci

che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli

affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'ammi-

nistrazione”. Questo è un potere molto importante, molto più di quello che avevano i soci prima della riforma, per

due motivi: 1) il potere di controllo da parte dei soci era previsto solo nei casi in cui non era previsto il Collegio Sin-

dacale (il potere di controllo era alternativo); 2) controllo molto limitato perché il singolo socio poteva solo chiedere

informazioni agli amministratori sullo svolgimento degli affari sociali e consultare i libri sociali (libro adunanze, libro

deliberazioni assembleari, libro soci etc.). Soltanto i soci rappresentanti almeno 1/3 del capitale sociale avevano di-

ritto una volta all’anno di fare eseguire a proprie spese, la revisione sulla gestione. Oggi il potere dei soci è enorme-

mente cresciuto, anche quando la società abbia un sindaco o un revisore, si prescinde dalla presenza o meno di un

organo di controllo. Si prevede sempre un diritto di informazione a disposizione dei soci. I soci hanno diritto di con-

sultare oggi non solo i libri sociali ma, anche i documenti relativi all’amministrazione (sia personalmente sia attraver-

so professionisti di fiducia). Quello che è sparito, prima della riforma, è che la legge affermava anche che era nullo

qualunque patto che fosse contrario a questi diritti di controllo; oggi ci si pone il problema se ci possa essere una de-

roga ma, sicuramente lo statuto può derogare in meglio ma non in peggio.

Il diritto che ha il singolo socio è un diritto del tutto autonomo e fra l’altro il socio non ha bisogno di motivare pro-

prio diritto di controllo. L’unico limite è che questi poteri di controllo spettano ai soci che non fanno parte

dell’organo amministrativo. I poteri di controllo sono di due specie: 1) potere di ottenere informazioni (controllo di

diritto di consultare documenti (controllo immediato). Nella S.p.A. il socio ha solo diritto

tipo indiretto, mediato); 2)

di avere il bilancio annuale e in assemblea di fare domande inerenti il bilancio. Se pensa che ci siano comportamenti

scorretti degli amministratori può fare una denuncia al Collegio Sindacale o al Tribunale. 45

10.12.2013 – POTERE DI CONTROLLO DEI SOCI, RESPONSABILITA’ DEI SINDACI, DEI SOCI E DEGLI AMMINISTRATORI

Prima della riforma si diceva che i soci esclusi dall’amministrazione (sempre che non ci fosse il collegio sindacale) a-

vevano diritto ad avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, oggi si dice notizie sullo

svolgimento. La variante non è solo lessicale perché la prima si riferisce ad una notizia generica, la seconda forma

vuol dire che i soci possono avere informazioni sui singoli affari sociali. In più c’è questo diritto di consultazione dei

documenti sociali ma, non c’è traccia del diritto di ispezionare l’amministrazione, quindi si evince che il diritto di con-

sultazione passa sempre attraverso gli amministratori. Attraverso lo Statuto non è detto che possa essere previsto il

diritto di ispezione l’amministrazione. Ci sono dei limiti a questo diritto che i singoli soci hanno? Si ritiene che non ci

siano limiti intrinseci ma, questi possono riguardare solo le modalità di esercizio di questo diritto. L’esercizio del di-

ritto deve essere tale da rappresentare un comportamento corretto ed in buona fede. L’unica cosa che la giurispru-

denza precisa è che il socio nell’esercizio di questo suo diritto di controllo, ha un obbligo (come il professionista e-

I soci

ventualmente incaricato) di mantenere segrete le informazioni che apprende. Fin dove si estende il diritto?

possono consultare i “documenti relativi all’amministrazione”: non significa ogni documento che si trovi in società!

La legge non dice neanche se il socio, dei documenti che va a consultare, possa fare copia e portarsela via. Qui ci so-

no delle opinioni diverse: qualcuno dice che quando la legge voleva consentire tale comportamento, lo ha fatto per

le S.p.A. attraverso l’art. 2422 c.c. – Diritto d'ispezione dei libri sociali – “I soci hanno diritto di esaminare i libri indi-

cati nei numeri 1 e 3 dell'articolo precedente e di ottenerne estratti a proprie spese”. Tende però a prevalere nella

pratica l’orientamento opposto anche se, la società ha diritto dall’altra parte ha diritto in questo caso di fargli firma-

re un elenco dettagliato dei documenti che porta via in copia.

Ci si chiede inoltre se l’atto costitutivo può o meno ridurre questi diritti di controllo previsti dal codice, alla luce della

eliminazione della previsione che rendeva nulli i patti che andassero in senso opposto. Tuttavia, ci sarebbe spazio per

una riduzione di tali diritti ma, la maggior parte degli interpreti sostiene l’inderogabilità di tali diritti. Sono tanti i mo-

tivi che ci portano a pensare questo, due in particolare: 1) da un lato, questo diritto di controllo è inserito nell’art.

2476 c.c. che regola anche la responsabilità degli amministratori e l’azione sociale nei confronti degli amministratori.

Si dice che questo diritto di controllo è strumentale alla possibilità di esercitare l’azione di responsabilità, se venisse

meno questo diritto si andrebbe quindi a depotenziare la possibilità di scoprire gli illeciti amministrativi; 2) dall’altro

lato, questo diritto di controllo spettante individualmente al socio è l’unica cosa che i soci possono fare, venuta me-

no la possibilità di denuncia al Tribunale quando vi sia fondato sospetto di compimento di gravi irregolarità nella ge-

stione da parte degli amministratori. Qualcuno sostiene che i sindaci, qualora ci siano, possano ancora, anche nella

s.r.l., promuovere denuncia ai sensi dell’art. 2409 c.c..

Sempre nell’art. 2476 c.c. è previsto non solo il controllo del socio ma, nel terzo comma, si dice che “in caso di gravi

irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori

medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione”. Riecheggia

quanto era previsto nell’art. 2409 c.c.. Anche questo è un rimedio esperibile dal singolo socio. Sulla questione della

non applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l. c’è stato un forte dibattito che è arrivato sino alla Corte Costituzionale

che nel 2005 ha statuito che non ci sono elementi per la dichiarazione di illegittimità costituzionale. Nell’ambito dei

Tribunali continuano a riemergere delle tendenze per cercare di far rientrare l’art. 2409 c.c. nella s.r.l., con riferi-

mento non a tutte le s.r.l. di questo tipo ma, solo a quelle s.r.l. che hanno un organo di controllo. Qual è il senso?

Nell’art. 2477 c.c. si dice che quando è nominato un Sindaco, si applicano le disposizioni sul collegio sindacale previ-

ste nelle S.p.A.. L’art. 2409 c.c. in realtà (anche se con una scelta discutibile) è contenuto nel paragrafo dedicato al

collegio sindacale delle S.p.A.. Questo fa dire ad alcuni che, se la s.r.l. ha nominato un Sindaco o un Collegio sindaca-

le, allora l’art. 2409 c.c. ritorna applicabile su iniziativa però, non del socio ma, del Sindaco o del collegio sindacale.

Per quanto riguarda il “provvedimento cautelare di revoca degli amministratori” qualcuno ritiene che sarebbe legit-

tima una previsione statutaria dove si prevede che ad avanzare tale richiesta siano solo i soci che possiedano almeno

il 10% del capitale, così come previsto per le S.p.A.. Anche questa però è una tesi molto molto dubbia. Cosa succede

quando il socio chiede la revoca degli amministratori? La legge qui tace completamente e quindi si ritiene che siano i

soci ad essere chiamati a rimpiazzare gli amministratori revocati. Il problema vero che pone questa norma è quello

dei rapporti che ci sono tra l’azione di responsabilità e questa richiesta cautelare che il singolo socio può fare. Qual-

cuno sostiene che la richiesta potrebbe intervenire solo nell’ambito di un’azione di responsabilità o come premessa

della stessa. Per il provvedimento cautelare è necessaria sempre la presenza del fumus boni iuris e del periculum in

46

mora; provvedimento questo, a protezione di qualcosa e qualcuno dice, che avviene sempre nell’ambito dell’azione

di responsabilità. Quest’ultima affermazione non è accettabile perché, i presupposti della revoca sono totalmente

diversi da quelli dell’azione sociale di responsabilità. In quest’ultima miriamo ad ottenere che alla società venga ri-

sarcito un danno da comportamento illecito degli amministratori. Nella revoca invece il presupposto non è un danno

alla società ma, delle gravi irregolarità nella gestione a prescindere dalla presenza di un danno o meno e, l’effetto

che voglio ottenere non è quello di ricostruire il patrimonio sociale ma, quello di allontanare gli amministratori.

La ricostruzione che va operata è considerare, da una parte l’azione sociale di responsabilità che il singolo socio può

esercitare (anche qui potrei chiedere un provvedimento cautelare di sequestro di certi beni dell’amministratore),

tutt’altra cosa è la possibilità di agire per la revoca che sarà strumentale al diritto che il socio ha di chiedere in giudi-

zio la revoca definitiva dell’amministratore (in questo senso, se un giudizio di primo grado di questo tipo dura in me-

dia 4-5 anni, allora si chiede al giudice la revoca cautelare a prescindere da qualunque danno arrecato).

Un problema molto delicato sempre riferito all’art. 2476 c.c., lo abbiamo con riferimento che se leggiamo tutta la di-

sposizione, non si parla mai di un’azione di responsabilità dei creditori sociali nei confronti degli amministratori delle

s.r.l.. Nelle S.p.A., l’art. 2394 c.c. parla della “Responsabilità (degli amministratori) verso i creditori sociali”. Prima

della riforma questo aspetto era regolato per rinvio alla disciplina delle S.p.A., dopo la riforma ci si chiede se sia ap-

plicabile per analogia l’art. 2394 c.c. o se si neghi questa possibilità e se i creditori abbiano ancora degli strumenti per

agire nei confronti di amministratori che abbiano commesso illeciti. Qualcuno dice che l’azione dei creditori sociali

sarebbe un’azione di tipo surrogatorio nel senso che surroga l’inerzia degli organi sociali nel promuovere un’azione

di responsabilità nei confronti degli amministratori; un’altra tesi più recente sostiene invece che l’azione dei creditori

sarebbe un’azione diretta, di tipo extra-contrattuale. Comunque sia, una parte significativa della Giurisprudenza ri-

tiene che sia applicabile analogicamente alla s.r.l. l’art. 2394 c.c.. Qual è il ragionamento che si fa? Si dice che

l’assenza di una previsione di questo tipo creerebbe nel sistema una asimmetria per la quale non si riuscirebbe a tro-

vare una giustificazione, vi sarebbe una discriminazione degli operatori commerciali nell’intrattenere rapporti com-

merciali con s.r.l., piuttosto che con S.p.A..

Ci sono anche elementi più concreti a sostegno di un’applicazione in via analogica dell’art. 2394 c.c.: ci sono altre

norme, attinenti le s.r.l., in cui l’azione dei creditori nei confronti degli amministratori è prevista, ad esempio in tema

di scioglimento e liquidazione delle società di capitali (oggi disciplina unica per tutte le società di capitali), negli artt.

2485 e 2486 c.c. si dice che “gli amministratori devono senza indugio accertare il verificarsi di una causa di sciogli-

mento e procedere agli adempimenti previsti dal terzo comma dell'articolo 2484. Essi, in caso di ritardo od omissione,

sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, DAI CREDITORI SOCIALI e dai

terzi”. Ed ancora al comma 1 dell’art. 2486 c.c. si dice che “Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al mo-

mento della consegna di cui all'articolo 2487-bis, gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli

fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale. - secondo comma “Gli amministratori sono

personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, AI CREDITORI SOCIALI ed ai terzi,

per atti od omissioni compiuti in violazione del precedente comma”. La legge inoltre quando disciplina i gruppi,

nell’art. 2497 c.c. – Responsabilità della società che esercita l’attività di direzione e coordinamento – ci dice che “so-

no direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore

della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patri-

monio della società”.

Anche nell’art. 2407 c.c. (Responsabilità dei Sindaci) c’è un richiamo espresso all’applicazione delle disposizioni del

collegio sindacale delle S.p.A., in particolare, “All'azione di responsabilità contro i sindaci si applicano, in quanto

compatibili, le disposizioni degli articoli 2393, 2393-bis, 2394-bis e 2395”, con questo possiamo dire che si ap-

2394,

plica la norma per l’azione dei creditori sociali non solo contro gli amministratori ma, anche contro i sindaci. Per la

“proprietà transitiva”, siccome questa norma è richiamata nell’art. 2407 c.c., che a sua volta è richiamato nell’art.

2477 c.c. si sarebbe così trovato anche un appiglio testuale per dire che anche nelle s.r.l. non si può escludere

l’azione dei creditori sociali nei confronti degli amministratori. Restano comunque, tesi che nella dottrina escludono

ogni tipo di collegamento con le s.r.l..

Chi sostiene quest’ultima tesi comunque dovrà porsi il problema di cosa può fare un creditore di una s.r.l., ecco allo-

ra che si va alla ricerca di possibili azioni alternative alla azione di responsabilità. Un’alternativa per i creditori è agire

ai sensi dell’art. 2043 c.c. - Risarcimento per fatto illecito. 47

Ultima questione a chiusura di questa disposizione riguarda la previsione di una eventuale responsabilità dei soci ol-

tre che degli amministratori: il comma sette dell’art. 2476 c.c. dice che “sono altresì solidalmente responsabili con gli

amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento

di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”, questa disposizione apre una breccia in un principio che sembrava in-

tangibile ossia l’irresponsabilità dei soci per i loro comportamenti. Questa irresponsabilità tuttavia, persiste ancora

nelle S.p.A. (con qualche riserva per quelli che hanno il controllo totale della società). Si spiega per certi versi perché

nelle s.r.l. si è rotto questo tabù: nella s.r.l. c’è o ci può essere questo intreccio tra funzione gestoria in capo agli am-

ministratori e poteri in capo ai soci. Basti pensare anche al ruolo esclusivo che viene dato ai soci in ambito del com-

pimento di azioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale. Anche in ambito di attribuzio-

ne di diritti particolari del socio, all’art. 2468 c.c., ricordiamo la possibilità di attribuire diritti riguardanti

l’amministrazione (senza essere amministratori) al singolo socio; in funzione di questa previsione ecco una ulteriore

spiegazione circa l’emanazione del comma settimo.

Il fondamento di questa previsione viene dal fatto che il socio durante la vita della società viene chiamato ad inter-

venire nella gestione. Quali sono i presupposti che permettono che l’azione di responsabilità sia rivolta anche ai soci?

Innanzitutto deve trattarsi di soci non amministratori. La responsabilità deve nascere da decisioni assunte dai soci.

Questa regola si applica a tutti i soci e non solo (come sostenuto da alcuna dottrina) ai soci di maggioranza. E’ co-

munque questa una responsabilità accessoria in quanto, la legge utilizza il termine “solidalmente” dove si presuppo-

ne anche una responsabilità degli amministratori. Senza responsabilità degli amministratori non c’è neanche respon-

sabilità dei singoli soci. Qual è la condotta illecita che si può ravvisare nei soci e può dare origine ad una responsabili-

tà nei confronti della società, dei terzi, dei creditori sociali etc.? Questa condotta solo in alcuni casi sarà una condotta

che porterà al compimento diretto di atti dannosi, sarà prevalentemente una condotta che riguarda decisioni o auto-

rizzazioni da parte dei soci o anche comportamenti negativi (omissivi). Anche un comportamento omissivo che a-

vrebbe portato un vantaggio alla società, può legittimare un’azione nei confronti del socio. Non si può agire nei con-

fronti dei soci per scarsa vigilanza sulla gestione in quanto, il controllo dei soci è un diritto e non un dovere. Occorre

che ci sia da parte dei soci un comportamento che vada ad interferire con la gestione.

11.12.2013 – ORGANI DI CONTROLLO, LIBRI SOCIALI, BILANCIO E DECISIONI DEI SOCI

Due punti ancora da chiarire della discussione precedente. La responsabilità dei soci è concepibile solo quando a

questi siano attribuiti formalmente dei compiti gestionali o dei diritti particolari che gli permettono di compiere atti-

vità gestorie oppure se questa norma si riferisce anche alle ipotesi di “ingerenza di fatto” nella attività di gestione.

(che la

Questo punto è importante perché va ad interferire con l’addizionale problema dell’amministratore di fatto

legge non disciplina) ma, la giurisprudenza e la dottrina riconoscono. Questo soggetto non ha attribuzioni formali

ma, di fatto è lui che gestisce. Laddove si riesca a provarne la presenza, questo soggetto va trattato come un ammi-

nistratore e si può agire anche nei suoi confronti. La previsione del comma sette dell’art. 2476 c.c., va ad interferire

con il discorso dell’amministratore di fatto? Probabilmente no, perché l’amministratore di fatto gestisce stabilmente

la società. Qui la legge ha voluto da un lato, colpire i soci che abbiano incarichi formali di svolgere determinate attivi-

tà gestorie, dall’altro riguarda anche ingerenze di fatto che non siano stabili come è invece la fattispecie

dell’amministratore di fatto (che verrebbe invece considerato responsabile in base al comma uno).

Ultima cosa da chiarire è il significato che va attribuito all’avverbio “intenzionalmente”. Cosa significa? C’è anche qui

indecisione tra gli interpreti che rilasciano tre posizioni: 1) la più radicale, quella che restringe di molto l’utilizzabilità

(bisogna

di questa norma nella quale si dice che usando questo avverbio la legge richiede un comportamento doloso

provare che il socio ha voluto compiere l’atto ma, abbia voluto anche e soprattutto arrecare il danno); 2) si parla in

questa posizione di dolo eventuale (è un concetto che ricaviamo dal diritto penale: un soggetto vuole compiere un

certo atto ma è anche consapevole che quell’atto potrebbe recare un danno alla società. Nonostante questo rischio,

il soggetto decide di compiere l’atto); 3) versione preferibile che annulla quasi il significato dell’avverbio. La legge a-

vrebbe voluto semplicemente dire che ci vuole una volontà di compiere qualcosa, non basterebbe la conoscenza che

c’è un certo comportamento degli amministratori, intenzionalmente inteso come la presenza di una certa comparte-

cipazione all’atto da parte dei soci. Quest’ultima è la tesi che è meno immediata dal punto di vista letterale ma, è

quella che ha riscontrato maggior successo. 48


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in economia e diritto
SSD:
Università: Padova - Unipd
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher FMANGIONE di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Padova - Unipd o del prof De Acutis Maurizio.

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