Lezioni, Diritto commerciale II

CORSO DI DIRITTO COMMERCIALE 2

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PADOVA

MAGISTRALE ECONOMIA E DIRITTO – A.A. 2013/2014

LE SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA

26.09.2013 – VISIONE GENERALE DELLE SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA E S.R.L. UNIPERSONALE

Le società a responsabilità limitata è stato l’oggetto maggiormente coinvolto nel processo riformatore del 2003 pri-

ma e di alcuni successivi interventi legislativi, anche molto recenti, che hanno introdotto nel nostro sistema la “socie-

tà a responsabilità limitata semplificata” e la “società a capitale ridotto”. Quest’ultima per via dell’eccessiva somi-

glianza con la precedente è stata poi eliminata nel 2013. Un elemento di novità per le S.r.l. è stato portato anche con

l’emanazione dell’art. 25 del D. L. 18 ottobre 2012, n. 179 coordinato con la L. di conversione 17 dicembre 2012, n.

221, che ha introdotto le cosiddette start-up innovative che comportano delle deroghe non indifferenti alle società

di capitali in generale. Perché possiamo dire che la s.r.l. è stata quella maggiormente argomentata nella sua discipli-

na? Lo si comprende se si va un attimo indietro e si va a vedere la disciplina delle società di capitali, che risale al ’42,

e si comprende che la s.r.l. altro non era che una variante delle S.p.A.; il 90% della disciplina della s.r.l. era ricavata

per rinvio alla disciplina delle S.p.A. ed in aggiunta a questo aspetto, si evinceva che progressivamente i limiti di capi-

tale, per effetto della mancata rivalutazione degli stessi nel corso degli anni, avevano resto questa differenza non più

significativa. Questo aveva portato gli operatori a scegliere tra le due società non più per le motivazioni per le quali

erano state concepite ma, esclusivamente per ragioni di natura tributaria. Proprio a questa situazione il legislatore

ha voluto reagire attraverso la riforma ponendosi come obiettivo quello di affrancare la S.r.l. dalla storica sudditanza

nei confronti della S.p.A.. I rinvii alla disciplina delle S.p.A. oggi sono pressoché marginali. La destinazione naturale

della s.r.l. è quella di fornire un “vestito” alle imprese medio-piccole dal punto di vista economico e dal punto di vista

del numero dei soci; anche se sulla destinazione naturale bisogna sottolineare che la grande elasticità della s.r.l., dal

punto di vista normativo, si traduce molte volte in una disciplina non imperativa che opera solo nella misura in cui

non si facciano scelte statutarie diverse. La s.r.l. gode oggi di una grande autonomia statutaria che rende utilizzabile

questo tipo sociale non solo per la propria destinazione naturale ma, anche per utilizzazioni diverse (esempio – non è

infrequente trovare s.r.l. a capo di un gruppo di società, pur non essendo essa la parte “più operativa” dello stesso).

Le linee guida con cui si è mosso il legislatore del 2003-2004 (incorporate in una legge delega) erano da un lato la più

ampia autonomia statutaria, massimo di libertà di forme organizzative, e dall’altro incentrare tutta la disciplina a-

vendo come perno centrale la figura del socio e quello dei rapporti contrattuali tra i soci (a differenza della S.p.A. che

ha come perno centrale l’azione). Questa linea ha, come sempre, qualche punto di contraddizione: nonostante la na-

tura della s.r.l. sia quella di “sposare” iniziative imprenditoriali di piccola e media dimensione, ci sono alcune norme

che vanno in contro tendenza con questo aspetto, ad esempio, la vecchia s.r.l. non poteva fare ricorso al mercato dei

capitali, il divieto ci sarebbe anche oggi ma, alla s.r.l. come oggi concepita è concessa l’emissione di titoli di debito

(diverse dalle obbligazioni) sottoscritti però solo da operatori qualificati. Questa ampia autonomia statutaria com-

porta un’effettiva polifunzionalità di questo modello societario, oltre al fatto che con la s.r.l. semplificata ci si pone il

problema se le s.r.l. siano di tipo unico o se oggi la s.r.l. semplificata appartenga ad un altro tipo di società; tale ra-

gionamento ha dei risvolti pratici importanti soprattutto quando vogliamo passare da un tipo di s.r.l. all’altro, in que-

sto caso se le consideriamo omogenee non parleremo di trasformazione così come dal legislatore concepita.

Tornando all’ampia autonomia statutaria, a seconda di come viene modellata l’s.r.l., essa può svolgere una funzione

concorrenziale nei confronti dell’S.p.A. da un lato e delle società di persone dall’altro, anche se il legislatore tende a

favorire il passaggio da società meno evolute a società più evolute (da s.n.c. a s.r.l.). Ciò che va rimarcato è che oggi è

possibile modellare una s.r.l. in modo da avvicinarsi più possibile ad una S.p.A. o ad una società di persone a seconda

dei casi. L’evidenza di questo doppio ruolo la si nota nelle norme in tema di s.r.l. che sono per la maggioranza di na-

tipico è quello in de-

tura dispositiva e non imperativa. Ad esempio per le s.r.l. il legislatore dice che il conferimento

naro salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo. Mentre nella S.p.A. l’unica variante al denaro è il conferimento

di crediti o in natura, nella s.r.l. riformata è possibile conferire anche l’impegno a fare qualcosa o più concretamente

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il fare qualcosa (aspetto tipico delle società di persone). Pensiamo anche al principio della libera trasferibilità delle

partecipazioni sociali dove, nelle S.p.A. è possibile solo in qualche misura condizionare questa libera trasferibilità,

nella s.r.l. oggi è possibile anche prevedere l’intrasferibilità delle quote (altro aspetto cardine delle società di perso-

ne). Ancora nella s.r.l. l’amministrazione (tradizionale) della società è in mano ad un organo che può essere mono

personale o pluripersonale (norma dispositiva), a differenza delle S.p.A. dove una norma imperativa sancisce che se

gli amministratori sono più di uno devono obbligatoriamente formare un organo collegiale (consiglio di amministra-

zione). Inoltre nelle s.r.l. in caso di pluralità di amministratori (art. 2475 c.c.) è possibile adottare quegli strumenti ti-

Il terzo comma

pici dell’amministrazione delle società di persone, l’amministrazione congiuntiva o disgiuntiva.

dell’art. 2475 c.c. sembrerebbe essere tipico delle S.p.A. ma, il comma nel suo disposto, continua prevedendo la

possibilità di applicare gli artt. 2257 e 2258 del c.c. che sono norme che riguardano l’amministrazione in materia di

società semplice.

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ART. 2475 c.c.

AMMINISTRAZIONE DELLA SOCIETÀ

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'amministrazione della società è affidata a uno o più soci nominati con decisione

dei soci presa ai sensi dell'articolo 2479.

All'atto di nomina degli amministratori si applicano il quarto e quinto comma dell'articolo 2383.

Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione. L'atto costitutivo può tut-

tavia prevedere, salvo quanto disposto nell'ultimo comma del presente articolo, che l'amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente

oppure congiuntamente; in tali casi si applicano, rispettivamente, gli articoli 2257 e 2258.

Qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l'atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate mediante

consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli amministratori devono risul-

tare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.

La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni di aumento del capitale ai sensi

dell'articolo 2481 sono in ogni caso di competenza dell'organo amministrativo.

ART. 2257 c.c.

AMMINISTRAZIONE DISGIUNTIVA

Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri.

Se l'amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all'operazione che un

altro voglia compiere, prima che sia compiuta.

La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull'opposizione.

ART. 2258 c.c.

AMMINISTRAZIONE CONGIUNTIVA

Se l'amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento

delle operazioni sociali.

Se è convenuto che per l'amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza, questa si determina

a norma dell'ultimo comma dell'articolo precedente.

Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza di

evitare un danno alla società.

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Nelle s.r.l. la legge stabilisce, salvo diversa pattuizione nell’atto costitutivo, che gli amministratori devono essere so-

ci, aspetto tipico delle società di persone. La regola tipica delle S.p.A. è quella maggioritaria, infatti non ci sono deci-

sione che necessitino di essere assunte all’unanimità dai soci, il principio maggioritario è inderogabile nelle S.p.A.,

sarebbe illecita una clausola contraria a questo principio. Nelle s.r.l. invece troviamo norme che prevedono decisioni

prese all’unanimità dei soci (Esempio: modifica dei diritti particolari che sono attribuiti a uno o più soci nell’atto co-

stitutivo).

Dopo la riforma, visionate le statistiche, è abbastanza evidente che gli operatori non hanno sfruttato l’ampia auto-

nomia statutaria che il legislatore ha concesso. La grande maggioranza delle s.r.l. nate dopo il 2004, si sono basate

sul modello statutario standard, principalmente per motivi di costo (adottare il modello legale richiede poca consu-

lenza). Introdurre varianti statutarie comporterebbe costi di consulenza non indifferenti. I più maligni dicono che

questo scarso uso della libertà statutaria è conseguenza dell’ignoranza dei dottori commercialisti che operano nel

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settore. Rispetto al passato, nelle s.r.l. oggi ci sono maggiori poteri di controllo che il singolo socio può esercitare,

anche in presenza di organi di controllo, come ad esempio chiedere agli amministratori qualsiasi documento ineren-

te l’amministrazione e può altresì, anche da solo, proporre azione di responsabilità nei confronti della gestione.

Uno degli aspetti più significativi della nuova s.r.l. è la peculiare rilevanza attribuita al socio, sia in positivo che in ne-

gativo; in termine soprattutto di maggiori diritti attribuiti allo stesso. Ad esempio, i soci possono sempre nella s.r.l.,

riservarsi anche decisioni gestorie (art. 2479 c.c.).

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ART. 2479 c.c.

DECISIONI DEI SOCI

I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più ammini-

stratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.

In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

2) la nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori;

3) la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del soggetto incaricato

di effettuare la revisione legale dei conti; (1)

4) le modificazioni dell'atto costitutivo;

5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale determinato

nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

L'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso

espresso per iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il

consenso alla stessa.

Qualora nell'atto costitutivo non vi sia la previsione di cui al terzo comma e comunque con riferimento alle materie indicate nei

numeri 4) e 5) del secondo comma del presente articolo nonché nel caso previsto dal quarto comma dell'articolo 2482-bis oppure quando lo

richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale, le decisioni dei soci deb-

bono essere adottate mediante deliberazione assembleare ai sensi dell'articolo 2479-bis.

Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste dal presente articolo ed il suo voto vale in misura proporzionale alla sua

partecipazione .

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rap-

presenti almeno la metà del capitale sociale.

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Ci sono anche però delle posizioni negative riguardo al singolo socio come ad esempio la possibilità di escludere lo

stesso dalla compagine societaria (Art. 2473-bis c.c.); previsione che nella S.p.A. non esiste.

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ART. 2473-BIS C.C.

ESCLUSIONE DEL SOCIO

L'atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio. In tal caso si applicano le disposizioni

del precedente articolo, esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale.

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In virtù proprio del fatto che i soci posso inserirsi nell’amministrazione, il legislatore prevede che affianco alla classica

azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, vi si possa anche affiancare una eventuale azione di re-

sponsabilità nei confronti dei soci (Art. 2476 c.c. – comma 7).

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ART. 2476 C.C. - COMMA 7

RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI E CONTROLLO DEI SOCI 3

Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente

deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.

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Un’altra norma che comporta una significativa soggezione dei soci nella s.r.l. è la particolare disciplina che la legge

prevede per i finanziamenti dei soci. La legge ha voluto limitare un fenomeno patologico tipico del nostro sistema:

“la sottocapitalizzazione delle società”. I soci preferiscono finanziare la società piuttosto che immettere nella stessa

nuovo capitale di rischio. Il legislatore ha reagito a questo fenomeno stabilendo che quando i soci effettuino dei fi-

nanziamenti a favore della società, in una situazione in cui sarebbe stato preferibile effettuare un conferimento o in

presenza di un evidente squilibrio della situazione patrimoniale della società, il rimborso del finanziamento è subor-

dinato al soddisfacimento di tutti i creditori (norma presente solo nelle s.r.l. e nella disciplina dei gruppi).

Cominciando ad analizzare la disciplina delle s.r.l. notiamo subito del parallelismo con le S.p.A., infatti il primo artico-

lo dedicato alle s.r.l. è incentrato sul medesimo argomento, la responsabilità (Art. 2462 c.c.)

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ART. 2462 C.C.

RESPONSABILITÀ

Nella società a responsabilità limitata per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio.

In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui l'intera partecipazione è appartenuta ad una sola

persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall'articolo 2464, o fin

quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall'articolo 2470.

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Si introduce nel secondo comma la disciplina del socio unico della s.r.l.. Nel caso in cui le obbligazioni sono sorte

quando tutta la partecipazione è appartenuta ad una sola persona, ci si chiede se vi sia differenza di disciplina appli-

cabile tra una situazione sostanziale ed una formale (caso in cui un socio detenga il 100% della partecipazione e caso

in cui in presenza di due soci, il primo detenga il 99,99% delle partecipazioni ed il secondo il restante 0,01%). In que-

sto caso bisogna distinguere se l’intestazione di questo 0,01% sia fittizia (frutto ad esempio di assicurazione) oppure

sia reale. Nel caso non riuscissimo a dimostrare la fittizietà della partecipazione infinitesimale, la disciplina ex Art.

che devono essere soddisfatte per far sì che il socio possa continu-

2462 non potrà applicarsi. Vi sono due condizioni

are a godere della responsabilità limitata (nel caso di adempimento tardivo, la responsabilità limitata varrà per le

obbligazioni post-adempimento): 1) i conferimenti devono effettuarsi secondo quando previsto dall’art. 2464 c.c.; 2)

devono effettuarsi gli adempimenti pubblicitari prescritti dall’art. 2470 c.c..

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