Lezioni, Diritto commerciale II

FINANZIAMENTI NELL'ATTIVITÀ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO

Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad

essa sottoposti si applica l'articolo 2467.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

si dice che sono compresi sia i finanziamenti dei soci che effettuano attività di coordinamento e controllo ma, anche

finanziamenti da parte di chi (art. 2359 c.c.) detiene il controllo di diritto (detenere la maggioranza sufficiente a far

approvare gli O.d.g.), di fatto (partecipazione di minoranza tale da avere un’influenza dominante), o contrattuale (in-

fluenza dominante per effetto di accordi contrattuali).

Nell’ambito della sezione dedicata ai conferimenti e alle quote, la legge introduce anche la disciplina del recesso e

della esclusione del socio dalla società (artt. 2473 e 2473-bis c.c.).

RECESSO

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

ART. 2473 c.c.

RECESSO DEL SOCIO

L'atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla società e le relative modalità. In ogni caso il diritto di recesso compete ai

soci che non hanno consentito al cambiamento dell'oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liqui-

dazione al trasferimento della sede all'estero alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo e al compimento

di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato nell'atto costitutivo o una rilevante

modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto comma. Restano salve le disposizioni in materia di recesso per le

società soggette ad attività di direzione e coordinamento.

Nel caso di società contratta a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e può essere esercitato con un

preavviso di almeno centottanta giorni; l'atto costitutivo può prevedere un periodo di preavviso di durata maggiore purché non superiore

ad un anno.

I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale.

Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la

determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della

parte più diligente; si applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349.

Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro centottanta giorni dalla comunica-

zione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro par-

tecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il rimborso è effettuato uti-

lizzando riserve disponibili o, in mancanza, corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si applica l'articolo 2482

e, qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene posta in liquidazione.

Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deli-

berato lo scioglimento della società. ART. 2473-BIS c.c.

ESCLUSIONE DEL SOCIO 27

L'atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio. In tal caso si applicano le disposizioni del prece-

dente articolo, esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Per quanto riguarda il recesso con la riforma del 2003 ci è stata per così dire una rivoluzione della disciplina. Nel co-

dice del 1942 il recesso del socio era visto come un fatto straordinario ed eccezionale e la legge ne prevedeva solo

tre casi: 1) socio in disaccordo con la trasformazione della società; 2) socio in disaccordo con la modifica dell’oggetto

sociale; 3) socio in disaccordo con il trasferimento della sede sociale. La ragione di questo rigore e anche dei criteri in

base ai quali quantificare la quota di liquidazione erano fortemente penalizzanti per il socio che recedeva. Si preve-

deva che il socio avesse diritto ad una somma di denaro in base alla sua quota calcolata sull’ultimo bilancio (valore di

libro) e non a valore di mercato. Si riteneva che il recesso fosse un qualche cosa che poteva creare uno shock finan-

ziario. Oggi le cose si rovesciano completamente perché la legge estende enormemente le ipotesi che possono por-

tare al recesso ed in più si estendono anche le cause legali che possono portare al recesso. Inoltre nella s.r.l. l’atto

costitutivo può prevedere ulteriori cause di recesso. Anche in fase di valorizzazione della quota del recedente si pre-

vede una valutazione a valori di mercato e non a valori di libro. Oggi il recesso diventa uno strumento ordinario di

exit. Solo in un caso è consentito il recesso libero, senza motivazione: nel caso di società a tempo indeterminato. C’è

anche un’altra considerazione che rende ancora più ampia la possibilità di recedere dall’s.r.l.: l’improbabilità di ven-

dere la partecipazione sociale, essendo una società a stretta base dove vendere una quota ad un terzo è un’impresa

quasi impossibile dove l’unico modo di uscire diventa il recesso.

L’art. 2473 c.c. elenca tutta una serie di cause legali previste dalla legge che non esauriscono completamente il nove-

ro delle cause di recesso, perché cause di recesso le troviamo anche in altre norme, ad esempio nell’art. 2469 c.c.

(trasferimento delle partecipazioni): “Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne su-

bordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga

condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono

esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473”.

Ancora nell’art. 2481-bis (aumento a pagamento del capitale): “In caso di decisione di aumento del capitale sociale

mediante nuovi conferimenti spetta ai soci il diritto di sottoscriverlo in proporzione delle partecipazioni da essi posse-

dute. L'atto costitutivo può prevedere, salvo per il caso di cui all'articolo 2482-ter, che l'aumento di capitale possa es-

sere attuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi; in tal caso spetta ai soci che non hanno con-

sentito alla decisione il diritto di recesso a norma dell'articolo 2473.”

Altre ipotesi ancora di recesso si rintracciano fuori dalla disciplina della società a responsabilità limitata: nell’art.

2497-quater:

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

ART. 2497-QUATER c.c.

DIRITTO DI RECESSO

Il socio di società soggetta ad attività di direzione e coordinamento può RECEDERE:

a) quando la società o l'ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato una trasformazione che implica il mutamento

del suo scopo sociale, ovvero ha deliberato una modifica del suo oggetto sociale consentendo l'esercizio di attività che alterino in modo

sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e coordinamento;

b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai

sensi dell'articolo 2497; in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato soltanto per l'intera partecipazione del socio;

c) all'inizio ed alla cessazione dell'attività di direzione e coordinamento, quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati

regolamentati e ne deriva un'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di acquisto.

Si applicano, a seconda dei casi ed in quanto compatibili, le disposizioni previste per il diritto di recesso del socio nella società per azioni o in

quella a responsabilità limitata.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Per completare il quadro, c’è una norma nel d.lgs. n. 5 del 2003 che era stato introdotto insieme alla riforma del di-

ritto societario ed era (gran parte di questo è stato abrogato) quel provvedimento che disciplinava il cosiddetto pro-

28

cesso societario: sono rimaste una serie di norme sull’arbitrato societario dove si stabilisce che quando venga intro-

dotta/soppressa nell’atto costitutivo di una società, una clausola arbitrale, il socio può recedere dalla società. Quello

che è certo è che ogni volta che ci si trova di fronte a fattispecie che operano a prescindere da qualunque previsione

statutaria e sono inderogabili.

Le ipotesi previste nell’art. 2473 c.c. circa il recesso, dicono che lo stesso compete ai soci che non hanno “consentito

al cambiamento dell'oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liquidazione al

trasferimento della sede all'estero alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo e al

compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato

nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto com-

ma.” Poi si aggiunge ai sensi dell’art. 2473 c.c. l’ipotesi di recesso ad nutum (libero) nell’ipotesi di società contratta a

tempo indeterminato. Presupposto comune delle ipotesi contenute nell’art. 2473 c.c. è che ci sia stata l’assunzione

da parte dei soci di una determinata decisione e si tratta di ipotesi che sono attribuite alla competenza inderogabile

dei soci in base all’art. 2479 c.c. oppure direttamente in virtù del rinvio a norme in tema di modifiche dello statuto

che sono contenute nell’ambito della disciplina della fusione, scissione etc.. Si tratta di decisioni che devono necessa-

riamente avvenire utilizzando il metodo assembleare.

Una cosa importante che va ribadi