Lezioni, Diritto commerciale II

Esame di diritto commerciale II

Corso e libri di riferimento

Data: 16/09/2014

Corso diviso in due parti:

• Società di persone
• Operazioni straordinarie

Libri:

• "Le nuove società di persone", Zannichelli
• "Trasformazione, fusione e scissione", Giuffrè

Società di persone

Perché il libro fa riferimento alle nuove società di persone? Non sono state toccate direttamente dalla riforma del 2003 (la disciplina delle società di persone continua ad essere quella risalente al 1942), ma il libro vuole dimostrare come la riforma delle società di capitali ha inciso, anche profondamente talvolta, sulle società di persone.

Le società di persone hanno oggi ancora tanta diffusione da meritare attenzione? Il legislatore del 2003 voleva dare più diffusione alle Srl a discapito di Spa e società di persone, ciò è accaduto? Solo in parte: le Srl hanno avuto un grande sviluppo ma le società di persone non sono sparite, anzi il numero di queste ultime è di poco inferiore a quello delle Srl, probabilmente perché il minor costo nell’avviare una società di persone rispetto ad una Srl prevale sul maggior rischio che i soci vengono ad assumere.

Tornando al termine nuove, almeno due norme della riforma societaria del 2003 toccano e incidono (quasi sconvolgono) sulle società di persone. Inoltre, la disciplina delle Srl può essere strumento per risolvere dubbi/problemi riguardo le società di persone.

Ciò perché il sistema nato dalla riforma non è ben definito dalla contrapposizione società di capitali-società di persone, ma risulta essere più simile ad un sistema tripartito (da un lato si hanno le società di persone, poi le Srl e infine le società azionarie) in cui le Srl possono orientarsi più verso le società di persone o verso le società azionarie. Risulta così possibile che alcune norme della disciplina delle Srl possano essere utilizzate nel risolvere problemi delle società di persone.

Le due norme sono introdotte una nella disciplina delle società per azioni, l’altra nella disciplina delle operazioni straordinarie.

Norma nell'ambito delle società per azioni

La prima è l’art. 2361, c.2

L'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio.

È una norma che in via immediata regola il rapporto tra assemblea degli azionisti e Consiglio di amministrazione. Immette una deroga di atto gestorio sottratto agli amministratori e attribuito all’Assemblea (o almeno l’autorizzazione di questo atto gestorio), cioè dell’acquisto di una partecipazione in società che comporti responsabilità illimitata (quindi di acquisto di partecipazione in società di persone) e di conseguenza che sottoponga la società per azioni al rischio di fallimento per estensione.

Prima della riforma del 2003 la società di persone era solo tra persone fisiche. La norma del 2003 è sconvolgente perché afferma che una Spa può diventare socia illimitatamente responsabile in una società di persone.

Ragioni della norma sconvolgente

• Chi è l’amministratore in una Snc tra 2 o più Srl? Un principio fondamentale delle società di persone era che l’amministratore fosse socio. Altro principio era che l’amministratore non potesse essere altro che una persona fisica in cui si pone fiducia in base alle sue caratteristiche personali. Nel caso della domanda uno dei due principi deve necessariamente essere ignorato: per rispettare il primo occorre che l’amministratore sia persona giuridica (va contro il secondo); per rispettare il secondo occorre nominare un amministratore terzo (andando contro il primo).
• Cosa succede se due o più società di capitali svolgono in comune un’attività senza formalizzare la società di persone? Può esistere una società di fatto tra società di capitali? Queste sono questioni delicate sotto il profilo fallimentare. Nel caso delle società di fatto se un socio fallisce e il curatore fallimentare viene a conoscenza della società di fatto può dichiarare fallito per estensione ogni altro socio. Nel caso delle società di capitali, in caso fallisse Alfa che svolge attività in comune con Beta, potrebbe ritenersi fallita la società di fatto Alfa+Beta e di conseguenza Beta fallirebbe per estensione.

Altra norma sulle operazioni straordinarie

L’altra norma riguarda l’ipotesi della trasformazione da società di persone in società di capitali, fusione tra società di persone e scissione. Stabilisce che la deliberazione di trasformazione, o fusione, o scissione, di una società di persone può essere presa a maggioranza (e non all’unanimità). Può quindi accadere il caso in cui un socio solo possa decidere senza dover informare gli altri (raggiunta la maggioranza non vi è l’obbligo di informare i soci restanti). È tuttavia una norma derogabile nel contratto, e talvolta viene “addolcita” dal diritto di recesso dei soci non assenzienti.

Esempio di “ribaltamento” di una norma per Srl su società di persone: Un socio di una Srl, che ha quindi responsabilità limitata al patrimonio conferito, può da solo richiedere azioni di controllo sugli amministratori per mala gestio. Non vi è motivo per cui questo diritto non possa essere attribuito anche ai soci di una società di persone caratterizzati da responsabilità illimitata.

Società in nome collettivo

È il tipo più antico di società in senso moderno. Rappresenta la società formata da pochi soci che svolge attività d’impresa di dimensioni limitate, con soci illimitatamente responsabili.

Art. 2291

Nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi.

Il carattere tipizzante della Snc è la responsabilità personale di tutti i soci per le obbligazioni sociali, come nella società semplice, ma da quest’ultima si differenzia per due questioni:

• Nella Snc la responsabilità del socio è inderogabile, nella società semplice invece è opponibile ai creditori un patto per cui solo i soci amministratori rispondono personalmente.
• La società semplice non può svolgere alcuna attività commerciale fatta eccezione che per quella agricola.

La responsabilità di cui si parla in questo articolo è quella relativa alle obbligazioni sociali per la quale i creditori possono chiedere alla società o ai soci indipendentemente il rimborso delle obbligazioni. Questa si differenzia dalla responsabilità per danni derivante da mala gestio che riguarda gli amministratori di Spa e Srl i quali rispondono per atti di mala gestio e per i conseguenti danni che la società ha subito.

Responsabilità personale solidale significa che a ciascun socio può essere chiesto il rimborso dell’intera somma dell’obbligazione; il termine illimitata fa riferimento al fatto che il socio risponde con tutti i propri beni anche personali.

Dal punto di vista teorico la responsabilità personale del socio è una garanzia per i creditori sociali ed anche uno stimolo per i soci ad operare in maniera prudente e corretta e rappresenta una notevole differenza dalle società di capitali.

Però tutto ciò va visto nella concretezza ed è necessario sottolineare un ulteriore aspetto, cioè che la responsabilità personale è garanzia per i creditori sociali solo nel caso in cui il socio non sia nullatenente. Inoltre, la differenza con le società di capitali non va troppo enfatizzata perché in genere i creditori forti (banche) non si accontentano del patrimonio della società ma chiedono garanzie spesso anche personali da parte dei soci (come le fideiussioni).

Poi tra i rischi in capo al socio è da annoverare il rischio di fallimento per estensione, cioè quell’automatismo che coinvolge i soci anche se solvibili in due casi:

• Quando fallisce una Snc falliscono tutti i soci per estensione.
• Quando fallisce una Sas falliscono tutti i soci accomandatari per estensione.

Quindi il socio (qualsiasi nella Snc, accomandatario nella Sas) incorre in due rischi: risponde per le obbligazioni sociali con il proprio personale patrimonio e rischia il fallimento per estensione.

La Snc ha una soggettività giuridica, cioè è un soggetto distinto dai soci come la Sas e la società semplice. Le società di capitali e le cooperative sono inoltre persone giuridiche. La differenza principale sta nella responsabilità personale dei soci (ma con delle smagliature).

Come si costituisce una società in nome collettivo?

In quest’ambito intervengono una serie di considerazioni interessanti: nella normativa è presente l’indicazione della forma che l’atto costitutivo deve assumere. Tuttavia esso può non essere necessariamente formale, potrebbe non essere redatto per iscritto o addirittura essere tacito, cioè nascere semplicemente dal comportamento delle parti che daranno quindi luogo ad una società di fatto. Si avrà invece una situazione diversa se la società si dota di un atto formale, in particolare attraverso una scrittura privata o atto pubblico.

Esistono allora due sottotipi di società in nome collettivo:

• È detta regolare la Snc che nasce da atto costitutivo formale e si iscrive al registro delle imprese.
• È detta irregolare la Snc che nasce da contratto tacito.

Tra le due forme esiste una differenza di disciplina.

Snc regolare

Nasce attraverso la stipula di un contratto mediante scrittura privata autenticata o atto notarile e provvede a registrarsi al registro delle imprese.

Art. 2295

L'atto costitutivo della società deve indicare:

• Il cognome e il nome, il nome del padre, il domicilio, la cittadinanza dei soci;
• La ragione sociale;
• I soci che hanno l'amministrazione e la rappresentanza della società;
• La sede della società e le eventuali sedi secondarie;
• L'oggetto sociale;
• I conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione;
• Le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera;
• Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite;
• La durata della società.

L’atto costitutivo deve avere un certo contenuto:

• L’indicazione dei soci con i relativi dati. Devono almeno essere due per Snc e Sas (mentre Spa e Srl possono anche essere a socio unico). Ciò significa che l’atto costitutivo di una società in nome collettivo o società in accomandita semplice è sempre un contratto, mentre per Spa e Srl esso può essere un atto unilaterale. Tuttavia per breve periodo e in casi eccezionali anche le società di persone possono sopravvivere alla mancanza della pluralità dei soci (ad esempio per decesso di uno dei due soci), ma devono ricostituirla entro sei mesi. Il fatto che l’articolo al punto 1) specifichi che l’atto debba indicare nome e cognome del socio presuppone la fisicità della persona con la carica di socio. Tuttavia oggi anche le società possono dare vita a loro volta ad una società in nome collettivo.
• Per ragione sociale si intende il nome della società. In particolare si definisce ragione sociale quando si parla di società di persone e denominazione sociale quando si tratta di società di capitali. La ragione sociale di una Snc deve essere obbligatoriamente formata dal nome di almeno uno dei soci con successivo indicazione del rapporto societario (S.n.c. / & C.).
• L’oggetto sociale rappresenta l’attività svolta dalla società. Nella sua descrizione si può essere più o meno elastici.
• Il conferimento dei soci avviene in maniera diversa tra società di persone e società di capitali. Nelle società di persone i soci possono conferire diversi beni: denaro, beni in natura, sia in proprietà (il bene diventa della società) che in godimento (la società gode del bene per un tot di tempo), crediti, conferimento d’opera: il socio si impegna a svolgere una certa attività per la società. Mentre i primi tre tipi di conferimenti sono accettati anche per Spa e Srl, il conferimento d’opera è inammissibile nelle Spa e, dopo la riforma, è accettato nelle Srl. Tuttavia esso non trova applicazione in quanto il socio che vuole conferire un’opera deve fornire una garanzia fideiussoria pari al valore dell’attività che si impegna a svolgere e ciò risulta troppo oneroso. I conferimenti in beni in natura e d’opera devono essere valutati ma il valore non è oggetto di un’apposita relazione di stima in quanto il socio risponde illimitatamente (a differenza di Spa e Srl).
• La partecipazione dei soci a utili e perdite non deve per forza essere proporzionale. È perciò necessario indicare tali modalità di ripartizione nell’atto costitutivo.

Successivamente all’atto costitutivo, la scrittura privata o atto notarile deve essere registrato nel registro delle imprese. Per le società di persone la pubblicità non è costitutiva ma puramente dichiarativa a differenza delle società di capitali e cooperative che vengono ad esistere con la pubblicità della costituzione.

La pubblicità dichiarativa porta con sé due effetti asimmetrici:

• Effetto positivo è la presunzione assoluta di conoscenza dell’atto costitutivo e del suo contenuto iscritto a registro da parte dei suoi consociati che non ammette prova contraria.
• Effetto negativo è che la mancata pubblicità presuppone la presunzione relativa di non conoscenza che ammette prova contraria. Le indicazioni riguardanti la pubblicazione dell’atto sono contenute nell’art. 2296 del Codice Civile.

Snc irregolare

Se l’atto non viene formalizzato, oppure se viene formalizzato ma non iscritto nel registro delle imprese si ha una società in nome collettivo irregolare. Questa non è una società illecita, ma è soggetta a determinate regole diverse cioè quelle della società semplice pur rimanendo valida la responsabilità personale solidale e illimitata dei soci (è pur sempre una Snc).

Alcuni esempi di regole differenti:

• Nella Snc esiste una “graduazione dei soci”? Se la società è regolare, i creditori attaccano prima il patrimonio della società e poi si rivolgono ai soci, mentre se la società è irregolare i creditori possono agire indifferentemente nei confronti dei soci o della società.
• La società è un soggetto di diritto, ciò implica che i creditori della società possono aggredire la società e poi i soci. I creditori particolari dei soci possono chiedere la liquidazione della partecipazione? Non è possibile nella Snc regolare, è invece possibile in quella irregolare.

Si può dire che la posizione dei soci della Snc irregolare è deteriore rispetto a quella dei soci della Snc regolare. Ciò può far preferire la Snc regolare, ma c’è di più: una società in nome collettivo che voglia operare sul mercato deve essere regolare. La Snc regolare non può esercitare sul mercato poiché per operare e quindi usufruire, ad esempio, di P.iva e conto corrente è necessario dimostrare di essere iscritta al registro delle imprese.

Spontanea è la domanda: perché allora ci occupiamo della società irregolare? Perché è tutt’altro che una realtà inesistente, ma operativamente entra in considerazione in un solo caso:

Società occulta

Con questo termine si intende una società nascosta che si presenta come impresa individuale. Una delle prime ragioni che possono spiegare l’utilizzo di una società occulta è il rischio personale. Se il “socio” imprenditore è nullatenente non ha patrimonio personale a rischio, allo stesso tempo il “socio” occulto non mette a rischio i propri beni. È, di fatto, una società in nome collettivo irregolare. Se fosse scoperta quella che è la realtà, entrerebbero in gioco le norme relative alla Snc. In genere l’unico caso in cui questo tipo di società può essere scoperto è il caso di fallimento. Se fallisce l’imprenditore individuale, verrà convocato un curatore fallimentare. Qualora egli scoprisse la realtà dei fatti (la società occulta) potrebbe chiedere che sia dichiarata fallita la società e per estensione anche il socio occulto. Questo risulta essere l’unico caso in cui la società irregolare assume rilevanza.

Società apparente

Risulta essere l’opposto della società occulta. Nasce dal comportamento palese degli apparenti soci che fanno credere ai terzi in buona fede l’esistenza della società. Esempio: Tizio è un imprenditore individuale ma Caio, suo dipendente, si comporta in modo da far nascere nei terzi la ragionevole convinzione di essere suo socio. In caso di fallimento può incorrere in fallimento per estensione anche il socio apparente, nel nostro caso Caio. Esempio differente è quello dell’accomandante (responsabilità limitata) che dà impressione di essere accomandatario (responsabilità illimitata).

Soggetti: chi può essere socio di una società in nome collettivo?

Possiamo individuare tre categorie di possibili soci...