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- Norme specifiche riguardo alla struttura dei vari documenti e ai criteri di valutazione.

Da sottolineare è la diversa struttura dal punto di vista giuridico in quanto le norme dei due gruppi

sono strutturalmente diverse. I principi generali non sono norme comportamentali ma indicano

quale obiettivo deve essere raggiunto, hanno un carattere funzionale. Le norme sul contenuto e sui

criteri di valutazione indicano cosa fare, quale comportamento tenere.

Come si collegano i due gruppi di norme? Il legislatore prevede espressamente che i principi

generali abbiano una funzione di carattere integrativo rispetto alle regole sui contenuti, nel senso

che una volta eseguito ciò che impongono le norme specifiche è necessario chiedersi se ciò che si è

fatto rispetta i principi generali.

Non è quindi sufficiente applicare le varie norme, ma occorre verificare che quelle norme, applicate

in quel caso concreto, siano sufficienti a rendere il bilancio chiaro, veritiero e corretto.

La sanzione è molto pesante perché se il bilancio non fosse ancora sufficientemente chiaro,

violando i principi generali, è un bilancio nullo.

Il legislatore in alcuni casi eccezionali impone di non applicare i criteri di valutazione per

mantenere la verità del bilancio (principio generale). Ad esempio, in caso di cambiamento di natura

del bene (terreno agricolo-> edificabile non viene più valutato al costo storico ma al valore attuale).

Il legislatore secondo i casi può sceglier di utilizzare norme funzionali, dette standard, o norme

comportamentali, dette rules, perché la disciplina del bilancio è una disciplina di origine europea ed

è una disciplina che aveva due modelli, quello anglosassone che predilige gli standard, e quello

tedesco che predilige le norme comportamentali. Si è quindi trovato questo metodo per ottemperare

le differenze e gli standard vanno ad integrare e talvolta a derogare i rules.

Questa è in estrema sintesi la base della disciplina del bilancio delle Spa. Queste norme si

estendono, con varianti modeste, alle altre società di capitali e cooperative.

SPA

Coop

Sapa,Srl,

E per le società di persone e l’imprenditore individuale quali norme si applicano?

Una delle norme più importanti in merito, e che è stata col tempo un po’ accantonata, è

l’art.2217,c.2. Siamo nelle norme relative alla tenuta dei libri e scritture contabili degli imprenditori

commerciali non piccoli. Questo articolo in particolare si occupa dell’inventario e del suo

contenuto.

Art.2217,c.2

[…]

L'inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite il quale deve dimostrare con evidenza e

verità gli utili conseguiti o le perdite subite. Nelle valutazioni di bilancio l'imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per i

bilanci delle società per azioni, in quanto applicabili.

[…]

È un articolo che vale per gli imprenditori commerciali non piccoli risalente al 1942 che è rimasto

invariato nonostante la riforma dei bilanci del 1991 ed è quindi scoordinato rispetto alle norme

attuali. Occorre quindi fare uno sforzo interpretativo e leggerlo utilizzando la terminologia attuale.

In questo modo il termine bilancio viene interpretato come stato patrimoniale e il conto dei profitti

e delle perdite come il conto economico.

Tornando all’area di applicazione, riguarda l’imprenditore commerciale non piccolo ma si applica

anche a quelle che non sono Spa, società di capitali e cooperative per le quali vale la normativa

delle Spa. Ha quindi una portata residuale venendo applicato alle società di persone e

all’imprenditore commerciale non piccolo.

Quest’articolo afferma che:

- i soggetti cui si riferisce devono redarre il bilancio

- il bilancio non contiene la nota integrativa

- il conto economico deve evidenziare utili o perdite secondo i principi generali di evidenza e

verità (qui si possono evidentemente applicare le nuove regole di chiarezza, verità e

correttezza).

Viene poi aggiunto che per i criteri di valutazione si fa riferimento alla disciplina delle Spa. Su

questo punto è bene fare due osservazioni:

1- “per i criteri di valutazione..”, l’articolo non fa quindi riferimento ai contenuti dei documenti

del bilancio ma solo alla valutazione di questi. Ma siccome i criteri di valutazione sono

legati alle voci di bilancio è impensabile che siano strutturati diversamente.

2- Il richiamo alla disciplina delle Spa non deve essere fatto in toto, ma nei limiti della

compatibilità.

Quindi per società di persone e imprenditore commerciale non piccolo abbiamo un rinvio nei limiti

della compatibilità alla disciplina delle Spa.

Imprend. individuale commerc. ----> SPA Sapa,Srl,Coop

Società di persone

È un limite molto difficile da applicare in concreto. In alcuni casi è evidente (es.azioni proprie) ma

in altri no.

La conclusione di fondo è che la disciplina del bilancio delle Spa è un punto di riferimento di tutta

la normativa in merito.

Per l’imprenditore individuale la disciplina si limita a questo articolo, per le società di persone

invece il discorso è più complesso perché esistono norme più specifiche con cui è necessario

coordinare l’art.2217.

Vediamole iniziando la trattazione da quelle concernenti la società semplice.

Nell’ambio di quest’ultima troviamo una norma complessa, l’art.2261, intitolato “controllo dei

soci”(ritorna il discorso della disciplina parallela controllo-bilancio).

Art.2261

I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere, dagli amministratori, notizia dello svolgimento degli

affari sociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e di ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu

costituita la società sono stati compiuti.

Se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendiconto dell'amministrazione al

termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso.

La norma mette a dura prova l’interprete che si trova di fronte all’uso (se consideriamo anche

l’art.2262) della stessa parola, rendiconto, per tre volte. Non è solo un errore di sintassi del

legislatore ma ha probabilmente significati diversi.

La norma afferma che in una società semplice, se esistono soci non amministratori essi hanno due

fondamentali diritti: informazione e consultazione.

Il diritto di informazione ha per oggetto le notizie riguardanti lo svolgimento degli affari sociali,

quindi sia generico sull’andamento societario, sia specifico sui singoli affari.

Il diritto di consultazione ha per oggetto i documenti concernenti la gestione della società.

Questi diritti hanno dei limiti? Esistono documenti o informazioni riservate? No, possono essere

chieste informazioni di qualsiasi tipo e di consultare qualsiasi documento. Vige però un principio di

buona fede che consta nel non intralciare la vita della società e nel mantenere la riservatezza delle

informazioni ottenute.

È però opportuno fare una considerazione su di un possibile limite: quando i documenti e le

informazioni riguardano la gestione, il limite potrebbe essere proprio la nozione di gestione. Quindi

sarebbe da escludere dalle informazioni dovute ai soci non amministratori il processo produttivo

inteso come tecniche produttive.

È una norma posta a tutela del socio e inderogabile. I soci non amministratori hanno quindi questi

poteri amplissimi.

Il legislatore aggiunge un altro diritto di contenuto difficile da individuare (si fa riferimento ad un

caso di scuola). I soci hanno diritto, in caso di durata inferiore all’anno della società, ad ottenere il

rendiconto che in questo caso rappresenta forse solo un documento informativo.

Passando al secondo comma, per interpretare cosa il legislatore intenda per rendiconto in questa

seconda parte della norma è necessario analizzare anche l’articolo successivo.

Art.2262

Salvo patto contrario ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte di utili dopo l'approvazione del rendiconto.

Abbiamo un primo rendiconto, nell’art.2261 c.2, che sembrerebbe spettare ai soci non

amministratori ed un secondo rendiconto, nell’art.2262, che deve essere approvato e da cui risulta

l’utile o perdita.

Qui la dottrina si divide. La tesi maggioritaria sostiene che in entrambi i casi, il termine rendiconto

sia da intendere come bilancio d’esercizio.

La tesi di minoranza invece porta ad un’altra soluzione:

Il rendiconto dell’art.2262 da cui risulta utile o perdita non può che essere il bilancio d’esercizio.

Quindi la norma dice che la società semplice deve redarre il bilancio che deve essere approvato, e

che il socio ha il diritto alla percezione dell’utile (questo è l’aspetto caratterizzante delle società di

persone rispetto alle società di capitale). L’utile va quindi distribuito, a meno che i soci non vi

rinuncino o che vi sia clausola diversa nel patto sociale.

L’art 2261 dice che i soci hanno diritto di avere il rendiconto dell’amministrazione. Allora, visto

l’art.2262, se il secondo comma del 2261 intende sempre il bilancio d’esercizio questo risulta

inutile perché comporterebbe una ripetizione. Inoltre il secondo comma fa riferimento solo ai soci

non amministratori, il che è strano.

Sembra allora poter avere un altro significato, cioè quello di relazione sulla gestione. Ciò ha senso

perché se tutti i soci sono amministratori la relazione è inutile, ma in presenza di soci non

amministratori è necessario che venga redatta.

La conclusione logica cui sembrano arrivare questi due articoli è che i soci non amministratori

abbiano diritto di:

1- informazione

2- consultazione

3- ottenere la relazione sulla gestione.

Detto ciò, in ogni caso la società semplice deve redarre il bilancio, che verrà approvato e da cui

risulterà l’utile.

Rimane il problema di definire contenuto, struttura e criteri di valutazione: il bilancio verrà

comunque strutturato in SP e C/E e dovrà rispettare i principi generali di chiarezza, verità e

correttezza.

Ma quali voci e criteri di valutazione vanno utilizzati? Il legislatore non si esprime. Perché?

Torniamo all’art.2217,c.2. questo è un articolo che vale per imprenditori commerciali e allora non è

direttamente applicabile. Però, in via indiretta, possiamo presumere che valga anche per la società

semplice con limiti di compatibilità.

Riguardo la procedura di redazione e approvazione il legislatore non ne individua i soggetti.

Sicuramente il bilancio verrà redatto dagli amministratori congiuntamente ma sarebbe opportuno

che il contratto sociale fosse esplicito al punto da risolvere tali questioni.

Tutto questo discorso inerente la società semplice vale anche per la società in nome collettivo.

Discorso diverso merita la società in accomandita semplice in quanto nel terzo comma

dell’art.2320 si fa espressamente riferimento al bilancio d’esercizio e, pur mantenendo la

terminologia antiquata dell’art.2217, a stato patrimoniale e conto economico:

art.2320,c.3

[..]

In ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di

controllarne l'esattezza consultando i libri e gli altri documenti della società.

(È interessante ricordare che, come alcune norme della disciplina delle Srl siano state riprese nella

disciplina delle società di persone, le norme in merito ai soci non amministratori della società

semplice sono state riprese per le Srl)

07/10/14

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Tema dell’esclusione dei soci

È sicuramente una decisione che va presa a maggioranza (escluso il socio in oggetto). Il dubbio sta

nello stabilire se è necessario consultare tutti i soci o se è sufficiente raggiungere la maggioranza.

Secondo Oreste andrebbero consultati tutti i soci. Nelle Srl dopo la riforma questa è la prassi e

sembrerebbe opportuno farlo anche nelle società di persone. Prima della riforma era sufficiente

consultare e ottenere il voto dalla maggioranza dei soci.

Il tribunale di Milano (fonte: Sole24Ore del 02/10/14) si è espresso in una sentenza in via contraria

a quanto appena detto. Ha infatti affermato che risulta sufficiente consultare i soci fino a che non si

raggiunge la maggioranza, rimanendo così ancorato alla vecchia disciplina. Non è quindi necessaria

la collegialità e la consultazione di tutti i soci.

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Dobbiamo ora occuparci dello scioglimento del rapporto sociale limitatamente al singolo socio.

Ciò può avvenire in caso di morte del socio, recesso del socio o esclusione del socio. In realtà la

disciplina dell’esclusione è più articolata perché sono previste due differenti ipotesi di esclusione,

l’esclusione automatica detta esclusione di diritto, e l’esclusione decisa dai soci, detta esclusione

volontaria.

Le norme concernenti la materia si ritrovano in ambito di società semplice e in particolare sono

l’art.2284 (morte del socio), art.2285(recesso del socio), artt.2286 e 2287 (esclusione volontaria) e

art.2288 (esclusione di diritto). Infine vi sono due norme di carattere più generale che valgono per le

quattro tipologie e sono l’art.2289 (liquidazione delle quote) e l’art.2290 (responsabilità degli ex

soci).

Il profilo di maggior interesse è dato dal recesso e dall’esclusione del socio, mentre la morte del

socio è un tema che ha creato problemi più teorici che pratici e che si è collegato nel tempo ad

aspetti tributari ormai superati.

Morte del socio

Che cosa succede in caso di morte del socio? In un discorso generale, possono verificarsi più

ipotesi:

1- Subentro degli eredi, nell’ipotesi in cui si tratti di partecipazioni liberamente trasferibili.

2- Intrasferibilità della partecipazione che è legata alla persona del socio e che non può cadere

in successione. In questo caso abbiamo un accrescimento della partecipazione degli altri

soci. Gli eredi avranno diritto ad una somma di denaro pari alla partecipazione, la c.d. quota

di liquidazione.

3- La società non può proseguire dopo la morte del socio che diventa causa di scioglimento

della società. Entrerà in liquidazione e il valore ottenuto dopo il pagamento dei debiti verrà

ripartito tra i soci superstiti e gi eredi del defunto.

Vediamo ora in concreto il caso delle società di persone, trattando inizialmente ciò che vale per la

società semplice e la Snc, la Sas merita un discorso a parte.

Art.2284 Morte del socio

Salvo contraria disposizione del contratto sociale, in caso di morte di uno dei soci, gli altri devono liquidare la quota agli

eredi, a meno che preferiscano sciogliere la società ovvero continuarla con gli eredi e questi vi acconsentano.

Il legislatore in caso di morte di un socio individua tre piani di approccio:

1° piano: scelta del legislatore, se nulla è previsto dai soci o nel contratto sociale, allora esiste una

regola che prevede il venir meno della partecipazione e la liquidazione della quota a

favore degli eredi. Questa risulta essere una soluzione coerente con le caratteristiche

tipiche delle società di persone, cioè un numero limitato di soci in cui la persona è

fondamentale, e quindi gli eredi non possono subentrare nella posizione di socio in quanto

si presume persone sconosciute.

2°piano: scelta dei soci superstiti, che può disapplicare la regola suddetta. I soci possono decidere di

bloccare l’operatività della norma e decidere di sciogliere la società o perché il ruolo del

socio defunto era fondamentale a tal punto da non poter proseguire l’attività sociale, o

perché la quota del defunto era di dimensioni tali da non permetterne la liquidazione senza

minare il proseguimento delle attività.

È comunque una scelta che gli eredi subiscono e a cui non possono opporsi. Il punto

fondamentale riguarda però la posizione degli eredi. Essi continuano ad occupare la

posizione di creditori sociali ma con questa differenza:

Se la società continua le attività gli eredi sono creditori del controvalore della quota

determinato sul valore reale della società.

Se la società viene liquidata gli eredi hanno diritto ad avere una quota del ricavato ottenuto

dalla liquidazione, dopo aver pagato i debiti sociali.

I soci hanno però anche un’alternativa allo scioglimento della società che consiste nel

considerare trasferibile, in quel particolare caso, la partecipazione. Gli eredi allora

subentreranno al socio defunto. È però questa una scelta che non può essere unilaterale

perché entrare come socio nell’attività ha una conseguenza molto pesante: l’erede diventa

socio illimitatamente responsabile. Occorre quindi il consenso dell’erede.

3°piano: contratto sociale, la disciplina potrebbe essere modificata attraverso il contratto sociale ma

il discorso si fa più complicato. È possibile a priori imporre ai soci superstiti una delle due

scelte?

Il contratto sociale può bloccare la scelta dei soci ad una sola delle alternative. Può

imporre che sia liquidata la quota del socio defunto, può anche stabilire che in caso di

morte di un socio venga sciolta la società.

Si potrebbe stabilire anche che in caso di morte di un socio, i soci superstiti debbano

accettare nella società in veste di soci, gli eredi del defunto, previo il loro consenso,

considerando quindi trasmissibile la partecipazione. È una clausola pericolosa e

sconsigliata in quanto vincola i soci ad accettare soci sconosciuti.

È illegittima la clausola che preveda l’automatico trasferimento agli eredi dell’incarico di

socio senza il loro consenso.

Una clausola particolare che non è più utilizzata dopo che il fisco vi si è opposto è la clausola di

consolidazione. In particolare, tale clausola comporta la consolidazione della partecipazione ai soci

superstiti e la liquidazione della quota agli eredi. La clausola può però comportare la liquidazione o

a valore effettivo della società (clausola legittima e ancora utilizzata), oppure al valore del capitale

sociale che generalmente è molto inferiore al valore societario. Tuttavia, in una società di persone

composta da parenti i soci superstiti, essendo eredi, non si opponevano a questa clausola in quanto

consolidavano comunque la partecipazione. Chi si oppose fu il fisco che, nel secondo caso,

“perdeva” delle tasse di successione (calcolate su un importo minore).

La disciplina delle Srl non offre particolari indicazioni riguardo la morte di un socio in quanto la

partecipazione è normalmente trasferibile o gli eredi hanno diritto alla liquidazione della quota.

Recesso

È un tema che è stato oggetto di innovazioni in ambito di società di capitali che possono interessare

le società di persone.

Art.2285 Recesso del socio

Ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci.

Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste una giusta causa.

Nei casi previsti nel primo comma il recesso deve essere comunicato agli altri soci con un preavviso di almeno tre mesi.

La norma in ambito di società di persone è divisa in due ipotesi: società a tempo indeterminato, al

primo comma, e società a tempo determinato, al secondo comma.

Che cosa significa a tempo indeterminato? A prima vista sembra semplice e intuitivo, cioè la

società che non preveda un termine di scadenza. È però problematico il fatto che il legislatore

preveda una tipologia di società a tempo indeterminato con durata per tutta la vita di uno dei soci,

affiancata a quella in senso stretto.

In questo caso, l’ipotesi più frequente è quella di una società a tempo determinato con durata

superiore alla durata media della vita dei soci. Es: società formata dai soci T (50 anni),C e S. T

vuole che la società duri 50 anni ( più della sua aspettativa di vita). È a tempo determinato ma in

caso di morte di T potrebbe essere sciolta (è un tempo determinato ma incerto).

La giurisprudenza, per risolvere questo problema, ritiene che una società con durata superiore alla

aspettativa di vita dei soci sia una società a tempo indeterminato.

E se la società di persone fosse formata da società di capitali? Viene considerata a tempo

indeterminato se ha durata superiore a quella delle Srl?

Il problema di definire se la società è a tempo indeterminato o determinato si pone in ambito di

recesso.

Se la società è a tempo indeterminato, il recesso può essere compiuto in qualsiasi momento con un

preavviso di almeno tre mesi (comma 1 e 3).

Se, invece, è a tempo determinato, il recesso può avvenire solo o per giusta causa, o nei casi previsti

dal contratto sociale (comma 2).

La difficoltà sta nello stabilire quando si tratta di giusta causa. Si possono individuare in questo

caso due grandi categorie d’ipotesi di giusta causa:

- Ipotesi di giusta causa che fanno riferimento al comportamento degli altri soci

- Ipotesi di giusta causa che fanno riferimento alla posizione del socio (es. ragioni di salute,

trasferimento etc.)

Il contratto sociale può intervenire precisando le cause di recesso, eliminando così anche qualche

incertezza riguardo alla giusta causa.

Vediamo ora cosa è successo in ambito di società di capitali. Abbiamo un intervento riformatore

abbastanza parallelo per Spa e Srl.

Prima della riforma del 2003 il recesso era uno strumento accantonato e molto poco utilizzato, se

non in caso di modificazioni del contratto estremamente pesanti. Inoltre il socio recedente si trovava

in una posizione sfavorevole perché aveva diritto alla liquidazione della quota a valori di bilancio

che comportava normalmente una sottovalutazione rispetto al valore reale della società. E non erano

previsti altri casi di recesso eccetto quelli previsti dalla legge.

Oggi il legislatore prevede tutta una serie di altre ipotesi di recesso. È oggi un istituto che trova

elevata applicazione con tutta una serie di norme inderogabili. Il legislatore inoltre ammette che

possano essere previste altre ipotesi di recesso nel contratto sociale e il socio ha diritto alla

liquidazione della quota a valore reale.

Tutto questo perché oggi il recesso è considerato uno strumento fondamentale di tutela del socio.

Il legislatore ha però avuto l’infausta idea di consentire, in ambito di Spa e Srl, la costituzione di

società a tempo indeterminato, probabilmente con l’obiettivo di ridurre gli inutili costi di proroga

della società a tempo determinato.

Facendo così ha pero creato un grave inconveniente e un problema interpretativo.

L’inconveniente pericoloso è che in una società di capitali a tempo indeterminato ogni socio può

recedere in qualsiasi momento, previo preavviso di almeno sei mesi, rischiando di minare

l’operatività della società.

Il problema interpretativo riguarda la nozione di società a tempo indeterminato. Il legislatore

prevede per queste società la possibilità di recesso con preavviso (regola di tutti i rapporti a tempo

indeterminato), ma cosa intende per società di capitali a tempo indeterminato? Comprende in questa

definizione solo la società senza indicazione di termine o anche quella con durata superiore alla

aspettativa di vita media dei soci? La giurisprudenza non si è ancora espressa in merito, ma se si

ritenesse a tempo indeterminato anche la seconda tipologia, il legislatore avrebbe posto il rischio di

recesso solo con preavviso su una gran parte delle società di capitali che hanno solitamente una

durata lunga. Per evitare qualsiasi dubbio, le società di capitali vengono oggi costituite facendo

attenzione a questo problema e utilizzando durate limitate, creando così la necessità di prorogarle

più volte nel tempo e ribaltando l’obiettivo iniziale del legislatore.

09/10/14

Il concetto di recesso è importante anche se si fa riferimento alle modificazioni del contratto sociale.

Lo statuto contiene le regole di come deve operare la società, regole che sono state approvate e

condivise da tutti i soci al momento della costituzione della società. Nel andare a modificare queste

regole si può procedere attuando tre scelte differenti più o meno radicali:

1- La prima è una scelta radicale che muove dall’idea che le norme statutarie sono nate in

seguito all’approvazione di tutti i soci e che non sono quindi modificabili se non che con il

consenso all’unanimità di tutti i soci.

2- La seconda scelta è radicale nel senso contrario e sostiene, privilegiando l’esigenza che lo

statuto si adeguato ai tempi, che le modifiche delle norme statutarie siano talmente

importanti da sacrificare l’idea di unanimità a favore della maggioranza dei soci (può

variare la tipologia di maggioranza richiesta.

3- La terza scelta è una via intermedia, quella che il legislatore ha adottato, e consiste nel

selezionare le modifiche a seconda della loro rilevanza. Per le modifiche meno rilevanti è

sufficiente la maggioranza dei soci e i soci non assenzienti subiscono la decisione

maggioritaria. Per le modifiche più rilevanti è sempre sufficiente la maggioranza dei soci

con la differenza che ai soci non assenzienti è garantito il diritto di recesso. (es. per il

trasferimento della società non è previsto il recesso, mentre per la fusione con un’altra

società è previsto).

Il diritto di recesso diventa sostanzialmente lo strumento tipico correttivo della maggioranza e

quindi strumento di tutela del socio, anche se abbastanza gravoso. Al socio non assenziente

rimangono aperte solo due vie, il recesso o l’accettazione della modifica statutaria.

Tutto questo discorso, se ribaltato sulle società di persone ha un rilievo abbastanza modesto ma non

del tutto mancante.

Tra le tre scelte, il legislatore per le società di persone ha previsto solo l’unanimità. Con questa

scelta ha implicitamente annullato il ruolo del recesso, tuttavia questo non ha perso significatività.

Perche? Perché la regola dell’unanimità è derogabile. Nel contratto sociale possono essere previste

modificazioni a maggioranza, anche tutte eventualmente.

In questo caso il socio non assenziente ha diritto di recesso?

Certamente ne ha diritto se alla modifica in oggetto è associato, in una clausola statutaria, il diritto

di recesso.

Ma se il contratto sociale non dice nulla in merito? Si può ritenere implicitamente che la clausola di

decisione a maggioranza contenga il diritto di recesso? Non è plausibile.

Si può allora immaginare una selezione delle modifiche in base alla loro rilevanza simile a quella

delle società di capitali?

È un problema difficile da risolvere e nessun tribunale si è ancora espresso radicalmente in merito.

Oggi, tuttavia, per coloro che sostengono che modifiche di rilievo del contratto sociale possano

prevedere il diritto di recesso per giusta causa, c’è un argomento a favore che deriva dalla riforma

delle società di capitali.

In particolare è la norma che regola la trasformazione, fusione e scissione delle società di persone

con il correttivo del recesso. In questo caso viene ribaltata la regola generale: dall’unanimità alla

regola della maggioranza con diritto di recesso. E’ però una norma derogabile e lo statuto può

prevedere comunque l’unanimità. Ci troviamo quindi di fronte a tre decisioni modificative molto

rilevanti (trasformazione, fusione e scissione) cui il legislatore ricollega il diritto di recesso per i

soci non consenzienti. Questo è quindi un argomento a favore della tesi che ritiene di ampliare

l’ambito delle decisioni rilevanti, oltre a queste tre, per cui sia giusta causa di recesso il fatto di

essere dissenzienti.

Operativamente nelle società di persone la regola della maggioranza è da applicare con molta

cautela, quasi sconsigliata, per le conseguenze che si potrebbero verificare sui soci illimitatamente

responsabili, ancor più gravi se essi siano dissenzienti riguardo qualche modifica statutaria (la

maggioranza decide per tutti, e tutti sono illim. Resp.)

Esclusione

Per esclusione si intende l’uscita del socio dalla società non per propria volontà, ma per un certo

fatto, esclusione di diritto, o per volontà degli altri soci, esclusione volontaria.

Esclusione di diritto

Quali sono i fatti che comportano l’uscita del socio dalla società?

1° causa: fallimento del socio

Occorre un discorso chiarificatore.

Esistono tre tipi di società di persone. Di queste la società semplice non svolge attività commerciale

e quindi non è soggetta a fallimento, la Snc e la Sas se svolgono attività commerciale e se sono

sopra a certi parametri dimensionali sono soggette a fallimento. Questo è il fallimento della società.

Ciò comporta il fallimento per estensione dei soci illimitatamente responsabili. Questo fallimento è

derivato da quello della società ed è indipendente dalla solvibilità personale del socio e da che egli

sia imprenditore. (vale anche per gli accomandatari della Sapa).

Noi però stiamo esaminando una realtà diversa, il fallimento del socio per fatto proprio, diverso dal

fallimento della società e quindi fallimento per estensione. Ciò può avvenire o perché svolge

un’altra attività commerciale che è al di sopra di certe soglie dimensionali e diventa insolvibile, o

perché è socio di una seconda società di persone che fallendo comporta il suo fallimento per

estensione.

Esempio:

Snc di 5 soci, il socio A è anche un imprenditore sopra soglia che è insolvente e fallisce

Oppure

Snc Alfa di 5 soci e Snc Beta, il socio A è socio di entrambe le società. Beta fallisce, per estensione

falliscono i suoi soci e quindi anche A.

Cosa succede quando fallisce un socio? Cessa il rapporto societario relativo a quel socio. Egli avrà

diritto alla liquidazione della quota che, diventando un asset di A, sarà presa in gestione dal curatore

fallimentare.

La Snc si trova quindi ad essere formata da un socio in meno e ad avere un debito verso il curatore

del socio escluso per il controvalore della partecipazione.

Nelle società di capitali il socio non è escluso e non gli viene rimborsata la partecipazione. Questa

però passa in mano al curatore che la gestirà negli interessi dei creditori personali del socio.

2° causa: liquidazione al creditore del socio

È un caso meno importante e remoto. Il creditore particolare del socio può chiedere e ottenere a suo

favore la liquidazione della quota del socio. In questo caso il socio cessa il suo rapporto con la

società ed è quindi escluso di diritto. È un caso molto raro perché è una regola valida solo per la

società semplice e per la Snc e Sas irregolari, cioè non iscritte a registro delle imprese.

Esclusione volontaria

(partiamo da lontano)

Esiste un principio fondamentale negli ordinamenti giuridici che è quello che esclude, salvo in casi

eccezionali, l’autotutela. Con questo termine si vuol dire che quando si vuol far valere un diritto vi

è la strada pacifica del dialogo e quella della tutela coattiva dell’azione giudiziaria. Non ci si può

fare giustizia da soli. In alcuni casi particolari però il legislatore offre degli strumenti di autotutela

molto incisivi, in modo da ottenere subito l’obiettivo voluto dalla parte e costringere l’altra parte, se

non accetta il risultato, a ricorrere in giudizio.

Quale sarebbe lo strumento normale per far valere il diritto della società di fronte a un socio

inadempiente delle proprie obbligazioni? Un’azione giudiziaria.

Vediamo il caso del conferimento:

c’è un socio che si impegna a conferire 100.000€ a scadenze diverse. Ad un certo punto inizia a

saltare le scadenze e non versa quanto si era impegnato a versare. Ha quindi un debito con la

società. Secondo le regole generali la società può adire in giudizio per ottenere il credito o per

ottenere l’esclusione del socio.

Questa è una via percorribile solo nel caso di una società formata da due soci.

Se la società è formata da più soci il discorso è diverso. Se valesse il procedimento precedente uno

o più soci potrebbero agire in giudizio, però il legislatore consente ai soci uno strumento di

autotutela che consente di non ricorrere al giudice: essi possono decidere a maggioranza di

escludere il socio, egli potrà poi ricorrere al giudice per dimostrare l’illegittimità dell’esclusione.

Tutto questo in forma aulica è detto: “l’esclusione del socio, in società con più di due soci, è

caratterizzata da un contraddittorio eventuale e differito”.

Dal punto di vista pratico ricorrere o meno al giudice non è cosa da poco in termini di

organizzazione, spese e tempo.

La ragione delle due regole differenti è evidente. Partendo dall’idea che l’esclusione vada decisa a

maggioranza, non è possibile attuare tale regola in una società di due soci.

Lascia perplessi il motivo per cui si lascia ai soci un potere così forte. Una possibile motivazione è

che, se esiste un socio che merita l’esclusione, si potrebbe ritenere che l’esclusione giudiziaria, con

il tempo che richiede, sia inefficiente. La motivazione non ha però motivo d’essere in quanto esiste

la possibilità di un provvedimento cautelare immediato che consenta di anticipare gli effetti della

sentenza.

Proviamo a percorrere l’iter dell’esclusione:

1° momento

Immaginiamo una Snc di 5 soci (la partecipazione è irrilevante perche la maggioranza è numerica).

Ad un certo punto due soci (1 e 2) cominciano ad avere perplessità sul socio 5 e ad accorgersi che,

essendo 5 un socio d’opera, non si comporta adeguatamente.

Allora questi due soci devono verificare che il comportamento del socio possa essere presupposto di

esclusione e quale via di esclusione possa essere intrapresa (giudiziaria o volontaria).

Art.2286 Esclusione del socio

L'esclusione di un socio può aver luogo per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal

contratto sociale, nonché per l'interdizione, l'inabilitazione del socio o per la sua condanna ad una pena che importa

l'interdizione anche temporanea, dai pubblici uffici.

Il socio che ha conferito nella società la propria opera o il godimento di una cosa può altresì essere escluso per la

sopravvenuta inidoneità a svolgere l'opera conferita o per il perimento della cosa dovuto a causa non imputabile agli

amministratori.

Parimenti può essere escluso il socio che si è obbligato con il conferimento a trasferire la proprietà di una cosa, se

questa è perita prima che la proprietà sia acquistata alla società.

Art. 2287 Procedimento di esclusione

La esclusione è deliberata dalla maggioranza dei soci, non computandosi nel numero di questi il socio da escludere, ed

ha effetto decorsi trenta giorni dalla data della comunicazione al socio escluso.

Entro questo termine il socio escluso può fare opposizione davanti al tribunale, il quale può sospendere l'esecuzione.

Se la società si compone di due soci, l'esclusione di uno di essi è pronunciata dal tribunale, su domanda dell'altro.

Semplificando, l’esclusione può avvenire in caso di inadempienza o di impossibilità sopravvenuta

di adempiere (art.2286) e sono quindi ipotesi di risoluzione del contratto sociale.

Essendo poi una società formata da più di due soci, la deliberazione di esclusione deve essere presa

a maggioranza.

Quindi, tornando all’esempio, di fronte agli inadempimenti del socio 5 vi sono i presupposti per

l’esclusione. Si passa allora alle maggioranze, la maggioranza è numerica ed è calcolata escludendo

il socio da escludere, la decisione può essere presa senza convocare l’assemblea dei soci ed è

sufficiente ottenere la maggioranza senza dover consultare ulteriori soci. Basta quindi che 1 e 2

convincano il socio 3 e in questo modo si ha la maggioranza (3 su 4), il socio 4 non viene neanche

consultato.

I 3 soci decidono allora di escludere il socio 5 con una decisione che deve essere sufficientemente

motivata per permettere a 5 di ricorrere in giudizio.

2° momento

La decisione viene comunicata al socio 5. quali sono gli effetti della comunicazione?

Prima conseguenza: l’esclusione ha effetto decorsi 30 giorni dalla data di ricezione della

comunicazione (art.2287). questo lasso temporale è importante perché in questi 30 giorni il socio

escluso può ricorrere in giudizio per annullare l’esclusione, a dir suo, illegittima.

Nei 30 giorni egli continua quindi ad essere socio e di conseguenza mantiene quei diritti di

informazione e consultazione che diventano fondamentali per preparare una difesa.

Inoltre in questo tempo deve prendere una serie di decisioni e sopportare una serie di oneri.

1° decisione: possibilità di opporsi o di accettare l’esclusione.

2° decisione: individuare il giudice o arbitro competente.

Dovrà quindi promuovere l’azione giudiziaria con i relativi oneri, trovare un difensore, raccogliere

informazioni, sopportare tutte le spese.

In cosa può consistere la difesa? In sede di opposizione l’onere della prova dell’inadempienza del

socio spetta ai soci che hanno promosso l’esclusione. Sarà compito loro provare i presupposti e

compito del socio escluso dimostrare l’inesistenza di tali presupposti.

È possibile anche attuare una difesa processuale sostenendo l’illegittimità dell’esclusione per difetto

di forma (mancata maggioranza, errori formali, non esaustiva spiegazione dei presupposti etc)

Se viene escluso, il socio ha diritto alla liquidazione della quota. Tuttavia in un esempio come il

nostro, essendo il socio inadempiente, si aprirà un contenzioso economico e difficilmente la società

liquiderà la quota.

Si possono individuare diversi scenari:

1- Il socio escluso accetta l’esclusione e cessa il rapporto con la società

2- Il socio escluso fa opposizione ma non chiede il provvedimento cautelare immediato oppure

lo chiede e non gli è concesso. Rimane quindi escluso fino alla fine del processo, nel caso in

cui il giudice ritenga l’esclusione legittima verrà escluso per sempre, nel caso contrario il

socio verrà reintegrato con procedimento retroattivo. Tuttavia, se si verifica questo scenario,

difficilmente il socio sarà interessato a mantenere il rapporto con la società, soprattutto

perché potrebbe aspettare diversi anni per ottenere il reintegro. Succede allora spesso che

egli tratti con la società la sua uscita dalla compagine societaria.

3- Il socio fa opposizione, richiede ed ottiene il procedimento cautelare immediato e torna di

conseguenza immediatamente in società.

L’esclusione del socio attraverso questo strumento di autotutela può evidentemente consentire degli

abusi. Sarebbe più opportuno, anche in caso di società con più di due soci, lasciare la decisione al

giudice o arbitro competente.

14/10/14

Dobbiamo occuparci di due profili di carattere generale:

1-quali diritti hanno gli eredi o l’ex-socio

2-quali responsabilità hanno gli eredi o l’ex-socio

In ambito di diritti, gli eredi del socio, o il socio receduto, o il socio escluso, hanno il diritto ad

ottenere la quota di liquidazione cioè il controvalore della partecipazione.

Esaminiamo più da vicino la disciplina e alla luce delle norme in tema di società di capitali:

Il diritto ad ottenere la quota di liquidazione vale anche per le società di capitali. Anzi il legislatore

è stato ancora più preciso nel sottolineare che questo diritto rappresenta tutto ciò cui hanno diritto

gli eredi o ex-soci utilizzando nella norma il termine “soltanto”.

Questa regola non vale comunque in tutti i casi, ad esempio in caso di decesso si può optare per lo

scioglimento della società o per la continuità del rapporto sociale con gli eredi.

Occorre ora capire con quale criterio deve essere determinato il controvalore della partecipazione,

cioè determinare con quale criterio il patrimonio della società deve essere valutato.

La norma in merito è abbastanza chiara sostenendo che la liquidazione è fatta in base alla situazione

patrimoniale valutata nel giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente

al socio. Nella pratica: in caso di decesso alla data della morte, per il recesso nella data di recesso o

meglio nella data di iscrizione del recesso nel registro delle imprese, per l’esclusione di diritto ad

esempio nella data della sentenza dichiarativa di fallimento o meglio alla registrazione

dell’esclusione nel registro delle imprese, per l’esclusione volontaria al momento della sentenza

(società con 2 soci) o decorsi i 30 giorni dalla comunicazione o meglio al momento della

registrazione a registro delle imprese.

La situazione patrimoniale deve essere redatta con criteri che facciano riferimento al valore

effettivo dei cespiti e che tengano conto dell’avviamento, regola applicata anche a Spa e Srl ma non

alle società quotate.

La somma deve essere versata entro sei mesi dallo scioglimento del rapporto sociale e in caso di

esclusione volontaria per inadempimento del socio occorrerà tenere conto dei danni procurati alla

società il cui valore sarà detratto dalla somma dovuta.

Rimane da chiedersi CHI versa la somma? È una quota dovuta agli eredi o ex-soci ma dovrà essere

versata dalla società o dai soci superstiti? La risposta è netta per tutte le società di persone. È

sicuramente un’obbligazione che fa capo alla società ma, valendo la responsabilità illimitata

personale dei soci, nel caso in cui la società non sia in grado di versare la quota i soci risponderanno

in solido dell’obbligazione.

Per le società di capitali il discorso è più complesso e vale il regime di responsabilità limitata dei

soci.

In ambito di responsabilità di un socio illimitatamente responsabile defunto, recesso o escluso, gli

eredi o l’ex-socio sono responsabili per le obbligazioni della società?

Sicuramente gli eredi/ex-socio non saranno responsabili per le obbligazioni assunte

successivamente al momento in cui risulta da registro delle imprese che il rapporto sociale

limitatamente al socio è cessato.

Il problema riguarda quelle contratte prima dello scioglimento del rapporto. Per tali obbligazioni

rispondono illimitatamente anche gli ex-soci o gli eredi.

C’è però un profilo più grave da analizzare, il caso di fallimento per estensione, cioè quel caso di

fallimento automatico e inevitabile del socio quando fallisce la società. Cosa succede se fallisce la

società ed esistono ex-soci? Occorre trovare una soluzione equilibrata tra due casi limite:

- non fallisce mai ipotesi ingiusta

- fallisce sempre, anche per circostanze sopravvenute dopo il recessoipotesi ingiusta

Oggi il legislatore della riforma, nell’art.147 della legge fallimentare ha dato una soluzione chiara:

l’ex-socio o gli eredi del socio defunto sono soggetti al fallimento per estensione in presenza di due

condizioni:

1- carattere temporale: il fallimento della società deve intervenire entro un anno dal momento

dello scioglimento del rapporto sociale limitatamente al socio, o meglio della pubblicità

dello scioglimento.

2- Lo stato di insolvenza della società deve derivare da obbligazioni anteriori allo

scioglimento.

Il socio recede il 1 giugno 2013, a novembre 2013 fallisce la società. Se il fallimento deriva da

obbligazioni sorte antecedentemente al 1/06/13 il socio fallisce per estensione, altrimenti rimane

illeso.

Invece se è passato un anno dallo scioglimento (02/06/14), la società fallisce ed esistono

obbligazioni precedenti la data di scioglimento, l’erede o ex socio non è più fallibile ma continua ad

essere responsabile.

Il caso di fallimento per estensione di eredi o ex-soci è del tutto simile a quello del socio ex-

illimitatamente responsabile. Ciò si verifica ad esempio in caso di trasformazione di una Snc in Srl.

Nel caso la Srl fallisse i soci ex-illimitatamente responsabili fallirebbero per estensione se si

verificassero le due condizioni citate precedentemente.

Liquidazione e scioglimento della società

Si tratta di un tema su cui è intervenuto il legislatore della riforma delle società di capitali del 2003

effettuando però una scelta, quella di creare una disciplina unitaria per lo scioglimento e

liquidazione di Srl e Spa, che ha creato non pochi problemi di interpretazione e coordinamento tra

disciplina di Spa e Srl.

In seguito alla riforma abbiamo quindi una disciplina aggiornata per le società di capitali in

contrapposizione con la disciplina antiquata delle società di persone.

Prendiamo le mosse dalle cause di scioglimento, troviamo una lista abbastanza corposa di cause,

alcune molto importanti e diverse da quelle di società di capitali, nell’Art.2272 in ambito di società

semplice.

Art.2272 cause di scioglimento

La società si scioglie:

1) per il decorso del termine;

2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;

3) per la volontà di tutti i soci;

4) quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita;

5) per le altre cause previste dal contratto sociale.

In particolare concentrandoci sulle singole ipotesi:

1- Il decorrere del termine riguarda solo le società a tempo determinato in senso stretto, non

quindi quelle il cui termine è superiore alla vita media dei soci

2- Innanzi tutto l’oggetto sociale può essere più o meno determinato, quindi è più o meno facile

stabilire quando è stato conseguito. Inoltre merita attenzione la seconda parte dell’ipotesi.

Tale impossibilità di conseguire l’oggetto sociale può essere vista in vari scenari, alcuni

importanti e delicati. Può dipendere da varie cause:

- naturali (es. crollo di una miniera, alluvione)

- di tipo giuridico (embargo verso uno stato)

- ragioni interne alla società che riguardano la compagine sociale o la situazione finanziaria

(contrasto insanabile tra soci che paralizzi l’attività)

- aspetti patrimoniali e reddituali. Questo è un punto delicato. Prendiamo in esame l’ipotesi

in cui la società sia in situazione di perdita non più recuperabile. È questa una situazione di

impossibilità di conseguire l’oggetto sociale? Vi sono due possibili risposte. Se si è

formalisti e si fa riferimento all’impossibilità assoluta in questo caso non vi è impossibilità

perché l’attività produttiva della società può comunque essere eseguita venendo meno

“solo” lo scopo lucrativo. Se invece si guarda la realtà delle cose e si fa riferimento alla c.d.

impossibilità sostanziale, la società si trova dal punto di vista economico nell’impossibilità

di conseguire l’oggetto sociale.

La seconda soluzione ha un impatto notevolissimo perché significa sostenere che la

mancanza di equilibrio economico/finanziario che incide sulla continuità aziendale diventa

causa di scioglimento della società.

Ciò si riversa sulle società di capitali, dove si affianca all’ipotesi di azzeramento del capitale

sociale come causa di scioglimento della società.

3- La terza ipotesi riguarda la decisione presa all’unanimità da tutti i soci.

4- La pluralità dei soci è elemento essenziale di una società di persone, non vi può quindi

essere società di persone senza almeno due soci.

5- Possono poi essere previste altre cause di scioglimento all’interno del contratto sociale.

In ambito di società in nome collettivo troviamo ulteriori due cause di scioglimento, una generica e

un’importante, citate nell’Art.2308.

Art.2308 cause di scioglimento

La società si scioglie, oltre che per le cause indicate dall'articolo 2272, per provvedimento dell'autorità governativa nei

casi stabiliti dalla legge, e, salvo che abbia per oggetto un'attività non commerciale, per la dichiarazione di fallimento.

Oltre all’ipotesi di provvedimento giudiziario, viene introdotta l’ipotesi di fallimento. È introdotta

solo ora perché la società semplice, non avendo come oggetto un’attività commerciale, non è

soggetta a fallimento. Quest’ipotesi crea però un “bisticcio” con la disciplina delle società di

capitali, dove il fallimento non è causa di scioglimento.

In ambito di società in accomandita semplice, l’art.2323 introduce un altro caso specifico.

Art.2323 cause di scioglimento

La società si scioglie, oltre che per le cause previste nell'articolo 2308, quando rimangono soltanto soci accomandanti o

soci accomandatari, sempreché nel termine di sei mesi non sia stato sostituito il socio che è venuto meno.

Se vengono a mancare tutti gli accomandatari, per il periodo indicato dal comma precedente gli accomandanti nominano

un amministratore provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione. L'amministratore provvisorio non

assume la qualità di socio accomandatario.

In caso di mancanza di accomandatari, l’amministratore provvisorio non risponde delle obbligazioni

sociali ma in compenso ha poteri legati solamente allo svolgimento degli atti di ordinaria

amministrazione.

Non viene trattato il caso in cui a mancare siano soci accomandanti. Si potrebbe pensare che la

società si sia trasformata in una Snc ma è un tema complesso e delicato.

Riguardo le società di capitali invece il legislatore ha seguito la decisione di dettare una disciplina

unitaria per tutte le tipologie di società e ha quindi elencato le cause di scioglimento, comuni a tutte

le tipologie, in un unico articolo,

Art.2484 Cause di scioglimento

Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata si sciolgono:

1) per il decorso del termine;

2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea,

all'uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportune modifiche statutarie;

3) per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell'assemblea;

4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter;

5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473;

6) per deliberazione dell'assemblea;

7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto.

La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge; in queste ipotesi le disposizioni dei seguenti articoli si

applicano in quanto compatibili.

[…]

I primi due punti valgono quindi sia per società di persone sia per società di capitali.

Il terzo punto è un ipotesi tipica delle società di capitali perché presuppone l’Assemblea. È tuttavia

un ipotesi che molto si avvicina all’impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale per

questioni interne alla compagine sociale (soc. di persone).

Il punto 5 riguarda il recesso dei soci, art.2473 e il mancato collocamento della quota del recedente

in contestuale mancanza di utili o riserve per acquistarla.

Il punto 6 è del tutto simile alla volontà di tutti i soci.

Infine anche per le società di capitali lo statuto può prevedere altre cause di scioglimento.

Da notare, come già detto prima, che per le società di capitali il fallimento della società non

comporta lo scioglimento della stessa.

16/10/14

Cosa significa passare dalla fase attiva alla fase di liquidazione?

Passare dall’attività d’impresa alla fase in cui cessa l’esercizio dell’attività, con lo scopo di lucro

prima e di liquidare la società poi, estinguendo i debiti, liquidando i beni e ripartendo tra i soci il

ricavato della liquidazione.

Escono quindi di scena gli amministratori sostituiti dai liquidatori, viene redatto un bilancio di

liquidazione e una volta terminata la liquidazione la società viene chiusa.

Tutto ciò è previsto per le società di capitali. Anche per le società di persone è previsto un

procedimento da seguire però meno articolato (Art.2274 e seguenti). Però la domanda è se questa

procedura per le società di persone sia inderogabile come per le società di capitali. la risposta è

negativa perché il legislatore prevede che il procedimento sia derogabile nello statuto. Vi è quindi

più liberta nel scegliere il percorso di scioglimento.

Esempio.

Accade una causa di scioglimento, gli amministratori devono prenderne atto e comportarsi di

conseguenza, cioè veder venire meno i loro poteri. Secondo l’art.2274 essi continuano a esercitare

limitatamente agli affari urgenti.

Art.2274

Avvenuto lo scioglimento della società, i soci amministratori conservano il potere di amministrare, limitatamente agli affari

urgenti, fino a che siano presi i provvedimenti necessari per la liquidazione.

È il caso di tenere conto anche della norma per le società di capitali? un tempo in ambito di soc. di

capitali valeva il principio delle nuove operazioni, cioè gli amministratori non potevano porre in

essere nuove azioni.

Il legislatore della riforma ha dettato una regola in parte differente:

Art.2486 poteri degli amministratori

Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna di cui all'articolo 2487-bis, gli amministratori

conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale.

[…]

Nella gestione interinale (dallo scioglimento alla consegna ai liquidatori) gli amministratori

continuano a gestire la società con fine conservativo. Potrebbero così essere accolti nuovi ordini se

a scopo liquidativo, ad esempio che servano a ridurre il magazzino.

Forse la questione degli affari urgenti delle società di persone può essere addolcita interpretandola

alla luce di questa nuova norma.

Una volta che si è posta in essere questa fase interinale, sulla scena si presentano altri soggetti, i

liquidatori.

Art.2275 liquidatori

Se il contratto non prevede il modo di liquidare il patrimonio sociale e i soci non sono d'accordo nel determinarlo, la

liquidazione è fatta da uno o più liquidatori, nominati con il consenso di tutti i soci o, in caso di disaccordo, dal presidente

del tribunale.

I liquidatori possono essere revocati per volontà di tutti i soci e in ogni caso dal tribunale per giusta causa su domanda di

uno o più soci.

Si tratta di una norma scoordinata con la disciplina delle società di capitali.

Si possono presentare tre scenari differenti:

1- Il contratto sociale non prevede nulla in ambito di liquidazione e i soci non giungono ad una

decisione comune, allora vi è una norma suppletiva, l’art.2275: la liquidazione è fatta da uno

o più liquidatori nominati all’unanimità dai soci o altrimenti interviene il presidente del

tribunale. Nelle società di capitali il tribunale o il presidente del tribunale ha anche il

compito, oltre di nominare i liquidatori, di accertare la causa di scioglimento.

2- Può esservi un diverso modo di operare previsto dal contratto sociale che specifica la regola

giuridica. Potrebbe essere un modo radicalmente diverso che tuttavia non può prescindere

dal soddisfacimento dei creditori della società (ad esempio i beni possono non essere

liquidati ma assegnati in natura ai creditori/soci della società).

3- I soci potrebbero decidere all’unanimità un modo diverso di operare. Potrebbero ad esempio

decidere di saltare la fase di liquidazione in caso di assenza di creditori esterni.

Il legislatore, dopo aver indicato la norma residuale, passa a disciplinare i liquidatori che vengono

equiparati agli amministratori.

Art.2276

Gli obblighi e la responsabilità dei liquidatori sono regolati dalle disposizioni stabilite per gli amministratori, in quanto non

sia diversamente disposto dalle norme seguenti o dal contratto sociale.

L’Art.2277 prevede poi il passaggio di consegna di beni, documenti e di un rendiconto della

gestione dagli amministratori ai liquidatori e la redazione dell’inventario.

Art.2277

Gli amministratori devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali e presentare ad essi il conto della

gestione relativo al periodo successivo all'ultimo rendiconto.

I liquidatori devono prendere in consegna i beni e i documenti sociali, e redigere, insieme con gli amministratori,

l'inventario dal quale risulti lo stato attivo e passivo del patrimonio sociale. L'inventario deve essere sottoscritto dagli

amministratori e dai liquidatori.

I successivi due articoli disciplinano poteri e limiti dei liquidatori:

Art.2278

I liquidatori possono compiere gli atti necessari per la liquidazione e, se i soci non hanno disposto diversamente,

possono vendere anche in blocco i beni sociali e fare transazioni e compromessi.

Essi rappresentano la società anche in giudizio.

Art.2279

I liquidatori non possono intraprendere nuove operazioni. Contravvenendo a tale divieto, essi rispondono personalmente

e solidalmente per gli affari intrapresi.

I liquidatori possono quindi compiere le azioni necessarie alla liquidazione tra cui anche vendere in

blocco i beni sociali (l’intera società in blocco) salvo diversa decisione dei soci e rappresentano

sostanzialmente e in giudizio la società.

Tuttavia non possono porre in essere nuove operazioni.

Questa barriera delle nuove operazioni oggi non vale più né per gli amministratori di società di

capitali nella gestione interinale né per il liquidatori.

Il legislatore introduce anche la sanzione per la violazione dei limiti all’operato dei liquidatori:

nelle società di capitali la sanzione si riduce alla responsabilità per danni, mentre nelle società di

persone i liquidatori rispondono illimitatamente assieme alla società relativamente alle operazioni

illegittime.

Il codice civile continua poi a disciplinare i passaggi successivi:

Art.2280 riguarda il pagamento dei creditori sociali da eseguire prima di ogni ripartizione tra i soci. In

caso di non sufficienza del ricavato della liquidazione i liquidatori possono chiedere ai soci le somme

necessarie per rimborsare i creditori. Nelle società di capitali se col ricavato non si riesce a soddisfare i

creditori si entra in un discorso di insolvenza. Non possono essere chiesti fondi ai soci per la responsabilità

limitata.

Art.2281riguarda la restituzione ai soci dei beni conferiti in godimento nella condizione in cui essi si

trovano. Se hanno subito un danno attribuibile agli amministratori, i soci conferenti potranno ottenere un

risarcimento salva l’azione giuridica contro gli amministratori.

Artt.2282-2283 riguardano la ripartizione dell’attivo tra i soci una volta pagate le obbligazioni che può

avvenire o in natura o attraverso la consegna dei beni in natura.

E poi? In ambito di società semplice il legislatore non aggiunge altro, troviamo delle norme ulteriori in

ambito di Snc che riguardano la redazione del bilancio finale e del piano di riparto e la disciplina della

cancellazione della società.

Che cosa succede? Discorso complicato:

Terminata la liquidazione, la società viene cancellata dal registro dell’imprese e questa azione comporta la

definitiva estinzione della società. I soci hanno quindi ricevuto (normalmente) la quota e la società è una

realtà che appartiene al passato.

Potrebbero però verificarsi sopravvivenze o sopravvenienze (attive o passive).

Iniziamo da quelle attive. Immaginiamo due situazioni che appartengono al passato ma che non sono state

prese in considerazione.

Sopravvivenza attiva: si scopre un bene appartenuto alla società non sottoposto alla liquidazione.

Sopravvenienza attiva: un bene che non c’era ma che viene in essere a favore della società in seguito alla sua

estinzione, ad esempio una restituzione dal Fisco.

In questi casi il bene scoperto o venuto in essere a chi va? La domanda è ancora più delicata quando i due

casi sono a sfavore della società.

Sopravvivenza passiva: si scopre un debito non pagato.

Sopravvenienza passiva: ad esempio un accertamento da parte del fisco che comporta un debito verso

l’erario, oppure la richiesta di risarcimento danni che possono verificarsi dopo l’estinzione.

La giurisprudenza ante riforma aveva creato una regola che sosteneva l’esistenza della società fino a

quando essa avesse avuto dei debiti. L’estinzione aveva quindi una valenza parziale.

Il legislatore della riforma è intervenuto per le società di capitali con una norma in contrasto a

questa regola nell’Art.2495.

Art.2495

[…]

Ferma restando l'estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro

crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di

liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. La domanda, se

proposta entro un anno dalla cancellazione, può essere notificata presso l'ultima sede della società.

Una volta chiesta e ottenuta la cancellazione, la società non esiste più, è estinta. Possono tuttavia

esserci creditori insoddisfatti. Questi possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci

limitatamente alle quote da essi ottenute in fase di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori se

l’insoddisfazione è dipesa da loro (ad esempio i liquidatori non hanno tenuto in considerazione un

dato debito).

Nel caso delle società di persone la giurisprudenza sostiene che con la cancellazione la società si

estingua (stessa disciplina delle soc. di capitali). Però i creditori insoddisfatti possono far valere i

loro crediti integralmente nei confronti dei soci e dei liquidatori se a essi può essere fatta risalire la

colpa (sono responsabili assieme alla società per le loro azioni).

Il legislatore si è però concentrato su sopravvivenze e sopravvenienze passive, quelle più delicate, e

non ha trattato quelle attive. La regola generale è che valga la regola dell’assegnazione in

comproprietà pro quota. Discorso diverso è per i crediti. Immaginiamo vi sia un credito non

realizzato e quindi una sopravvivenza attiva. La giurisprudenza tende a considerare la non

realizzazione di un credito come implicita rinuncia al credito stesso. Se la non realizzazione può

essere collegata ad un’azione errata dei liquidatori vi potrà essere un’azione risarcitoria nei loro

confronti da parte dei soci.

SOCIETA’ SEMPLICE

Ci troviamo di fronte ad un tipo societario particolare nella sua genesi. È un’invenzione del

legislatore, non esisteva in realtà qualcosa che possa essere stato recepito nel codice del 1942.

Occorre fare un discorso storico.

Verso la fine del 1800 e fino al 1942 esistevano un codice civile (1865) e un codice di commercio

(1882) di grande rilievo perché divenuto modello di tanti ordinamenti.

Perché vi erano due codici? Perché esiste un diritto commerciale?

Risalendo intorno all’anno 1000 il diritto comune era sostanzialmente il vecchio diritto romano.

Con il trascorrere degli anni si è passati da un economia chiusa ad una sempre più aperta e di

conseguenza ha iniziato a formarsi nella prassi il diritto che disciplinava il rapporto tra

commercianti e acquirenti, il diritto commerciale.

In ambito societario, all’epoca della nascita dei comuni vi erano società che sostanzialmente erano

solo accordi tra soci con nessuna rilevanza verso l’esterno, le c.d. società civili. L’obbligato verso

l’esterno era il socio, non la società.

La società nata in ambito commerciale era diversa. Il primo modello societario che ha avuto per

oggetto attività commerciale e rilevanza verso l’esterno è quella che oggi chiamiamo Snc.

Verso fine medioevo è poi nata la Sas e poi con le grandi compagnie commerciali la Spa.

Vi erano quindi le società commerciali con rilievo verso l’esterno e le società civili, disciplinate nel

codice civile, senza rilievo verso l’esterno.

Nel 1942 il legislatore dell’accorpamento dei due codici aveva quindi di fronte questi due modelli.

Egli ha deciso di cancellare la società civile e di conseguenza non esiste oggi un modello societario

al di fuori della realtà commerciale e senza rilievo esterno. Tuttavia ha creato la società semplice

che presenta un elemento di continuità (l’oggetto diverso dall’attività commerciale) e uno di

differenziazione (ha rilievo verso l’esterno, è un soggetto di diritto) con la società civile.

La società semplice è quindi frutto di un’operazione legislativa che doveva essere utilizzata

soprattutto in ambito agricolo.

Non è rimasta tuttavia relegata in un angolo perché è stata molto utilizzata al di là della sola impresa

agricola.

Entriamo ora in un discorso importante che testimonia come certe norme siano state contrastate dal

legislatore in altre sedi.

Esiste una classificazione di società in questo senso:

- Una società che costruisce un bene svolge un’attività produttiva in senso stretto.

- Una società che acquista e vende un bene svolge un’attività produttiva in senso lato.

- Una società che acquista un bene e lo mette a disposizione dei soci o lo dà in donazione non

svolge attività produttiva ma attività di semplice godimento.

L’attività di semplice godimento non rientra tra gli oggetti delle società,

Art.2247 contratto di società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di una attività

economica allo scopo di dividerne gli utili.

Ma è previsto nell’articolo successivo dove è previsto il regime di comunione

Art.2248 Comunione a scopo di godimento

La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII

del libro III.

Allora se una società acquista un bene e si limita a darlo in godimento ai soci o a terzi in realtà è

una comunione mascherata da società.

La realtà dei fatti però conosceva le società immobiliari e le società titolari dei beni che solamente

godevano dei beni. La società semplice aveva appunto trovato grande diffusione, piuttosto che

come società agricola, come società immobiliare o società di mero godimento.

Il dubbio sulla legittimità di queste società è stato però smentito dall’intervento del legislatore

fiscale che ha addirittura attribuito a questa tipologia di società dei benefici fiscali, di fatto

legittimando la loro esistenza.

Per completezza è da ricordare che recentemente la società semplice è stata considerata come

società potenzialmente utilizzabile tra i professionisti.

23/10/2014

Le società immobiliari diverse dalle s.s. venivano costituite indicando come oggetto l’acquisto,

vendita e godimento di beni perché il solo godimento non rendeva possibile l’esistenza di una

società diversa dalla società semplice

Le società semplici non sono molte, almeno quelle iscritte nel registro delle imprese.

La disciplina della società semplice presenta alcune peculiarità, tra le quali una molto importante.

La trasparenza, e quindi la possibilità di conoscere imprese, imprenditori etc., è un elemento

strutturale del mercato. Soffermiamoci su questo discorso della trasparenza-pubblicità. Occorre

innanzi tutto un richiamo storico e un richiamo ad alcune nozioni fondamentali.

Un conto è far conoscere un fatto o atto, un altro è rendere un fatto o atto conoscibile: far conoscere

vuol dire portare a conoscenza l’atto a certe persone, rendere conoscibile significa rendere il fatto o

atto conoscibile, accessibile a tutti. In certi circostanze il legislatore prevede il primo o il secondo

caso.

Gli strumenti per rendere pubblico un atto sono molti, tra cui il registro delle imprese. Questo ha

avuto una storia singolare: prima del 1942 esisteva uno strumento di pubblicità solo per le società

commerciali, detto registro delle società. Il codice del 1942 ha previsto il registro delle imprese che

doveva riguardare imprenditori industriali non piccoli e le società esclusa la semplice. Questo

registro non ha mai avuto attuazione fino al 1991 quando è entrato in vigore, ma con caratteristiche

diverse. Quindi fino al 1991 l’unico strumento di pubblicità per le società era il registro delle

società, uno strumento cartaceo tenuto presso la cancelleria del tribunale.

Nel 1991 il legislatore introduce il nuovo registro delle imprese. Uno strumento informatico che

non veniva più tenuto presso il tribunale, ma presso le camere di commercio. Egli ha compiuto una

scelta opportuna nell’estendere il registro a tutti gli imprenditori, quindi anche alle società semplici.

Una scelta non condivisibile è però stata stabilire che il registro fosse formato da più sezioni, una

sezione ordinaria per coloro che già erano compresi (soc. di capitali e di persone, imprenditori

commerciali non piccoli, ma non la S.S.) nel registro del 1991 e una sezione speciale con dimezzata

pubblicità per i nuovi entrati (imprenditori piccoli e società semplici) disciplinata in maniera

diversa.

La pubblicità e gli strumenti di pubblicità possono essere classificati in due categorie:

- Categoria di pubblicità per eccellenza, è data dagli strumenti previsti dal legislatore:

pubblicità di diritto.

- Categorie residuali, in cui il legislatore non individua gli strumenti ma lascia all’obbligato

tale dovere di pubblicità, egli deve adempiervi attraverso mezzi idonei che egli stesso dovrà

individuare: pubblicità di diritto

Quali siano questi mezzi idonei è tutt’altro che facile da definire!

Quella appena descritta è una differenza dal punto di vista dello strumento, vi è poi una differenza

sotto il profilo degli effetti:

- Pubblicità priva di effetti giuridici, la c.d. pubblicità notizia, diretta a far conoscere fatti o

atti ma che non incide sugli aspetti giuridici di tali atti o fatti.

- Pubblicità con effetti giuridici che riguardano la conoscenza dell’atto o fatto, la c.d.

pubblicità dichiarativa, che crea una presunzione di conoscenza o non conoscenza dell’atto.

L’atto reso pubblico si presuppone noto a tutti, quello non reso pubblico si presuppone

ignoto a tutti. Immaginiamo un atto che debba essere reso pubblico con uno strumento

indicato (pubblicità di diritto) e che tale pubblicità abbia effetti dichiarativi. Innanzi tutto

l’atto produce effetti indipendentemente dalla pubblicità. Se l’atto viene reso pubblico si

crea una presunzione di conoscenza da parte di tutti, cioè quell’atto è opponibile a tutti, ed è

una presunzione che non ammette prova contraria. Nel caso non fosse reso pubblico l’atto

produrrebbe comunque i suoi effetti, ma si creerebbe una presunzione di non conoscenza.

Questa però ammette prova contraria: in caso di contenzioso si potrebbe dimostrare che chi

muove le accuse avesse saputo dell’atto anche se non reso pubblico.

- Pubblicità con effetti costitutivi che incide sugli effetti dell’atto. Questo infatti non produce

effetti finché non è reso pubblico. Ad esempio l’atto costitutivo delle società di capitali o

l’ipoteca devono essere resi pubblici per produrre effetti.

Torniamo ora alla società semplice e facciamo un excursus storico.

1942

Il vecchio registro delle società (in vigore fino al 1993) disciplinato dal codice di commercio non

comprendeva le società semplici che quindi non erano soggette a pubblicità in questo registro. Ma

anche il registro delle imprese del ’42 non riguardava la S.S.

Quindi la società semplice non era soggetta a pubblicità di diritto, però esistevano degli atti, in

particolare quelli riferiti ai terzi, che dovevano essere conoscibili. Per questi atti allora il legislatore

del 1942 si rivolse alla pubblicità di fatto facendo riferimento ai c.d. mezzi idonei di pubblicità.

Sulla natura di tali mezzi idonei sono state fatte delle ipotesi ma non vi sono certezze.

1993

Anno di entrata in vigore della normativa sul registro delle imprese del 1991.

La società semplice diventa quindi oggetto di pubblicità, tuttavia per i piccoli imprenditori e per le

S.S. si prevedono delle sezioni speciali del registro delle imprese con effetti di pubblicità notizia

senza effetti giuridici. Viene così a crearsi una situazione paradossale: da un lato la pubblicità di

fatto veniva considerata con effetti dichiarativi, dall’altro la pubblicità nel registro delle imprese era

priva di effetti giuridici.

[Oreste sosteneva una tesi, però molto criticata: quali sono i mezzi idonei? Perché non considerare

mezzo idoneo l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese? In questo modo però si

aggira un po’ il dato normativo andando a sostenere che l’iscrizione nel registro delle imprese ha

effetto dichiarativo e non di pubblicità notizia. È vero che in astratto questo non può essere

sostenuto, però in concreto non si può non ritenerlo un mezzo idoneo.]

Ma la S.S. era destinata ad avere altre contraddizioni.

2001

In questo anno è stata emanata una normativa sull’imprenditore agricolo che ha allargato la nozione

di imprenditore agricolo traendola dalla disciplina comunitaria (prima era imprenditore agricolo

solo chi utilizzava nella sua attività il terreno). All’interno di questa norma si prevedeva che

l’iscrizione dell’imprenditore agricolo all’interno del registro delle imprese dovesse sempre

avvenire con effetti dichiarativi. Ecco allora che nasce un’altra contraddizione: sia l’imprenditore

agricolo che il piccolo imprenditore vengono iscritti nella sezione speciale, tuttavia il primo con

effetti dichiarativi e il secondo con effetti di pubblicità notizia. Inoltre riguardo la S.S. abbiamo una

scissione: la S.S. agricola viene iscritta nella sezione speciale con effetti dichiarativi, quella non

agricola con effetti di pubblicità notizia.

Oggi ci troviamo in questa situazione. Abbiamo la società semplice che nasce da un contratto non

necessariamente scritto, che però deve essere iscritto nel registro delle imprese (se è un contratto

non scritto l’iscrizione può avvenire su richiesta sottoscritta da tutti i soci).

L’iscrizione ha effetto di pubblicità dichiarativa se la S.S. è agricola, di pubblicità notizia se non è

agricola.

Riferiamoci ad un caso concreto:

tra le peculiarità della S.S. vi è quella relativa alla posizione degli amministratori. Nella società

semplice abbiamo un regime legale e possibilità di deroga. Il regime legale è quello di

responsabilità di tutti i soci per le obbligazioni sociali. Questa regola è derogabile a due condizioni:

1- Possono esistere soci limitatamente responsabili ma devono essere non amministratori.

2- Questa clausola deve essere conoscibile ai terzi e quindi resa pubblica.

Art.2267 Responsabilità per le obbligazioni sociali.

I creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre

personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri

soci.

Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della responsabilità o

l'esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza.

Come deve essere resa pubblica tale clausola? Secondo le norme del 1942 attraverso i mezzi idonei.

Come è da applicare oggi la legge? Va letta in maniera differente a seconda che si tratti di società

semplice con oggetto agricolo, e quindi attraverso il registro delle imprese (disciplina del 2001),

oppure con oggetto diverso. Per quest’ultima la pubblicità nel registro delle imprese ha effetto

solamente di notizia, però probabilmente può essere anche interpretato come mezzo idoneo.

Se il patto non è iscritto nel registro delle imprese e la S.S. ha oggetto agricolo scatta la disciplina

della omessa pubblicità dichiarativa e quindi la presunzione di non conoscenza (con possibilità di

prova contraria). Se l’oggetto non è agricolo e la società ha utilizzato il registro delle imprese per la

pubblicità del patto, occorre dimostrare che era un mezzo idoneo. Se ha utilizzato un altro mezzo

occorre allo stesso modo dimostrare che quello strumento era mezzo idoneo.

Vediamo altre peculiarità.

Una interessante è relativa al rapporto tra responsabilità della società e responsabilità dei soci. Sono

sicuramente responsabilità solidali, ma sono posizionate allo stesso piano? Nel senso che il

creditore deve prima agire nei confronti di un soggetto (società o socio) o è indifferente su chi

agire?

Nella Snc il creditore doveva prima agire nei confronti della società e solo in seguito, se

l’obbligazione non era stata soddisfatta, poteva agire nei confronti dei singoli soci.

Nella società semplice il creditore può agire immediatamente nei confronti del socio che però può

bloccare l’azione dimostrando che il patrimonio sociale è sufficiente a coprire il debito.

Altro aspetto particolare riguarda il creditore particolare del socio.

Art.2270 Creditore particolare del socio

Il creditore particolare del socio, finché dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e

compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest'ultimo nella liquidazione.

Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio può inoltre

chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota del suo debitore. La quota deve essere liquidata entro tre mesi dalla

domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società.

Se il socio debitore è insolvente, il creditore di questo può entro certi limiti aggredire il patrimonio

della società chiedendo la liquidazione della quota del socio a differenza della Snc (art.2305, “Il ).

creditore particolare del socio, finché dura la società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore”

Questa rappresenta una causa di esclusione di diritto di un socio.

La società semplice ha un futuro?

C’è una certa tendenza ad eliminare la società semplice tenendo conto che ha come caratteristica

essenziale di non essere soggetta a pubblicità, caratteristica oggi ormai superata. Le altre peculiarità

sono abbastanza secondarie.

Rimane però il dubbio sulla società tra professionisti e sulla società immobiliare. In particolare o si

ritiene che la società immobiliare debba essere cancellata, oppure si ritiene che le società di mero

godimento abbiano ragione di esistere e di conseguenza che anche la società semplice in questo

ambito debba esistere.

S.A.S.

È una società interessante che ha avuto molto successo (400 mila Sas) sebbene oggi il trend sia in

discesa rispetto a quello delle Snc.

L’origine è interessante assieme alla sua utilizzazione in concreto.

Accomandita è un termine che trae probabilmente origine dalla commenda, istituto vecchissimo

paragonabile alla nostra associazione in partecipazione, caratterizzata dal fatto che esiste un

associante che svolge un’attività e che riceve da un associato un apporto in denaro o in beni.

L’associato gode degli utili dell’attività e ha perdite limitatamente all’apporto eseguito.

Nella commenda i beni apportati escono dal patrimonio dell’associato per entrare in quelli

dell’associante. Nell’accomandita invece l’apporto va ad un soggetto di diritto, la società che svolge

l’attività. Oltre a questo la situazione è simile: l’accomandatario utilizza e gestisce il patrimonio

della società mentre l’accomandante ha gli stessi diritti dell’associato.

L’accomandita risale alla fine del primo millennio quando era uno strumento che permetteva la

società tra classi sociali diverse: da un lato vi erano uno o più mercanti (accomandatari), dall’altro

lato soggetti della classe nobiliare (accomandanti). La Sas è quindi la prima forma di collaborazione

tra soggetti appartenenti a ceti diversi.

Oggi è uno strumento a volte pericoloso e a volte rovesciato nella pratica rispetto alle sue origini.

Rovesciato se si pensa al caso dell’accomandatario nullatenente, utile a mascherare l’accomandante

che in realtà gestisce la società ma rischia poco o nulla.

Pericoloso perché abbiamo una sanzione a carico dell’accomandante di una gravità assoluta. Egli

non deve porre in essere atti gestori, il c.d. divieto di immistione, se non quelli specifici ed esecutivi

che gli sono permessi. La distinzione però non è così semplice e l’accomandante deve porre molta

attenzione nelle sue attività in quanto dimostrare l’esecutività di questi atti può risultare molto

difficile.

Es. conto corrente su cui possono operare sia accomandatario si accomandante, ma il secondo

potrebbe operare solo per atti esecutivi.

La sanzione per l’accomandante che violi il divieto di immistione è molto dura. Egli diventa

illimitatamente responsabile per sempre e soggetto quindi a rischio di fallimento per estensione.

L’accomandita può essere a volte utilizzata come capogruppo.

28/10/2014

Riprendiamo la Sas.

Già dalla prima norma vengono alla luce 2 connotati.

Art.2313 Nozione

Nella società in accomandita semplice i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni

sociali, e i soci accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita.

Le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni.

1- Esistono soci a responsabilità illimitata e soci a responsabilità limitata. Questo però è un

elemento che caratterizza anche la Sapa.

2- L’elemento che differenzia la Sas dalla Sapa è il secondo comma, dove si afferma che le

quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni.

La presenza di soci illimitatamente responsabili amministratori e soci limitatamente responsabili

non amministratori è nel dna della società in accomandita semplice per le sue origini di

associazione tra soggetti di ceto diverso.

Art.2314 ragione sociale

La società agisce sotto una ragione sociale costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari, con l'indicazione

di società in accomandita semplice, salvo il disposto del secondo comma dell'articolo 2292.

L'accomandante, il quale consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale, risponde di fronte ai terzi

illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali.

La ragione sociale è costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari seguito

dall’indicazione di società in accomandita semplice. L’articolo aggiunge però al secondo comma

una norma importante. Cioè il 1° caso di possibile responsabilità personale per le obbligazioni

sociali da parte del socio accomandante che da quel momento diventa quindi socio illimitatamente

responsabile (ma non accomandatario).

È il caso in cui l’accomandante acconsenta che il suo nome risulti nella ragione sociale, creando

quindi la concezione nei terzi che egli sia accomandatario. Si può ritenere come una sanzione per la

violazione della norma generale in ambito di ragione sociale della Sas.

Art.2316- i soci accomandanti e accomandatari vanno iscritti a registro delle imprese.

Art.2317- il legislatore prevede Sas regolare e irregolare (non iscritta a registro delle imprese).

Quest’ultima viene assoggettata alla disciplina della società semplice.

Art.2318 soci accomandatari

I soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci della società in nome collettivo.

L'amministrazione della società può essere conferita soltanto a soci accomandatari.

L’art.2318 illustra la posizione degli accomandatari che hanno diritti e obblighi uguali ai soci della

Snc e ai quali, solamente, può essere conferita l’amministrazione della società.

Se nulla di diverso è previsto nel contratto sociale tutti gli accomandatari sono amministratori

disgiuntamente. È possibile prevedere nel contratto, oltre all’amministrazione congiunta, che alcuni

accomandatari non siano amministratori. Qui si tocca la regola che chi amministra la società di

persone debba essere socio illimitatamente responsabile per il principio che chi rischia in proprio

dovrebbe tenere un comportamento prudente.

Art.2320 Soci accomandanti

I soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società,

se non in forza di procura speciale per singoli affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume

responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e può essere escluso a norma dell'articolo

2286.

I soci accomandanti possono tuttavia prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori e, se l'atto costitutivo

lo consente, dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere atti di ispezione e di sorveglianza.

In ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di

controllarne l'esattezza consultando i libri e gli altri documenti della società.

L’art.2320 introduce una regola molto importante, la posizione dei soci accomandanti. È importante

perché indica la linea di demarcazione tra ciò che possono e non possono fare e le relative sanzioni.

È formata da soli tre commi ma è molto complessa e di applicazione non semplice. In sintesi è

formata da una regola (gli accomandanti non sono gestori), poi troviamo le eccezioni a questa

regola, il profilo sanzionatorio, e il profilo del controllo.

Partiamo dalla regola: gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione. Il

legislatore è poi accurato nell’indicare che non possono nemmeno porre in essere atti di

rappresentanza della società. Questo è il cosiddetto divieto di immistione.

Poi iniziano i “problemi” con le eccezioni, chiare dal punto di vista astratto, più complesse sul piano

operativo.

1° categoria di ecezioni: riguarda il potere di rappresentanza. Possono essere posti in essere atti

gestori in virtù di una procura speciale per singoli affari.

Innanzi tutto ricordiamo la procura: è un atto unilaterale con cui si conferisce il potere di

rappresentanza. Può essere generale e riguardare tutti gli atti, oppure speciale e riguardare

determinati atti.

Senza la procura gli accomandanti non potrebbero neanche porre in essere atti decisi

comunque dagli accomandatari.

Qui oltre che di procura speciale, si parla di procura speciale per singoli affari, terminologia

derivata dal codice di commercio, intendendo una singola operazione. Cioè l’accomandante

può orre in essere tutti gli atti relativi ad una certa operazione (es. acquisto terreno: atto

notarile, atti verso l’ufficio dei registri immobiliari etc.).

2° categoria di eccezioni: possono prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori

quindi mettendo in atto una decisione presa o comunque supervisionata dagli amministratori.

3° categoria di eccezioni: se l’atto costitutivo lo consente (per le prime due categorie non è

necessario), possono dare pareri o autorizzazioni per determinate operazioni.

Parere: significa che gli accomandatari devono interpellare gli accomandanti

obbligatoriamente, ma il parere non è vincolante.

Autorizzazione: è vincolante, senza di questa gli accomandatari amministratori non possono

fare la determinata operazione.

Quali sono le sanzioni a carico degli accomandanti che violino il dovere di non ingerenza e non

immistione ponendo in essere atti gestori diversi da quelli concessi in queste tre categorie?

La sanzione è duplice, una verso l’esterno e i terzi, una verso l’interno e la società.

La sanzione verso l’esterno rappresenta il 2° caso di responsabilità personale e illimitata del socio

accomandante (oltre al caso della ragione sociale). Responsabilità che non riguarda solo gli atti

posti in essere illegittimamente, ma diventa uno status perpetuo dell’accomandante.

La sanzione verso l’interno invece riguarda la possibile sanzione che si ha in caso di violazione dei

propri doveri: l’esclusione (giudiziaria in caso di due soci, volontaria in caso di più soci).

Ultimo profilo è quello del controllo. Gli accomandanti hanno diritto di ottenere annualmente il

bilancio d’esercizio e controllarlo consultando i libri e documenti della società (diritto di

consultazione). Possono poi anche compiere atti d’ispezione e sorveglianza per verificare

direttamente l’operato aziendale.

Soffermiamoci ancora sulle tre categorie e sugli altri profili.

Pensiamo alla prima categoria e alla procura speciale per singoli affari. Non è tanto facile in

concreto differenziare la procura generale e la procura speciale per singoli affari.

Prendiamo l’esempio della procura ad operare su un conto corrente. La delega ad operare su quel

conto è procura generale o speciale per singoli affari? Si potrebbe pensare alla seconda forse nel

caso in cui il conto sia un conto dedicato ad esempio ad acquistare un immobile. Ma se il conto è

l’unico della società potrebbe essere considerata procura generale. A questo punto potrebbe venire

in causa la 2° categoria, immaginando che possa essere consentita la delega ad operare supponendo

che ogni operazione venga decisa dagli amministratori.

Problematica è anche la terza categoria, soprattutto nel caso delle autorizzazioni. È per questo che la

giurisprudenza sta molto attenta a mettere dei paletti per limitare la necessità di chiedere

autorizzazioni agli accomandanti. Sarebbe ad esempio illegittima la clausola che imponga

l’autorizzazione per tutti gli atti di amministrazione straordinaria (categoria troppo ampia).

Riguardo le sanzioni sarebbe comunque opportuno per l’accomandante tenersi distante da ogni atto

gestorio, consentito e non. Ciò perché in caso di fallimento il curatore, una volta falliti gli

accomandatari, potrebbe volere indagare l’operato degli accomandanti e, nel caso di dubbio,

chiederne il fallimento per estensione.

Nell’ottica del controllo infine i soci accomandanti hanno il diritto ad avere il bilancio annuale e a

consultare i libri e documenti contabili come in tutte le società di persone. Il legislatore non parla di

diritto di informazione, ma se si considera il richiamo tra le discipline delle società di persone

(SasSncSs) non vi è dubbio che valga anche per la Sas.

Ciò che è diverso dalle altre società di persone è il diritto d’ispezione direttamente sui beni

aziendali.

Riprendiamo il discorso delle autorizzazioni vincolanti analizzandole sul versante delle società di

capitali in particolare nella disciplina di Spa e Srl.

Nelle Sas l’ambito è limitato alle determinate operazioni ed è collegato alla presenza di una

clausola nell’atto costitutivo.

Quando i soci danno queste autorizzazioni diventano responsabili? La risposta comune è NO,

perché essendo il dare autorizzazioni un atto a loro concesso, questi continuano ad essere

accomandanti e quindi limitatamente responsabili. Inoltre non rispondono nemmeno per mala

gestio. D’altronde l’autorizzazione non vincola gli accomandatari ad agire.

In ambito di Spa si trova una norma parallela all’interno dell’art. 2364.

Art.2364 Assemblea ordinaria

[…]

5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni

eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di

questi per gli atti compiuti;

[…]

Tra le competenze dell’assemblea ordinaria vi è la delibera sulle autorizzazioni eventualmente

richieste dallo statuto. Non vi sono limitazioni ma si parla degli atti degli amministratori, quindi

qualsiasi atto gestorio. È poi chiaramente affermato che i soci non rispondono per gli atti

autorizzati.

Passando alla Srl cambia decisamente panorama.

L’art.2479 prevede le competenze dell’Assemblea dei soci e apre con una formula importante.

Art.2479 decisioni dei soci

I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più

amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.

[…]

Qui troviamo la possibilità per l’atto costitutivo di attribuire all’assemblea dei soci competenze

gestorie con un’ampiezza quasi illimitata dato che quelle non sottraibili agli amministratori sono

ben poche.

Queste competenze possono essere attribuite sia nella forma della decisione sia nella forma

dell’autorizzazione. I soci possono quindi decidere scelte che gli amministratori devono porre in

essere.

Inoltre, indipendentemente da una clausola dell’atto costitutivo, ciascun amministratore ha diritto di

sottoporre all’assemblea un atto di competenza degli amministratori. Stesso diritto hanno i soci se

rappresentano almeno un terzo del capitale sociale.

Inoltre determinate scelte gestionali (sia decisioni che autorizzazioni) possono essere attribuite ad

un singolo socio in quanto specificatamente individuato. Es. in una Srl famigliare, al nonno sono

riservate determinate decisioni/autorizzazioni.

Riassumendo possiamo quindi avere un’assemblea gestoria e il socio gestore, entrambi con potere

decisionale o autorizzante.

In questo caso però i soci che votano nell’assemblea gestoria o il singolo socio gestore rispondono

per mala gestio.

Questa è la profonda differenza da Sas e Spa: in queste due tipologie di società le decisioni non

implicano responsabilità dei soci, nella Srl determinano la responsabilità dei soci per mala gestio.

Una norma ancora interessante riguarda il trasferimento della quota che normalmente non è

trasferibile senza il consenso di tutti i soci. Invece per la Sas vige una norma diversa.

Art.2322 Trasferimento della quota.

La quota di partecipazione del socio accomandante è trasmissibile per causa di morte.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, la quota può essere ceduta, con effetto verso la società, con il consenso

dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale.

La quota dell’accomandante è quindi trasmissibile in caso di morte. Per il trasferimento inter vivos

invece è necessario il consenso della maggioranza dei soci, mentre nelle altre società di persone

occorreva l’unanimità dei soci.

L’art.2323 riprende poi le cause di scioglimento che abbiamo già trattato in precedenza.

Disciplina del potere di direzione e coordinamento

Vediamo ora un tema poco esplorato. Nell’ambito della riforma societaria del 2003 il legislatore si è

occupato di società di capitali e cooperative. In realtà si è occupato anche di due gruppi di norme

che riguardano tutte le società:

1- Disciplina del potere di direzione e coordinamento (che trattiamo ora).

2- Disciplina delle operazioni straordinarie (seconda parte del corso).

Il primo gruppo di norme è stata pensata per le società di capitali e recuperarla per le società di

persone non è facile.

Innanzi tutto il discorso riguarda i gruppi aziendali che possono essere di tipo orizzontale o

verticale.

Il gruppo orizzontale è meno famoso ed è costituito da società indipendenti soggette a direzione

unitaria perché i soci e gli amministratori sono gli stessi.

Quello che più ci interessa è però il gruppo verticale, caratterizzato da un rapporto di controllo tra le

società. I gruppi che più si conoscono sono quelli tra Spa e Srl, società di capitali.

La disciplina dei gruppi non esisteva, e non ne esiste ancora ora una completa, mentre è molto

articolata nel diritto tedesco. La riforma non contiene quindi una disciplina completa dei gruppi, ma

viene disciplinato uno dei profili più significativi: l’esercizio del potere da parte della società

capogruppo.

Immaginiamo una società con un socio di maggioranza che è a sua volta una società:

La società Alfa controlla la società Beta grazie alla maggioranza dei voti nell’assemblea di Beta.

Cosa può fare Alfa?

- Può comportarsi da semplice socio di maggioranza esercitando tutti i diritti che le spettano.

Partecipare all’assemblea, nominare gli amministratori, i sindaci, la società di revisione,

approvare il bilancio, determinare l’utile da distribuire, etc.

- Potrebbe dare delle direttive agli amministratori intervenendo nella gestione di Beta. Questo

potere è quello descritto con potere di direzione e coordinamento della società.

È un potere legittimo?

Dal punto di vista operativo, prima della riforma e della disciplina, il fondamento di questo potere

veniva ricavato da un dato di fatto: la possibilità di nominare e revocare gli amministratori.

In più in ambito di gruppo aziendale, diventa “normale” esercitare un potere di coordinamento delle

varie società, il gruppo dal punto di vista economico è una realtà unitaria.

Questo potere però lo si ricava solo dalla questione di controllo degli amministratori e dal

coordinamento economico? Ha un fondamento giuridico?

Art.2497 Responsabilità

Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse

imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società

medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al

valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del

patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo

1

dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette ( ).

[…]

Oggi l’art.2497 in primo luogo legittima questo potere. Come? Lo si ricava in negativo quando

l’articolo afferma che il non corretto esercizio del potere di direzione e coordinamento viene

sanzionato.

Il legislatore ha però fatto una scelta che ha creato problemi. Se andiamo a leggere la norma

troviamo che non si riferisce al socio di maggioranza in generale, a qualsiasi socio di maggioranza,

ma solo a società e enti.

Rimarrebbero quindi escluse dalla disciplina le persone fisiche e lo Stato ( quest’ultimo per

interpretazione veritiera di una legge successiva) che non sono quindi responsabili.

Riguardo le persone fisiche il Tribunale di Milano si è espresso sostenendo che anche la persona

fisica può esercitare il potere di direzione e coordinamento e quando lo esercita diventa

responsabile.

Per lo Stato forse la norma è da intendere che non può esercitare direttamente il potere ma dovrà

esercitarlo attraverso un ente.

Il tema richiede attenzione nel nostro corso perché possono esserci gruppi aziendali formati anche

da società di persone sia al vertice che all’interno, soprattutto dopo la riforma che ha previsto le

società di capitali come possibili soci di società di persone.

30/10/2014

Quindi riassumendo, il legislatore non disciplina i gruppi ma prende in esame i due profili trattati la

volta scorsa: potere di direzione e coordinamento e operazioni straordinarie.

È una disciplina che è stata ideata per le società di capitali ma che vale per tutte le società.

Il legislatore consente alla società capogruppo di avere i due ruoli già descritti: semplice socio di

maggioranza e socio che esercita il potere di direzione e coordinamento.

Quando la capogruppo esercita il potere di direzione e coordinamento va in contro a responsabilità

se non lo esercita in modo corretto.

Quando scatta tale responsabilità? Sempre al primo comma, l’art.2497 indica i presupposti di questa

responsabilità che in tutto sono tre, due positivi e uno negativo.

1° presupposto: ricorda il primo presupposto della responsabilità degli amministratori, la violazione

di doveri. Qui però il legislatore usa una formula più generica: quando la capogruppo

esercita il potere di direzione e coordinamento in violazione dei principi di corretta

gestione societaria e imprenditoriale. Fa quindi riferimento ad una categoria

extranormativa di principi, distinguendo tra scelte riguardanti la società (societarie) e

produttive (imprenditoriali).

Es. la capogruppo impone alle controllate di organizzarsi in modo contrario alla disciplina;

oppure impone di acquistare materiali ad un prezzo fuori mercato.

2° presupposto: dalla violazione dei principi di corretta gestione deve derivare un danno al

patrimonio della società etero-diretta.

Ad esempio viene imposto l’acquisto di materiale ad un prezzo eccessivo a favore di

un’altra società infragruppo.

Il legislatore individua due profili di danno che possono essere arrecati a tale società e in

particolare a due categorie di soggetti che hanno interesse nella società e che possono

risultarne pregiudicati:

- il primo riguarda i soci di minoranza della società controllata. Per il socio di

maggioranza, la controllante, che ha eroso il patrimonio della etero-diretta imponendo un

acquisto troppo oneroso a favore di un’altra controllata non vi è una conseguenza

patrimoniale in quanto l’eccessivo costo viene pareggiato con l’eccessivo guadagno della

seconda controllata. Tuttavia a venire pregiudicati sono i soci di minoranza della prima

controllata sia in ordine al valore della partecipazione, sia in ordine alla redditività della

stessa.

- Il secondo profilo riguarda i creditori particolari della controllata, la quale potrebbe

essere talmente depauperata da diventare incapiente a soddisfare i propri debiti.

Ciò tuttavia non è sufficiente perché scatti un’azione risarcitoria contro la capogruppo.

Deve mancare una certa cosa tipica dei gruppi.

3° presupposto: È la c.d. teoria dei vantaggi compensativi, cioè il danno arrecato dalla capogruppo

non deve essere compensato da vantaggi che la controllata, che ha subito il danno, riceve

per appartenenza al gruppo stesso.

Riprendendo l’esempio dell’acquisto imposto a prezzo svantaggioso. Occorre verificare se

la controllata non ricevi dei vantaggi che compensino il patrimonio perso (es. acquisto di

beni dal gruppo a prezzi vantaggiosi; ricevere servizi gratuiti; finanziamenti a tassi

agevolati). Il danno potrebbe essere compensato anche in un'altra ipotesi prevista dal

legislatore, quella in cui interviene la controllante che impone l’operazione svantaggiosa

ma fa avere alla controllata la somma necessaria a fondo perduto. Qui il presupposto, e

quindi il pregiudizio, non sussiste.

Il danno deve quindi essere posto a confronto con tutti i vantaggi che derivano dalla

partecipazione al gruppo. Questi devono essere reali nel senso che vi è la certezza che

sono accaduti o che accadranno. Non possono essere ipotizzati in prospettiva futura.

Chi può far valere tale azione risarcitoria? E chi ne risponde?

Può essere proposta, visti i pregiudizi appena trattati, dai soci di minoranza quando la

partecipazione perde valore o rende meno per cause dovute all’operato della capogruppo, e dai

creditori quando il patrimonio della controllata non è più sufficiente a soddisfare il debito a causa

dell’operato della capogruppo.

Contro chi l’azione va mossa?

I soggetti che ne rispondono, come dice espressamente l’art.2497, sono le società o enti che

esercitano il potere di direzione e coordinamento.

Innanzi tutto occorre provare che il socio di maggioranza eserciti veramente il potere, e poi che

questi sia una società o un ente (diverso dallo Stato). Tuttavia con un’interpretazione abbastanza

complessa la norma è stata estesa alle persone fisiche socie di maggioranza che esercitano il potere

in oggetto.

L’azione può essere promossa anche nei confronti di tutti i soggetti che hanno preso parte all’atto

ritenuto illegittimo, tra cui quindi gli amministratori della capogruppo ma anche della controllata.

Questi ultimi seppur tenuti a seguire le direttive della controllante, le si dovrebbero opporre e non

eseguirle nel momento in cui queste risultino illegittime.

Una norma successiva aggiunge poi che il socio e il creditore possono agire sulla società che

esercita il potere di direzione e coordinamento solo se non sono stati soddisfatti dalla società

controllata in cui hanno i loro interessi. Tralasciando il discorso del socio che risulta complesso, il

creditore può agire contro la capogruppo solo dopo aver agito nei confronti della controllata e aver

dimostrato che questa è insolvente perché depauperata dalla controllante.

In caso di fallimento l’azione spettante ai creditori può essere esercitata dal curatore fallimentare.

La disciplina di questo potere, e quindi dei gruppi in via secondaria, non si ferma qui.

Troviamo infatti una doppia norma che riguarda la trasparenza e in particolare tre forme di

trasparenza.

Art.2497-bis Pubblicità

La società deve indicare la società o l'ente alla cui attività di direzione e coordinamento è soggetta negli atti e nella

corrispondenza, nonché mediante iscrizione, a cura degli amministratori, presso la sezione del registro delle imprese di

cui al comma successivo.

È istituita presso il registro delle imprese apposita sezione nella quale sono indicate le società o gli enti che esercitano

attività di direzione e coordinamento e quelle che vi sono soggette.

Gli amministratori che omettono l'indicazione di cui al comma primo ovvero l'iscrizione di cui al comma secondo, o le

mantengono quando la soggezione è cessata, sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti abbia

recato ai soci o ai terzi.

La società deve esporre, in apposita sezione della nota integrativa, un prospetto riepilogativo dei dati essenziali

dell'ultimo bilancio della società o dell'ente che esercita su di essa l'attività di direzione e coordinamento.

Parimenti, gli amministratori devono indicare nella relazione sulla gestione i rapporti intercorsi con chi esercita l'attività di

direzione e coordinamento e con le altre società che vi sono soggette, nonché l'effetto che tale attività ha avuto

sull'esercizio dell'impresa sociale e sui suoi risultati.

Art.2497-ter Motivazione delle decisioni

Le decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento, quando da questa influenzate, debbono

essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso

sulla decisione. Di esse viene dato adeguato conto nella relazione di cui all'articolo 2428.

1- La prima forma di trasparenza la si trova nel primo comma dell’art.2497-bis. La controllata

deve indicare, in una sezione speciale del registro delle imprese, che è soggetta al potere di

direzione e coordinamento e da chi questo potere è esercitato.

2- Il secondo profilo di trasparenza lo si trova al quarto e quinto comma. La società etero-

diretta deve esporre nella nota integrativa un prospetto riepilogativo dei dati essenziali

dell’ultimo bilancio della capogruppo. Inoltre nella relazione sulla gestione gli

amministratori devono illustrare i rapporti infragruppo.

3- Nell’art.2497-ter si trova invece il terzo profilo di trasparenza. Le decisioni degli

amministratori della controllata poste in essere in esecuzione delle direttive della

controllante devono essere motivate analiticamente e indicare le ragioni che hanno inciso

sulla decisione.

Nell’art.2497-quater troviamo un altro tema. Abbiamo un diritto di recesso attribuito al socio della

controllata per certe vicende che riguardano la capogruppo (ad esempio cambia l’oggetto sociale).

L’art.2497-quinquies disciplina i finanziamenti infragruppo.

L’art.2497-sexies introduce una presunzione importante.

Art.2497-sexies Presunzioni

Ai fini di quanto previsto nel presente capo, si presume salvo prova contraria che l'attività di direzione e coordinamento di

società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi

dell'articolo 2359.

Si presume infatti che la controllata sia sotto il potere di direzione e coordinamento della

capogruppo. Sta poi alla capogruppo dimostrare che è socio di maggioranza ma che non esercita il

potere di direzione e coordinamento.

Cosa succede se ci troviamo di fronte ad un gruppo di società di persone? Oppure se la capogruppo

è una società di persone? Es. Snc che è capogruppo di due Srl; oppure una Srl socia capogruppo di

due società di persone (prima non era previsto, art.2361, oggi non c’è alcun problema).

Si applica questa normativa, ma essendo pensata per le società di capitali come può essere

applicata? Vengono alla luce diversi problemi.

1- Immaginiamo una Snc capogruppo. Chi esercita in pratica il potere di direzione e

coordinamento? Nelle società di capitali è l’organo amministrativo, qui il discorso non può

che essere lo stesso. Però per tale organo nelle società di persone sono previsti diversi

schemi (amministrazione disgiunta, congiunta, consiglio di amministrazione). Questo potere

di etero direzione esercitato da amministratori di società di persone deve naturalmente

seguire e rispettare l’art.2497.

Nell’ambito delle Spa il legislatore sostiene che gli amministratori debbano adempiere i loro

doveri che nascono dalla legge, dallo statuto e dai corretti principi di gestione. Introduce

quindi come fonte di responsabilità la violazione dei corretti principi di gestione. Essi

devono poi agire con diligenza qualificata, cioè parametrata alle proprie competenze e al

proprio ruolo. Ciò lo si ricava in via indiretta dall’art.2403, dove si parla dei principi di

corretta amministrazione.

Queste norme sui corretti principi di gestione sono tipiche delle Spa o sono di portata

generale per tutte le società? Oreste non ha dubbi sulla seconda ipotesi ma è una teoria

contrastata. Ma pare ovvio che debbano valere per la capogruppo anche se è società di

persone.

Ipotizzando quindi un’azione nei confronti della Snc capogruppo, rispondono sia la società

che i soci illimitatamente responsabili (oltre agli amministratori della controllata).

2- Immaginiamo il creditore che non viene pagato, promuove l’azione contro la società

debitrice, trova il patrimonio incapiente e agisce verso la controllante.

Se la controllata è una società di persone, egli dovrà dimostrare solo che la società non ha

pagato o anche che i soci illimitatamente responsabili della controllata non hanno rimborsato

il debito? Non è chiaro. Se è necessario dimostrare entrambe le cose (come pare naturale)

l’arrivo alla capogruppo si allontana. È tuttavia un problema che il legislatore non si è posto

costruendo il discorso sulle società di capitali.

3- Certe norme poi non sono applicabili:

es. La controllata società di persone o la capogruppo società di persone possono senza

problemi registrare questi rapporti nel registro delle imprese. Però non possono trovare

applicazione le norme riguardo la trasparenza nella nota integrativa e nella relazione degli

amministratori in quanto non vi è un documento formalizzato per le società di persone.

4- Molto complicato è il discorso del controllo. Nelle società di capitali una società controlla

l’altra per la maggioranza dei voti in assemblea. Ma per le società di persone? È

problematico perché non vi è assemblea, quale maggioranza considerare?

5- È poi importante ricordare che riguardo il diritto di recesso, oggi vengono aggiunte alle altre

ipotesi di recesso quelle riguardanti le scelte della capogruppo.

Concludendo la prima parte del corso sembra opportuno ancora sottolineare come questa disciplina

del poter di coordinamento e direzione sia una disciplina che riguarda anche le società di persone e

come, ancora una volta, la disciplina della riforma del 2003 incida non solo sulle società di capitali

ma anche sulle società di persone. Motivo per cui il titolo del testo “Le nuove società di persone” è

appropriato. OPERAZIONI STRAORDINARIE

Trasformazione, scissione e fusione sono operazioni complesse di cui sarebbe opportuno analizzare

anche gli aspetti fiscali e aziendalistici.

Questa disciplina è contenuta nel capo X che è stato profondamente toccato dalla riforma e che

ancora una volta va a incidere su entrambe le tipologie di società.

Il capo X è intitolato “Della trasformazione, della fusione e della scissione” senza però specificare

che si parla di società. Questo perché il legislatore ha previsto queste operazioni anche per enti non

societari.

La riforma ha inciso molto di più sull trasformazione che sulle altre operazioni straordinarie, perché

la vecchia disciplina della trasformazione era ridottissima e a riguardo non vi sono direttive

comunitarie, a differenza di fusione e scissione.

Dal punto di vista procedurale la trasformazione è, tra le tre, la più semplice perché avviene in un

atto unico, mentre fusione e scissione essendo atti procedurali risultano più complesse.

Sicuramente, tra le tre, la scissione è la più complessa in assoluto.

Trasformazione

In tema di trasformazione il legislatore è intervenuto in modo massiccio con un insieme di norme

costruite in un sistema chiaro.

Ha seguito in pratica i problemi che pone la trasformazione e quindi:

- Cos’è la trasformazione?

- Qual è il suo ambito? Cosa si può trasformare in che cosa? È un aspetto delicato in quanto

sono stati inseriti dei “paletti” che ante riforma non esistevano, ma che non sono sempre

chiari.

- Procedimento.

- Effetti della trasformazione.

Essendo costituite in un sistema chiaro, le norme sono facilmente suddivisibili:

- Norme di portata generale (Artt.2498;2499;2500;2500-bis)

- Disciplina della trasformazione omogenea (interna alle società) progressiva (da forme

semplici a più complesse) da società di persone a società di capitali (artt. 2500-ter;2500-

quater;2500-quinquies).

- Disciplina della trasformazione omogenea regressiva (Art.2500-sexies).

- Troviamo poi la disciplina della trasformazione eterogenea, cioè da società in qualcos’altro

o viceversa. Questa può essere regressiva da società di capitali a enti diversi da società (art.

2500-septies) o progressiva da strutture più semplici a società di capitali (art.2500-octies).

Infine una norma che vale per entrambe le trasformazioni eterogenee (art.2500-novies).

Già solo da questo elenco si deduce come la trasformazione eterogenea riguardi solo le società di

capitali, non interessa le società di persone.

Nozione di trasformazione

Il legislatore non offre una nozione esplicita di trasformazione, quindi la si ricava dalle norme.

È una modificazione del contratto sociale che ha un particolare contenuto perché è il passaggio da

un tipo ad un altro di società lucrative oppure, nella trasformazione eterogenea, il passaggio da

società di capitali a strutture non societarie o viceversa.

Ciò significa sostanzialmente 1)eliminare le caratteristiche del tipo societario o non societario di

partenza incompatibili con il tipo di arrivo, 2) introdurre le caratteristiche del tipo di arrivo e 3)

modificare la disciplina prevista dal contratto sociale in modo da renderla coerente almeno alle

norme imperative del nuovo tipo.

È una modificazione, e come tale non varia l’identità del soggetto. Cambia la struttura e la

disciplina, ma il soggetto rimane lo stesso (“cambia solo l’abito”). La società trasformata è

organizzata diversamente ma è sempre la stessa. Ciò significa che non vi è alcun passaggio di beni,

rapporti, diritti o doveri, è la stessa società! Questo ha delle conseguenze sul piano fiscale.

Tutto ciò è vero salvo che in un caso in cui abbiamo la trasformazione e la continuità dei rapporti,

ma prima abbiamo un soggetto e poi un altro, una sostituzione di soggetti senza passaggio. È un

caso particolare di trasformazione eterogenea che vedremo.

04/11/14

(…consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non

riconosciute e fondazioni…)

Vi sono due problemi.

Uno riguarda le ipotesi di trasformazione non previste dal legislatore che sono però ammissibili

Non sono state previste e disciplinate le trasformazioni interne alle società di persone e di capitali

(quindi tra società dello stesso “tipo societario”), per esempio il ciclo fisiologico da Srl a Spa e tutti

i casi analoghi. Che il legislatore non le abbia previste perché le consideri trasformazioni che non

richiedano una legislazione specifica può anche darsi, che siano trasformazioni che non richiedano

particolari attenzioni però non può essere vero perché le trasformazioni creano veramente

problematiche di un certo peso.

Un secondo problema più delicato vede una disparità di opinioni tra la giurisprudenza, la dottrina e

soprattutto l’opinione dei notai.

Occorre aprire una piccola parentesi sulla posizione e il ruolo dei notai nel diritto societario.

Un tempo vi era l’istituto di omologazioni e significava che costituzione o modificazione dell’atto

costitutivo erano sottoposte al controllo del tribunale che era chiamato a dichiarare se questa

trasformazione fosse legittima o meno. Si era formata tutta una giurisprudenza su tutti i vari e

numerosi problemi che la materia pone. Il controllo del tribunale è stato completamente eliminato

nel 2000, la riforma del 2003 ha confermato la tendenza, e oggi l’unico controllo è quello del

notaio, il quale in sede di costituzione della società deve rifiutarsi di rogare uno statuto con clausole

illegittime, lo stesso discorso vale per le modificazioni (le sanzioni sono pesanti). Il notaio ha quindi

questo compito di rilievo pubblico, la figura può essere vista come pubblico ufficiale. I notai sono

tanti e c’è il rischio che ci siano opinioni disparate. Proprio per evitare questo rischio il consiglio

nazionale ha creato delle commissioni con notai di altissima preparazione che hanno elaborato una

serie di principi che risolvono tanti problemi e in particolare oggi un ruolo di primo piano è dato

alle commissioni del Consiglio Notarile di Milano, del Triveneto e di Firenze , che predispongono

queste massime. Le massime non sono solo principi ma ne contengono anche un’ampia

giustificazione e la loro genesi non avviene a schema chiuso ma spesso sono principi tratti dai

convegni. Queste massime non hanno nessuna valenza autorizzativa ma solo persuasiva, sono dei

punti di riferimento fondamentali per i notai italiani e quindi un punto di riferimento fondamentale

per determinare quale sia il diritto vivente.

Certamente si può trasformare una società di persone in società di capitale, certamente si può

trasformare una società di capitale in una delle 6 strutture (le ho perse prima) ma se noi abbiamo

una società di persone che vogliamo trasformare in una delle 6 strutture perché è necessario fare da

A a B e poi da B a C con i costi che ne comportano? Non si riesce quindi a capire perché vige

questo divieto di trasformazione anche perché società di persone e le strutture non societarie sono

molto più simili come istituti rispetto alle società di capitali. Il discorso potrebbe andare oltre ma

c’è un caso singolare che merita attenzione e su cui le massime dei consigli sono tornate di recente:

Trasformazione eterogenea da Spa ad associazione.

Esempio: In concreto succede che una Spa che svolge un’attività editoriale (giornali, riviste, libri)

allo scopo di lucro, è composta da tre fratelli soci che sperano di dividersi gli utili generati dalla

società. Ad un certo punto i tre fratelli che non hanno eredi e sono anziani decidono di continuare

l’attività editoriale non più per lucro ma per scopo ideale, decidono quindi di trasformare la Spa in

associazione. In primo luogo cambia la struttura interna e cambia in modo radicale lo scopo, può

continuare a svolgere la sua attività, può continuare a generare utili ma questi non possono più

essere divisi tra i fratelli ma devono essere dedicati allo scopo di natura ideale della società. Per

quanto si tratti di un passaggio di rilievo, abbiamo sempre lo stesso soggetto, anche se ha cambiato

pelle e scopo.

Il caso strano veramente è il passaggio da una Spa ad una comunione d’azienda, che è concesso dal

legislatore. Significa che prima c’è una società, ad esempio una Srl, supponiamo con 5 soci che

svolge un’attività produttiva a scopo di lucro. Dopo la trasformazione non c’è più l’azienda ma

quest’ultima passa in comunione tra i soci, con la quale i soci non possono svolgere l’attività

produttiva (formerebbero un’altra società). È strano perché volendo cessare l’attività si

dovrebbe/potrebbe liquidare l’azienda (o soddisfare i debiti con le disponibilità liquide). In questo

caso non c’è l’identità del soggetto, c’è una continuità nei rapporti ma non l’identità di soggetto.

Caso società uni personale.

Noi sappiamo che le società di persone non possono mai costituirsi con un solo socio.

La trasformazione eterogenea è pericolosa anche per i creditori. Un conto è aver di fronte una Srl o

Spa con il bilancio pubblicato e redatto secondo delle regole, con capitale minimo e determinate

garanzie per i creditori e un conto e aver davanti un consorzio o un associazione che non ha queste

regole e sono strutture a responsabilità limitata. Quindi come ha operato il legislatore? Ha accettato

queste trasformazioni ma ha dotato i creditori di uno strumento di tutela, i creditori possono fare

opposizione alla trasformazione dimostrando che è per loro pregiudizievole.

Art.2498 - Continuità dei rapporti giuridici

Con la trasformazione l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali

dell'ente che ha effettuato la trasformazione (1).

Art. 2499 – Limiti alla trasformazione

Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purchè non vi siano incompatibilità con

le finalità o lo stato della stessa

Art. 2500 Contenuto, pubblicità ed efficacia dell'atto di trasformazione.

La trasformazione in società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata deve risultare da atto

pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge per l'atto di costituzione del tipo adottato.

L'atto di trasformazione è soggetto alla disciplina prevista per il tipo adottato ed alle forme di pubblicità relative, nonché

alla pubblicità richiesta per la cessazione dell'ente che effettua la trasformazione (1).

La trasformazione ha effetto dall'ultimo degli adempimenti pubblicitari di cui al comma precedente (2).

La trasformazione porta da un tipo societario a un altro, devono quindi essere rispettate le regole di

uno e dell’altro (comma 2).

Art.2500-bis, invalidità della trasformazione

Eseguita la pubblicità di cui all'articolo precedente, l'invalidità dell'atto di trasformazione non può essere pronunciata.

Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all'ente trasformato ed ai terzi

danneggiati dalla trasformazione.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in professioni contabili
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher andrea.gamalero di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Cagnasso Oreste.

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