Lezioni, Diritto commerciale II

Diritto commerciale II

Introduzione

Gli strumenti per il finanziamento dell’impresa sono aumentati e negli ultimi 10 anni ce ne sono stati una decina, da ogni punto di vista. Per impresa si intendono tutte le forme, individuale e collettiva (semplice, per azioni, in accomandita).

Uno dei problemi delle PMI è di non avere sufficiente forza economica per poter investire in determinati progetti (limite naturale), perché non dispone di capitali, di persone o di competenze sufficienti per aspirare a certi tipi di investimenti. Esempio: una piccola impresa dell’agroalimentare può aspirare a conquistare fette di mercato a livello regionale e magari nazionale, ma difficilmente riuscirà a investire all’estero. Si tratta di imprese piccole costituite spesso da gruppi famigliari e da sole non possono neanche pensare di avere altri finanziamenti dalle banche.

I contratti di rete

Come viene affrontato questo problema? Lo Stato lo affronta da sempre, con strumenti diversi: solitamente le imprese hanno potuto utilizzare quello del consorzio. Questo strumento è presente dal 1942 e permette alle imprese di aggregarsi per condividere determinate fasi della propria attività d’impresa. Era stato creato perché si pensava all’opportunità per le imprese di potersi mettere insieme per sfruttare le economie di scala (soprattutto per le imprese agricole). Nel '42 era imposto dalla legge (consorzi per l’ammasso) per svariate esigenze. Non si pensava al consorzio come strumento per la crescita, ma per favorire la riduzione dei costi. Fino a tempi recenti è stato usato in maniera limitata. Per questo sono stati introdotti altri istituti di aggregazione per le imprese in modo da favorire la raccolta di finanziamenti.

Esempio: raggruppamenti temporanei d’impresa (RTI o ATI – associazioni temporanee d’impresa) per gli appalti pubblici; si tratta di accordi tra le varie imprese mediante i quali si decide di creare un gruppo o un’associazione o un raggruppamento per la realizzazione di uno specifico progetto (appalto). Di solito nascono quando nasce l’appalto e muoiono quando questo finisce o quando certe imprese ne vengono escluse. Questo succede perché l’impresa da sola non riesce a vincere l’appalto, dato che sono necessari dei requisiti molto stringenti. Aggregandosi, le imprese possono aspirare ad attività imprenditoriali altrimenti non accessibili. È difficile che l’ATI/RTI venga costituita per motivi diversi dagli appalti pubblici.

Negli ultimi 4 anni sono stati introdotti nuovi strumenti, tra cui il contratto di rete. La filosofia è di mettere a disposizione delle imprese uno strumento flessibile che permetta di raccogliere finanziamenti sfruttando l’aggregazione delle competenze. Non basterebbe, allora, costituire semplicemente una società? Sì, e infatti è anche quella una modalità diffusa. Esempio: delle piccole imprese dell’agroalimentare italiano volevano sfruttare il traino delle Olimpiadi di Pechino entrando nel mercato cinese con prodotti italiani; si era deciso di creare una Spa, la quale poi, con il supporto del Simest (società italiana per le imprese all’estero), aveva creato una Spa in Cina. Le cose sono andate male perché sono stati investiti male i soldi e sono stati calcolati male i piani finanziari. La società in Cina era fallita e in Italia ci si era trovati il problema di come fare. Alla fine, la società è stata chiusa e i soci ci hanno rimesso di tasca loro per rimborsare i creditori. Il problema maggiore era che, avendo usato la struttura della società, questa prevedeva regole molto rigide e nessuno aveva un ruolo di comando.

Il contratto di rete

Nel 2009 è stato previsto, con un’apposita legge, che le imprese sia italiane sia non italiane possono firmare un contratto di rete con l’obiettivo di accrescere individualmente o collettivamente le capacità innovative o la competitività tramite la collaborazione, che può consistere un uno scambio di informazioni, tecnologie (brevetti, ecc.) o esercitando in comune una o più attività dell’impresa. Stiamo parlando della possibilità per le imprese di firmare un accordo con cui regolare le modalità di finanziamento e di investimento.

Ogni rete può decidere di quali strutture organizzative dotarsi, se dotarsi di un fondo patrimoniale, se costruire questo contratto in modo simile ad una struttura societaria oppure se mantenerlo ad un semplice livello di valore contrattuale tra le imprese. Questa libertà si traduce nell’uso del contratto di rete per regolare le modalità d’investimento, affidando ad una di loro (capofila) il comando. C’è anche la possibilità di elaborare la struttura di rete rendendola simile ad una società: si può infatti richiedere che un contratto di rete diventi un soggetto giuridico autonomo, come se fosse una società. Nella società, si è obbligati a seguire certe regole imposte dalla legge: se voglio trasformare il mio contratto di rete in un soggetto giuridico, esso deve avere un fondo patrimoniale (anche se non si specifica di quanto), un organo (anche se non uno specifico), non c’è l’obbligo di avere un’assemblea, ecc.

Il contratto di rete permette di progettare iniziative anche a lungo termine, di mettere in comune conoscenze e di costruire liberamente la struttura organizzativa che si vuole adottare (se la società può essere paragonata ad un matrimonio, il contratto di rete può essere paragonato ad una convivenza: si possono stabilire le regole di recesso che si preferiscono).

Struttura e contenuti del contratto di rete

Com’è strutturato un contratto di rete? C’è la massima libertà come principio generale: la legge stabilisce un elenco di contenuti che devono essere presenti, ma l’inserimento di altre regole è lasciato alla decisione di chi vi aderisce. Questo elenco di contenuti prevede:

• Dati dei partecipanti: servono a identificare chi fa parte del contratto di rete, il quale non è chiuso, ma possono entrare a farvi parte anche altri partecipanti;
• Obiettivi e programma: indicano qual è la finalità del contratto, quali sono gli obiettivi strategici e qual è il cosiddetto "programma di rete". Tutte le società devono avere un oggetto sociale che contiene l’attività che i soci vogliono svolgere. Normalmente, è una clausola poco significativa, perché il contenuto è molto ampio. Di solito è presente anche una clausola finale in cui si dice che l’impresa può svolgere qualsiasi attività che non sia vietata dalla legge. Questo perché negli anni '50 la Cassazione aveva detto che, se gli amministratori della società mettevano in essere atti non pertinenti l’oggetto sociale, la società non era impegnata. Quindi si è iniziato a inserire di tutto e la clausola dell’oggetto sociale è diventata generica e inutile. Nel contratto di rete non viene chiesto l’oggetto sociale, ma gli obiettivi ed il programma, quindi è un’indicazione precisa; addirittura, la legge parla di obiettivi di innovazione di innalzamento della capacità competitiva;
• Durata del contratto: è tutto molto libero (1, 10, 20 anni ecc.) ed indica il tempo che si considera opportuno per portare a termine il programma;
• Regole di adesione: essendo un contratto, si fa una domanda di adesione per entrarvi. Art. 1332: se c’è un contratto aperto all’adesione di nuovi contraenti, colui che vuole aderirvi deve rivolgere una domanda di adesione all’organo comune che è stato costituito (o comunque a tutti gli aderenti). Spetta a chi scrive il contratto stabilire queste regole (per esempio, si può stabilire che per entrare servono dei requisiti come un fatturato basso, ecc.). ATTENZIONE: il contratto di rete può essere formato solo da imprenditori!!
• Regole di decisione: indicano come i partecipanti assumono le decisioni. Non esiste un’assemblea, spetta al contratto stabilire la governance. Si può decidere di costituire un’assemblea (decisioni collegiali) o di prendere le decisioni in modo disgiunto (ciascuno può decidere senza riunirsi fisicamente) o di usare forme di riserva di decisioni ad alcuni membri (solo alcune delle imprese partecipanti possono prendere le decisioni). Non si tratta, in ogni caso, di regole particolarmente specifiche ed invasive.

Ci possono essere altre regole facoltative, tra cui:

• Regole di modifica: per esempio, si può stabilire che il contratto di rete può essere modificato solo all’unanimità o a maggioranza o entrambe, a seconda delle modifiche da apportare. Una modifica particolare è quella alla regola di adesione di nuovi partecipanti, perché per una società una tale modifica richiederebbe il consenso di tutti, mentre nel contratto di rete si può stabilire che non sia necessaria l’unanimità, ma basti la maggioranza (come accade nelle società di persone).
• Fondo patrimoniale: può essere presente oppure no. Le imprese non sono obbligate a versare contributi quando firmano il contratto, ma, se si decide di averlo, bisogna regolarlo: quindi bisogna scrivere quali devono essere i contributi e quali sono i criteri per valutarli. Esempio: si decide che serve un minimo di 10.000€ → Bisogna scrivere che tale denaro è versato dalle imprese nelle seguenti misure (x, y, z) o che possono essere conferiti anche beni, crediti, brevetti, ecc. indicandone i criteri di valutazione;
• Regole di recesso: uno dei grandi vantaggi del contratto di rete è che da esso si può uscire. Essendo un contratto, una parte può recedere se sussiste una giusta causa (ad esempio, un dissidio insanabile), ma si possono inserire anche altre regole (ad esempio, recessione senza giusta causa, anche se il contratto ha durata determinata). Se non si scrive nulla, il recesso si ha solo per giusta causa, a meno che il contratto non sia a tempo indeterminato;
• Organo comune: se le società vogliono dotarsi di un organo amministrativo, devono disciplinarlo. Si chiama organo comune perché non amministra, è comune ed ha la finalità di eseguire il contratto. Nella rete si dice che può essere anche una persona giuridica e si può decidere quali poteri affidargli (un limitato numero di compiti oppure tutti). Non ha un mandato prestabilito, può essere anche a revoca o a tempo indeterminato. Nelle società esso ha anche potere di rappresentanza (cioè può firmare a nome della società), ma qui può anche non averlo.

Tipologie di rete

Per quanto riguarda la disciplina e il funzionamento della rete, essa può avere una differente soggettività giuridica. 2 tipologie:

• Rete-contratto: è un semplice accordo privato che non determina la nascita di un nuovo soggetto giuridico. Firmare questo contratto di rete è equivalente a firmare un qualsiasi altro contratto. Il contratto, infatti, è un vincolo che vale per le parti, le quali restano però distinte. Esempio: una rete costituita per appalti → Chi firma la domanda? Ciascun partecipante alla rete, dichiarando che lo stanno facendo in quanto rete. L’alternativa è ricorrere ai normali strumenti previsti dal codice, come la procura;
• Rete-soggetto: è una forma di contratto di rete che determina la nascita di un soggetto giuridico autonomo. La rete avrà un suo nome e verrà considerata come una società, un soggetto autonomo. Per creare una rete-soggetto bisogna obbligatoriamente inserire 2 elementi in più che nella rete-contratto sono facoltativi: il fondo patrimoniale e l’organo comune.

La responsabilità nelle Spa e nelle Srl è limitata, mentre la rete di norma non ha la responsabilità limitata: chi firma il contratto si impegna a rispondere di tutto. Art. 2740: “ciascuno è responsabile per tutte le obbligazioni presenti e future” → La responsabilità limitata è una deroga a questo principio. Se però non avessero trattato anche la questione della responsabilità, nessuno sottoscriverebbe un contratto di rete. Se i partecipanti vogliono usufruire della responsabilità limitata, lo possono fare a condizione che la rete sia dotata di fondo patrimoniale e di un organo comune, e che il fondo patrimoniale sia disciplinato dalle regole sui consorzi (art. 2614 e 2415: ogni anno bisogna redigere un bilancio e presentarlo entro 2 mesi come se fosse una Spa).

Quindi, la responsabilità limitata c’è solo nelle reti-soggetto? No, perché non è obbligatorio costituire una rete-soggetto: se c’è una rete-contratto con un fondo e un organo comune, si può avere la responsabilità limitata. Questo porta grosse complicazioni, perché, se la rete-contratto possiede un solo patrimonio, questo di chi è? Appartiene a tutti i partecipanti, e quindi cosa vuol dire responsabilità limitata? Il debito è dell’impresa che lo sottoscrive, non della rete. Il creditore che deve essere rimborsato chiede il denaro ad Alfa, ma essa ha investito solo una parte nel patrimonio.

Un elemento che può comportare uno svantaggio della rete rispetto ad altri strumenti è che il contratto deve essere redatto con atto pubblico o scrittura privata autenticata. Il problema è che tutte le modifiche ad esso devono essere fatte nello stesso modo, per cui si avranno costi elevati nel ricorrere continuamente al notaio.

Altri strumenti e la forma societaria

Dunque, esistono molti strumenti recenti nel nostro ordinamento che permettono alle imprese di affrontare la crisi, tra cui i contratti di rete (cioè, degli strumenti collaborazionali tra le imprese). Molti altri strumenti riguardano invece la singola impresa (in forma individuale o societaria): il legislatore, solitamente, si interessa poco alle imprese individuali, mentre si interessa di più a quelle in forma societaria che rappresenta la più diffusa forma di esercizio d’impresa.

La forma individuale è recessiva rispetto a quella societaria. Nel corso degli ultimi 25 anni c’è stato uno spostamento dei punti fermi del diritto commerciale; ad esempio, l’impresa individuale è nata come la base del cc (art. 2082 sull’imprenditore), mentre l’alternativa era in origine la forma collettiva (artt. 2247 ss sulla società). Poi, ricorrendo alla forma societaria, a certe condizioni, ci si rese conto di poter godere della responsabilità limitata (= garanzia per i soci di non dover pagare di tasca propria i debiti della società): nacquero così – e si diffusero – le Spa e le srl (i loro soci rispondono dei debiti della società entro i limiti del loro conferimento nella stessa).

Il principio generale è la responsabilità illimitata (art. 2740), mentre la responsabilità limitata è l’eccezione e richiede certi requisiti per essere applicata. La società doveva essere pluripersonale (vecchio art. 2361: se la Spa o l'srl restava con un solo socio, egli diventava illimitatamente responsabile e poteva anche fallire. Dietro questa norma stava il timore che l’imprenditore individuale creasse una società fittizia con soggetti compiacenti per godere della responsabilità limitata). Nei primi anni '90 l’UE ha emanato una direttiva (→ obbligo per i Paesi membri di introdurre delle norme interne conformi per recepirla) che prevedeva la possibilità per le imprese individuali di beneficiare della responsabilità limitata: è l’imprenditore che sceglie quale tipo di responsabilità assumersi.

In Italia, innanzitutto, sono state distinte Spa e srl:

• Non si introdusse una regola generale sulla responsabilità limitata (rimase il principio generale di quella illimitata), quindi, le imprese individuali non ne potevano beneficiare;
• Dato che l’UE chiedeva di consentirlo, si fece in modo che l’imprenditore potesse usufruire della società come forma d’esercizio d’impresa (si tratta delle srl con un unico socio), a condizione che:
  • Il socio unico comunicasse la sua posizione al registro delle imprese;
  • Il socio unico fosse una persona fisica (non un ente).

Nel 2003, con la riforma generale delle società, si pensò di rendere generale la regola che prima era valida solo per le srl: sia per la Spa sia per la srl, se è presente un socio unico, egli può godere della responsabilità limitata (art. 2361 → abrogato). Inoltre, vengono anche eliminati i vincoli sopracitati: il socio unico può essere un ente. Ha la responsabilità limitata all’interno di β srl↓ 100%β Spa.

Si spiega così perché il nostro ordinamento si interessa poco delle imprese individuali. Solo in alcuni settori particolari (come quello agricolo), in cui prevalgono le imprese individuali, sono stati effettuati degli interventi.

Le start-up innovative

Tra le normative recenti, la più importante riguarda le imprese start-up innovative.

Start-up = attività imprenditoriale nella sua fase di avvio → È una fase critica perché:

• È una scommessa;
• Richiede ingenti finanziamenti che spesso vanno chiesti all’esterno, ma molte volte a interessi favorevoli;
• C’è sempre un periodo in cui l’impresa è in perdita perché i soldi dei finanziamenti si spendono subito; col tempo, si raggiunge il break even point, oltre il quale si inizia a guadagnare;
• È necessario un supporto tecnico, strategico, ecc.

Oggi, favorire la nascita di nuove imprese è fondamentale. Seguendo gli interventi già effettuati in altri Paesi, è stata introdotta, con la legge 221/2012 la disciplina delle start-up innovative. Tale norma prevede un regime di agevolazioni per le imprese neonate che possiedano certi requisiti, per un periodo massimo di tempo (4 anni) durante il quale le start-up godono di vantaggi di natura fiscale, tributaria, e altro.