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Lezioni, Diritto commerciale

Appunti di Diritto commerciale per l'esame della professoressa Cozzi. Gli argomenti trattati sono i seguenti: l'imprenditore e la distinzione di imprenditori, chi organizza i fattori produttivi spende il proprio nome nell'esercizio dell'attività, la liquidazione coatta amministrativa.

Esame di Diritto commerciale dal corso del docente Prof. M. Cozzi

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quanto la responsabilità cadrà sull'imprenditore se l'institore non ha speso il suo nome nel

compimento di quello specifico atto, ma se quell'atto è pertinente all'esercizio

dell'impresa.

• Commessi: sono impiegati dotati di limitato potere rappresentativo, e compiono mansioni

comuni e ordinarie. Non possono, quindi, compiere atti che vanno al di fuori degli atti

comuni, come concedere sconti straordinari ecc....

• Procuratori: sono soggetti che possono compiere atti attinenti all'esercizio dell'impresa, ma

diversamente dagli institori, non sono godono di preposizione institoria e non hanno

autonomia o potere direttivo, ma hanno mansioni di natura esecutiva. In sostanza, la

gestione dell'impresa spetta all'imprenditore, ma per eseguire gli atti d'impresa egli si serve

dei procuratori.

Per quanto riguarda la rappresentanza dell'azienda ad opera di “cose”, è possibile distinguere una

sola cosa che rappresenta l'impresa, e cioè l'azienda. L'azienda (art. 2555) è definita da quel

complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. Da un punto di vista

economico, l'azienda è un'unità eterogenea, formata da elementi diversi ma tra loro collegati per il

raggiungimento del medesimo scopo, che è l'utilità. Da un punto di vista giuridico, invece,

l'azienda non è un oggetto ma è l'oggetto stesso dell'impresa, lo strumento mediante il quale si

raggiunge lo scopo dello svolgimento dell'attività d'impresa. Da questa definizione è ovvio stabilire

che non esiste impresa senza azienda, in quanto non c'è lo strumento con il quale “farla

funzionare”; è possibile, invece, il caso contrario in quanto è possibile l'esistenza dell'azienda senza

l'impresa.

In merito al concetto di azienda, è molto importante definire il concetto di trasferimento d'azienda

in quanto non sempre alcuni atti pongono in essere trasferimento, anche se le situazioni e le

circostanze lo portino a pensare. Si dice che c'è trasferimento d'azienda quando vengono alienati i

beni organizzati all'esercizio d'impresa, come un brevetto fondamentale per l'impresa. Tuttavia non

è possibile giudicare a priori se un atto porta a costituire trasferimento di azienda o meno, ma

bisogna giudicare “caso per caso”.

La disciplina del trasferimento d'azienda, nella quale concorrono più discipline è regolata dall'art.

2556:

• Disciplina del trasferimento d'azienda: la successione d'azienda avviene a prescindere

dal volere del ceduto, e l'acquirente subentra automaticamente. Discorso particolare

viene fatto per la successione dei debiti e dei crediti:

1. per i crediti in corso: Art. 2559 – il credito passa all'alienato, con l'iscrizione del

trasferimento al registro delle imprese o al momento della notifica del trasferimento;

2. per i debiti in corso: Art. 2570 – l'alienante non è liberato dai debiti in corso al

momento del trasferimento se i creditori non hanno acconsentito. Tale regola viene

applicata, solo se il negozio traslativo dell'azienda presenta “patto di accollo dei

debiti” da parte dell'acquirente (I comma). Diversamente, l'acquirente risponde dei

debiti anche se manca il patto di accollo, se i debiti risultano dai libri contabili

obbligatori (II comma, responsabilità cumulativa ex-lege).

• Disciplina del trasferimento dei beni che costituiscono l'azienda: ogni bene ceduto e

trasferito avrà una sua disciplina specifica, relativa al bene specifico. L'acquirente subentra

nei contratti che sono stati stipulati per l'esercizio d'impresa, tuttavia è possibile escludere

la successione di alcuni beni mediante uno specifico patto tra cedente e acquirente.

L'azienda, inoltre, può essere distinta mediante 3 elementi distintivi fondamentali:

• Ditta: Art. 2573 – è il nome usato dall'imprenditore per contraddistinguere la sua attività, la

quale deve contenere il suo cognome o la sigla del suo nome. Presenta una doppia

funzionalità:

1. Funzione di trasparenza: in quanto deve essere possibile individuare il soggetto che

esercita l'impresa mediante la ditta. Questo principio è un omaggio al principio di

verità, in quanto il mancato rispetto del principio di trasparenza al momento

dell'iscrizione impedisce l'iscrizione al registro delle imprese, nonostante sia sempre

garantita la protezione della ditta,

2. Funzione concorrenziale: evita la confusione con altre ditte simili, che esercitano la

medesima attività.

La ditta deve contenere il cognome dell'imprenditore o la sigla del suo nome, più eventuali

indicazioni di fantasia per distinguere la ditta da altre imprese. Tuttavia quando la ditta

porta a confusione con un'altra con la stessa ditta, si fa ricorso al criterio di priorità

dell'uso, in quanto chi ha usato quella specifica ditta per primo (anche senza registrarla), ha

diritto a continuare a utilizzarla. D'altro canto, coloro che posseggono la ditta “simile” s

ono obbligati a modificarla o “integrarla” con altre indicazioni (si tratta di un onere che

devono sopportare per poter continuare a esercitare la loro attività). Il principio di

specialità alla base dell'uso della ditta, permette inoltre a colui che ha utilizzato la ditta per p

rimo di inibire altri di usare la denominazione da lui scelta, e può perfino richiedere la

rimozione dei suoi prodotti dal mercato, nonché il risarcimento dei danni.

L'acquisto al diritto alla ditta può avvenire in due modi:

1. Originario: si acquista con l'uso, anche senza la registrazione;

2. Derivativo: tramite trasferimento d'azienda. In questo caso, l'acquirente potrebbe

utilizzare anche il nome del precedente imprenditore se questi acconsentisse.

• Insegna: Art. 2568 – è il segno che contraddistingue il locale in cui viene esercitato

l'esercizio dell'impresa. È possibile che venga utilizzato da più locali, se questi sono “anelli

della stessa catena”, e cioè da aziende controllate. L'insegna non soggiace al principio di

verità, e deve contenere unicamente criteri di fantasia, purché questi non traggano in

inganno il pubblico. Tuttavia i requisiti alla base dell'insegna sono:

1. Requisito dell'originalità: e cioè l'insegna, dovrebbe avere una capacità distintiva;

2. Requisito di novità: l'uso dell'insegna non deve creare confusione con l'oggetto, con il

luogo in cui è esercitata o con l'attività esercitata da altre imprese.

Il diritto all'insegna si acquista con l'uso e cioè l'apposizione fisica del segno sul locale;

infine, cessa con la cessazione dell'uso.

• Marchio: è il segno che contraddistingue il prodotto dell'impresa. Può essere di servizi, se

contraddistingue uno o più servizi dell'impresa; denominativo, se consiste in una parola;

emblematico, se è un simbolo; di fabbrica, se apposto dal produttore di uno specifico

prodotto; di commercio, se apposto dal venditore finale, che ovviamente non potrà togliere

il marchio di fabbrica; infine può consistere anche in un suono, come la sigla di una

trasmissione televisiva. Il marchio, deve contenere una serie di caratteristiche fondamentali:

1. Novità: in quanto si impone che il segno di cui si richiede la registrazione non sia già

stato usato da un altro imprenditore (eccezione: marchio patronimico, quel marchio che

raffigura il nome dell'imprenditore);

2. Veridicità: il marchio deve essere usato in modo da non trarre in inganno il pubblico,

circa la qualità del prodotto e la sua provenienza;

3. Leicità: non deve essere contrario a norme imperative, di ordine pubblico e di buon

costume, come marchi che consistono in segni o parole illeciti. È possibili, tuttavia, il

marchio con l'altrui immagine, ovviamente se colui che è raffigurato nel marchio o i

suoi eredi concedano l'autorizzazione;

4. Originalità: non deve consistere in una denominazione generica; tuttavia è possibile

l'uso di una denominazione geografica.

Il marchio può essere, inoltre, un marchio di gruppo e cioè quel marchio concesso in uso

esclusivo a più società facenti parte dello stesso “gruppo”; o anche un marchio collettivo, il

quale contraddistingue una certa categoria di imprenditori, e derivante da un ente specifico;

questo tipo di marchio garantisce una serie di garanzie legate all'origine o alla natura del

prodotto (prodotti, materie prime, provenienza...), e gli imprenditori che fanno uso di questo

marchio devono rispettare determinate condizioni, altrimenti perderanno il diritto d'uso a

quel particolare marchio.

Il marchio di cui si fa uso deve essere registrato all'ufficio brevetti, e l'uso esclusivo del

marchio registrato ha durata 10 anni rinnovabile prima della scadenza, che in sostanza porta

a una “scadenza illimitata”. Si estingue principalmente per due motivi:

1. Rinuncia;

2. Decadenza: è il caso più comune, e avviene quando alla scadenza dei 10 anni, il

marchio non viene rinnovato (se viene utilizzato dopo la scadenza si parla di marchio di

fatto). Esistono, inoltre, ulteriori condizioni per la decadenza del marchio, come la

volgarizzazione del marchio: che consiste nella sopravvenuta mancanza di capacità

“distintive” del marchio o anche la sopravvenuta illiceità del marchio, come nel caso

di marchi che raffigurano il simbolo di un movimento politico dichiarato illegale.

Ancora, il marchio è sottoposto a decadenza quando non se ne fa un uso veritiero, e

che quindi trae in inganno il pubblico; infine, porta alla decadenza anche il mancato uso

per 5 anni, nonostante sia possibile far “risorgere” il marchio se l'uso riprende dopo 5

anni, e tale azione di resurrezione blocca la decadenza e qualsiasi altro provvedimento

atto a far decadere il marchio.

L'azione di nullità del marchio può essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse,

tuttavia, se si continua a utilizzare un marchio nullo per oltre 5 anni senza incorrere in

obiezioni, allora è possibile continuare ad usarlo (eccezionale sanatoria del marchio

nullo).

Il diritto al marchio, tuttavia, si acquista con l'uso, ed è possibile quindi l'uso del marchio

prima della registrazione (pre-uso del marchio); tale azione, però, è possibile solo se chi ha

utilizzato il marchio senza registrarlo, nel farlo abbia ottenuto una “certa fama a livello

locale”; e può vietare l'utilizzo di quel marchio anche ad altri imprenditori che vorrebbero

registrarlo. Sono possibili, infine, dei provvedimenti in merito al marchio come l'azione di

contraffazione che mira a far dichiarare il marchio come “contraffatto” o utilizzato

indebitamente o l'azione di concorrenza sleale, nella quale l'utilizzatore viene tutelato se i

marchi in conflitto sono confusi in materia di “concorrenza sleale”.

Il marchio può circolare al di fuori dell'azienda, in effetti in sede di trasferimento

d'azienda, la licenza d'uso del marchio si presume che sia ceduta con l'intera azienda, ma si

cede con una cessione “a parte”. Esiste un tipo particolare di contratto che mira proprio a

utilizzare il marchio al di fuori dell'azienda, è il tipico contratto di merchandising, che

mira ad apporre il marchio su prodotti completamente diversi da quelli per cui era stato

registrato.

III. Contratto di società e elementi fondamentali delle società

La forma istituzionalmente prevista per l'esercizio d'impresa collettiva è il contratto di società (art.

2247 e seguenti), nel quale si attesta che “due o più persone conferiscono beni e risorse, per

l'esercizio in comune dell'attività d'impresa, con il comune scopo di dividersi gli utili”. Da questa

definizione, è possibile distinguere i 3 elementi fondamentali delle società, senza i quali la società

stessa non potrebbe esistere:

1. Conferimento;

2. Esercizio in comune dell'attività d'impresa;

3. Partecipazione agli utili.

Tuttavia, il contratto di società è solo una delle forme possibili per l'esercizio dell'attività, in quanto

alcuni tipi di società sono incompatibili con il contratto di società; come le società di capitali che

non sempre prevedono l'esercizio in comune dell'attività, o le cooperative e le società sportive che

non prevedono la spartizione degli utili come obiettivo principale. In sostanza, dati i vari

cambiamenti del diritto societario, è possibile dire che le società possono nascere da:

• Contratto sociale;

• Atto unilaterale;

• Provvedimento di legge;

• Provvedimento di un'autorità amministrativa.

Nonostante la libertà di scelta alla base dell'atto di costituzione, l'ordinamento concede unicamente

solo le forme di società tipiche:

• Società di persone: godono di autonomia patrimoniale, di intensità più o meno alta in base

al tipo di società. Presentano molteplici effetti, quali:

1. Art. 2270: divieto al creditore “particolare” di un socio a pretendere la sua quota

societaria, in quanto tale quota è a garanzia dei creditori sociali. Pertanto, la quota

conferita da un socio è sottratta all'azione dei creditori particolari, che possono

compiere solo “atti conservativi” sulla quota in questione. Tuttavia se non ci fossero altri

beni di cui il socio disponesse, allora potrebbe soddisfarsi sulla quota.

2. Art. 2256: divieto del socio di “distrarre” la quota di partecipazione a fini estranei a

quello della società.

3. Divieto ai soci di ripartirsi i beni sociali, prima di avere soddisfatto i creditori sociali

(reato penalmente punito).

4. Art. 2568: divieto ai creditori sociali, di aggredire il patrimonio personale del socio,

prima di essersi soddisfatti con i beni sociali, beni che devono essere contraddistinti

“agevolmente”.

Oltre a questi effetti, due categorie di società di persone (Sas e Snc), presentano una autonomia

patrimoniale “rinforzata”, che consiste nell'impossibilità al creditore particolare di un socio, a poter

chiedere la liquidazione della quota societaria, finquando la società esiste.

La responsabilità viene considerata, illimitata (al patrimonio sociale e quello personale), ma in via

“sussidiaria”, in quanto i creditori sociali non possono agire sui beni personali del socio

illimitatamente responsabile se non dopo essersi soddisfatti sul patrimonio sociale. E quindi, è

evidente che i soci rispondono “personalmente” dei creditori sociali, dopo il patrimonio sociale, a

esclusione dei casi in cui venga stabilito un patto di limitazione della responsabilità, che limita la

responsabilità agli amministratori della società.

• Società di capitali: le quali, invece, presentano una personalità giuridica, la quale si assume

gli obblighi della società, e ne risponde con il suo patrimonio (patrimonio sociale). Pertanto

i soci che fanno parte di queste società hanno una responsabilità limitata alla quota che

hanno conferito. Si tratta, quindi di una responsabilità “eventuale”, in quanto i soci non

rispondono mai personalmente delle obbligazioni sociali, ma ne risponde esclusivamente la

società.

Gli effetti di cui gode l'autonomia patrimoniale di cui godono le società di persone, sono quindi

sostanzialmente differenti rispetto alla personalità giuridica attribuita alle società di capitali. Nello

specifico, il legislatore ha detto alcuni criteri per scegliere il tipo di società in base all'attività svolta:

• Società cooperative, che hanno un fine “mutualistico” (forniscono beni e servizi a

condizioni più vantaggiose del mercato): Solo la forma di Srl;

• Società lucrative, come banche o assicurazioni: solo Spa.

Sono scelte dettate non solo dalla convenienza, ma anche dalla prudenza, infatti per le società con

fine lucrativo si sceglie spesso la veste di Spa, in quanto hanno un capitale fisso e cioè ogni

variazione del capitale è presa con cautela. Per le società di persone, invece, è più facile entrare ed

uscire, in quanto presenta un capitale variabile; pertanto, non è indifferente scegliere il tipo di

società, dato che hanno efficacia diversa.

Ulteriore differenza è rappresentata dall'iscrizione al registro delle imprese, dato che nelle società di

capitali è necessario alla nascita in quanto la mancata iscrizione al registro delle imprese non fa

nascere l'impresa; d'altra parte, per le società di persone, nello specifico per la società semplice,

l'iscrizione al registro delle imprese ha solo una funzione “anagrafica”; mentre invece per le Snc e

Sas la mancata iscrizione al registro fa venire meno la “autonomia patrimoniale rinforzata”, tipica di

queste società, facendo sì che queste società siano regolate dalla stessa disciplina della società

semplice (Snc e Sas irregolari).

I tipi societari che è possibile porre in essere, quindi, sono solo quelli stabiliti dalla legge, e ogni

società “atipica” non è riconosciuta come impresa. È l'esempio della società occulta, la quale non è

regolata da nessuna disciplina, in quanto non rientra negli schemi tipici delle società; oppure è

importante non scambiare l'impresa con la comunione, che differisce dall'impresa dalla mancanza

di due dei presupposti principali (esercizio dell'attività comune e spartizione degli utili), nonostante

sia presente il conferimento dei beni.

Il primo elemento fondamentale della società è il conferimento, il quale è strumentale all'avvio

dell'attività, essendo l'oggetto stesso della società che porterà allo svolgimento dell'attività comune

d'impresa (Secondo elemento fondamentale dell'impresa). Il conferimento può anche essere inteso

come l'obbligo/promessa di un socio a conferire la sua quota (solo società di persone) , e può

essere:

• Di capitale: in quanto consiste in un apporto di denaro alla società, che andrà iscritto

all'attivo o al passivo in bilancio, e fa sorgere il diritto alla restituzione verso il socio;

restituzione che avverrà al momento dello scioglimento della società, al netto di eventuali

perdite;

• Non di capitale: non sono conferimenti che hanno carattere patrimoniale, ma spesso

consistono in apporto di beni alla società (conferimento in natura), tali beni andranno

valutati da esperti professionisti per una perizia di stima e valutare il loro effettivo valore.

Possono essere concessi in due modi:

1. In godimento: il socio che ha conferito tale bene, continua ad essere il proprietario, e ne

concede il godimento alla società. È ovvio che il perimento del bene conferito a

godimento, porterà alla perdita della sua qualità di socio;

2. In proprietà: la proprietà passa alla società che se ne assumerà gli eventuali rischi. Il

tipo di conferimento in natura riflette la massima latina res perit domino, in quanto il

rischio incombe sul proprietario.

Quando il conferimento non è in natura, può essere d'opera, e cioè sono conferimenti attuati

mediante la prestazione di un lavoro specifico attinente la costituzione della società. Se

questo lavoro è capitalizzabile, e quindi è possibile valutarlo in termini monetari, il socio “

d'opera” avrà gli stessi diritti dei soci che hanno conferito in denaro (partecipare agli utili +

diritto alla restituzione), quando il lavoro non è capitalizzabile il conferimento d'opera

consente unicamente di partecipare agli utili, e non dà il diritto alla restituzione della quota.

I conferimenti, se non specificato nel contratto sociale, si presumono fatti in ugual misura e

devono essere distinti dal patrimonio sociale, in quanto quest'ultimo è rappresentato dall'insieme

delle voci dell'attivo e del passivo (cifra che varia a seconda della gestione), e i conferimenti non

sono altro che il capitale sociale (cifra fissa).

Il terzo elemento fondamentale della società è la partecipazione agli utili e alle perdite.

Innanzitutto, la legge pone il divieto al patto “leonino”, in base al quale i soci partecipano agli utili

“escludendo” un socio; la quota di partecipazione agli utili è proporzionale al conferimento, tutti i

soci hanno diritto a partecipare agli utili, nessuno escluso, cosi come hanno il diritto alla

restituzione del conferimento allo scioglimento della società. Nel caso in cui i conferimenti non

siano stati valutati, oppure nel contratto di società non sia specificato diversamente, allora i soci

partecipano agli utili in ugual misura. Discorso diverso per il “socio d'opera”, che potrà partecipare

agli utili solo se la sua opera fosse stata valutata, e se così non fosse, si provvederebbe a farla

valutare mediante un giudice.

Infine è necessario stabilire le differenze tra società nulle:

• Di persone: se la nullità avviene “prima di esistere”, degli atti posti in essere dalla società

nulla, ne risponde il socio particolare che ha compiuto quei specifici atti (nei rapporti

interni). Tuttavia all'esterno, saranno tutti i soci responsabili in quanto hanno dato

l'apparenza di essere una società.

• Di capitali: fin quando la nullità è prima dell'iscrizione, si seguono le regole per le società

di persone. Altrimenti bisogna seguire un procedimento particolare.

IV. Società di persone: la società semplice

La società semplice (Art. 2251 e seguenti), è una tipologia societaria poco utilizzata (spesso

società agricole...) e non ha una forma particolare, tuttavia deve presentare un oggetto non-

commerciale, non presenta un'assemblea e segue fondamentalmente le regole generali per le

società di persone. Le regole sul conferimento seguono lo schema tipico:

• Conferimento in capitale: può anche consistere nella promessa del conferimento futuro e

permette di partecipare agli utili; la quota verrà restituita al momento dello scioglimento;

• Conferimento d'opera: l'opera è posta in essere non da un dipendente, ma da un potenziale

socio, che conferisce la sua quota prestando un servizio alla società. Con questo acquista

tutti i diritti degli altri soci, ma anche i doveri (come il rischio d'impresa) e se la società

non producesse utili, avrebbe prestato la sua opera invano.

Eventuali modifiche al contratto sociale (oggettive: modifica della sede, o soggettive: modifica dei

soci), devono essere prese in considerazione con cautela, in quanto portano a una modifica dello

schema tipico di partenza, e siccome si tratta di un contratto intuitu personae i soci potrebbero

avere dei pregiudizi su alcune modifiche al contratto. Per tutte queste ragioni, per le modifiche al

contratto occorre l'unanimità dei soci; ciò non toglie che con apposito patto, sia possibile rendere

efficacie anche la maggioranza.

Ogni socio facente parte della società semplice è, essendo illimitatamente responsabile,

amministratore della società; la società, quindi, assume obblighi mediante i soci che ne detengono

la rappresentanza, che si presume sia inclusa nel potere di amministrazione. Pertanto, come recita

l'art. 2566 II comma, la rappresentanza spetta a ciascun socio, salvo patto diverso (come il patto di

limitazione della responsabilità). Degli obblighi di cui si fanno carico i soci risponde in primo luogo

la società, e in seguito (se non fosse sufficiente) ne rispondono i soci.

La legge ammette due criteri di amministrazione delle società semplici:

• Criterio disgiuntivo: Art.2257 – ogni socio detiene per intero il potere amministrativo, e

può compiere atti anche senza il permesso degli altri soci, i quali possono “opporsi” prima

che l'atto sia portato a termine.

• Criterio congiuntivo: Art. 2258 – tutti i soci amministratori devono compiere insieme gli

atti inerenti la società, e non è possibile porre in essere un atto da solo (a meno di evitare

danni urgenti).

L'art. 2267, inoltre regola la responsabilità per soci che hanno compiuto atti contrari a leggi

o al contratto sociale in caso di amministrazione disgiuntiva, stabilendo che la responsabilità

per tali atti è attribuita a tutti i soci, anche quelli che non hanno compiuto tali atti, in

quanto avrebbero dovuto “vigilare” sull'operato degli altri soci. Questi ultimi, infine,

possono essere tutelati ed essere estranei dalla responsabilità stipulando il patto di

limitazione della responsabilità che tutela e limita, appunto, la responsabilità dei soci che

non hanno agito. Tuttavia per avere efficacia, questo patto deve essere messo a conoscenza

dei terzi con mezzi idonei iscrivendolo al registro delle imprese.

È possibile che i soci, assumano un amministratore apposito, escludendosi dal compito

amministrativo:

• Amministratore nominato con atto separato: Art. 2259 II comma – l'amministratore

viene scelto e revocato, mediante un contratto diverso da quello sociale e pertanto ha diritto

a compenso e la sua posizione il suo lavoro sono disciplinati dal contratto che lo lega alla

società;

• Amministratore nominato con contratto sociale: Art. 2259 I comma – è nominato alla

costituzione della società mediante il contratto sociale non ha diritto a compenso, e siccome

la sua revoca porterebbe a una modifica del contratto sociale, è necessaria l'unanimità per la

sua revoca solo per giusta causa.

Gli art. 2265 e 2290 regolano inoltre, la responsabilità del “socio uscente” e cioè quel socio che

esce dalla società al nascere di una particolare obbligazione, e del “socio entrante” e cioè quel socio

entrato al momento dell'estinzione dell'obbligo; in queste norme viene sancito il principio secondo il

quale, i soci sono responsabili delle obbligazioni sociali, sia alla loro nascita, sia alla loro

estinzione.

Infine, i soci non amministratori (art. 2261), sono quei soci che non detengono il potere

amministrativo, ma hanno un potere di “controllo” sull'operato dei soci amministratori.

L'estinzione della società semplice può seguire diverse procedure, innanzitutto potrebbero

verificarsi dei casi di mancanza sopravvenuta di un socio:

• Morte: Art. 2284 – in caso di morte di un socio, il rapporto sociale non si trasmette ai suoi

eredi, in quanto il contratto è stipulato intuitum personae e quindi gli altri soci potrebbero

non avere interesse ad avere come socio l'erede. Tuttavia a seguito di questo evento sono

possibili 3 soluzioni:

1. liquidazione della quota societaria all'erede;

2. continuazione della quota con l'erede se gli altri soci, e l'erede stesso accettassero. In

questo caso l'erede viene considerato come “nuovo socio” e non come continuazione del

vecchio; il suo conferimento sarà costituito dalla liquidazione della quota del precedente

socio;

3. scioglimento della società, nel caso in cui il socio defunto fosse stato indispensabile per

il funzionamento della società.

• Esclusione: è il caso in cui il rapporto societario si scioglie limitatamente al socio escluso.

Può avvenire in 3 casi:

1. Di diritto: quando il socio è stato dichiarato fallito o il creditore particolare ha ottenuto

la liquidazione della sua quota conferita (viene meno il presupposto per essere socio);

2. Per volontà dei soci: quando si verifica una grave inadempienza di uno dei soci, come il

mancato conferimento della quota promessa o si è sottratto agli obblighi sociali, o anche

se viene modificato il suo “status sociale” (diventa interdetto, incapace di attuare

l'opera...). In caso di grave inadempienza, l'esclusione può prevedere anche

risarcimento dei danni nei confronti del socio escluso e ha effetto dopo 30 giorni dal

voto a maggioranza; voto al quale il socio escluso potrà opporsi.

3. Giudiziale: è possibile in un solo caso, e cioè quando la si verifica una causa di

esclusione in una società formata da sole due persone. In questo caso, il socio rimasto

dovrà dimostrare tale condizione, e se fosse ammessa avrà 6 mesi di tempo per

ripristinare la pluralità dei soci, altrimenti la società di scioglie.

• Recesso: è uno scioglimento parziale del rapporto societario, attuato mediante la volontà di

un socio a “tirarsi fuori” dalla società. È il caso in cui la società fosse contratta a tempo

indeterminato o per tutta la vita di un socio, e quindi alcuni soci potrebbero avere interesse

a non volersi impegnare per così tanto tempo. Perché tale operazione si porti a compimento

sono necessari 3 mesi dalla dichiarazione di recesso che può avvenire anche in maniera

verbale. In alternativa, il recesso può avvenire anche per giusta causa, come una forte

discordia fra i soci; in questo caso il recesso ha effetto immediato.

La società potrebbe, però incorrere in un vero e proprio scioglimento (art. 2272):

• in caso di decorso del termine stabilito dal contratto (che potrebbe essere prorogato), o se

non è stato previsto il termine si concede ai soci la facoltà di recedere;

• venir meno alla pluralità dei soci, dalla quale si hanno 60 giorni per ristabilire la pluralità;

• raggiungimento dello scopo, o l'impossibilità a raggiungerlo, è questo il caso in cui

potrebbe essere venuto meno un conferimento fondamentale o vi sia un forte contrasto tra i

soci che rende difficile l'esercizio dell'attività;

• di comune accordo tra i soci, i quali sciolgono anticipatamente la società.

Tutte le cause di scioglimento della società sono atti di diritto, e quindi fanno estinguere l'azienda

appena si verifica la condizione, anche senza la delibera dei soci. Dopo lo scioglimento, i soci

mantengono i poteri relativi affari urgenti (come quelli di conversione in denaro dei beni sociali), e

se facessero atti di altro tipo ne risponderebbero come rappresentanti senza potere, e non più

opponibili alla società a meno che questa non ratifichi tali atti.

A seguito dello scioglimento gli amministratori “cedono il posto” ai liquidatori (art. 2274), i quali

sono scelti all'unanimità dai soci, e possono essere sia soci che non soci. I liquidatori dovranno

porre in essere atti finalizzati alla liquidazione della società, e quindi prendere i libri sociali, fare

l'inventario e prendersi carico della gestione per tali atti, di cui rispondono allo stesso modo degli

amministratori. Non possono compiere altri atti al di fuori della liquidazione, altrimenti ne

risponderebbero personalmente. Le fasi della liquidazione della società sono, quindi:

1. Conversione in denaro dei beni sociali, i soci che ancora non avessero versato la quota di

conferimento sono obbligati a farlo;

2. Soddisfacimento dei creditori sociali;

3. Spartizione tra i soci delle quote eventualmente rimaste.

V. Le società di persone: la Snc e la Sas

La Snc (società in nome collettivo), è un tipo di società di persone che ha natura commerciale e

rispecchia alcune regole per le società semplici, e che ha in aggiunta altre regole specifiche e

integrative. Nello specifico, nell'atto costitutivo di una snc bisogna indicare (art. 2995):

1. l'iscrizione al registro delle imprese con atto scritto,

2. la ragione sociale, che non è altro che la denominazione della società, la quale deve

contenere il nome di almeno di uno dei soci e la dicitura snc;

3. l'indicazione della sede sociale, e cioè quella dove si svolge la gestione e non l'attività

lavorativa, nonché eventuali sedi secondarie;

4. il valore dei conferimenti apportati dai soci in modo da poter determinare il capitale e il

modo in cui sono valutati.

Il contratto di costituzione di una snc va iscritto al registro delle imprese dagli amministratori, entro

30 giorni dalla stipula del contratto, oltre tale scadenza è possibile che altri soci “obblighino” gli

amministratori a iscrivere la società, oppure in alternativa farla di persona. In questo tipo di società,

tutti i soci rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali nei rapporti esterni (all'interno

della società possono mettersi daccordo), tuttavia è una responsabilità sussidiaria in quanto i

creditori particolari non possono pretendere la quota conferita dai soci, finché la società esiste

(autonomia patrimoniale rinforzata) per assicurare l'intangibilità del patrimonio sociale. Il

patrimonio sociale serve, quindi, a soddisfare i creditori sociali; infatti i soci non possono disporre

del capitale sociale se non prima di aver soddisfatto i creditori sociali. Ne sono la prova due articoli:

• Art. 2303: i soci non possono ripartirsi utili, se non per quote realmente conseguite, è

vietata, quindi, la spartizione di “utili fittizi”,

• Art. 2303 II comma: in caso di “perdita” del valore del capitale, non è possibile la

distribuzione degli utili se non si torna a una situazione di pareggio o il capitale è posto alla

quota corrispondente alla perdita (reato penale, art. 2627 II comma).

Infine, il contratto di snc porta a 3 specifici effetti:

1. obbligo di conferimento dei soci;

2. divieto di essere socio illimitatamente responsabile di un'altra società simile, in quanto

potrebbe danneggiare la società; ed è possibile solo nel caso in cui gli altri soci

acconsentissero, in quanto altrimenti si tratterebbe di “grave inadempienza” punibile con

l'esclusione;

3. divieto di svolgere un'attività concorrente a quella della società.

L'amministrazione e la rappresentanza segue lo schema tipico delle società semplici, ma con

qualche accorgimento in più: gli amministratori devono tenere i libri contabili e devono indicare

nella corrispondenza la sede sociale, e il registro delle imprese dove è registrata la società. Infine

eventuali modifiche al contratto di società, oltre all'unanimità necessita della pubblicità dell'atto

mediante iscrizione al registro delle imprese.

La sas (società in accomandita semplice), è l'ultima tipologia di società di persone e si differenzia

dagli altri tipi in quanto presenta 2 diverse categorie di soci:

• Soci accomandatari: i quali sono illimitatamente responsabili e pertanto detengono

l'amministrazione;

• Soci accomandanti: sono soci limitatamente responsabili alla loro quota conferita, e non

detengono il potere amministrativo. Non hanno il potere di porre in essere atti di

amministrazione, ma hanno limitati poteri di controllo, come la facoltà di “ispezionare” i

libri sociali e visionare il bilancio, nomina degli amministratori con atto separato, ecc...;

inoltre in caso di distribuzione di utili fittizi, essi possono goderne in quanto non detenedo il

potere di amministrazione, non potevano sapere che tali utili fossero fittizi.

Nel contratto sociale stipulato per la costituzione della società vanno scritti i nomi di entrambe le

categorie, tuttavia nella denominazione è possibile apporre unicamente i nomi dei soci

accomandatari, con la dicitura sas; se fossero presenti anche i nomi dei soci accomandanti, essi

perderebbero la responsabilità limitata, pur mantenendo la qualità di socio accomandante.

Entrambe le tipologie di soci percepiscono gli utili, ma solo gli accomandatari detengono

l'amministrazione della società; tuttavia potrebbe accadere che un socio accomandante sia

“delegato” al gestire un solo affare mediante procura speciale fornita da un socio accomandatario,

sotto la sua supervisione e mai di iniziativa del socio accomandante.

Le modifiche alla composizione dei soci deve essere vista da 2 punti di vista diversi:

• Modifica ai soci accomandanti (art. 2322): non è una modifica al contratto sociale,

pertanto per abbandonare la qualità di socio accomandante è necessaria la maggioranza in

assemblea;

• Modifica ai soci accomandatari: dato il loro potere amministrativo e la loro illimitata

responsabilità, il loro mutamento comporta un mutamento del contratto sociale, e quindi sarà

necessaria l'unanimità per l'abbandono della qualità di socio accomandatario.

Nella vita di una sas, potrebbe anche succedere che una delle due categorie venga meno:

• Scomparsa dei soci accomandanti: sono concessi 6 mesi per ripristinare la categoria

venuta meno; se entro questo tempo non vengono trovati dei sostituti, allora la sas diventa

una snc irregolare (in quanto ha solo una categoria di soci che sono illimitatamente

responsabili) che sarà regolata dalla disciplina per la snc irregolare, e in più dalle norme per

la snc;

• Scomparsa dei soci accomandatari: sono concessi 6 mesi per ripristinare la categoria di

soci venuta meno, e in tale periodo la società sarà amministrata di un “amministratore

provvisorio”, (anche estraneo alla società) che compirà atti di ordinaria amministrazione. Se

entro 6 mesi non si ricostituisce la categoria dei soci accomandatari, la sas si scioglie.

Com'è logico pensare, se entrambe le categorie di soci vengono meno la sas si scioglierà.

VI. Le società di capitali: le Spa

Le Spa (società per azioni), appartengono alla tipologia delle società di capitali; hanno una forma

sofisticata di organizzazione in quanto mancano alcuni presupposti per l'esercizio dell'attività

d'impresa:

• Esercizio in comune dell'attività: che viene solitamente effettuato da amministratori eletti

dall'assemblea dei soci;

• Manca un'effettiva assemblea effettiva: in quanto l'assemblea che si riunisce, non

rappresenta la totalità di tutti i soci, ma è solo parte che detiene l'amministrazione che fa da

“filtro” tra società e soci; e quindi è un'assemblea che non porta avanti le opinioni di tutti i

soci;

• Non è consentito il conferimento d'opera: in questo tipo di società, è accettabile solo un

conferimento monetario, ed è possibile un conferimento d'opera solo in aggiunta al

conferimento in denaro;

• Solitamente è costituita da un gruppo di poche persone: ma interviene un istituto

bancario nella costituzione, il quale sottoscrive gran parte delle azioni e le pone in

sottoscrizione al pubblico.

È un tipo di società, particolarmente usato per quanto riguarda grandi enti bancari, assicurazioni o

grandi società a livello internazionale data la difficoltà nello gestire questi colossi societari. Spesso,

però, la notevole grandezza di queste società porta a numerosi svantaggi:

• Polverizzazione del capitale: in quanto il capitale viene diviso in “tantissime” parti

estremamente piccole, presenti sul mercato; per ragioni tecniche, magari non tutti gli

azionisti sono in grado di partecipare all'assemblea della società che si troverà ad essere

amministrata da un gruppo che potrebbe non essere di maggioranza;

• Speculazione: c'è il rischio che siano presenti in società, dei soggetti che acquistano azioni

solo per aspettare il rialzo del loro prezzo. Sono soggetti, quindi, che hanno interessi che

sono in contrasto con quelli della società;

• Abusi degli amministratori: è possibile che gli amministratori “abusino” del proprio

potere, per evitare tale situazione vengono istituiti organi di controllo.

Per sopperire a tali svantaggi, e per limitare il conflitto di interessi tra soci e altri soggetti è stata

riscritta la normativa (dall'art. 2325 al 2548) con la riforma del 2009 che presenta 3 generali linee

guida:

1. apertura a un'ampia “autonomia statutaria”, che permette di adeguare lo statuto alle esigenze

dell'impresa (in modo particolare per le srl);

2. la società è disciplinata in funzione dell'impresa, in quanto la società stessa è uno dei modi

di essere dell'impresa;

3. infine si vuole sempre di più modo di semplificare e dare libertà.

Nelle Spa, tutti i soci rispondono limitatamente alla quota conferita della quale sono obbligati a

conferire, pertanto non vi è responsabilità dei soci verso i terzi. responsabilità della quale risponde

la personalità giuridica, e quest'ultima si assume tutte le obbligazioni sociali e ne risponde con il

suo patrimonio. La personalità giuridica avrà, poi più o meno effetto in caso di Spa “chiuse” o Spa

“aperte”.

Le Spa nascono da un atto negoziale, che può essere un contratto o un negozio, il quale deve

necessariamente essere fatto per atto pubblico; successivamente si procede all'iscrizione della

società al registro delle imprese, e con ciò la società si dichiara effettivamente costituita (atto a

formazione progressiva).

Esistono due principali procedimenti per la costituzione di Spa (art. 2333):

• Pubblica sottoscrizione: è la forma più adatta per le grandi Spa e avviene mediante la

sottoscrizione pubblica del contratto di società;

• Costituzione simultanea: fatta da tutti i soci contemporaneamente con un atto pubblico.

In questo caso, spesso interviene un grosso ente (bancario) che sottoscrive gran parte delle azioni e

promette di offrirle al pubblico; successivamente alla costituzione, si farà un forte aumento di

capitale e si offriranno le azioni al pubblico.

Nella costituzione delle Spa, spesso interviene una figura che non è necessariamente socio della

società da costituire, ma bensi hanno il compito di fare da “mediatori” e agevolano la costituzione,

questi soggetti sono chiamati promotori. I promotori, quindi, “preparano la strada” per la

costituzione della società compilando un programma pubblico, nel quale raccolgono le adesioni

dei futuri soci sottoscrittori, specificano il nome dell'azienda, l'oggetto, il capitale.... compilando

tutto ciò con atto notarile. Dopo che tutte le azioni sono state sottoscritte, è previsto un termine di

30 giorni per il conferimento della quota sottoscritte, viene stilata una procedura per la costituzione

e viene convocata “l'assemblea costituente”. Tale assemblea avrà il compito di accertare che

esistano le condizioni per la costituzione della società, nonché il compenso ai promotori. Se le

condizioni tali da permettere la costituzione, allora il passo successivo sarà l'iscrizione della società

al registro delle imprese che di fatto, renderà la società costituita.

Nello specifico, l'atto costitutivo delle Spa (art. 2328), può avvenire mediante negozio unilaterale o

contratto (a seconda del tipo di società), purché sia fatto per atto pubblico. L'atto costitutivo delle

Spa si compone di due parti:

• Contratto sociale: il quale esprime la dichiarazione di costituire la società da parte dei soci,

ed in più l'indicazione degli elementi essenziali (art. 2328):

1. Elementi anagrafici dei soci;

2. Luogo dell'esercizio dell'attività;

3. Denominazione con la dicitura “Spa”;

4. Attività che costituisce l'oggetto sociale;

5. Indicazione dell'ammontare del capitale sottoscritto (almeno 120000€);

6. Numero e valore delle azioni;

7. Valore assegnato ai crediti e ai beni conferiti in natura;

8. Norme di ripartizione degli utili;

9. Benefici ai promotori;

10. Sistema di amministrazione adottato;

11. Numero dei partecipanti al consiglio sindacale;

12. Importo delle spese per la costituzione;

13. Durata della società (anche indeterminata, diritto di recesso dato ai soci);

14. Ecc... (nulla vieta di aggiungere eventuali altre voci).

• Statuto: stabilisce le norme di funzionamento della società, come l'organizzazione o la

composizione del consiglio di amministrazione.

In caso di conflitto tra norme presenti nel contratto sociale e norme presenti nello statuto,

prevalranno le norme presenti sullo statuto.

In conclusione, le condizioni per la costituzione di una Spa sono (art. 2329):

• Completa sottoscrizione del capitale sociale;

• Versamento del 25% del capitale interamente sottoscritto (100% per società unilaterali);

tuttavia se fossero presenti dei conferimenti in natura, sarebbe necessaria una relazione di

stima per essi;

• Sussistenza delle autorizzazioni governative, o altre condizioni specifiche per le Spa.

In passato, era necessaria anche una fase chiamata “omologazione”, condizione che attualmente non

è più strumentale alla costituzione; bensì è necessario consegnare il contratto di società al notaio, il

quale dovrà depositarlo entro 20 giorni al registro delle imprese, e con ciò la Spa si dichiara

costituita. Tuttavia, se non si iscrive la società entro 90 giorni dall'atto costitutivo, l'atto perde

efficacia, e degli atti posti in essere per la società ne rispondono personalmente coloro che li hanno

fatti, o chi li ha autorizzati, in quanto la società non può rispondere di tali azioni perché non

esistente.

Separatamente da contratto di società potrebbero essere stati stipulati (da tutti i soci o solo da

alcuni), dei patti anche in maniera “segreta”, chiamati patti parasociali. Tali patti, sono patti di

natura organizzativa (o di altra natura...) che mirano a garantire ai soci “paciscenti” alcuni vantaggi

reciproci (come per esempio, mettere a turno l'organizzazione...). Possono essere distinti diversi

patti parasociali a seconda dei vantaggi che i soci ne traggono:

• Patti di gestione: atti a influenzare l'operato degli amministratori;

• Patti di consultazione: dove i soci aderenti al patto si impegnano a riunirsi e a discutere

prima dell'assemblea;

• Sindacati di voto: dove gli aderenti al patto, si impegnano a votare verso altri aderenti al

patto in sede di assemblea;

• Sindacati di blocco: garantiscono l'impegno degli aderenti al patto a non vendere le proprie

azioni, se non ad altri paciscienti.

Sono patti assolutamente validi, con durata massima di 5 anni (rinnovabile), ed è concessa al socio

pacisciente la facoltà di recedere da tale patto. Tuttavia, se la società in questione è di tipo “aperto”

e che quindi fa ricorso al pubblico risparmio, il patto non deve essere segreto, anzi deve avere il

carattere di pubblicità e iscritto al registro delle imprese.

Le Spa, inoltre, potrebbero avere delle caratteristiche che fanno sì che vengano dichiarate nulle. In

questo caso si riscontrano problemi “delicati”, in quanto la Spa va a toccare gli interessi dei soci e

quello dei terzi aventi rapporti con la società (art. 2332):

• Nullità verso i soci: questo tipo di nullità delle Spa avviene solo in 3 casi specifici dettati

dalla legge:

1. atto costitutivo non fatto per atto pubblico;

2. illicieità dell'oggetto sociale;

3. denominazione non conforme allo schema tipico.

In ogni caso, però, è possibile ricorrere a una sanatoria della Spa nulla (art.2332 V comma):

è possibile “colmare” le cause di nullità attraverso una modifica statutaria deliberata

dall'assemblea e resa pubblica iscrivendola al registro delle imprese.

• Nullità verso i terzi: la nullità verso i terzi opera come le cause di scioglimento della

società. Per tutelare i terzi che hanno riscontrato effetti dalla società nulla, è possibile che

essi possano rivendicare il loro credito verso il patrimonio sociale, ma non verso quello dei

soci.

Infine, nella costituzione delle Spa vengono regolati in maniera specifica anche le modalità di

conferimento da parte dei soci (art. 2442). Al momento della costituzione deve essere stato versato

il 25% del capitale sottoscritto, e il 100% per le società unilaterali. Sono ammessi di norma, solo

conferimenti di capitale e sono ammessi altri tipi di conferimenti solo se previsto nell'atto

costitutivo:

• Conferimenti in natura ammessi solo “in aggiunta” al conferimento in denaro. Il bene

conferito viene sottoposto a regolare perizia giurata di stima attuata da un professionista

nominato da un giudice. Entro 180 giorni dal conferimento, bisogna valutare tale perizia e se

non corrispondesse al vero allora bisognerà fa una “revisione di stima”. Tuttavia, la

revisione di stima non è un requisito di validità dell'atto costitutivo, ma i possessori delle

azioni corrispondenti ai conferimenti in natura posti a revisione di stima, non possono

alienare le proprie azioni, le quali restano in società fino alla revisione.

• Conferimenti in denaro successivi alla costituzione, sono accettabili solo in sede di aumento

di capitale.

VII. Le azioni e le obbligazioni

Le azioni sono l'unità di misura della partecipazione di un socio. Anche se più azioni sono

possedute dallo stesso socio (pacchetto azionario), la partecipazione è unitaria in quanto unitari e

inscindibili sono i diritti legati alle azioni.

I caratteri delle azioni sono sanciti dall'art. 2348:

• I comma: ogni azione ha lo stesso valore, in quanto ogni azione rappresenta la stessa

frazione di capitale, tale valore prende il nome di valore nominale. In sede di emissione

delle azioni, potrebbe anche non essere espresso tale valore, che verrà ricavato dal rapporto

tra il capitale sociale e il numero di azioni emesse. Si dice che l'azione è un bene

indivisibile, in quanto ogni diritto che l'azione possiede deve essere esercitato “insieme” e

tali diritti non sono cedibili, a meno di cessione dell'azione stessa (se l'azione fosse

posseduta da più soggetti non è possibile esercitare due diritti contrastanti per la stessa

azione);

• II comma: ogni socio possiede una quantità di azioni proporzionale alla quota dei

conferimenti che ha fatto. Il valore delle azioni non può essere superiore al conferimento, e

la quantità di azioni possedute andrà iscritta al registro delle imprese.

Si dice che l'azione è un titolo di credito, in quanto la sua circolazione è facile e veloce; tuttavia a

volte viene considerato come un titolo “dematerializzato”, nei casi in cui la compravendita avvenga

mediante operazioni ragionieristiche: non avviene il trasferimento “effettivo” del titolo, ma si fa una

registrazione contabile a giro (debiti a crediti per la somma delle azioni da vendere).

Tuttavia, nonostante sia un titolo di facile acquisizione sono dettate dalla legge alcune limitazioni

alla loro circolazione, limitazioni che possono essere:

• Statutarie: e quindi previste dallo statuto:

1. Clausola di gradimento: con la quale si sottopone al gradimento degli amministratori il

trasferimento dell'azione. Questa clausola viene inserita nell'interesse del gruppo al

comando, che potrebbero avere dei pregiudizi su eventuali “scalate”; le quali

differiscono in maniera sostanziale dalle clausole di mero gradimento in quanto queste

ultime danno potere “arbitrario” agli amministratori di decidere se far vendere un'azione

senza una particolare motivazione (art. 2555-bis). Tali clausole sono dichiarate

inefficaci a meno che le clausole non presentino un diritto di recesso, o un obbligo da


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e metodi quantitativi per le aziende (Facoltà di Scienze Politiche e di Scienze della Comunicazione)
SSD:
Università: Teramo - Unite
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Domenicodp89 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Teramo - Unite o del prof Cozzi Mariavittoria.

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