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Appunti di diritto commerciale

L'imprenditore e distinzione di imprenditori

Nel vecchio codice veniva definito il concetto di impresa, tuttavia con il nuovo codice viene definita unicamente la figura dell'imprenditore, dal quale si ricava il concetto di impresa. Dall'art. 2082 si evince che è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata, finalizzata alla produzione e scambio di beni e servizi per il mercato. Da questa definizione si distinguono, quindi, i caratteri che distinguono l'attività d'impresa:

• Attività: intesa come un insieme di atti, funzionalmente collegati, per poter produrre una serie di beni e servizi. Consiste quindi in una serie di atti ripetuti, in quanto il singolo atto non fa impresa. Tale attività che deve, inoltre, essere economica e cioè atta a produrre "nuova ricchezza", non per sé stessi ma per il mercato. Da questa distinzione, è possibile escludere, quindi, dall'attività d'impresa tutte quelle attività puramente intellettuali, come la professione del medico, che nonostante offra un servizio, non lo fa per il mercato ma per sé stesso; tuttavia se esercitasse la professione all'interno di una clinica ospedaliera, allora la sua attività verrebbe "assorbita" dall'attività esercitata dalla clinica stessa. Sono escluse anche quelle attività finalizzate al solo godimento di un bene, come la rendita che deriva dalla riscossione dell'affitto di una casa; tuttavia se quest'attività fosse solo strumentale ad altre attività, (come un servizio di ristorazione ecc.) allora queste attività "assorbono" il godimento del bene e diventa attività economica. Non è un'attività economica nemmeno quell'insieme di attività organizzate e coordinamento di mezzi e persone, finalizzato alla costruzione di un bene personale, in quanto sono attività coordinate e organizzate ma non forniscono beni o servizi al mercato (come la costruzione della casa propria).
• Professionalità: in quanto svolgimento sistematico, duraturo e abituale di un'attività, evidenziata dalla predisposizione di idonei mezzi organizzati. Può anche succedere che non sia un'attività stabile, ma sporadica come la produzione di un singolo film.
• Organizzazione: l'attività si dice organizzata, quando ci si serve dell'opera altrui per produrre beni e servizi. L'attività d'impresa è, quindi, un complesso di attività svolte da un gruppo di persone e coordinato dall'imprenditore, il quale coordina i fattori produttivi quali lavoro, terra e capitale.
• Lecita: è lecita l'attività autorizzata dalla legge, nonché non contraria a norme imperative di ordine pubblico e di buon costume.

Una volta stabilita la figura dell'imprenditore, inerente una specifica attività d'impresa, è necessario poter stabilire a chi imputare tale attività. Innanzitutto, per poter acquistare la qualità di imprenditore sono necessari due presupposti fondamentali:

• Capacità dell'imprenditore: intesa come la capacità d'agire del soggetto a cui fa capo l'impresa. Com'è logico pensare, il minore non può mai iniziare lo svolgimento dell'attività d'impresa, ma potrebbe "continuarla" nel caso la ereditasse, sempre però servendosi di un rappresentante legale;
• Opponibilità dell'attività all'imprenditore: in quanto l'attività d'impresa deve essere sempre opponibile all'imprenditore, anche se tale attività fosse esercitata da altri soggetti.

Sotto questo aspetto, esistono due diversi punti di vista:

1. Teoria economica: è imprenditore chi coordina i fattori produttivi e si assume il rischio d'impresa. Rischio d'impresa che può essere a sua volta inteso nella maniera "economica" e cioè può anche cadere su un soggetto diverso dall'imprenditore (come l'associato), o in senso "giuridico", in quanto i rischi andranno a cadere su chi spende diritti e oneri sull'attività economica.
2. Teoria dei giuristi: chi, nello svolgimento della propria attività d'impresa "spende" il proprio nome.

Dal punto di vista economico, potrebbero sorgere degli equivoci, in quanto potrebbe essere individuato l'imprenditore in figure che imprenditore non sono (direttore, ecc.); in sostanza, per il diritto, è imprenditore chi, a prescindere da chi organizza i fattori produttivi spende il proprio nome nell'esercizio dell'attività.

Il principio che quindi individua la carica di imprenditore è quello della spendita del nome, di conseguenza gli effetti degli atti compiuti dall'impresa andranno imputati all'imprenditore individuato adottando questo criterio.

Tuttavia, a volte questo concetto fa sì che esistano società esercitate da "soggetti prestanome", i quali spendono il nome dell'esercizio dell'attività, ma non sono effettivamente da loro gestite. È il caso delle società gestite da imprenditori occulti, i quali gestiscono l'impresa di riferimento senza fare ricorso al principio della spendita del nome. A regolare questi casi, l'art. 147 della legge fallimentare del '06, che regola il fallimento della società occulta, che si nasconde dietro a un prestanome che appare come socio individuale e illimitatamente responsabile. In questi casi, con il fallimento dell'imprenditore occulto, fallisce anche l'impresa, anche se fossero stati presenti altri soci illimitatamente responsabili. Infine, il principio della spendita del nome è una forma di tutela verso i terzi, in quanto spendita del nome e assunzione del rischio attribuita all'imprenditore devono essere condizioni strettamente legate, in quanto alla base dell'attività d'impresa deve esserci un principio di inscindibilità tra potere di gestione e rischio economico.

È fondamentale, inoltre, sapere quando l'attività d'impresa ha inizio, basandosi su alcuni atti posti in essere dal futuro imprenditore. Non sempre, l'attività inizia successivamente all'iscrizione al registro delle imprese, nemmeno se venisse acquistato un bene strumentale alla produzione (capannone attrezzato), ma si stabilisce che l'attività è iniziata quando sono stati posti in essere degli atti, che fanno desumere che l'attività sia effettivamente iniziata (Atti preparatori, gestori o organizzativi). In sostanza l'inizio dell'attività è posto nel compimento di una serie di atti coordinati al fine della produzione, a prescindere dalla natura organizzativa o gestionale di tali atti.

Discorso analogo vale anche per la fine dell'attività, in quanto non sempre la cessazione dell'attività (potrebbe ricominciare), o anche la liquidazione dei beni societari (potrebbe essere necessario venderli per comprarne di altri) coincide con la fine dell'attività d'impresa in quanto non è la natura intrinseca dei singoli atti a porre la fine dell'attività, ma è necessario stabilire che quello specifico complesso aziendale non esiste più, ovvero non è più utile ed esercitare l'attività. In sostanza, non è possibile stabilire a priori il tipo di atti inclusi o esclusi dall'attività d'impresa, ma bisogna stabilire in quale contesto sono compiuti.

Distinzione tra tipi di imprenditori

La prima distinzione che viene fatta dal Codice in merito ai tipi di imprenditore è quella relativa ai piccoli imprenditori (art. 2083), i quali sono definiti come tutti quei coltivatori diretti del fondo, artigiani, piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale realizzata prevalentemente con il proprio lavoro o quello della propria famiglia. In passato, il piccolo imprenditore era una categoria assai più ristretta di quella di oggi (forma non societaria e reddito d'impresa al minimo imponibile: 900000 Lire), con la riforma della legge fallimentare del 2006, viene stabilito il nuovo criterio di individuazione dei piccoli imprenditori: attività individuale o societaria con conferimenti non maggiori e 300000€ e ricavi lordi annui minori di 200000€.

È una categoria particolare di imprenditori, poiché gode di svariati vantaggi (non sono soggetti al fallimento, non devono tenere libri contabili, non devono effettuare l'iscrizione al registro delle imprese, ma in una sezione apposita), tuttavia dalla definizione si evince che non è una categoria ristretta, bensì comprende un insieme di categorie.

• Artigiano: colui che svolge un'attività non agricola, e svolge tale attività con il proprio lavoro o quello della sua famiglia. L'elemento che distingue il piccolo artigiano dall'impresa artigianale è quindi dettato dall'art. 2083 ed è il criterio di prevalenza, in quanto il lavoro dell'artigiano deve prevalere rispetto ai beni e alle risorse da lui organizzate. In questo caso, quindi, l'organizzazione è prettamente strumentale rispetto all'attività personale svolta dall'artigiano, che invece è preminente. Quando, invece, l'organizzazione ha una funzione preminente rispetto all'attività dell'artigiano, il quale si limita unicamente a coordinare le attività allora si tratterà di impresa artigianale. Tuttavia, la legge-quadro dell'85 enuncia criteri "diversi" per l'individuazione dei piccoli imprenditori, stabilendo limiti dimensionali in base al capitale a prescindere dal numero di dipendenti; tuttavia è un criterio che ha l'unica funzione di far usufruire l'artigiano di particolari vantaggi, e se l'artigiano in questione uscisse da tali limiti non perderebbe la qualità di piccolo artigiano, ma non potrebbe usufruire di tali vantaggi.
• Imprenditore agricolo: Art. 2135 – il Codice indica le specifiche operazioni che fanno acquistare la qualità di imprenditore agricolo, al di fuori delle quali si diventa imprenditori commerciali. Gode degli stessi vantaggi del piccolo imprenditore, come il non essere soggetti al fallimento, non essere obbligati a tenere le scritture contabili e non doversi iscrivere al registro delle imprese e sono tutti coloro che svolgono almeno una delle attività quali la coltivazione diretta del fondo, selvicoltura e attività connesse (accezione del vecchio codice), e tali attività che sono dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico (Art. 2135). La nuova norma fa, quindi, "allargare" la qualità di imprenditori agricoli, per far rientrare più soggetti che possano usufruire dei vantaggi di cui gode il piccolo imprenditore. La differenza più evidente sta nel fatto che la cura del fondo non è più necessaria, in quanto è solo una delle condizioni per acquistare la qualità di imprenditore agricolo. Sono quindi rientrate in questa categoria anche attività che in precedenza non avevano nulla a che fare con il fondo, come la coltivazione fuori terra o l'allevamento in batteria, e quindi attività che in passato non sarebbero mai state utili ad acquistare la qualità di imprenditore agricolo. È anche possibile attribuire la qualità di imprenditore agricolo anche ad attività che sono al di fuori dell'attività agricola, come servizi di ristorazione, mescita del vino, ecc. in virtù delle cosiddette attività connesse, ma anche a cooperative che offrono al mercato beni da essi prodotti, a società di persone che presentano almeno la metà dei soci che possiede la qualità di imprenditore agricolo, o alle società di capitali se almeno il 50% del capitale è conferito da soci imprenditori agricoli; tutto ciò però, rispettando il principio di prevalenza in quanto l'attività agricola dell'imprenditore agricolo deve essere preminente.
• Impresa famigliare: Art. 230-bis della riforma del diritto di famiglia – l'impresa si definisce famigliare quando uno o più famigliari, prestano in modo continuativo l'attività lavorativa nell'impresa o nella famiglia. Dall'attività prestata alla svolgimento dell'impresa famigliare nasce una serie di diritti/doveri:
  1. Diritto al mantenimento;
  2. Diritto di partecipare agli utili prodotti dall'azienda famigliare, ovviamente in proporzione al lavoro prestato;
  3. Potere di interferire sulle decisioni aziendali, che andranno però prese a maggioranza.
  L'impresa famigliare rientra nella categoria di azienda individuale, e l'attività d'impresa svolta è imputabile solo al soggetto a cui è riferita, e non coloro che collaborano, in quanto non è pensabile attribuire l'intera attività famigliare alla famiglia intera, o tantomeno di caricare tutti i membri della famiglia di responsabilità illimitata; pertanto se l'azienda fallisce, fallisce solo colui a cui l'impresa è riferita, a tutela delle aspettative dei famigliari collaboranti.
• Impresa di professionisti: è considerata una vera e propria società, di cui fanno parte un certo numero di professionisti di una certa categoria. È una società non soggetta a fallimento e sono necessari alcuni "accorgimenti" per la sua nascita:
  1. È necessaria l'indicazione di società di professionisti;
  2. Bisogna specificare l'incarico, la professione e il nome dei professionisti facenti parte;
  3. Deve essere iscritta a un'apposita sezione del registro delle imprese, nonché nell'albo dei professionisti di cui si fa parte;
  L'incarico di direzione va alla società, che a sua volta conferisce l'incarico a un socio, pertanto la società risponde delle obbligazioni sociali in solido al professionista incaricato.
• Impresa commerciale: Art. 2195 – è una categoria che esula dalla figura di piccolo imprenditore in quanto si tratta di tutti quei soggetti che esercitano l'attività industriale, per fornire una serie di beni o servizi per il mercato di riferimento. Sono quei soggetti che vanno dal semplice imprenditore che produce beni all'intermediario commerciale che fornisce solo una funzione di mediazione, e tutte quelle figure previste dalla norma. Essendo una categoria piuttosto vasta, questo tipo di imprenditore "tocca" l'interesse di una larga cerchia di soggetti, quali i fornitori, i clienti, i dipendenti e via discorrendo... e l'eventuale insuccesso dell'impresa commerciale, andrà a ripercuotersi su di essi. Pertanto, la legge ha ritenuto opportuno tutelare questi soggetti, imponendo alle imprese commerciali l'obbligo di redigere uno specifico statuto delle imprese commerciali, il quale si compone di più parti:
  1. Norme in tema di capacità di esercizio dell'attività (discorso analogo per le piccole imprese);
  2. Viene istituito un pubblico registro, nel quale andranno annotati i fatti salienti dell'azienda, in modo tale che i terzi abbiano conoscenza delle notizie sull'impresa se ne avessero interesse;
  3. Obbligo di tenere le scritture contabili: oltre a essere un obbligo, è anche un diritto. Alcuni libri contabili possono essere obbligatori per tutte le imprese (libro giornale, libro inventari) ed altri possono essere obbligatori o meno a seconda del tipo di società (libro soci, nel caso di imprese collettive);
  4. Sono previste delle "cautele" sulla gestione dell'impresa; per esempio non bisogna investire capitali onerosi su azioni rischiose ed eccessive rispetto al patrimonio dell'impresa;
  5. In caso di insolvenza, l'imprenditore è soggetto a procedure concorsuali. Cambiano a seconda del tipo di impresa: per le imprese pubbliche ci sarà la liquidazione coatta amministrativa.

Rappresentanza dell'impresa

I rappresentanti dell'impresa sono ausiliari dell'imprenditore e svolgono una funzione di rappresentanza dell'impresa. Possono essere sia delle persone che delle cose.

Per quanto riguarda le persone, sono collaboratori dell'imprenditore e a seconda del contratto che li lega all'azienda possono essere:

• Autonomi: in quanto non sono legati da un contratto di lavoro all'azienda di cui sono rappresentanti, e pertanto sono esterni ed hanno una disciplina legata al tipo di contratto che li lega all'azienda;
• Subordinati: sono legati all'azienda da un contratto di lavoro subordinato, e posseggono una serie di poteri rappresentativi a seconda del ruolo che svolgono.

Ai rappresentanti viene, quindi, affidato un fascio di poteri rappresentativi che tuttavia consiste in una ripartizione di compiti e poteri, a seconda dell'inserimento nell'organizzazione aziendale. Tali poteri rappresentativi non dipendono dalla presenza della procura, ma la giustificazione della previsione di uno speciale sistema di rappresentanza nasce dall'esigenza di tutelare i terzi, e quindi i rappresentanti sono "sollevati" dai rischi a cui andrebbero in condizioni generali (in presenza della procura). I poteri di rappresentanza dei collaboratori, derivano dai poteri concessi dall'imprenditore, e derivano dalla preposizione institoria, che legittima i collaboratori a esercitare l'attività d'impresa e i risultati di tale attività dei rappresentanti andrà imputata all'imprenditore. In tutti gli altri casi, si applica la regola generale di rappresentanza.

Le forme di rappresentanti sono esclusivamente quelle tipiche, previste dalla legge:

• Institori: Art. 2208 – è un rappresentante che può compiere tutti gli atti attinenti l'esercizio dell'impresa in virtù della preposizione institoria (solitamente amministratori delegati, direttori...).