Lezioni, Diritto commerciale

DIRITTO COMMERCIALE

SECONDA LEZIONE 22-2

Il diritto commerciale si costruisce sul soggetto che esercita una attività, per una attività che non è

il perno formale ma ha un rilievo enorme perché qualifica il “perno”, il soggetto, l’imprenditore che

si qualifica per la sua attività.

L’impresa è il concetto dinamico costituito da una serie di atti, coordinati verso un fine, il fine

dell’imprenditore.

L’impresa è una attività, essa non può essere un soggetto.

L’azienda è il complesso dei beni e dei rapporti organizzati dall’imprenditore per esercitare l’attività

d’impresa: l’azienda è un oggetto di diritti, non è l’attività. E’ un complesso di beni e rapporti

organizzati da soggetto-imprenditore al fine di consentire l’esercizio dell’attività.

L’azienda è un fenomeno statico perché può essere anche oggetto di negoziazioni. L’azienda è

statica ma ogni giorno essa è diversa dal giorno precedente.

L’azienda si trova al 2555. L’azienda si trasferisce per iscritto. Questa disciplina è volta ad

agevolare i trasferimenti del compendio aziendale con norme che semplificano la circolazione. E’

una disciplina di favore dei trasferimenti dei beni che riguardano l’organizzazione dell’impresa.

Possiamo utilizzare l’espressione dell’azienda “Mario Rossi” ma cambia di contenuto giorno dopo

giorno: l’etichetta giuridica racchiude un concetto che cambia velocemente nella realtà. Chi compra

farà controlli, verifiche ma è sicuro che comprerà qualcosa di diverso rispetto alla fotografia fatta

nella negoziazione.

Cedo l’azienda di mario rossi con tutti i contratti d’impresa (anche se il ceduto non è d’accordo). I

contratti passano anche se non scrivete niente. Così passano anche tutti i crediti al compratore.

Chi compra azienda si becca anche i debiti dell’azienda ceduta che risultano dalle scritture

contabili obbligatorie: è una norma imperativa! In materia fallimentare chi compra non prende

anche i debiti!

Il mondo anglosassone c’è un principio identico più forte. Quando si cede compendio aziendale,

tutti i debiti del cedente se li becca il cessionario. Il che comporta una conseguenza seria, perché

nelle scritture contabili obbligatorie manca una serie di debiti importanti. Sono i debiti da fatto

illecito, da resp extracontrattuale non sono tenuti conto nella scrittura contabile obbligatoria. Invece

nel mondo anglosassone si prendono anche i debiti da fatto illecito.

In Italia quindi si vuole incentivare il trasferimento ma si vogliono bilanciare gli interessi: ne

risponderà anche il cessionario ma solo nelle scritture contabili.

Nel linguaggio volgare si utilizza molto il termine “ditta”. In termini giuridici si è lontani da questo

concetto. Art. 2563: la ditta è un segno distintivo, un “nome commerciale”, siamo lontanissimi da

“azienda, impresa” che hanno profili di contiguità.

L’imprenditore deve o dovrebbe utilizzare un nome commerciale. “lampade mario rossi” è una ditta,

quando fa l’imprenditore lui si chiama “lampade mario rossi”.

Ricapitolando il diritto commerciale si fonda sul soggetto che è l’imprenditore che esercita l’attività,

organizzata da un compendio che si chiama azienda. Abbiamo visto imprenditore, impresa ed

azienda. Azienda è organizzazione.

L’art. 2082 dà definizione di imprenditore.

C’è stata una riforma organica del diritto fallimentare, una roba schifosissima, però c’era bisogno di

una revisione strutturale del regime fallimentare. La norma su cui si basa l’architettura è rimasto

uguale mentre è cambiata l’architettura.

Il legislatore del 42 ha creato la categoria dell’imprenditore ma poi ha diviso diverse sottocategorie:

tra il contadino ed il costruttore di automobili ci sono profonde differenze. Non si è creato solo una

classificazione generale di imprenditore. Ha enucleato una serie di soggetti che sono imprenditori

particolari con statuti specifici. Per esempio l’imprenditore agricolo con art. 2135.

E’ una disciplina che si contraddistingue per una caratteristica. Si ritiene che l’imprenditore agricolo

sia soggetto a rischio qualitativamente e quantitativamente più sensibili, quindi è agevolato, non è

soggetto a FALLIMENTO SE INSOLVENTE.

Il piccolo imprenditore opera con una organizzazione di beni modesta. Anche il piccolo

imprenditore è agevolato dal legislatore: non è sottoposto a fallimento.

La categoria dominante è L’IMPRENDITORE COMMERCIALE: NON HA UNA ATTIVITA’

MERCEOLOGICAMENTE AGRICOLA. C’E’ UNA DICOTOMIA NEL CC DEL 42. Il vantaggio di

questa semplificazione è sensibile.

Non ci sono altri imprenditori. Si trova al 2195, la definizione di imprenditore commerciale.

Per come il legislatore ha visto la sistematica si è visto una divisione in categorie. Si è classificata

la realtà in modo semplice.

Il legislatore del 42 ha cercato un risultato semplice senza troppe categorie complesse.

LEZIONE POMERIGGIO 28-2

L’attività deve essere professionale, deve avere prevalenza oppure deve avere una rilevanza,

oggetto di un impegno prevalente: per gli enti collettivi il professionalmente va visto in maniera

diversa, forse.

Bisogna immaginare che legislatore avesse voluto dire “se tu svolgi quella attività, per me tu puoi

svolgere anche altre attività basta che fai imprenditore” ma non è così: OGGI SI DICE CHE BASTA

LA NATURA NON OCCASIONALE DELL’ATTIVITA’ SVOLTA. Bisogna stare attenti alla

“stagionalità” e “continuatività dell’attività”. La giurisprudenza però è rigorosa sulla natura

occasionale dell’attività: costruire o valorizzare un edificio, e poi vendo appartamenti, può

sembrare un atto occasionale ma ciononostante quando l’atto è isolato e presuppone una

organizzazione qualcosa si è imprenditori commerciali. Quando si riflette sulla occasionalità

prevale la logica espansiva della attività economica commerciale ed imprenditoriale.

Se io faccio una attività che è come “autoproduzione”, produco e consumo (come una cooperativa

“pura”): quando falliscono le cooperative, ci son seri problemi perché sono fallimenti incasinati.

Economico è ciò che si rivolge al mercato, secondo alcuni: economico è ciò che si rivolge al

mercato, anche chi si rivolge a sé stessi?! Se io mi costruisco casa e vado dentro casa mia, sono

imprenditore? No. Questo problema non è una cavolata. Se parliamo della cooperativa che fa

rimanere processo interno all’ente si creano problemi: c’è chi (minoranza) dice che non c’è

differenza con privato e si dice che non fallisce, e poi c’è la teoria dominante. Secondo la dottrina

si cerca di tutelare chi è in rapporto con queste cooperative.

Si dice che l’atto con il socio da parte della cooperativa abbia rilevanza esterna e non è diverso da

quello con terzi, il fatto che ci sia socio è un dato che non interessa sul piano della attività. Per

l’ammissione di nuovi soci nelle cooperative ci sono particolari regole: entra chi abbia cittadinanza

e non sia concorrente con cooperativa e con residenza magari nel territorio della cooperativa. In

realtà questo scambio ha la stessa natura che si ha quando prodotto è destinato al mercato.

L’autoproduzione di per sé non sarebbe attività imprenditoriale, in questo caso però si applicano

altre categorie.

La professionalità è intesa in modo largheggiante. E si escludono requisiti che sono preconcettuali.

Si allarga infatti possibilità di allargare disciplina.

C’è anche particolare espressione “organizzata al fine di produrre beni e servizi”: “organizzazione”

era sinonimo di azienda. L’organizzazione non era altro che azienda, complesso di beni organizzati

dall’imprenditore per svolgere la sua attività tipica. Però poi dottrina e giuris si è trovata di fronte a

cambiamento radicale dell’impresa. Nel ’42 modello era fabbrica, opificio. Ma l’attività

imprenditoriale oggi è prevalentemente smaterializzata. Se compriamo una macchina paghiamo un

sacco di soldi e l’investimento sarà consistente: ma oggi si acquisiscono con rapporti contrattuali

come leasing, non si eroga più sforzo finanziario notevole.

Le macchine per lo sbancamento della terra non vengono più comprate ma si contrattano per

locazione. Se l’impresa è questo, siamo sicuri che azienda coincide con “beni organizzati”? Non

siamo forse troppo vicini alla matrice ottocentesca?! Se siamo troppo “materialisti”, non si

riconoscono tanti soggetti che operano senza “materiali”. Mantenere un parco macchine è un costo

morto.

Manca la seconda ora.

LEZIONE 01-03-2013

Aveva senso sottrarre alla pressione del mercato la negoziazione dei compensi (tariffe

professionali)?! La concorrenza sleale ha dei fini ancorati a “correttezza dei comportamenti”.

L’attività “stragiuziale” non è vincolata, solo il patrocinio in giudizio c’è l’esclusiva: tutti possono fare

consulenze in sfere fiscali, ma la sfera di “esclusiva” è sensibile nell’ambito medico invece!

l’art. 2238 comprendeva la coda “di paglia” del legislatore: era consapevole il legislatore che

poteva esserci contiguità fra professione ed impresa. Se sono iscritto ad albo avvocati e apro

cartoleria, sono imprenditore e non sono esentato. Professionista intellettuale ed impresa, rapporto

difficile.

C’è dicotomia (professionista non è considerato imprenditore, esentandolo) fra imprenditore

agricolo e commerciale. Non si considera professionista un imprenditore. Ci sono delle figure che

hanno creato delle situazioni di tensione.

Come la holding, soggetto che gestisce società di mera gestione di partecipazioni detenute. Le

partecipazioni diventano rilevanti in particolare quando sono di “maggioranza”, sono quote del

capitale di altre società. Nello schema semplice la HOLDING FA SOLO QUESTO. La holding

gestirà le partecipazioni: ci sono “holding e anche subholding”. Si mira a far andare bene la società

e portare a casa utili e dividendi che la holding stessa incamera. Comprare le partecipazioni allo

scopo di rivenderle e gestirle c’è differenza ontologica: quando faccio “trader” non sono tanto

interessato a gestire partecipazioni ma solo interessato a sapere quando vendere. L’attività è

smaterializzata praticamente. Ci sono nostalgie “ottocentesche” in questa situazione disastrosa.

Le banche non mostrano veri bilanci. Adesso le banche cercano di ristrutturare ad ogni costo, per

differire il momento del collasso. Ci penserà chi sarà al futuro: è l’opposto rispetto al passato.

Ogni anno si vota bilancio ed ogni 3 anni si votano o revocano gli amministratori, se sei socio di

controllo puoi determinare contenuto delle deliberazioni. L’attività tipica di una holding è questa. La

holding è al vertice di una struttura di gruppo, integrata, e quindi dovrà promuovere un disegno

strategico. I gruppi non sono completamente eterogenei. Ci sarà bisogno di COORDINAMENTO

IN MODO TALE CHE ATTIVITA’ REALIZZINO SINERGIE. C’è una attività continua quindi di

programmazione e coordinamento verso obiettivi unitari e ciò è codificato da art. 2947. Viene

sanzionato l’abuso ma è legittimo che la capogruppo, esercitando potere da socio e fuori, diriga e

coordini l’attività delle società controllate. Nel diritto nordamericano i GRUPPI DI SOCIETA’

ERANO VIETATI. UNA SOCIETA’ NON POTEVA CONTROLLARNE ALTRE! C’ERA OBBLIGO DI

ESERCITARE UNA IMPRESA MULTIDIVISIONALE, CON COMPARTI INSOMMA. SI E’

PROVOCATO FENOMENO DI COLOSSI GIGANTESCHI CHIAMATI “MULTINAZIONALI”, CHE

MONOPOLIZZAVANO IL MERCATO.

Il privato ODIA la concorrenza, altrimenti collide con altri. Il legislatore americano intervenne

drasticamente emanando atti (prototipo di antitrust) clayman act obbligando imprese a

frammentarsi, un provvedimento di deconcentrazione.

Il gruppo è una struttura coordinata e di raccordo che esercita funzione di indirizzo, coordinamento

e direzione delle singole società produttive. Ognuna certo ha propri obiettivi, la capogruppo non

può danneggiare consapevolmente le controllate. Non si può fare perché ci sono anche “contro

interessati”, come soci di minoranza, ecc….

C’è l’organizzazione di cose e di beni, come la holding che ha sue persone. Dell’organizzazione

personale ci sono anche le controllate che agiscono come “longa manus” della holding, potrebbero

essere le stesse persone addirittura! Addirittura c’è chi piglia il doppio compenso.

Quale è il servizio che la holding presta? Alla fine si dice che la holding eroga sì un servizio, è il

servizio “di direzione e coordinamento”, è un po’ astratto, si è un po’ in contesto limite, ma è “fare”.

C’è una teoria, Galgano, che ha superato tutto: la holding esercita indirettamente l’attività della

controllata.

Ci sono due imprenditori che esercitano la stessa impresa?! Forse in questa teoria è accettabile,

ma nella legge non è così!

Le teorie sono suadenti e suggestive: il profano le recepisce.

Qualcuno disse che se holding controllo 1, che controlla 2, fino a 30, dobbiamo dire che holding

controlla 30 a cascata?! Non è possibile una roba del genere,si può dire per fini didascalici. La

holding esercita la sua impresa e bon.

Spesso leggiamo altri giuristi che scrivono cose dicendo di aver letto economisti, peccato che

molte volte è sbagliato!

Il comparatista molto spesso è lo scarso :D molte volte i giuristi sono arroganti

La holding non gestisce imprese delle controllate, ma gestisce funzioni che hanno sì a che vedere

con le controllate, ma sono funzioni di direzione, indirizzo. C’è disciplina che sancisce holding se si

inserisce male, la holding risponde di danni. Non si può dire che holding è impresa di “secondo

livello”, è definizione sbagliata da punto di vista formale ed è nettamente diversa da profilo

sostanziale. Gestisce la sua impresa che è gestione economica, professionale di indirizzo. Eroga

un servizio nei cfr delle controllate.

La direttiva interpretativa è nel senso di estendere al massimo la tutela dei terzi del soggetto della

cui natura imprenditoriale si discute. L’attività ausiliaria ha diverse interpretazioni. Ci sono

certamente diversi paradossi.

Soggetti che svolgono attività di coordinamento come persone fisiche e non è fenomeno

infrequente. La persona fisica non è società, si può dire che la qualificazione cambi a seconda di

persona fisica o giuridica?!

Nel 2947 si dice che società o enti che gestiscono rispondono dei danni. Perché non c’è scritto

“chi” e c’è solo “società o enti”?!

Sentenza Caltalgirone confermò pronunce che avevano dichiarato fallimento di una società che

faceva capo a membri della famiglia. Era una holding pura e quindi ritenne che Caltalgirone fosse

holding pura con caratteristiche imprenditoriali. Ma Galgano nel 1991 disse che l’oggetto sociale

della holding è l’esercizio indiretto delle controllate: ma la sentenza dice cosa diversa perché dice

che holding esercita la sua impresa, cioè la gestione delle partecipazioni. Ma di quali obbligazioni

risponde?! Quali debiti troverà nel fallimento?! Quelli della sua attività!! La cassa ha detto che

holding ha sua attività, sua economicità e risponde della sua gestione, dei suoi debiti.

La holding è debitore della controllata e la deve risarcire: ma la teoria del Galgano viene

sconfessata.

La cassa si era fissata su una interpretazione per cui non essendo imprenditore il socio non era

applicabile il periodo di un anno di fallimento (che vale per imprenditore). Ma la costituzionale disse

che, non interessa se socio è imprenditore o no, è irragionevole pensare che una situazione simile

possa essere dichiarato fallito senza limiti di tempo quando vi è chi ha limite annuale.

Galgano arrivò a punti spettacolari su questo, dicendo che lo sostenevano anche quando non era

vero.

LEZIONE POMERIGGIO 07-03

L’artigiano è stato normato con una legge del 56. Poi c’è la legge quadro 443 del 1985: era una

legge quadro prima della legislazione regionale.

E’ un testo che si autopropone ad una rilevanza relativa all’artigianato.

E’ imprenditore-artigiano chi esercita direttamente impresa con attività prevalente anche manuale.

Richiama un po’ 2083. “E' imprenditore artigiano colui che esercita personalmente,

professionalmente e in qualità di titolare, l’impresa artigiana, assumendone la piena

responsabilità con tutti gli oneri ed i rischi inerenti alla sua direzione e gestione e

svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo.”

Si pensa all’artigiano come ad un laboratorio del ciabattino. Si ha definizione di impresa artigiana.

E' artigiana l’impresa che, esercitata dall’imprenditore artigiano nei limiti dimensionali di cui

alla presente legge, abbia per scopo prevalente lo svolgimento di un’atti