Diritto Commerciale - Appunti lezioni

Diritto commerciale

Il diritto commerciale è una parte del diritto privato. Si tratta di una partizione del diritto privato che ha ad oggetto il diritto dell’impresa, delle società, dei contratti dell’impresa (assicurazione e bancari soprattutto), fallimento, titoli di credito. Ci occuperemo essenzialmente dell’impresa e delle società.

Distinzione tra diritto privato e commerciale

Una scuola di pensiero ritiene che la distinzione privato/commerciale sia una mera categoria di insegnamento, mentre un'altra le distingue, dicendo che il diritto commerciale è speciale rispetto al diritto civile. Questa partizione del sapere scientifico e la contrapposizione privato/commerciale la si trova anche tradotta a livello normativo.

Vi sono ordinamenti che distinguono normativamente diritto civile e diritto commerciale, distinguendo il codice civile dal codice del commercio, come in Francia, Germania, Spagna; mentre altri paesi introducono in un unico corpo normativo il diritto civile e commerciale, come l’Italia nel 1942, così come il sistema di common law, in cui non esiste distinzione tra diritto commerciale e diritto civile, con l’unificazione delle corti (essendo esso un diritto giurisdizionale).

Diversamente dalla Francia, in cui abbiamo due diverse corti, ed in quelle commerciali non vi sono giudici togati. In Italia abbiamo un unico giudice ed un unico codice. Dove è accaduto questo fenomeno di unificazione, voluto da Cesare Vivante, si è assistito ad un’estesa commercializzazione del diritto civile. Dove i due codici sono divisi, abbiamo alcune materie trattate in un codice, altre nel codice del commercio, e delle materie trattate in entrambi, per esempio alcune tipologie di contratti (vendita), regolate con norme diverse, perché in ambito commerciale si cerca di rendere più certa e sicura la circolazione dei beni.

Dino Grandi, l’allora guardasigilli, decise di unificarli, studiò a Bologna dove Vivante aveva insegnato, e gli era stata spiegata l’utilità dell’unificazione, per abolire un diritto di classe (commerciale), creare un diritto più dinamico; così impose alle commissioni che redigevano il codice l’unificazione, così il legislatore deve chiedersi come eliminare le duplicazioni, eliminando le norme sui contratti di diritto civile, ed estendendo le norme del diritto commerciale (lo vediamo ad esempio nei brevi termini per la denuncia dei vizi e la generalizzazione della regola possesso vale titolo).

Regola del possesso vale titolo

La regola del possesso vale titolo è stata elaborata nel medioevo e all’estero vale solo per acquisti nelle fiere o dai commercianti, perché garantisce l’acquirente del fatto che se compera un bene esso diventa suo (senza preoccuparsi della legittimazione) ed il principio ispiratore è quindi la sicurezza dell’acquirente. La regola possesso vale titolo, in Italia, è generalizzata. Rimane una diversità strutturale tra diritto civile e diritto commerciale, perché usi, prassi, indicazioni di associazioni di categoria sono speciali.

Gli usi sono all’ultimo gradino della gerarchia. Ma esisteva nel Codice del Commercio una norma che diceva che l’uso commerciale prevaleva sulla norma del Codice Civile per la sedimentazione normativa di un contrasto di classi sociali dell’epoca della rivoluzione francese. Perché il diritto commerciale nasce nel medioevo, la lex mercatoria nasce per regolare un fenomeno che prima non c’era, il commercio.

Storia e codificazione del diritto commerciale

Nel passaggio all’epoca della borghesia che corrisponde con l’ascesa dei borghesi come coloro che producono (industriali), la contrapposizione è tra borghesia fondiaria e nobiltà e borghesia imprenditoriale. La classe borghese prevalse sui latifondisti, e così la legge commerciale prevaleva su quella civile a fronte di una prassi commerciale diversa. Questo meccanismo viene eliminato con la codificazione del 1942 tramite l’estensione delle logiche del diritto privato.

In primis per una ragione di carattere economico importante, perché in un sistema economico evoluto tutti i rapporti fanno riferimento a caratteri economici. Oltre a ciò c’era un’esigenza di carattere storico culturale, in quanto i grandi propugnatori del Codice Civile furono i pensatori con matrice di socialismo giuridico. Poi fu molto patrocinata anche dal fascismo, perché esso predicava la dialettica tra classi tramite l’ordinamento corporativo, infatti nel codice del 1942 era fortemente richiamata la logica dell’ordinamento corporativo, ma solo in forma di propaganda, perché il c.c. era un codice tecnico, quindi queste norme vennero facilmente espunte una volta caduto il regime.

Quando fu creato il c.c. vennero chiamati dei giuristi dell’epoca, molto raffinati, alcuni erano fascisti, altri non lo erano, ma Mussolini volle tutti i migliori giuristi. Il codice del 1942 è tecnocratico pensato sull’unificazione del diritto privato ed un’idea di un paese diverso rispetto a quello che era (era un paese sottosviluppato). I giuristi si immaginarono un diritto privato pensato per una realtà economica che non esisteva, ma che ha tenuto a fronte di grandi cambiamenti della società.

La riforma del 2003 del diritto societario lo ha cambiato, ma la struttura è rimasta la medesima. La centralità sistematica e l’architettura del diritto commerciale come lo conosciamo, la centralità del diritto commerciale moderno è legato alla nozione di imprenditore. Possiamo dire che il diritto commerciale è tutto legato al concetto di impresa, imprenditore individuale o collettivo, e in quest’ambito impresa collettiva societaria e non societaria (attività d’impresa svolta da associazioni, se l’attività è collaterale).

L’intero corso verte sul diritto dell’impresa.

Definizione di impresa

Dobbiamo distinguere nozione economica e giuridica di impresa. In alcuni casi il lessico degli economisti è diverso. Per esempio, gli economisti parlano di aziende e non di imprese, anche nel diritto c’è la definizione di azienda (art. 2556), ma circa l’attivazione del sistema economico il giurista parla di impresa.

L’imprenditore da un punto di vista economico è colui che avvia e organizza l’attività, è un soggetto che sopporta, tramite il meccanismo di produzione, un rischio d’impresa e proprio per questo, fa propri gli utili ed è il soggetto che dirige la produzione (l’impresa produce ciò che lui ha detto). Se non sopportasse il rischio, la situazione sarebbe squilibrata.

La nozione giuridica si trova all’art. 2082 “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio dei beni o di servizi”. Che sostituisce la vecchia nozione di commerciante. Nel codice del commercio del 1865 e 1882 c’era la figura del commerciante che non era solo colui che fa lo scambio dei beni ma era anche il produttore (l’industriale), la nozione è molto vicina a quella economica, perché il legislatore ha utilizzato il metodo dell’economia, organizzando definizioni coerenti al dato economico.

Potrebbe sembrare una norma descrittiva, ma le definizioni non sono mai neutre, sono precettive, perché delimitano. Questa delimita il campo dell’attività economica come attività d’impresa da quelle non definibili come attività d’impresa, quindi ci dice che è imprenditore colui che crea ricchezza producendo beni o servizi, oppure accrescendo utilità di beni o servizi che altri producono (commerciante).

Certi soggetti che svolgono attività economica non sono imprenditori, come gli speculatori di borsa, che tecnicamente non sono imprenditori perché non si stanno producendo beni o servizi, né accrescendo utilità di beni e servizi altrui, ma si sta solo scommettendo sull’andamento dei titoli. Diverso è il discorso se un’impresa svolge quest’attività autorizzata dai poteri pubblici e definite imprese d’investimento.

Si parla di imprenditore, non impresa, perché è una nozione soggettiva, in questo momento parliamo del soggetto, non dell’impresa come complesso di beni.

Requisiti dell'articolo 2082

• Professionalità: Deve essere un’attività economica stabile, non occasionale. Per esempio, l’albergatore che apre 3 mesi l’anno è un imprenditore, la professionalità non presuppone la continuità. L’attività può essere anche periodica, l’elemento di discrimine è legato al fatto che l’attività deve essere svolta con una certa periodicità. Se un soggetto svolge anche un lavoro dipendente oltre a un’attività d’impresa è comunque imprenditore, perché non occorre che sia un’attività principale, può essere anche accessoria ma esercitata con continuità o periodicità.
• Anche i soggetti pubblici svolgono attività d’impresa, anche se lo Stato ha anche altre finalità principali, ma lo Stato può giuridicamente svolgere anche attività d’impresa. Queste sono codificate anche all’art. 2093 che distingue tra disposizioni applicabili a enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali e ad enti pubblici non inquadrati, i quali non sono imprenditori tecnicamente (non hanno obbligo di iscrizione al registro delle imprese), ma sono soggetti a cui si applicano norme in materia di impresa, riconoscendo implicitamente attività di impresa svolta in modo marginale.
• Normalmente ci sarà una molteplicità di operazioni, ma può anche non esserci. L’attività non è professionale perché ha un obiettivo economico. L’art. 2082 non parla di scopo di lucro, si parla di scopo di lucro all’art. 2247, nella definizione di società. La giurisprudenza più datata introduceva lo scopo di lucro nella professionalità, ma oggi si ritiene che esso non sia più un requisito.

Nella definizione rientra anche l’attività cooperativistica, caratterizzata dallo scopo mutualistico; l’art. 2201 parlando degli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o prevalente attività commerciale (enti pubblici economici) afferma che essi hanno l’obbligo di iscrizione al registro delle imprese; l’art. 2221 dice che gli imprenditori sono soggetti al fallimento, tranne i piccoli imprenditori e enti pubblici. Implicitamente dice che questi ultimi sono anche imprenditori, per cui è prevista la regola speciale dell’immunità dal fallimento.

Con l’art. 2082 il legislatore ha voluto introdurre una nozione unitaria.

• Economicità: Non ogni attività che possiamo ricondurre allo scambio di beni e servizi è attività d’impresa, deve essere anche economica. È un requisito distinto dalla professionalità. Per capire la differenza tra lucratività e economicità, dobbiamo dire che un conto è dire che può mancare lo scopo di lucro, un altro che deve essere caratterizzata da economicità. Deve essere in astratto un’attività in pareggio di bilancio, gli output devono ripagare i costi. Questa regola non va presa rigidamente in termini economici. Anche l’impresa in perdita è un’impresa. Occorre che i costi vengano coperti dalle entrate ricavate attraverso l’attività commerciale. Questo discorso consente anche alle imprese pubbliche di essere considerate economiche, perché c’è una norma che dice che devono operare in pareggio di bilancio.
• Quindi è necessario il rispetto almeno potenziale del vincolo del pareggio di bilancio. Questo elemento è discriminante. Oltretutto perché si possa parlare di economicità occorre che ci sia una destinazione del bene o servizio prodotto al mercato. L’autoproduzione non è economia di mercato, non è impresa. È imprenditore chi produce per lo scambio. Strutturalmente e abitualmente deve esserci l’attività di vendita al pubblico.
• Organizzazione: Per la dottrina è uno pseudo-requisito, perché affinché si abbia impresa non è necessaria l’intermediazione nell’organizzazione dei fattori produttivi, spesso c’è, altre volte no. Non si presuppone l’utilizzo di strumenti raffinati. L’organizzazione del capitale può diventare un requisito di discrimine tra piccolissimo, piccolo e medio-grande imprenditore.

Esiste anche il professionista intellettuale, quindi non sempre un’attività di produzione di beni o servizi è, dal punto di vista giuridico, qualificabile come attività di impresa (per esempio professioni liberali). Il legislatore distingue l’attività d’impresa da quella del professionista intellettuale. Questa distinzione non trova riscontro dal punto di vista economico.

Il legislatore li esclude dalle imprese perché l’art. 2238 dice che nel contratto d’opera intellettuale si applicano le norme in materia di impresa solo se essa costituisce parte di attività d’impresa (per esempio medico che gestisce clinica privata, farmacista titolare di farmacia). Il professionista intellettuale che non è anche organizzatore di attività d’impresa, non è imprenditore. Non c’è ragione tecnico-giuridica per questa discriminazione. A livello comunitario, per la disciplina antitrust, i professionisti intellettuali sono imprese, e le associazioni professionali sono contro la concorrenza. In USA, le law firms possono fallire. In Italia non potrebbero fallire perché non sarebbero imprenditori.

È un retaggio storico che deriva da un privilegio medievale per cui il professionista intellettuale svolge un’attività molto qualificata e di rispetto, quindi non può essere assimilata all’attività commerciale. Questo comporta che siano obbligazioni di mezzi e che non sia attività d’impresa. Le norme di riferimento sono gli artt. 2229, c.1, 2230, c.1, 2231, c.1, con cui si instaura, da un lato la correlazione tra il privilegio per i professionisti intellettuali e la conclusione del contratto d’opera, dall’altro viene adombrata distinzione tra professioni protette e professioni non protette, le prime per essere esercitate richiedono l’iscrizione all’albo, le altre no.

Il soggetto che svolge un’attività protetta deve svolgere la prestazione tramite il contratto d’opera intellettuale, che ha una particolare disciplina, introduce il criterio della personalità della prestazione. La retribuzione è parametrata anche a un parametro non mercantile, all’importanza dell’opera (legata anche a parametri economici) e al decoro della professione (che non ha nulla a che fare con la logica dello scambio, ma ha un valore economico particolare che merita un riconoscimento economico superiore).

Quelle non protette possono essere svolte da chiunque e non vi è un obbligo di svolgere l’attività tramite la stipulazione di contratto d’opera intellettuale. Per le professioni non protette abbiamo la possibilità ma non l’obbligo di usare il contratto d’opera intellettuale. Questo ha una conseguenza, perché se il professionista intellettuale non protetta utilizza un contratto d’opera intellettuale non è imprenditoriale, se utilizza contratti tipici dell’attività imprenditoriale, sarà anch’egli imprenditore. Il discrimine per l’applicazione dell’art. 2238 è derivata dal fatto che si sia stipulato un contratto d’opera intellettuale.

Nell’ambito dell’unitaria e onnicomprensiva nozione di imprenditore distinguiamo varie sottocategorie, per dimensione oppure per attività svolta. Quest’ultima contrappone imprenditore agricolo e imprenditore commerciale. Questa è una novità del codice del 1942, perché fino a quel momento era imprenditore solo il commerciante. Il fatto di distinguere agricolo e commerciale comporta una tripartizione dell’organizzazione normativa. Abbiamo norme che riguardano entrambi, lo statuto generale, norme specifiche per l’imprenditore agricolo, altre speciali per il commerciante.

Ci sono norme comuni sparse nel codice civile, per esempio l’incapacità dell’imprenditore, oppure all’art. 1368, nel caso in cui vi siano interpretazioni ambigue, vanno intese come sono intese nel luogo in cui ha sede l’imprenditore (quando almeno una delle due parti è un imprenditore). Ci sono anche norme sull’impresa in generale (da 2082 a 2184), le norme in materia di azienda (artt. 2555 e ss.), norme in materia di beni immateriali, brevetti, marchi (artt. 2575 cc e leggi speciali), concorrenza, consorzio (artt. 2595 e ss.).

A questi si affiancano lo statuto dell’imprenditore agricolo (dall’art. 2135 all’art. 2187) e lo statuto dell’imprenditore commerciale (dal 2188 al 2221).

L’art. 2135 definisce l’imprenditore agricolo e identifica in termini positivi l’imprenditore agricolo. L’art. 2195 dice che è imprenditore commerciale chi esercita determinate attività. Questa definizione pone un problema di interpretazione, ciò che non è attività agricola e non è attività commerciale, cos’è? Vi è la possibilità di intravedere alcune attività qualificabili come attività d’impresa che non stanno nei due ambiti. Parte della dottrina la chiama impresa civile, a cui sarebbe applicabile lo statuto dell’imprenditore in generale, ma non i due statuti agricolo e commerciale. La dottrina preponderante (seguita dal testo e dalla giurisprudenza) ritiene inesistente un tertium genus e che tutte siano di fatto attività commerciali, perché non esiste spazio operativo sufficientemente ampio per giustificare l’esistenza di un’impresa di carattere diverso.