Diritto Commerciale - Appunti lezioni

02/10/2013

Diritto Commerciale

Il diritto commerciale è una parte del diritto privato. Il diritto commerciale è una partizione del diritto

privato che ha ad oggetto il diritto dell’impresa, delle società, dei contratti dell’impresa

(assicurazione e bancari soprattutto), fallimento, titoli di credito. Ci occuperemo essenzialmente

dell’impresa e delle società.

Una scuola di pensiero ritiene che la distinzione privato/commerciale sia una mera categoria di

insegnamento, mentre un'altra le distingue, dicendo che il diritto commerciale è speciale rispetto al

diritto civile.

Questa partizione del sapere scientifico e la contrapposizione privato/commerciale, la si trova

anche tradotta a livello normativo. Vi sono ordinamenti che distinguono normativamente diritto

civile e diritto commerciale, distinguendo il codice civile dal codice del commercio, come in

Francia, Germania, Spagna; mentre altri paesi introducono in un unico corpo normativo il diritto

civile e commerciale, come l’Italia nel 1942, così come il sistema di common law, in cui non esiste

distinzione tra diritto commerciale e diritto civile, con l’unificazione delle corti (essendo esso un

diritto giurisdizionale). Diversamente dalla Francia, in cui abbiamo due diverse corti, ed in quelle

commerciali non vi sono giudici togati.

In Italia abbiamo un unico giudice ed un unico codice.

Dove è accaduto questo fenomeno di unificazione, voluto da Cesare Vivante, si è assistito ad

un’estesa commercializzazione del diritto civile .

Dove i due codici sono divisi, abbiamo alcune materie trattate in un codice, altre nel codice del

commercio, e delle materie trattate in entrambi, per esempio alcune tipologie di contratti (vendita),

regolate con norme diverse, perché in ambito commerciale si cerca di rendere più certa e sicura la

circolazione dei beni.

Dino Grandi l’allora guardasigilli decise di unificarli, studiò a Bologna dove Vivante aveva

insegnato, e gli era stata spiegata l’utilità dell’unificazione, per abolire un diritto di classe

(commerciale), creare un diritto più dinamico; così impose alle commissioni che redigevano il

codice l’unificazione, così il legislatore deve chiedersi come eliminare le duplicazioni, eliminando le

norme sui contratti di diritto civile, ed estendendo le norme del diritto commerciale (lo vediamo ad

esempio nei brevi termini per la denuncia dei vizi e la generalizzazione della regola possesso vale

titolo). La regola del possesso vale titolo è stata elaborata nel medioevo e all’estero vale solo per

acquisti nelle fiere o dai commercianti, perché garantisce l’acquirente del fatto che se compera un

bene esso diventa suo (senza preoccuparsi della legittimazione) ed il principio ispiratore è quindi la

sicurezza dell’acquirente. La regola possesso vale titolo, in Italia, è generalizzata.

Rimane una diversità strutturale tra diritto civile e diritto commerciale. Perché usi, prassi,

indicazioni di associazioni di categoria sono speciali.

Gli usi sono all’ultimo gradino della gerarchia. Ma esisteva nel Codice del Commercio una norma

che diceva che l’uso commerciale prevaleva sulla norma del Codice Civile per la sedimentazione

normativa di un contrasto di classi sociali dell’epoca della rivoluzione francese. Perché il diritto

commerciale nasce nel medioevo, la lex mercatoria nasce per regolare un fenomeno che prima

non c’era, il commercio.

Nel passaggio all’epoca della borghesia che corrisponde con l’ascesa dei borghesi come coloro

che producono (industriali), la contrapposizione è tra borghesia fondiaria e nobiltà e borghesia

imprenditoriale. La classe borghese prevalse sui latifondisti, e così la legge commerciale prevaleva

su quella civile a fronte di una prassi commerciale diversa. Questo meccanismo viene eliminato

con la codificazione del 1942 tramite l’estensione delle logiche del diritto privato. In primis per una

ragione di carattere economico importante, perché in un sistema economico evoluto tutti i rapporti

fanno riferimento a caratteri economici. Oltre a ciò c’era un’esigenza di carattere storico culturale,

in quanto i grandi propugnatori del Codice Civile furono i pensatori con matrice di socialismo

giuridico. Poi fu molto patrocinata anche dal fascismo, perché esso predicava la dialettica tra classi

tramite l’ordinamento corporativo, infatti nel codice del 1942 era fortemente richiamata la logica

dell’ordinamento corporativo, ma solo in forma di propaganda, perché il c.c. era un codice tecnico,

quindi queste norme vennero facilmente espunte una volta caduto il regime. Quando fu creato il

c.c. vennero chiamati dei giuristi dell’epoca, molto raffinati, alcuni erano fascisti, altri non lo erano,

ma Mussolini volle tutti i migliori giuristi. Il codice del 1942 è tecnocratico pensato sull’unificazione

del diritto privato ed un’idea di un paese diverso rispetto a quello che era (era un paese

sottosviluppato). I giuristi si immaginarono un diritto privato pensato per una realtà economica che

non esisteva, ma che ha tenuto a fronte di grandi cambiamenti della società. La riforma del 2003

del diritto societario lo ha cambiato, ma la struttura è rimasta la medesima. La centralità

sistematica e l’architettura del diritto commerciale come lo conosciamo, la centralità del diritto

commerciale moderno è legato alla nozione di imprenditore. Possiamo dire che il diritto

commerciale è tutto legato al concetto di impresa, imprenditore individuale o collettivo, e in

quest’ambito impresa collettiva societaria e non societaria (attività d’impresa svolta da

associazioni, se l’attività è collaterale). L’intero corso verte sul diritto dell’impresa.

DEFINIZIONE DI IMPRESA

Dobbiamo distinguere nozione economica e giuridica di impresa. In alcuni casi il lessico degli

economisti è diverso. X es. gli economisti parlano di aziende e non di imprese, anche nel diritto c’è

la definizione di azienda (art. 2556), ma circa l’attivazione del sistema economico il giurista parla di

impresa.

L’imprenditore da un punto di vista economico è colui che avvia e organizza l’attività, è un

soggetto che sopporta, tramite il meccanismo di produzione, un rischio d’impresa e proprio per

questo, fa propri gli utili ed è il soggetto che dirige la produzione (l’impresa produce ciò che lui ha

detto). Se non sopportasse il rischio, la situazione sarebbe squilibrata.

La nozione giuridica si trova all’art. 2082 “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio dei beni o di servizi”. Che

sostituisce la vecchia nozione di commerciante. Nel codice del commercio del 1865 e 1882 c’era la

figura del commerciante che non era solo colui che fa lo scambio dei beni ma era anche il

produttore (l’industriale), la nozione è molto vicina a quella economica, perché il legislatore ha

utilizzato il metodo dell’economia, organizzando definizioni coerenti al dato economico. Potrebbe

sembrare una norma descrittiva, ma le definizioni non sono mai neutre, sono precettive, perché

delimitano. Questa delimita il campo dell’attività economica come attività d’impresa da quelle non

definibili come attività d’impresa, quindi ci dice che è imprenditore colui che crea ricchezza

producendo beni o servizi , oppure accrescendo utilità di beni o servizi che altri producono

(commerciante). Certi soggetti che svolgono attività economica non sono imprenditori, come gli

speculatori di borsa, che tecnicamente non sono imprenditori perché non si stanno producendo

beni o servizi, né accrescendo utilità di beni e servizi altrui, ma si sta solo scommettendo

sull’andamento dei titoli. Diverso è il discorso se un’impresa svolge quest’attività autorizzata dai

poteri pubblici e definite imprese d’investimento.

Si parla di imprenditore, non impresa, perché è una nozione soggettiva, in questo momento

parliamo del soggetto, non dell’impresa come complesso di beni.

I requisiti che si ricavano dall’art. 2082 sono:

• Professionalità, deve essere un’attività economica stabile, non occasionale. X es.

l’albergatore che apre 3 mesi l’anno è un imprenditore, la professionalità non presuppone la

continuità. L’attività può essere anche periodica, l’elemento di discrimine è legato al fatto

che l’attività deve essere svolta con una certa periodicità.

Se un soggetto svolge anche un lavoro dipendente oltre a un’attività d’impresa è comunque

imprenditore, perché non occorre sia un’attività principale, può essere anche accessoria

ma esercitata con continuità o periodicità.

Anche i soggetti pubblici svolgono attività d’impresa, anche se lo Stato ha anche altre

finalità principali, ma lo Stato può giuridicamente svolgere anche attività d’impresa. Queste

sono codificate anche all’art. 2093 che distingue tra disposizioni applicabili a enti pubblici

inquadrati nelle associazioni professionali e ad enti pubblici non inquadrati, i quali non sono

imprenditori tecnicamente (non hanno obbligo di iscrizione al registro delle imprese), ma

sono soggetti a cui si applicano norme in materia di impresa, riconoscendo implicitamente

attività di impresa svolta in modo marginale.

Normalmente ci sarà una molteplicità di operazioni, ma può anche non esserci.

L’attività non è professionale perché ha un obiettivo economico. L’art. 2082 non parla di

scopo di lucro, si parla di scopo di lucro all’art. 2247, nella definizione di società. La

giurisprudenza più datata introduceva lo scopo di lucro nella professionalità, ma oggi si

ritiene che esso non sia più un requisito. 03/10/2013

Nella definizione rientra anche l’attività cooperativistica, caratterizzata dallo scopo

mutualistico; l’art. 2201 parlando degli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o

prevalente attività commerciale (enti pubblici economici) afferma che essi hanno l’obbligo di

iscrizione al registro delle imprese; l’art. 2221 dice che gli imprenditori sono soggetti al

fallimento, tranne i piccoli imprenditori e enti pubblici. Implicitamente dice che questi ultimi

sono anche imprenditori, per cui è prevista la regola speciale dell’immunità dal fallimento.

Con l’art. 2082 il legislatore ha voluto introdurre una nozione unitaria.

• Economicità. Non ogni attività che possiamo ricondurre allo scambio di beni e servizi è

attività d’impresa, deve essere anche economica. È un requisito distinto dalla

professionalità. Per capire la differenza tra lucratività e economicità, dobbiamo dire che un

conto è dire che può mancare lo scopo di lucro, un altro che deve essere caratterizzata da

economicità. Deve essere in astratto un’attività in pareggio di bilancio, gli output devono

ripagare i costi. Questa regola non va presa rigidamente in termini economici. Anche

l’impresa in perdita è un’impresa. Occorre che i costi vengano coperti dalle entrate ricavate

attraverso l’attività commerciale. Questo discorso consente anche alle imprese pubbliche di

essere considerate economiche, perché c’è una norma che dice che devono operare in

pareggio di bilancio. Quindi è necessario il rispetto almeno potenziale del vincolo del

pareggio di bilancio. Questo elemento discriminante. Oltretutto perché si possa parlare di

economicità occorre che ci sia una destinazione del bene o servizio prodotto al mercato.

L’autoproduzione non è economia di mercato, non è impresa. È imprenditore chi produce

per lo scambio. Strutturalmente e abitualmente deve esserci l’attività di vendita al pubblico.

• Organizzazione. Per la dottrina è uno pseudo-requisito, perché affinché si abbia impresa

non è necessaria l’intermediazione nell’organizzazione dei fattori produttivi, spesso c’è,

altre volte no. Non si presuppone l’utilizzo di strumenti raffinati. L’organizzazione del

capitale può diventare un requisito di discrimine tra piccolissimo, piccolo e medio-grande

imprenditore.

Esiste anche il professionista intellettuale, quindi non sempre un’attività di produzione di beni o

servizi è, dal punto di vista giuridico, qualificabile come attività di impresa (x es. professioni

liberali). Il legislatore distingue l’attività d’impresa da quella del professionista intellettuale. Questa

distinzione non trova riscontro dal punto di vista economico.

Il legislatore li esclude dalle imprese perché l’art. 2238 dice che nel contratto d’opera intellettuale si

applicano le norme in materia di impresa solo se essa costituisce parte di attività d’impresa (x es.

medico che gestisce clinica privata, farmacista titolare di farmacia). Il professionista intellettuale

che non è anche organizzatore di attività d’impresa, non è imprenditore. Non c’è ragione tecnico-

giuridica per questa discriminazione. A livello comunitario, per la disciplina antitrust, i professionisti

intellettuali sono imprese, e le associazioni professionali sono contro la concorrenza. In USA, le

law firms possono fallire. In Italia non potrebbero fallire perché non sarebbero imprenditori.

È un retaggio storico che deriva da un privilegio medievale per cui il professionista intellettuale

svolge un’attività molto qualificata e di rispetto, quindi non può essere assimilata all’attività

commerciale. Questo comporta che siano obbligazioni di mezzi e che non sia attività d’impresa.

Le norme di riferimento sono gli artt. 2229, c.1, 2230, c.1, 2231, c.1, con cui si instaura, da un lato

la correlazione tra il privilegio per i professionisti intellettuali e la conclusione del contratto d’opera,

dall’altro viene adombrata distinzione tra professioni protette e professioni non protette , le prime

per essere esercitate richiedono l’iscrizione all’albo, le altre no.

Il soggetto che svolge un’attività protetta deve svolgere la prestazione tramite il contratto d’opera

intellettuale, che ha una particolare disciplina, introduce il criterio della personalità della

prestazione. La retribuzione è parametrata anche a un parametro non mercantile, all’importanza

dell’opera (legata anche a parametri economici) e al decoro della professione (che non ha nulla a

che fare con la logica dello scambio, ma ha un valore economico particolare che merita un

riconoscimento economico superiore).

Quelle non protette possono essere svolte da chiunque e non vi è un obbligo di svolgere l’attività

tramite la stipulazione di contratto d’opera intellettuale. Per le professioni non protette abbiamo la

possibilità ma non l’obbligo di usare il contratto d’opera intellettuale. Questo ha una conseguenza,

perché se il professionista intellettuale non protetta utilizza un contratto d’opera intellettuale non è

imprenditoriale, se utilizza contratti tipici dell’attività imprenditoriale, sarà anch’egli imprenditore. Il

discrimine per l’applicazione dell’art. 2238 è derivata dal fatto che si sia stipulato un contratto

d’opera intellettuale.

Nell’ambito dell’unitaria e onnicomprensiva nozione di imprenditore distinguiamo varie

sottocategorie, per dimensione oppure per attività svolta.

Quest’ultima contrappone imprenditore agricolo e imprenditore commerciale. Questa è una

novità del codice del 1942, perché fino a quel momento era imprenditore solo il commerciante.

Il fatto di distinguere agricolo e commerciale comporta una tripartizione dell’organizzazione

normativa. Abbiamo norme che riguardano entrambi, lo statuto generale, norme specifiche per

l’imprenditore agricolo, altre speciali per il commerciante.

Ci sono norme comuni sparse nel codice civile, per es. l’incapacità dell’imprenditore, oppure all’art.

1368, nel caso in cui vi siano interpretazioni ambigue, vanno intese come sono intese nel luogo in

cui ha sede l’imprenditore (quando almeno una delle due parti è un imprenditore). Ci sono anche

norme sull’impresa in generale (da 2082 a 2184), le norme in materia di azienda (artt. 2555 e ss.),

norme in materia di beni immateriali, brevetti, marchi (artt. 2575 cc e leggi speciali), concorrenza,

consorzio (artt. 2595 e ss.).

A questi si affiancano lo statuto dell’imprenditore agricolo (dall’art. 2135 all’art. 2187) e lo statuto

dell’imprenditore commerciale (dal 2188 al 2221)

L’art. 2135 definisce l’imprenditore agricolo e identifica in termini positivi l’imprenditore agricolo.

L’art. 2195 dice che è imprenditore commerciale chi esercita determinate attività.

Questa definizione pone un problema di interpretazione, ciò che non è attività agricola e non è

attività commerciale, cos’è? Vi è la possibilità di intravedere alcune attività qualificabili come attività

d’impresa che non stanno nei due ambiti. Parte della dottrina la chiama impresa civile, a cui

sarebbe applicabile lo statuto dell’imprenditore in generale, ma non i due statuti agricolo e

commerciale. La dottrina preponderante (seguita dal testo e dalla giurisprudenza) ritiene

inesistente un tertium genus e che tutte siano di fatto attività commerciali, perché non esiste spazio

operativo sufficientemente ampio per giustificare l’esistenza di un’impresa di carattere