Lezioni, Diritto civile

Diritto civile

Nella accezione di “ius civile”, la nozione di ius civile coincide nel significato con la “scienza del diritto”. Scienza è un sapere con statuto epistemologico, organizzato quindi in un sistema. Questa scienza del diritto coincideva con diritto civile. Il bravo oratore, non solo avvocato ma colui che parla in pubblico, deve avere una solida conoscenza del diritto civile, secondo Cicerone. Le basi del diritto sono nel diritto civile. La disciplina dei rapporti fra le persone è diritto civile. Diritto è diviso fra pubblico e privato: nel diritto privato c’è il diritto civile, quindi ne è una branca. Insieme a diritto commerciale e diritto del lavoro.

Fonti del diritto

Lo studio delle fonti del diritto, per esempio, fa parte del diritto civile o no? C’è un libro di Francesco Santoro Passarelli che non cita nemmeno le fonti del diritto perché sono un presupposto della riflessione civilistica. Quindi il tema delle fonti non fa parte del diritto civile: il civilista dà per scontata l’esistenza delle fonti, esistono fuori dalle riflessione perché si parte da un sistema con fonti date. Il diritto vive integralmente nella storia, è fatto da uomini e la storia è fatta da uomini.

L’oggetto del diritto civile può cambiare a seconda dei punti di vista ma la riflessione giuridica definisce essa stessa l’oggetto della sua riflessione. Il considerare o meno le fonti è un qualcosa che viene deciso dall’interprete. Questa è una delle finalità del corso di diritto civile, addestramento alla riflessione.

Riflessione civilistica

Quale è il lavoro del civilista? La riflessione civilistica. La riflessione sul diritto civile, così come abbiamo cercato di definirlo. Cercheremo di capire come si fa riflessione civilistica. Cosa vuol dire ragionare da civilista, ragionare di diritto? Il ragionamento è una procedura: si parte da alcuni elementi di conoscenza, per giungere a delle conclusioni che di regola sono produzione di nuova conoscenza (elemento nuovo). Come si fa tutto ciò? Cercheremo di imparare ciò. Zatti ha un’altra idea rispetto a Santoro Passarelli. Possiamo trovarci di fronte ad opinioni dottrinali diversi, confliggenti. Dobbiamo gestire questa complessità. La domanda finale è appunto: come nasce una opinione dottrinale? Questo corso ci aiuta a costruire una opinione nostra e fondata.

Il giurista

Chi è il giurista? Tutti coloro che si dedicano ad attività professionali (non per hobby ma per professione: ciò distingue la tradizione giuridica occidentale è la presenza del “ceto dei giuristi”): sono le persone che si occupano del diritto per professione. Svolgono attività riguardanti la formazione, l’applicazione, l’esposizione e la trasmissione del diritto. Il giurista deve sapere ma anche possedere delle abilità. Come comprendere ed interpretare i testi. Altra abilità è risolvere i problemi: altra è redigere i testi.

Contratto e codice civile

Insieme al professore Caso cosa faremo? Cercheremo di consolidare la conoscenza di un istituto giuridico, il contratto disciplinato dal cc. Cercheremo di andare più a fondo. Apprenderemo le modalità di riflessione civilistica. Apprenderemo come si risolvono i problemi giuridici, partiremo dai casi. La parola “apprendere” è sinonimo di cambiamento. Il libro di testo suggerito è il libro di Roppo “il contratto”, di numero 976 pagine. L’esame è scritto, in parte a crocette, per i frequentanti. I non frequentanti invece avranno un esame orale.

Lezione terza 21-02-13

Ci sono evoluzioni nella dottrina giuridica. Abbiamo parlato di diverse scuole, diverse correnti di pensiero nel mondo giuridico. Focalizziamo attenzione su codice civile ma guardiamo anche alle leggi speciali, come codice del consumo. E quelle norme che invece incidono sui contratti tra imprese. Qualcuno dice che ci si sta pian piano staccando dal codice. Quando c’è disparità di potere contrattuale entrano in campo leggi speciali.

L’art. 1321 nomina l’accordo come componente fondativa del contratto. Accordo come conclusione (stipula) del contratto. Dietro la formazione del contratto ci sono alcuni principi, valori che entrano in gioco. Autonomia e libertà contrattuale sono sinonimi: sono valori fondamentali nel campo contrattuale. Parleremo poi di affidamento, cioè la fiducia nel comportamento altrui. Esiste un principio generale per cui le posizioni dei contraenti siano equilibrate oppure esiste un principio contrario? C’è anche un principio di giustizia contrattuale.

Caso: AN e società F

• AN formula proposta a società F per acquisto appartamento il 13 maggio 1987. Ma a settembre spedisce la revoca della proposta che arriva a destinazione il 21 settembre. Lo stesso 19/09 arriva ad AN l’accettazione della società F.
• Il contratto è concluso?

Accordo è incontro tra due o più manifestazioni (dichiarazioni) di volontà. Una volta si diceva che accordo è incontro delle volontà. Mettere importanza sulla dichiarazione significa tutelare la controparte. Tenendo quindi conto come questa volontà è recepita dalla controparte. Porre enfasi sulla manifestazione dà maggior peso e valore all’affidamento.

Accordo e consenso. Le manifestazioni di volontà non sono semplici da definire: ci sono manifestazioni espresse ed altre tacite (comportamento concludente). Lo schema generale parte dal 1326 con norma importante nel 1335. Schemi particolari sono previsti da art. 1327 o 1333. Lo schema generale disciplina le fattispecie più complesse. Si tratta di due persone distanti: è una disciplina che si pensava per una tecnologia in gran parte superata, si basava sulla tecnologia “cartacea”, implicitamente. Nello schema generale c’è una proposta (offerta) ed un’accettazione (l’accentante si chiama anche oblato).

Perché è importante determinare quando si conclude il contratto? Perché ha inizio il vincolo contrattuale. Non si può più recedere dal contratto: normalmente il contratto vincola. Se non adempiamo, andremo incontro a determinate conseguenze di inadempimento contrattuale. Rispetto al tempo di conclusione, hanno inizio gli effetti tra le parti. Le regole sulla conclusione sono un delicato gioco in equilibrio (in)stabile di pesi e contrappesi. È un delicato gioco di equilibrio che è già emerso dalla discussione del caso precedentemente sottoposto. È in ballo la distribuzione del rischio legato all’incertezza del momento di conclusione del contratto.

I possibili schemi di conclusione sono:

• Schema della cognizione
• Schema della ricezione
• Schema dell’emissione (mail box rule)

Vediamo come si comporta il codice. C’è l’art. 1334 c’è la parola “perviene a conoscenza”. Nell’art. 1326 c’è solo la parola conoscenza. È una norma a vantaggio del proponente. Bisognerebbe provare anche che questo proponente ne ha conoscenza. Nell’art. 1335 c’è la presunzione di conoscenza. È una regola sulla proposta o è una regola generale che non determina la conclusione del contratto? È una regola presuntiva quindi con valore “minore”. Qui c’è tutela maggiore dell’accettante perché può controllare meglio la ricezione (c’è la raccomandata con ricevuta di ritorno). Il proponente si può liberare solo provando l’impossibilità di ricevere notizia. C’è una parziale redistribuzione dei rischi sul proponente che deve adoperarsi quindi per avere notizia. C’è una duplicità nello schema generale. Una volta letto 1335 non dimentichiamo 1326: un sistema si basa sulla conoscenza ed uno sulla “presunzione della conoscenza”.

Variante della conoscenza ex art. 1326 (indipendentemente dalla ricezione). Variante della presunzione della conoscenza.

Revoca della proposta e dell'accettazione

C’è art. 1328. La prima impressione che dà è che due discipline sono divaricate. La revoca della proposta viene disciplinata in maniera diversa. La proposta può essere revocata finché il contratto non è concluso. Se l’accettante ha intrapreso l’esecuzione, il proponente deve indennizzarlo. Si dà potere di revoca forte al proponente.

Torniamo al caso. Vale la regola della spedizione o la regola della ricezione della revoca della proposta? La tesi giudicata prevalente: il contratto non è concluso se la revoca viene emessa prima che il proponente abbia conoscenza o abbia ricevuto l’accettazione. Al proponente quindi basterebbe inviare la revoca della proposta. Ma per essere efficace deve giungere (questa revoca) all’indirizzo dell’accettante. La tesi minoritaria sostiene che il contratto è concluso se la revoca giunge all’accettante dopo la conoscenza o la ricezione dell’accettazione. Per la revoca della proposta servirebbe la ricezione da parte dell’accettante. Si tratta di trovare un equilibrio. La regola della spedizione sposta il rischio sull’accettante. La regola della ricezione sposta il rischio sul proponente.

Galgano vs tesi prevalente: ha un argomento sistematico. La regola dell’art. 1328 non dice nulla sulla spedizione ma parla di “conclusione del contratto”, quindi sembra in vantaggio l’accettante. Dobbiamo abituarci alla ricchezza delle opinioni. La trattazione più complessa di ciò che è l’argomento è quella fornita da Sacco.

Rodolfo Sacco vs tesi prevalente: Bianca vs tesi prevalente: la revoca della proposta deve giungere all’indirizzo dell’accettante, non basta la spedizione. Aggiunge l’argomentazione di giustizia contrattuale perché dice che bisogna stabilire equilibrio fra le due parti ma dobbiamo tener presente che accettante, di solito, è parte contrattuale debole. Teniamo presente che la prassi cambia artificialmente i ruoli delle parti. Spesso da consumatori diventiamo “proponenti”.

La cassazione il 16 maggio 2000 numero 6323 ha espresso la seguente motivazione: è vero che la dottrina tradizionale fino al 2000 ha affermato che basta la spedizione della revoca della proposta però si basa essenzialmente su quanto disposto da 1328. Nell’art. 118 comma 3 delle disposizioni attuative del cpc dice che in ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici. In questa sentenza si riprendono le tesi del Bianca.

Dobbiamo porci il problema però di cosa determini il cambiamento d’opinione della Cassazione: quando cambia l’opinione? Perché la realtà sociale, economica muta! Se non siamo convinti che la realtà sia mutata, si può criticare il cambio di rotta. Gorla ha fatto un articolo importante sulla distinzione fra massima e motivazione: cos’è la massima? La massima contiene il principio di diritto che risolve la controversia. L’arte di estrazione della massima è un’arte vera e propria! Individuo il fatto, lo astraggo (tipizzo) ed individuo la parte di motivazione che è il criterio applicato dal giudice per la fattispecie, tutto il resto non è importante per questo punto di vista. Se il giudice dice anche altre cose, noi cerchiamo soltanto il principio di diritto. “Obiter dicta”, non necessari nella decisione del caso concreto. La massima viene redatta da soggetti esterni alla decisione: questi soggetti compiono un’opera importante.

Lezione 28-02

Prestazione e bene sono definizioni difficili. Il bene non necessariamente è identificabile come una “cosa”, oggetto materiale. Il diritto non è di per sé oggetto materiale, secondo una teoria. La nozione di prestazione non è del tutto chiara: può significare comportamento o sacrificio patrimoniale. L’effetto traslativo non è un comportamento in senso stretto (si veda passaggio di proprietà).

Essendo un requisito essenziale pensiamo che l’oggetto del contratto abbia una nozione chiara e incontroversa. Ma sulla stessa definizione però ci sono argomenti interpretativi, opinioni diverse. L’oggetto deve essere determinato o determinabile secondo il codice. L’oggetto può venire ad esistenza in un secondo momento: ci sono fratelli che si impegnano a costituire società ma dopo che hanno laurea. L’oggetto deve essere possibile sia in senso materiale che in senso giuridico: in un caso di revoca della concessione edilizia viene meno la possibilità dell’oggetto?!

Ricordiamoci di partire dalle norme, l’oggetto è disciplinato da pochissime norme. Da 1325, 1346 (parla dei requisiti dell’oggetto senza definirlo), poi troviamo l’art. 1347: quando c’è condizione sospensiva o a termine il contratto è valido, se la prestazione prima impossibile diviene poi possibile. 1348 la prestazione di cose future può essere dedotta in contratto. È frequente nella prassi. Nell’art. 1349 si dice che nella determinazione dell’oggetto possa essere coinvolto soggetto terzo, arbitratore. È colui il quale determina l’oggetto e ha avuto un mandato per far ciò. Mentre arbitro risolve una controversia fra le parti. Può essere un mandato di diversa caratura quello affidato all’arbitratore (equo apprezzamento, con margini dettati da norma OPPURE secondo mero arbitrio, lasciando margine ampio). Il codice non definisce cosa sia l’oggetto del contratto.

Roppo dice che, nonostante alcuni elementi del cc vadano in senso inverso, ci sono casi in cui oggetto viene identificato con bene materiale della compravendita, per esempio. Dottrina prevalente dice che oggetto è da identificare nelle prestazioni contrattuali. Ma l’oggetto è diverso dal contenuto. Contenuto esiste come nozione negli art. 1322 o 1419. Dice Roppo: possiamo identificare le prestazioni con contenuto se qualificato da causa. Il contenuto è l’oggetto del contratto qualificato dalla causa.

Gli autori hanno anche orientamenti ideologici diversi, attenzione! Bisogna ascoltare bene gli autori e capirne bene gli argomenti e le giustificazioni alle teorie proposte. Il Galgano pensa in maniera differente. Galgano pensa in maniera “mista” Oggetto è la cosa o diritto reale o di credito che contratto trasferisce (contratti ad effetti reali) o prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore dell’altra. Il contratto, con tradizione forte, è contratto ad effetti obbligatori. Quando si inseriscono anche gli effetti reali le cose si complicano. Non basta più identificare l’oggetto con il comportamento ma bisogna estendere il discorso anche all’ “effetto reale”. Galgano mira a giustificare l’incoerenza del legislatore. Si scontrano tutte le teorie con gli argomenti letterali.

Bianca invece dice che il contenuto del contratto in senso sostanziale (insieme delle disposizioni) si identifica nell’oggetto del contratto. L’identificazione con contenuto è largamente contestata dalla dottrina. Anche Sacco identifica l’oggetto del contratto come contenuto del negozio. Negli art. 1346 si parla di oggetto e prestazione come sinonimi. Prestazione è vicenda, non comportamento.

Determinazione dell'oggetto e dei principi dei diritti dei contratti

Dietro alla risoluzione dei casi c’è la determinazione dell’oggetto e della sua impossibilità. Dietro alle diverse opinioni si possono intravedere i valori ed i principi dei diritti dei contratti:

• Certezza del diritto
• Autonomia contrattuale
• Principio di conservazione del contratto (1367)

Come si equilibrano i vari interessi contrapposti? L’utilizzo delle varie nozioni può essere strategico. Un buon avvocato deve guardare tutto in una difficile partita a scacchi e deve esaminare tutti i possibili scenari anche pescando quegli elementi che diamo per scontati. Il requisito della determinatezza presidia la serietà dell’impegno e la vincolatività del contratto. Una sentenza si legge per intero, esaminando massima e motivazione. Non esiste nel corpo della sentenza una parte che si chiama “massima”: è elaborata da soggetto esterni al giudizio. Il precedente non ha valore vincolante ma persuasivo specialmente con valore importante se da Corti importanti, nomofilachia. Individuo la massima. Sentenza 7279 del 2006: indeterminatezza ed indeterminabilità porta in alcuni casi alla nullità del contratto. Poi c’è sentenza 24313 del 2008. C’è una spiccata propensione dell’ordinamento a conservare il contratto anche per quanto riguarda l’oggetto. Si apre alla determinazione e alla determinabilità (secondo la dottrina essa è in capo anche ad una sola delle parti): si vuole però evitare abusi!

Lezione 04-03

Redazione del contratto

Tizio si reca dal notaio Romolo Romani e gli espone quanto segue: sposato da 1980 in regime di comunione legale; nel 1985 riceve in eredità dal padre terreno chiamato Sabiniano ma vuole in permuta il terreno Corneliano di Sempronio sempre sito in Roma. Vorrebbe che la sposa possa accettare la comunione legale della permuta. Il notaio dovrebbe indagare la reale volontà delle parti, ma dal notaio è andato solo Tizio: può stipulare lui solo il contratto? Stiamo discutendo della permuta del bene ricevuto in eredità. Noi stiamo parlando della permuta di un bene ricevuto in eredità! E quindi come risolviamo il caso?! Caia deve far parte o no dell’atto?! Tizio vuole fare entrare bene nella comunione: se non dico che bene è mio, altrimenti il bene cade in comunione. Se io voglio che non cada in comunione, dell’atto deve fare parte anche Caia e si deve dire che non cade in comunione: quale è la ratio?! L’ordinamento stabilisce che altro coniuge –che si avvantaggerebbe della comunione- deve dire che non vuole la comunione.