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Appunti molto dettagliati della prima parte del corso di diritto civile del prof. Chianale dell'anno 2014-2015, sono le prime 21 lezioni del primo semestre, necessarie per sostenere l'esame da frequentanti. Tra gli argomenti trattati: proprietà in garanzia, Marchi e brevetti possono essere oggetto di garanzia.

Esame di Diritto Civile docente Prof. A. Chianale

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ESTRATTO DOCUMENTO

di cui all’art.162.4 comma cioè all’annotazione a margine dell’atto di matrimonio, ai fini dell’opponibilità, facendo

degradare la trascrizione a pubblicità-notizia. Questo vuol dire che anche se i coniugi vanno da un notaio e

inserissero in un fondo patrimoniale un altro bene immobile e il notaio procedesse alla sola trascrizione di questo

ipotetico passaggio ,ai creditori non potrebbe essere opposta l’esistenza del fondo patrimoniale, quindi tutti i

creditori potrebbero aggredire quel bene perché il vincolo non sarebbe a loro opponibile. Ai fini dell’opponibilità è

indispensabile l’annotazione a margine dell’atto di matrimonio.

Art.170 c.c dice che “l’esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore

conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia”.

È chiaro che il primo concetto è quello di “ bisogni familiari” quali sono? Esiste un limite di carattere quantitativo? Si

può dire che i beni del fondo e il loro ricavato debba essere destinato ai bisogni intesi come esigenze primarie

oppure tutte le risorse del fondo possono essere destinate per un tenore di vita superiore a quello del normale (

lussuoso)? La giurisprudenza ha precisato che non esiste un limite di carattere quantitativo! I nostri punti di

riferimento sono l’art 144 e il 143 c.c.

Art.144 c.c prevede che i coniugi concordino tra loro l’indirizzo della vita familiare secondo le esigenze di entrambi e

quelle della famiglia stessa.

Art.143.3 c.c prevede un obbligo di contribuzione per ciascun coniuge alle esigenze familiari con le proprie sostanze

e proporzionalmente ad esse. È chiaro che si pone un altro quesito: il fondo patrimoniale può essere rivolto solo ai

bisogni familiari essenziali o anche per un tenore di vita superiore?

Anche l’indicazione delle esigenze familiari non deve trarre in inganno: non è che le destinazioni di queste somme

devono essere limitate a quelle che sono le esigenze della famiglia intera ma possono riguardare anche le esigenze di

un membro solo della famiglia (singolo soggetto) purchè siano bisogni ed esigenze tali da consentirne l’ordinato

sviluppo, la professione e il benessere. Si ritiene che il ricavato e i frutti del fondo destinati anche ad un solo membro

della famiglia siano idonei comunque a soddisfare gli scopi del 170 perché se sta bene un familiare stanno bene

anche gli altri.

In questo senso vi richiamo sentenza della cassazione del 18/07/2003 n°11230 dove si dice la destinazione per i

bisogni della famiglia, richiesta dal 170, deve essere intesa non in senso restrittivo!

UTILIZZI NON CONSENTITI

Le esigenze del singolo coniuge che possono essere di carattere imprenditoriale, come destinare i beni del fondo per

soddisfare i debiti che un coniuge ha fatto nell’esercizio della propria attività, non sono compatibili ed esporrebbero

a responsabilità, nel senso che potrebbero essere in qualche modo sanzionati attraverso “la sottrazione

dell’amministrazione del fondo” che dovrebbe essere poi affidata dal giudice ad un apposito amministratore. Oltre

poi alla possibilità dei creditori di agire con azioni revocatorie.

I beni del fondo non possono essere utilizzati per scopi diversi da quelli familiari. Le somme devono essere destinate

per i bisogni familiari, diversamente per i creditori familiari ci sarebbe la possibilità di esercitare azioni a tutela di

tipo revocatorio per renderle inefficaci nei propri confronti. Gli altri soggetti familiari, i figli , potrebbero chiedere al

giudice che i genitori siano esonerati dall’amministrazione.

IMPRESA FAMILIARE

Un caso eccezionale potrebbe essere l’impresa familiare in cui tutti i familiari partecipano all’impresa. C’è un

coniuge imprenditore mentre gli altri vi collaborano partecipando agli utili, allora il fondo patrimoniale in questo

caso destinato all’impresa familiare ( quando i proventi siano destinati al fondo) potrebbe essere sottratto ad azione

di tutela dei creditori, vi sarebbe sovrapposizione tra le esigenze familiari e quelle dell’impresa familiare, perché

partecipano tutti i soggetti.

LIMITE DI CARATTERE OGGETTIVO

Questo è un limite, quello dei bisogni familiari non solo di carattere quantitativo ma anche di tipo oggettivo.

Nell’ambito della famiglia chi è che decide quali siano i bisogni familiari? È ovvio che siano i coniugi, quindi entrambi

devono scegliere quali siano le esigenze primarie. Questa possibilità di determinare un’alternativa tra i bisogni

familiari non deve trarre in inganno, cioè non basta che i coniugi decidano di assumere un’obbligazione insieme

affinchè questi crediti rientrino nell’ambito dei crediti del fondo patrimoniale. È necessario sempre un criterio di

carattere oggettivo, cioè devono sempre essere destinati al benessere della famiglia e al suo sviluppo. 18

IL FIGLIO NATURALE

Se nell’ambito della famiglia sono presenti dei soggetti che pur conviventi in essa si possano definire estranei al

nucleo familiare, in particolar modo voglio fai riferimento al figlio naturale, prima della riforma del 10/12/2012 il

figlio naturale secondo la vecchia disposizione del c.c. art.258 non poteva considerarsi membro della famiglia poiché

sulla base della vecchia disciplina il rapporto di parentela si instaurava solo tra il genitore che effettuava il

riconoscimento e il figlio medesimo. Quindi tutti gli altri (figli) non si potevano considerare parenti. Questo

comportava (prima della riforma ovviamente) delle situazioni aberranti, pensate all’ipotesi di successione legittima

del fratello naturale si diceva che se moriva padre poteva venire alla successione questo figlio solo dopo il 6°grado,

cioè solo dopo che tutti i gradi familiari fossero stati superati il fratello naturale poteva eventualmente percepire o

accettare l’eredità. Perché non si considerava legato da un vincolo di parentela bensì da un legame puramente

“spirituale”.

Oggi il riconoscimento produce effetti verso il genitore e verso i parenti di esso, così si è colmata una grande

ingiustizia che c’era nel nostro ordinamento.

Il limite all’esecuzione dell’art.170, cioè il fatto che solo i creditori per bisogni familiari possono aggredire i beni del

fondo, cioè solo quelli che non sapevano che il credito fosse sorto per bisogni estranei a quelli familiari, riguarda non

solo le obbligazioni successive alla costituzione del fondo ma anche obbligazioni anteriori. Quindi questo vuol dire

una cosa molto importante, infatti la ragione del fondo patrimoniale che viene nella pratica utilizzata spesso è quella

di porre da parte di un imprenditore, che di regola si trova già in cattive acque, e di tutelare alcuni beni in modo

che non vengano coinvolti nel fallimento. Nel momento in cui ci sia una crisi o un crak presunto si costituisce un

fondo patrimoniale affinchè questi beni restino vincolati alla famiglia e non possano essere aggrediti da quelli che

sono i creditori personali, cioè creditori dell’impresa. Questo è reso possibile dal fatto che la norma attuale l’art.170

non riguarda solo le obbligazioni sorte successivamente alla costituzione del fondo ma anche a quelle anteriori.

Infatti questo si desume dalla lettera dell’abrograto art.169 c.c che invece espressamente escludeva le obbligazioni

anteriori per quanto riguarda l’opponibilità del fondo.

Vi richiamo Cassazione del 09/04/1996 n°3251 dove si legge con riguardo ai beni conferiti nel fondo patrimoniale

che l’art.170 c.c non limita il divieto di esecuzione forzata ai soli crediti estranei alla famiglia sorti successivamente

alla costituzione del fondo.

FONTE DELL’OBBLIGAZIONE

L’art.170 fa riferimento alle obbligazione e ai debiti “contratti”, questo termine ci deve far chiedere se il limite del

fondo patrimoniale riguardi solo le obbligazioni di fonte contrattuale oppure si debba estendere anche alle

obbligazioni di fonte extracontrattuale (ex 2043 c.c obbligazione derivante da fatto illecito). Il fatto che il codice parli

di “contratti”dovrebbe far pensare solo alle obbligazioni sorte sulla base di un contratto, in realtà non è così perché

con interpretazione di carattere estensivo si estende alle obbligazioni di carattere extracontrattuale!

Esempio il danno cagionato dal minore sotto la custodia del genitore oppure ai danni derivanti dal crollo di un

edificio di proprietà dei coniugi.

Però è chiaro che sorge un’altra questione perché bisogna valutare anche il profilo soggettivo dei creditori delle

obbligazioni extracontrattuali. L’art.170 distingue 3 categorie di creditori di:

1. debito contratto per bisogni familiari.

2. Debiti contratti per scopi estranei ai bisogni familiari senza che il creditore ne abbia conoscenza, cioè si fa

riferimento all’ipotesi in cui il creditore contraendo non si renda conto che quello è un credito estraneo ai

bisogni familiari.

3. Debiti contratti per scopi estranei ai bisogni familiari e dei quali il creditore era consapevole di tale

estraneità.

A chi spetta provare questo profilo soggettivo? Diventa una questione di carattere processuale secondo l’art. 2697

c.p.c. “onus probandi incumbit ei qui dicit, non ei qui negat”. Ossia l’onere della prova incombe su chi afferma

qualcosa e non su chi la nega, quindi spetterà ai coniugi che vogliono dimostrare che quei beni non sono

sottoponibili ad esecuzione giudiziale dimostrare che il creditore era a conoscenza del fatto che quelle obbligazioni

erano sorte per bisogni estranei e pertanto non può accampare pretese.

Cosa succede se uno solo dei coniugi compie un atto di straordinaria amministrazione anche per i bisogni familiari? (

compra una casa al mare ma non ha i soldi e il debito dovrebbe essere saldato tramite il fondo patrimoniale) in 19

questo caso anche se c’è un’esigenza familiare il coniuge estraneo si potrà opporre e potrà vietare l’aggressione del

fondo patrimoniale perché la disciplina art.168 ultimo comma richiama che l’amministrazione della comunione

legale in particolare l’art.180 c.c che richiede che gli atti di straordinaria amministrazione richiedono il consenso di

entrambi i coniugi. Quindi l’atto non potrà rendere aggredibile i beni del fondo patrimoniale pur sussistendo il

requisito dei “bisogni familiari” perchè è stato compiuto da un unico coniuge.

Quando io creditore contraggo con il coniuge e ho la possibilità di capire che non si tratta di un’obbligazione

familiare quei beni del fondo non potranno essere aggrediti.

Quando invece l’obbligazione è di tipo extracontrattuale il creditore non può relegare la sua pretesa ad elementi di

carattere soggettivo perché non c’è l’affidamento, non si può tutelare lo stato soggettivo di chi non può decidere se

l’obbligazione sorge o meno (il creditore non si può tirare indietro!) quindi l’unico requisito nelle obbligazioni di

carattere extracontrattuale per potersi rivalere sul fondo è l’esistenza di un bisogno familiare.

Cassazione 11230/2003 in tema di fondo patrimoniale” il criterio identificativo dei crediti il cui soddisfacimento può

essere realizzato in via esecutiva sui beni contenuti nel fondo va ricercato non già nella natura dell’obbligazione (ex

contratto o ex delitto) e quindi ammette che l’obbligazione di fonte extracontrattuale possa avvalersi sul fondo

patrimoniale, bensì nella relazione esistente tra essi il fatto generatore di essa e i bisogni della famiglia, con la

conseguenza che deve ritenersi operante la regola della piena responsabilità del fondo.” Questo è un apporto

giurisprudenziale decisivo perché fino a questa sentenza si discuteva molto della possibilità o meno per i creditori di

obbligazione extracontrattuale di avvalersi sul fondo.

Parlando di esecuzione sui beni del fondo una particolare attenzione va all’ipotesi in cui siano uno solo dei coniugi a

conferire un bene nel fondo patrimoniale (un coniuge che mette un bene proprio a disposizione di entrambi). In

questo caso la dottrina discute perché c’è chi ritiene :

 che in questo caso a favore del coniuge non titolare del fondo ci sia solamente un vincolo di carattere reale

(non ben definito).

 altri dicono che si tratta di un usufrutto legale.

 altri un diritto reale atipico ( perché il dogma dell’impossibilità di costituire diritti reali esiste per le parti ma

non per il legislatore quindi ai contraenti è vietato costituire un vincolo di carattere reale nuovo, mentre per

il legislatore è possibile.

Il problema che ci poniamo è : può essere anche questo diritto oggetto di esecuzione forzata, quindi può essere

espropriato anch’esso? (monetizzato attraverso la vendita all’asta) o è preferibile di no, viste le sue peculiarità e per

il fatto che è molto vicino come struttura all’usufrutto legale.

Ci si deve chiedere sempre in materia di responsabilità se i coniugi abbiano o meno un beneficium excussionis ( cioè

la possibilità di indicare al creditore quali sono gli altri beni sui quali si può e si deve soddisfare a prevalenza). Mentre

nella comunione legale l’art.190 c.c ammette queste fattispecie anche se dice che i creditori personali possono agire

in via sussidiaria sui beni personali di ciascuno dei coniugi, questa regola non pare estensibile al fondo patrimoniale.

Non si può dire ex art.168 e secondo la disciplina dell’art.189 che i creditori personali dei coniugi possono

soddisfarsi, per il residuo, sui beni del fondo. Perché l’art.168 c.c richiama le norme in materia di comunione legale e

allora si discute se questo rinvio sia limitato alle sole regole sull’amministrazione ( quindi alla possibilità di agire sui

beni del fondo con il consenso di entrambi i coniugi rispettando le regole dell’amministrazione della comunione

legale) oppure si possa estendere anche alle regole sulla responsabilità ( anche alla possibilità del beneficium

excussionis cioè la possibilità dei creditori personali di aggredire i beni del fondo o i creditori del fondo patrimoniale

di aggredire i beni personali). In realtà questa possibilità non pare esistere nel fondo mentre nella comunione

sembra esistente.

Il fondo patrimoniale ha questo scopo fondamentale cioè di mettere da parte alcuni beni a vantaggio di alcuni

creditori ma allo stesso tempo ha la possibilità di impedire ai creditori di un singolo coniuge di aggredire questi beni.

( ipotesi sia dell’imprenditore in crisi ma anche del soggetto che conosca un suo debito tributario di valore

consistente e che sa che si avvicina una cartella Equitalia allora in previsione di questa decide di costituire un fondo

patrimoniale. Cosa che il legislatore consente perché il fondo è opponibile contro le pretese tributarie! Poi il

legislatore ha reagito recentemente attraverso la modificazione del reato di ”sottrazione fraudolenta” facendolo

divenire reato di pericolo piuttosto che di danno, per cui oggi pur non esistendo una cartella esattoriale ne un

procedimento esattoriale in corso, il soggetto che in previsione di poter essere sottoposto ad azione esecutiva da

parte dell’erario costituisca il fondo patrimoniale P 20

può essere sottoposto alle sanzioni penali previste per la sottrazione fraudolenta, perché astrattamente costituisce

uno strumento a tutela dei suoi beni.

Invece quale strumento hanno a disposizione i creditori? Se il fondo patrimoniale consente di reagire anche alle

pretese dei creditori anteriori alla costituzione del fondo stesso, il creditore ha a disposizione l’AZIONE

REVOCATORIA ART.2901 C.C tale possibilità viene definita AZIONE REVOCATORIA ORDINARIA. Quali sono le

conseguenza di questa azione? Comporta l’inefficacia relativa delle disposizioni, cioè io che costituisco il fondo

patrimoniale e che soccombo all’esercizio dell’azione revocatoria non è che ho compiuto un atto invalido, l’atto resta

efficace ma sarà inefficace( appunto inefficacia relativa) nei confronti di quel creditore o creditori che HANNO

AGITO, quindi come se non fosse mai uscito dal patrimonio del debitore.

Però sorge un problema, bisogna capire se la costituzione del fondo patrimoniale sia o meno UN ATTO DI

DISPOSIZIONE! Perché L’ATTO DI DISPOSIZIONE è un atto che comporta il trasferimento della titolarità di un bene da

un soggetto ad un altro o cmq la costituzione attraverso l’ efficacia traslativa o costitutiva di un diritto reale

(es.usufrutto,uso, enfiteusi) che sottraggono alla pretesa del creditore parte del bene.

Però la costituzione del fondo non ha sempre un effetto di carattere dispositivo! Perché potrebbe capitare che i

coniugi siano titolari entrambi di beni in comunione legale e che decidano di conferire quel bene nel fondo, in realtà

qui non c’è nessun passaggio! I coniugi restano titolari nelle medesime quote! È solo un passaggio di regime da

quello della comunione a quello del fondo, entrambe sono comunioni di tipo germanico cioè senza quota, ( sia la

comunione che la contitolarità dei beni nel fondo non sono pro quota, ma ciascuno è titolare dell’intero pertanto si

definiscono comunioni di tipo GERMANICO). Infatti nell’ambito della comunione legale quando un coniuge dispone

dei beni della comunione senza il consenso dell’altro coniuge, l’atto non è nullo ma è ANNULLABILE su istanza

dell’altro coniuge , il che vuol dire che lui (il coniuge) ha la titolarità dell’intero!

Cosa che invece non avviene nella comunione ordinaria dove se io sono comproprietario insieme ai miei fratelli di

un bene e lo trasferisco, non è che trasferisco tutto il bene, ma solo la mia quota! ( differenza tra comunione legale e

comunione ordinaria). L’atto sarebbe inefficace nella misura in cui trasferisco la quota degli altri soggetti! Allora

proprio per tutelare i creditori la cassazione in data 28/11/1990 n°11449 ci dice che quello che conta non è la

disposizione in senso tecnico ma la destinazione implicante sottrazione alle regole generali della responsabilità

patrimoniale generalizzata e globale dell’art.2740. Di fronte ad un’azione revocatoria da parte di un creditore,

opposta dai coniugi che affermano che non ci sia stato atto di disposizione, perché non c’è stato trasferimento della

proprietà, la cassazione risponde che della nozione di” atto di disposizione” bisogna darne un’ interpretazione

estensiva che riguarda tutti gli atti idonei a sottrarre la garanzia generica del 2740 c.c.!

Però i coniugi ex art.143 hanno un obbligo di contribuzione in base alla proprie sostanze ai bisogni familiari, allora

posso costituire il fondo patrimoniale non solo per destinare i beni ai bisogni familiari ma anche per adempiere a

quell’obbligazione! Perché il 2901 in materia di azione revocatoria sottrae a tale azione gli adempimenti dei debiti

scaduti, allora a qualche avvocato gli è venuto in mente…”io ho costituito il fondo perché volevo adempiere ad un

mio obbligo contributivo e cioè al fatto che io non ho versato a mia moglie nulla ( ovviamente la moglie conferma! )

quindi scatta l’obbligo di contribuzione già scaduto, io per adempierlo costituisco il fondo ci metto la casa in

montagna e quello vale come mio contributo!”.

Così tu creditore non puoi agire tramite l’azione revocatoria perché io ho adempiuto ad un debito scaduto. In realtà

non funziona così e la cassazione ha precisato che la costituzione del fondo non può considerarsi COME

PRESTAZIONE, perché prestazione si considera solo c’è un’obbligazione che me lo impone, se non c’è obbligo non

c’è prestazione.

Qualcuno “ si è arrampicato sugli specchi” dicendo questa non è un ‘obbligazione di carattere legale ma è di

carattere naturale, perché è un obbligo di carattere morale che sente il coniuge di andare incontro alle esigenze

familiari e di destinare le sue sostanze al fondo. Per cui questa costituzione del fondo deve considerarsi

adempimento, pertanto sottratta all’azione revocatoria dei creditori. Però non si può definire “morale” chi

costituisce il fondo e “ immorale” chi non lo costituisce, cioè l’esistenza di un’obbligazione naturale sorge da un

obbligo di carattere morale genericamente condiviso dai consociati. Ma non si può dire che costituire il fondo

patrimoniale per adempiere agli obblighi contributivi sia un obbligazione naturale. Ne si può dire che sia una datio

insolutum, cioè che sia una prestazione in luogo dell’adempimento e cioè che si ricorre a quel particolare istituto per

cui il creditore che ha diritto ad una certa prestazione può essere soddisfatto attraverso una prestazione diversa con

il suo consenso. ( mi dai una cosa a soluzione dell’obbligazione). Che comunque non sarebbe sottraibile all’azione 21

revocatoria perché nel 2901 parla di adempimento di debito scaduto, mentre la datio insolutum sarebbe una

modalità di estinzione diversa dall’adempimento.

Richiamo cassazione n° 2604 del 18/03/1994 dice “funzione tipica del fondo non è quella di estinguere una pregressa

e scaduta obbligazione ( riferimento all’obbligo contributivo) bensì quella di realizzare un accantonamento per far

fronte alle esigenze della futura famiglia.”

Quali sono i requisiti dell’azione revocatoria?

 L’art.2901 pone l’eventus damni quindi l’esistenza di un pregiudizio, quindi il vincolo del fondo patrimoniale

deve cadere su una quantità di beni tale da poter pregiudicare in futuro le pretese di quel creditore.

 Il pregiudizio deve esistere al momento dell’esercizio dell’azione perché altrimenti ex art.100 c.p.c

mancherebbe un interesse concreto ed immediato.

 Provare lo stato soggettivo del debitore che nell’ipotesi di atti a titolo gratuito sarà ,in caso di atto successivo

alla costituzione del fondo, l’intenzione di pregiudicare le ragioni del creditore, mentre per atto anteriore

alla costituzione del fondo, dovrà essere dolosamente preordinato.

Inoltre si discute se il dolo debba essere specifico, cioè la volontà diretta a ledere quel creditore oppure dolo

generico, con la consapevolezza di ledere le ragioni del creditore. La cassazione in data 07/10/ 2008 n°24757 ha

stabilito che basta il dolo generico nell’azione revocatoria ovvero la mera previsione da parte del debitore del

pregiudizio dei creditori.

Mentre nell’ipotesi di costituzione a titolo oneroso è necessaria la piena prova della connivenza del terzo cioè che il

terzo fosse consapevole del pregiudizio e nel caso di atto anteriore al sorgere del credito fosse parte attrice della

preordinata elusione.

Il Fallimento del coniuge comporta o meno lo scioglimento del fondo?

Sorge questo quesito perché l’art.171 rinvia alle disposizioni dello scioglimento della comunione legale e tra le

ipotesi di scioglimento della comunione legale vi è il fallimento di uno dei coniugi!

Il rinvio dell’art.171 si ritiene fatto alle modalità di liquidazione dei beni, piuttosto che, alle cause di scioglimento,

pertanto le cause di scioglimento del fondo sono diverse da quelle della comunione legale. Per cui il fallimento del

coniuge non comporta lo scioglimento del fondo patrimoniale, in questo senso richiamo cassazione n° 8379 del

20/06/2000 afferma che nel fallimento non sono compresi i beni del fondo patrimoniale, per cui conferma che con il

fallimento il fondo non si scioglie! Lezione 6 - 7 ottobre

Riprendiamo il trust, c’è una sentenza di Cassazione del maggio pubblicata da poco sulle riviste cartacee.

Il settlor che trasferisce al trustee e poi abbiamo i beneficiari, solito meccanismo. I due aspetti importanti sono

1. l’effettivo trasferimento (non parliamo di simulazioni ecc), c’è un effettivo trasferimento al trustee. Infatti la

convenzione prevede che il trustee ha diritto di farsi riconoscere come intestatario dei beni, di farsi

trascrivere quindi nei registri immobiliari, ad esempio a proprio favore.

2. separazione patrimoniale, segregazione in senso che i beni del trust sono intestati al trustee ma non fanno

parte della sua successione ereditaria, non possono essere aggrediti dai suoi creditori personali, non fanno

parte del patrimonio familiare (se fosse in comunione dei beni, le regole della comunione non toccherebbero

comunque i beni del trust).

Questo trust è un soggetto autonomo di diritto? Dal punto di vista fiscale si ha un suo codice fiscale autonomo, dal

punto di vista privato c’è una sentenza di cassazione del 2011: la n.28363 in cui hanno trovato una persona che

superava di 10 km/h il limite consentito. Chiaramente gli è stata inflitta una sanzione amministrativa (multa), la

multa è stata mandata guardando la targa, hanno visto che c’era un trust intestato a un soggetto (trustee), e hanno

mandato la multa al trustee. Il trustee ha fatto ricorso ed è arrivato in cassazione. Da notare la totale irrilevanza del

caso pratico rispetto alla notevole rilevanza teorica del risultato della cassazione. Il trustee lamentava la multa

dicendo che avrebbe dovuto esser stata fatta al trust come soggetto. La cassazione dice che il trust non è un

soggetto giuridico dotato di una propria personalità, il trust non ha una sua personalità giuridica. il trustee è l’unico

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soggetto di riferimento, nei rapporti con i terzi interviene il trustee non come legale rappresentante del trust, ma

come titolare del diritto sul bene. il trust non ha autonomia, non è un soggetto autonomo.

Art.2740.2 : “le limitazioni delle responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge”. Dall’altro lato

abbiamo la segregazione come effetto del trust.

I creditori personali del trustee non possono aggredire i beni del trust. Questo è un debito del trustee, la multa è un

debito del trust! Es: se avessimo un debito su una casa, si chiama un idraulico perché si è rotto un tubo, quello è un

creditore non personale del trustee, ma è un creditore personale del trustee per ragioni del trust ( chiamato “

creditore del trust”).

Abbiamo questi due fondi, la segregazione si richiama alla convenzione dell’Aja, questa è una convenzione di diritto

internazionale privato, quindi lo stato italiano deve riconoscere un trust costituito secondo un ordinamento che

prevede trust regola della convenzione.

Qui si pone il problema del trust interno: trust con beni in Italia, che nomina un trustee italiano, ecc. è valido questo

trust oppure no? Tendenzialmente in Italia abbiamo parecchi strumenti giuridici che ci permettono di fare poco uso

del trust, l’utilizzo del trust tende a essere limitato o comunque molto frequente in funzione simulatorie, in funzione

di fregare qualche categoria di soggetti. In alcuni casi può essere utile: es. soggetto che ha una grossa collezione di

francobolli e quadri. Ha cinque figli, uno dei casi tipici è che quando il proprietario viene a mancare le case d’asta

pubblicano l’avviso della vendita, situazione tipica da trust perchè prima di morire il collezionista crea la scatola, per

un tempo lungo, ci mette dei trustee e modalità di scelta dei trustee, in modo che ci sia sempre un soggetto

fiduciario che gestisce i suoi beni, gestire la collezione che non è cosa facile (mantenerla aggiornata, prestarla ai

musei, restaurarla). Quei beni sono però destinati dal punto di vista economico ai 5 figli, ma io tra le istruzioni posso

prevedere che se uno tra i miei 5 figli ha delle esigenze economiche rilevanti (comprare la prima casa) allora il

trustee può vendere uno dei beni e dare il ricavato al figlio, in modo che poi da mantenere l’equivalenza fra i 5. Tutto

ciò appena detto può essere fatto anche con una società semplice, dove possono esserci questi beneficiari come soci

(i figli, e non amministrano), altri soggetti come soci con potere di amministrazione. E la società semplice va avanti

con regole di sostituzione di soci, con regole simili all’accomandita per azioni come società, per mettere insieme la

famiglia con benefici economici!

Il trust serve appunto a questo! Il problema è la segregazione patrimoniale, perché se uno dei beneficiari ha dei

debiti, i suoi creditori possono attaccare la società. Il creditore particolare del socio non ha diritto a ottenere la

liquidazione totale della quota, deve aspettare la scadenza e può compiere atti conservativi sulla quota. Nelle

società di persone ci sono i soci d’opera che non partecipano, non hanno una quota sul patrimonio.

Quando il 2740 dice che le limitazioni sono ammesse solo nei casi stabiliti dalla legge significa legge interna, non

come diritto sostanziale ma come DIP, norma di diritto internazionale privato. Questa è stata l’impostazione

presente per molto tempo. La convenzione dell’Aja indica le regole fondamentali del trust. Lasciando perdere la

convenzione dell’Aja, diciamo che la convenzione indica le regole minime del trust, riferiamoci all’art.1322

l’autonomia contrattuale “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla

legge”. Dal 1989 in poi la situazione italiana è stata questa, e si spera che la cassazione faccia qualcosa. Le opinioni

dei giuristi non si contano si pesano.

Trust autodichiarato: il settlor si investe della funzione del trustee, non c’è nessuna norma che consente di

trascrivere solo il vincolo del trust senza il trasferimento della proprietà.

Gazzoni scrive: “I comparatisti non dovrebbero occuparsi di trascrizione, salvo dedicare qualche tempo a studiarla”.

Secondo lui il problema della trascrizione per il trust interno non si pone, poiché esso (il trust) non è ammesso nel

nostro ordinamento (soluzione più radicale che si trovi)!

La norma n.2647 è stata usata da alcuni tribunali per analogia, consentendo di trascrivere il trust interno come

vincolo. L’ammissibilità stessa di un trust interno è oggetto di notevole dibattito.

Cassazione penale del 2011: n.13276 penale, indagato per associazione a delinquere finalizzata alla commissione di

plurimi delitti di bancarotta fraudolenti, emissione di fattura per operazioni inesistenti, occultamento e distruzione di

strutture contabili e naturalmente omissioni di dichiarazioni fiscali.

Il tribunale di Como ha sequestrato dei beni che erano dentro un trust chiamato “Girasole”, il signore in questione si

era autonominato trustee a favore della propria famiglia! Agiva in contemporanea come settlor e come trustee. La 23

Cassazione dice che la costituzione del trust è avvenuta in frode ai diritti dei creditori compreso lo stato. Era un mero

espediente giuridico, posto in essere al fine di tenere distinti beni in questioni dal proprio patrimonio personale però

mantenendo la disponibilità dei beni in quanto egli stesso era trustee, ovvero fiduciario di se stesso. La cassazione

penale richiama una regola del diritto inglese sullo sham trust “trust apparente”; anche in diritto inglese quando la

perdita di controllo dei beni da parte del disponente è solo apparente il trust è nullo, e non produce l’effetto

segregativo.

Lui ha fatto ricorso in quanto settlor, in quanto disponente di questi beni!

Non si può essere trust autodichiarato e anche beneficiario, in nessuna parte del mondo si può!

Sentenza cassazione maggio 2014: n.10105, veloce, emessa alla fine di un procedimento fallimentare, ha come

oggetto il trust liquidatorio ovvero quello che serve per raggirare le regole sul fallimento. Tre tipologie di questo

trust, il settlor è una società commerciale (soggetto fallibile) che si trova in cattive acque, costituisce un trust che ha

per oggetto un genere che è l’azienda ovvero tutto il complesso di beni e i diritti che fanno capo a un imprenditore

per l’esercizio dell’attività d’impresa ( art.2555).

tre tipologie:

1) Trust concluso per sostituire in toto la procedura liquidatoria al fine di realizzare con altri mezzi il risultato

di recuperare l’attivo, pagare il passivo e ripartire il residuo. La società è insolvente, un creditore può fare

istanza di fallimento, arriva un curatore e non trova più l’azienda.

2) Trust concluso quale alternativa alle misure concordate di risoluzione della crisi d’impresa, con gli anni si

sono create procedure di gestione di impresa durante la crisi, amministrazione controllata ecc ..

3) Trust serve per impedire lo spossessamento del creditore insolvente, aggirare sempre le regole fallimentari.

La prima e la terza ipotesi portano alla nullità dei trust perché:

- tolgono il controllo del giudice

- tolgono il controllo del ceto dei creditori

Il fallimento ha una funzione pubblicistica, togliere di mezzo l’imprenditore fallito con conseguenze negative per lui

e con la protezione dei creditori.

La sentenza dice: “Anche se nel trust indichiamo i creditori come fiduciari” non va bene perché toglie quel potere di

controllo spettante al ceto creditorio. Risultato di questa sentenza fu la nullità di queste tipologie di trust oppure di

non riconoscibilità in base alla convenzione dell’Aja.

La cassazione richiama l’art.15 della convenzione dell’Aja “la convenzione dell’Aja non ostacola le disposizioni

applicabili della legge del foro, allorché non si possa derogare a tali disposizioni, delle seguenti materie :

- Protezioni di minori e incapace (tutela dell’interdetto);

- Effetti personali e patrimoniali del matrimonio;

- Testamenti (in particolare la legittima);

- Garanzie su immobili (ipoteca).

La società ha messo tutti i suoi beni nel trust. Messo in liquidazione la società, costituito il trust l’anno dopo (per

allungare i termini dell’istanza), ha chiesto la cancellazione dal registro imprese ma il trust rimaneva in piedi. Il trust

era gestito dalla persona liquidatrice della società. Tutto ciò elude completamente le regole della liquidazione che

sarebbero inderogabili.

La convenzione non permette che un trust vada contro le regole inderogabili sulla protezione dei creditori in caso di

insolvibilità.

La cassazione conclude dicendo che in questi casi :”il giudice che pronuncia la sentenza dichiarativa sul fallimento

provvede in via incidentale al disconoscimento del trust”. Una volta accertata la non riconoscibilità, lo strumento, il

trust non produce alcun effetto nel nostro ordinamento.

Il trust in funzione di garanzia, lo troviamo quando si parla di garanzie reali di singoli beni, serve quando il settlor è

garante sotto forma di ‘garante che trasferisce a un gestore’, trustee, un bene (mobile, immobile, credito). Questo

trust ha come beneficiario il creditore, il debitore garantito potrebbe essere lo stesso settlor oppure un altro

soggetto diverso. 24

Il meccanismo serve quando abbiamo un periodo lungo, scadenza del credito, e abbiamo dei beni oggetto di questa

che richiedono gestione, amministrazione.

Il trust visto finora riguarda la limitazione di responsabilità, il settlor utilizza il trust per proteggere alcuni beni, per

non farli aggredire.

Il trust invece, in funzione di garanzia, è un profilo diverso, come il meccanismo del trust può servire per una

garanzia reale, che ha per oggetto un bene determinato (pegno e ipoteca), art.2741. creare una garanzia specifica su

singoli beni. Lezione 7 - 13 ottobre

Fin’ora abbiamo sempre visto il nostro argomento dall’angolo visuale del 2740 c.c , la responsabilità del debitore c.d

Garanzia Generica fornita dai suoi beni per cui il debitore risponde con tutti i suoi beni e abbiamo visto alcune

ipotesi di limitazione di responsabilità.

Passiamo dalla garanzia generica ( in cui il debitore che cerca di proteggersi, di mettere al riparo i suoi beni dai

creditori), ora guardiamo l’altro aspetto GARANZIE SPECIFICHE DELL’OBBLIGAZIONE.

Abbiamo le garanzie reali Pegno, Ipoteca e Privilegi (La cosa più noiosa che si possa studiare), Trust

(sottoargomento di un capitolo più importante che è la PROPRIETA’ IN FUNZIONE DI GARANZIA, il trasferimento

della proprietà in garanzia rientra nel settore della proprietà fiduciaria), altro in caso in cui la titolarità di un diritto

serve come garanzia dell’obbligazione è la Cessione del credito in garanzia (i crediti sono cedibili ed esiste

pacificamente nel diritto italiano la cessione del credito in garanzia.

Cos’è il PATTO COMMISSORIO?

Art 2744, Il patto commissorio è quell’accordo con il quale si stabilisce che il creditore si prende la proprietà di un

bene in caso di inadempimento. E’ una cosa un po’ da usuraio, il divieto di patto commissorio (per cui tu non paghi e

io mi tengo la roba tua) ha sempre creato un ostacolo gigantesco in Italia allo sviluppo della figura della Proprietà in

funzione di garanzia, tant’è che ‘è divieto espresso nel codice. Il 2744 non ha invece impedito la figura della Cessione

del credito in funzione di garanzia. Fideiussione(

Dall’altro lato ci sono le garanzie personali paradigma codicistico delle garanzie personali, cioè è la

garanzia personale che ha la disciplina più completa nel codice civile), contratto autonomo di garanzia, Anticresi

(garanzia personale che mette in gioco anche il godimento di un bene immobile che produce frutti e che non

studieremo), l’Avallo (garanzia collegata con i titoli di credito cambiali, assegni e faremo poi un paio di lezioni sui

titoli di credito perché all’esame ci troveremo l’avallo, il pegno di titoli di credito e la cambiale con garanzia

ipotecaria quindi è importante capire cosa sia un titolo di credito), Polizza Fideiussoria.

Questo è ciò che vedremo nel resto del corso, abbandonata la garanzia generica vedremo tutte queste figure.

Nozioni Generali, questa griglia di argomenti la possiamo sovrapporre a quella che è la nozione più importante dei

diritti di garanzia (personali o reali che siano), la nozione che ci ritroveremo fino alla fine del corso sarà quella

dell’Accessorietà della garanzia, che distinguiamo da due altre figure che sono l’autonomia della garanzia e

l’astrattezza.

Una garanzia può essere Accessoria oppure Autonoma oppure Astratta.

Significa

Accessorietà che la garanzia è accessoria rispetto al credito garantito, quindi l’accessorietà è della

garanzia rispetto al credito. Accessorietà significa che le vicende giuridiche relative al credito garantito si

trasmettono al rapporto di garanzia (cioè hanno effetto anche per il rapporto di garanzia). E’ un po’ la misura del

legame tra credito garantito e la garanzia, cioè non c’è nessun articolo del codice che dica che l’ipoteca è accessoria

o che dica che le garanzie siano accessorie, l’accessorietà è una qualifica data alle singole regole che riguardano le

varie figure di garanzia è un’ etichetta che diamo ex post dopo aver studiato l’ipoteca del diritto Italiano,

verifichiamo la sua esistenza solo dopo aver conosciuto l’istituto. Ad esempio sull’ipoteca si trovano regole che sono

tipica espressione dell’accessorietà. La regola tipica che manifesta l’accessorietà dell’ipoteca la troviamo nelle cause

di estinzione dell’ipoteca art 2878: l’ipoteca si estingue con il pagamento del debito, è una regola operativa di diritto

positivo che dice che la garanzia perde effetto quando non c’è più il debito. Sembra essere una regola di buon senso

dettata dalla logica in realtà è una scelta del codice potrebbe anche non essere così. Questo è il collegamento tra la

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garanzia e il debito garantito al momento dell’estinzione cioè quando avviene il pagamento o anche quando il

credito si estingue in modo diverso dall’adempimento (es.novazione, confusione, compensazione).

Altra regola è quella relativa alla nascita della garanzia accessoria, questo lo troviamo espresso in modo chiaro con

relazione alla fideiussione, la garanzia accessoria non nasce se il credito è invalido quindi non esiste. Nel codice la

regola dice che la nullità del credito garantito provoca nullità della fideiussione, questa è una forma di accessorietà

relativa a quando nasce una garanzia. Questo è il secondo aspetto importante, notiamo che nelle garanzie accessorie

la regola è che se io concedo la garanzia per un credito inesistente o nullo la garanzia non c’è.

Un terzo momento importante in cui si manifesta l’accessorietà è quando parliamo del fatto che le vicende del

credito garantito si trasmettono alla garanzia, esempio classico è il trasferimento di un credito garantito, la cessione

di un credito garantito.

Caso classico lo abbiamo con un debitore, un creditore e un terzo, il terzo acquista questo credito, il debitore deve

pagare 100 e tra creditore e terzo si verifica una cessione di credito. La disciplina classica prevista dal codice in

materia di cessione prevede che il credito si trasferisca con tutti gli accessori e garanzie, quindi ad Es. se questo

debito è garantito da una ipoteca o un’altra garanzia, il credito passa al terzo insieme alla garanzia non deve essere

fatto un trasferimento a posta per la garanzia, essa si trasmette automaticamente insieme al credito, questa è altra

manifestazione dell’accessorietà.

Ricapitolando abbiamo questi tre momenti in cui l’accessorietà è molto rilevante: quando sorge la garanzia, quando

si estingue e poi le vicende della garanzia.

Nel diritto italiano la regola tipicamente accolta è l’accessorietà e non è una caratteristica necessaria è una scelta di

politica legislativa è così perché ci deriva dai codici napoleonici e da Pothier.

Ci sono alcuni casi anche nel diritto italiano dove l’accessorietà non funziona e si trova l’AUTONOMIA della garanzia,

per la precisione un caso: la troviamo nel contratto autonomo di garanzia, lo vediamo più avanti nel corso è una

garanzia personale (come nella fideiussione c’è un terzo soggetto che garantisce), ma non con la caratteristica

dell’accessorietà della fideiussione ma in modo autonomo. Nel codice non c’è, se ne parla a partire dagli anni 70 in

poi e più o meno ci arriva da modelli del diritto tedesco e inglese e da modelli del commercio internazionale. Il

contratto autonomo di garanzia si è costituito al di fuori del codice per driblare l’accessorietà della fideiussione: il

soggetto garante non può opporre al creditore che vuole il pagamento, tutte le eccezioni normalmente derivanti dal

rapporto garantito.

Immaginiamo di avere Debitore e Creditore, Il debitore è un’impresa italiana che deve adempiere nei confronti di un

creditore all’estero, il creditore vuole essere garantito allora interviene un garante che normalmente è una banca,

poniamo che il creditore sia in Inghilterra, esso si fida di una garanzia data da una banca italiana? Spesso no! Allora

magari chiede la garanzia di una banca che sta da un’altra parte, poniamo sia tedesca, la quale richieda una

controgaranzia di una banca italiana, come funziona? Il creditore se non riceve adempimento si rivolge al garante (la

banca tedesca) il quale normalmente è tranquillo perché si rivolgerà al contro garante (la banca italiana) e sarà poi

la banca italiana a dorversela vedere con il debitore. Questo è il meccanismo.

Se siamo nell’ambito di questo contratto Autonomo di Garanzia, il garante (la banca tedesca) non può opporre al

creditore inglese tutte le eccezioni che nascono dal rapporto sottostante.

Il creditore si fa vivo se non ha ricevuto l’adempimento, ci sono ipotesi in cui il debitore italiano non adempie ma non

è nemmeno inadempiente? Nel caso dell’art 1218 non scatta responsabilità, in quanto in caso impossibilità

sopravvenuta per causa non imputabile al debitore egli non risponde, (“Il debitore che non esegue esattamente la

prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato

determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”).

Potrebbe ad es. esserci una qualunque legge italiana che vieti di esportare un prodotto, ad es un vaccino, quindi il

divieto di esportazione potrebbe non permettere di adempiere, ricordiamo nel 1991 quando ci fu la Guerra del

Golfo, avevamo costituito una sorta di incrociatore da mandare in Iraq, c’è stata l’embargo dell’Onu, hanno vietato

di vendere qualunque cosa sembri un’arma all’ Iran, ci siamo tenuti questa nave da guerra e gli Iraqueni se avessero

avuto un contratto autonomo di garanzia in mano avrebbero anche potuto usarlo .

Tornando al nostro esempio nel caso fosse vietato vendere all’estero questo bene, il debitore scrive al creditore che

c’è una norma di legge che non consente di consegnare nulla, per cui il contratto si scioglie. Il creditore va dal

garante e richiede il pagamento ad esempio della penale pattuita. Questo è un caso in cui salta fuori la differenza tra

fideiussione accessoria e contratto autonomo, se abbiamo una fideiussione accessoria il garante si rifiuta di pagare

perché si è estinto il debito garantito per impossibilità sopravvenuta non imputabile al debitore (non è un 1218 del

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codice, responsabilità del debitore), quindi il debitore risulta essere liberato ; nel caso del contratto autonomo non è

consentita questa difesa, questa eccezione questa è una tipica differenza tra l’ accessorietà (per cui qualunque

vicenda del rapporto sottostante vale anche per il garante) e contratto autonomo. Fin ora abbiamo parlato di

creditore inglese e garante tedesco, facciamo finta che tutti abbiano scelto come applicabile il diritto italiano, se la

il

faccenda finisce in Cassazione in Italia la differenza è nettissima: Fideiussione è Accessoria garante non deve

pagare, Contratto autonomo di garanzia il garante paga.

Ci possono essere dei casi in cui il creditore abusa dell’autonomia della garanzia ad. Es il creditore riceve

l’adempimento e il mattino dopo manda un fax al garante dicendo di non aver ricevuto adempimento e di voler

essere pagato, essendo tenuto a prestare la garanzia prevista (che sia indennizzo o risarcimento o quello che

vogliamo) il garante paga, oppure il garante può provare a chiedere al debitore, il quale gli dirà di aver adempiuto e

che quindi il debitore ha mentito.

Come la mettiamo?

II ipotesi: si scopre che il contratto garantito è illecito. Quindi non qualunque nullità, ma nullità per illiceità. Il

garante deve comunque pagare o no? Allora queste due ipotesi sono etichettate in questo modo, anche se siamo

nell’ambito dell’autonomia, quindi in teorie le eccezioni del rapporto sottostante non si possono opporre al

creditore, I ipotesi: il creditore si comporta con evidente mala fede, allora il comportamento in mala fede di quel

creditore, fa passare in secondo piano l’autonomia della garanzia, quindi il garante può eccepire “no, guarda so che

hai ricevuto l’adempimento , quindi non puoi chiederlo”.

Ciò non vale in tutti i casi in cui vi sia una discussione. Ad esempio, il creditore riceve la prestazione, guarda ,

controlla, fa le sue verifiche e scrive al garante “ho ricevuto la prestazione ma è difettosa, pagami l’indennizzo”-

qui il garante non può eccepire. Se si discute sull’ esattezza dell’adempimento, su vizi, difetti, allora l’autonomia vale

e il garante non può opporre, deve pagare e poi prenderà i soldi dal controgarante Banca italiana che li prenderà dal

debitore. Se alla fine si scopre che l’adempimento era perfetto, non c’erano vizi, questo creditore dovrà restituire

perché avrà ricevuto l’adempimento e in più la garanzia sostitutiva di quell’adempimento. Però sono passaggi

successivi intanto il contratto autonomo significa che lui creditore va dal garante e si fa pagare, se vi è un caso di

discussione “grigio”; se invece siamo in un caso di chiara mala fede allora il garante si può opporre. Questa è quella

che in diritto romano si chiama exceptio doli con cui si eccepisce una chiara mala fede della controparte.

anche

II Ipotesi: illeicità in questo caso il garante può rifiutare il pagamento perché l’idea che vi è sotto è quella

per cui in qualunque caso di nullità, se noi siamo in un contratto autonomo, il garante paga e la nullità non può

essere eccepita, (in caso di fideiussione accessorio non paga). Nel caso in cui siamo però nel sottotipo della nullità

come illiceità , allora il garante può rifiutare il pagamento perché altrimenti col pagamento del garante si ottiene un

risultato economico equivalente a quello vietato dal contratto base garantito che è nullo perché illecito, quindi

vietato dall’ordinamento.

Quindi ripeto, la seconda eccezione che il garante può sollevare è la nullità per illiceità perché altrimenti si

raggiungerebbe un risultato economico sostitutivo equivalente a ciò che è stato vietato dall’ordinamento.

L’astrattezza è una nozione che indica il massimo grado di separazione tra il rapporto garantito e la garanzia, è un

passo oltre l’autonomia. L’astrazione la troviamo nell’art.1530 c.c. in materia di vendita con credito su documenti.

Art.1530 c.c : .: Quando il pagamento del prezzo deve avvenire a mezzo di una banca, il venditore non può rivolgersi

al compratore se non dopo il rifiuto opposto dalla banca stessa e constatato all'atto della presentazione dei

documenti nelle forme stabilite dagli usi.

Quindi qui abbiamo un venditore e un compratore acquirente, il pagamento del prezzo deve avvenire tramite una

banca.

2° comma: “La banca che ha confermato il credito al venditore può opporgli solo le eccezioni derivanti

dall'incompletezza o irregolarità dei documenti e quelle relative al rapporto di conferma del credito”. 

Nel secondo comma dice abbiamo quindi un acquirente che non paga lui, dice alla sua banca di pagare

delegazione messa nel campo della vendita.

Quindi vi è un rapporto tra compratore e la banca ( è chiaro che il compratore deve avere soldi in banca, altrimenti la

banca non pagherà il venditore), allora cosa può capitare?

Il problema è questo: il bene è stato venduto, il venditore deve andare dalla banca a farsi pagare.

quando

Sottoipotesi del secondo comma la banca ha confermato il credito (che fa al creditore) al venditore

significa che il venditore non è scemo, prima di spedire la merce non pagata, si farà fare uno scritto dalla banca.

Quando la banca ha confermato, si ha una limitazione delle eccezioni che la banca può opporre a questo venditore, il

venditore ha spedito, si presenta alla banca che gli ha scritto la lettera prima confermando il credito, cioè appunto ha

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confermato che pagherà per quella vendita, il venditore va in banca e chiede i soldi. La banca può opporre due cose

soltanto:

Irregolarità o incompletezza dei documenti: il venditore arriva con documenti fasulli

- I vizi del rapporto di conferma

-

Il rapporto di conferma è la lettera spedita i giorni prima, quando la banca ha detto al venditore “si, ti confermo che

pagherò io per questa vendita”.

Quale può essere un vizio del rapporto di conferma? Ha firmato un funzionario che non ha poteri di firma, ha firmato

il cassiere di filiale che non ha per nulla il potere di impegnare la banca in questo tipo di valutazione è mancata

delibera dell’organo competente e cose del genere.

Tutte le altre eccezioni non sono opponibili, per esempio il caso della merce difettosa! La banca deve pagare.

Questo è un caso di astrattezza del rapporto perché l’obbligo della banca come terzo è sganciato dal rapporto

sottostante, cioè la compravendita. Qual è l’obbligazione dell’acquirentepagare il prezzo!

la

Quindi quello che ci interessa è il 2c. banca è tenuta a pagare indipendentemente dalle vicende del rapporto

sottostante, non siamo né nell’accessorietà né nell’autonomia, siamo nell’astrattezza. Infatti quella è un’applicazione

della delegazione, la quale può essere di credito o di debito.

La delegazione di debito può essere :

– causale

--astrattaè quella che non fa riferimento ai due rapporti e il delegato (nel nostro caso la banca) non può opporre al

delegatario ( il venditore) le eccezioni ( né del rapporto sottostante con il delegato né il suo rapporto con il delegante

,acquirente) tranne l’ipotesi della nullità della doppia causa. Tutti e due i rapporti tra delegante e delegato e

delegante e delegatario.

Caso di astrattezza questo qui che non rientra tanto nel settore delle garanzie.

Si dice che astratto è l’avallo. In che senso c’è l’astrattezza dell’avallo? Lo vedremo quando parliamo di diritti di

credito, una delle caratteristiche dei titoli di credito è l’astrattezza, cioè si dice ch nel titolo di credito se è una

cambiale, viene incorporata un’obbligazione di pagamento.

Caso classico: la cambiale. Quest’obbligazione di pagamento ha natura astratta cioè gli imprenditori ( gli altri

creditori) successivi al primo, non possono sentirsi opporre dal debitore che emesso la cambiale, eccezioni relative al

rapporto sottostante la cambiale (perché è stata emessa la cambiale? Perché un acquirente deve pagare una

motocicletta dopo 60 giorni. Allora facciamo una cambiale dopo 60 giorni. Il venditore della motocicletta ha un pezzo

di carta in mano che incorpora la promessa di pagamento “tra 60 giorni quello lì mi pagherà. Cosa posso fare con

questa cambiale? Aspetto i 60 giorni e poi mi faccio pagare, oppure la porto in banca a scontarla, o la posso girare a

Tizio che la gira a Caio ecc. L’ultimo giratario che ha la cambiale in mano, trascorsi 60 giorni va dall’acquirente della

motocicletta e mi paghi perché ho la cambiale, non paghi il venditore della motocicletta. Questo debitore che ha

comprato la motocicletta, non può dire “guarda che la moto si è rotta dopo 20 giorni, guarda che la consegna è stata

male ecc” deve pagare la cambiale, punto! I suoi diritti rispetto alla motocicletta lì può far valere nei confronti del

venditore su un piano sottostante, causale. Questo è un assaggio su cosa sono i titoli di credito , ma poi vedremo

meglio.

Ancora un’aggiunta di queste categorie concettuali rispetto al “trust”, alla proprietà in garanzia, all’accessione del

credito in garanzia. Anticipo un po’ l’argomento: cosa vuol dire cessione del credito o proprietà in garanzia?

Immaginiamo l’accessione del credito.

Cessione del credito in garanzia, abbiamo una banca che ha fatto un finanziamento e quindi c’è un debitore che deve

pagare alla banca, questo debitore con i soldi della banca cosa ha fatto? Ha costruito un impianto fotovoltaico che

viene incentivato Italia, vi è un meccanismo per cui vi sono dei contributi per l’istallazione di questi pagati da tutti noi

con una maggiorazione in bolletta. Tutti questi soldi che noi paghiamo in più finiscono a un ente che è il gestore che

darà per 10,15,20 anni contributi a questo tizio. Questo tizio che ha installato questi impianti con soldi non suoi, ma

della banca che glieli ha prestati. Cosa vuole la banca in garanzia? Prenderà in garanzia i contributi, cioè questo

credito che il tizio ha verso il gestore nazionale. Il credito che tizio ha con il gestore, lo trasferisce alla banca .Si

applicano le regole dell’art1260 c.c, cioè quelle sulla cessione del credito, è una vera e propria cessione del credito di

questo tizio, debitore verso la banca. Questa cessione viene fatta in garanzia, per garanzia. La banca è tranquilla

perché prenderà direttamente i soldi e andrà ad estinguere il debito del tizio che ha fatto l’impianto. 28

Questa cessione del credito in garanzia è in garanzia, è accessoria. Esempio: questo debitore, questo tizio che ha

fatto l’impianto fotovoltaico, vince al gratta&vinci e con i soldi paga la banca, cioè fa un’estinzione anticipata del suo

debito, chiude il suo debito, non al decimo anno ma prima.

Questa cessione in garanzia che fine fa? Si estingue? Sarebbe ingiusto che la banca rientra nel debito, perché il tizio

estingue ma in più si tiene ancora fino a scadenza decennale i contributi del gestore. No, prenderebbe due volte i

soldi! Quindi la cessione del credito in garanzia si estingue insieme al debito sottostante e quindi sarà sempre il

nostro Tizio che ha fatto l’impianto a prendersi i contributi per gli anni a rimanere fino alla scadenza. Questa è una

cessione del credito prevista da una normativa speciale ed è tipicamente accessoria. La regola che ho detto “Tizio

estingue il suo debito con la banca e quindi cessa di avere effetto la cessione del credito “ è la tipica regola

dell’accessorietà. Non è autonoma, non è astratta.

La stessa cosa vedremo per il trust, abbiamo un settlor, abbiamo un trustee e un beneficiario che magari è la banca

che ha fatto un finanziamento al settlor. Questa è una ipotesi del trust in funzione di garanzia. Cambiate la

prospettiva che ci siamo detti le volte scorse, cioè il trust di Matteo che non vuole farsi aggredire. Qui il trust serve

per mettere nelle mani di un gestore e quindi separato dal patrimonio del trustee e del settlor , quindi dei beni non

aggredibili dai creditori, a vantaggio del soggetto che ha dato un finanziamento a questo settlor. Cioè la funzione di

garanzia per il trust è una delle possibili funzioni che il trust può assolvere. Cioè si usa il trust in funzione di garanzia,

è chiaro che se il nostro settlor estingue il finanziamento anticipatamente, il trust cessa perché il trust è

Governato dall’accessorietà.

Similmente questa cessione in garanzia del fotovoltaico, se si scopre che è una bufala: in realtà non ha fatto nessun

impianto e quindi il debito con la banca non esiste, il debito garantito con la cessione non c’è, allora il credito viene

meno; cioè la nullità del rapporto sottostante si estende alla cessione di garanzia.

Stessa cosa per il trust, se per qualche ragione vi è una nullità del rapporto per il finanziamento, la costituzione del

trust non ha effetto, tutto in base all’istituto dell’accessorietà! Lezione 8 - 14 ottobre

cambi corso: oltre ai 50 previsti accetta 30 persone in più quindi sono ammessi al cambio corso i primi ottanta che

compaiono nell'elenco del cambio corso

DIRITTI REALI DI GARANZIA

art. 2741 concorso dei creditori e cause di prelazione:

“I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione.

Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche.”

Il primo comma è quello che ci da la cosiddetta REGOLA DELLA PAR CONDICIO DEI CREDITORI, cioè i creditori sono

soddisfatti in proporzione ai rispettivi crediti. Questa è la regola base. Anche qui non è l'unica regola possibile

immaginabile, ci potrebbero essere altre regole ma come sempre è un problema di politica legislativa, una scelta che

l'ordinamento fa su come affrontare un certo problema. Il problema è facile: abbiamo il nostro debitore che viene

attaccato da creditore1, creditore2, creditore3 (c1, c2, c3) e via così.

Secondo l'art. 2740 co. 1 “il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e

futuri” e su questi beni come si soddisfano c1, c2, c3?

Le regola del codice è: IN PROPORZIONE AI CREDITI.

Ci sono altre possibili soluzioni in astratto: potrebbe essere in base al momento in cui è sorto il credito quindi chi ha

il credito più vecchio vince: ad esempio chi fa il pignoramento per primo prevale. Questa però non è una regola di

diritto italiano.

Questa REGOLA DELLA PAR CONDICIO o REGOLA DEL CONCORSO IN PROPORZIONE ha come modo di estrinsecazione

la regola processuale sul pignoramento: all'interno di un pignoramento tutti i creditori si inseriscono, partecipano a

quella esecuzione. C'è quindi un'esecuzione promossa da c1 con un pignoramento, in quella procedura si inseriscono

anche c2 e c3 perché è all'interno di quell'unica procedura che si potrà attuare la par condicio dei creditori. Quando

si arriva alla fine viene venduto il bene e il ricavato viene ripartito fra c1, c2 e c3 in quella procedura. A noi la 29

procedura tramite la quale avviene il pignoramento non interessa ma è solo per vedere il collegamento sulle

modalità con cui si attua questa regola di diritto sostanziale.

Come consideriamo la par condicio? La dottrina italiana soprattutto dagli anni sessanta in poi ha dato un'importanza

sempre più rilevante alla regola della par condicio (=i creditori sono tutti sullo stesso piano in proporzione rispetto

ai crediti) e qualcuno è addirittura andato a collegare questa regola con un precetto costituzionale, il principio di

uguaglianza dell'art. 3 della Costituzione. C 'è chi è andato così avanti, e in questo capite il mio totale scetticismo, da

collegare la par condicio con un principio costituzionale.

In realtà la par condicio, il principio di uguale trattamento dei creditori, col tempo tende a essere sempre meno

importante nelle regole, la traiettoria storica è esattamente l'inverso di quanto vi ho appena detto. Punto di

partenza per studiare le regole di diritto italiano di oggi contenute nel codice civile è il Settecento francese, se non si

va a vedere il Settecento francese non si capisce niente del diritto italiano attuale. Lo studente non deve ricostruirsi

250 anni di storia però deve tenere presente che quella regola contenuta nel codice salta fuori da qualche parte, ha

delle radici. Materie come le garanzie, l'ipoteca, le servitù prediali, le successioni ereditarie hanno nel tempo una

stabilità molto elevata (non come la filiazione o le forme di matrimonio che invece cambiano col cambiamento della

società). Per capire queste regole andiamo a finire nel Settecento francese con Pothier (1699-1772). Pothier scrisse

un mega trattato ( “Oeuvres de Pothier”) che copriva tutto il diritto francese dell'epoca: metà non ci interessa

perchè riguarda i rapporti feudali, l'altra metà ci riguarda perchè contiene anche le materie di cui stiamo trattando.

Nel diritto francese del Settecento e poi nel codice di Napoleone (1804) succede che la regola base è sempre il

risarcimento per equivalente monetario. Qualunque inadempimento contrattuale, qualunque danno

extracontrattuale (es. la carrozza a cavallo che sbatte contro la signora e la fa cadere) da' luogo SEMPRE a

risarcimento in denaro. Noi quindi partiamo con la regola base francese del risarcimento in denaro. In un sistema

costruito così, dove il creditore insoddisfatto ha sempre e solo un diritto a essere pagato la par condicio ci sta a

pennello perchè dobbiamo trovare il meccanismo per decidere come i vari creditori di un unico debitore si possono

soddisfare: dato che tutti prendono denaro, l'idea della par condicio del pari trattamento dei creditori in proporzione

è perfetto. Nel vecchio sistema francese c1 c2 e c3 per qualunque ragione siano creditori, agiscono contro il

debitore, fanno vendere all'asta un bene e si ripartiscono il ricavato in denaro. Nel sistema francese originario del

codice civile la regola della par condicio che troviamo nel 2741 è il complemento perfetto del principio per cui ogni

creditore prende soltanto denaro.

In duecento anni di evoluzione troviamo (e guardiamo il diritto italiano oggi) una serie notevole di casi nei quali il

creditore non si accontenta del risarcimento in denaro (non c'è solo il risarcimento dell'equivalente monetario) ma

richiede il risarcimento in forma specifica. Pensiamo a casi nei quali troviamo ipotesi di risarcimento in forma

specifica (sono solo alcuni di quelli possibili):

 obbligo di consegna: gli obblighi di consegna vengono eseguiti in forma specifica, natura. Esempio di consegna

di beni mobili: ho venduto un orologio e non lo consegno; secondo il meccanismo vecchio francese

l'acquirente mi fa causa per avere soldi, nel sistema attuale viene l'ufficiale giudiziario che mi porta via

l'orologio e facciamo una consegna coattiva (alla fine del processo esecutivo). Esempio di consegna di beni

immobili: lo sfratto dell'inquilino che non paga il canone non è altro che un creditore che si riprende la casa e

non un risarcimento finché quello resta dentro. Tutti gli obblighi di consegna hanno un'esecuzione in natura.

 obbligo di fare: ci sono delle procedure specifiche per l'esecuzione di obblighi di fare e non fare. Esempio:

sono un costruttore e mi sono obbligato di tirare su un muro e non lo faccio, il creditore potrebbe ottenere

una sentenza di condanna all'adempimento coattivo quindi verrà l'ufficiale giudiziario col muratore, tira su il

muro a spese del costruttore inadempiente. Il creditore ottiene il muro, non ottiene i soldi. Questo accade se si

tratta di obbligazioni non personali, se si tratta prestazioni fungibili. Se la prestazione è fungibile (che può fare

chiunque) allora abbiamo un'esecuzione forzata in forma specifica.

Art. 2932 co.1 esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto “se colui che è obbligato a

concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal

titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.” Questo può derivare dal

contratto preliminare nel caso più conosciuto; può derivare anche dall'obbligo del monopolista perchè il

monopolista ha un obbligo a contrarre. Tutte le volte in cui esiste l'obbligo a stipulare un contratto opera il

2932 cioè la sentenza costitutiva del giudice produce gli effetti del contratto non concluso dal debitore.

Questo si trova nel capo del codice sulla esecuzione in forma specifica, si chiama esecuzione in forma specifica

dell'obbligo di contrarre. È una scelta del creditore, il creditore può dire “no va bene risoluzione del contratto e

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risarcimento del danno in penale” oppure può dire “no io voglio l'esecuzione in forma specifica” e quindi la

sentenza produrrà gli effetti del contratto non concluso.

 obbligo di non fare: ad esempio io violo la servitù di non costruire il muro costruendo il muro dove non devo, il

creditore me lo fa buttare giù cioè ottiene che l'ufficiale giudiziario venga e faccia buttare giù il muro. Anche

questa è un'esecuzione forzata in forma specifica.

Tutte le pretese petitorie, cioè quando un soggetto fa valere il diritto di proprietà, non cascano qui dentro, non

hanno nella a che fare con la par condicio dei creditori perchè uno fa valere il diritto sulla cosa e si riprende la cosa.

Altri esempi di esecuzione in forma specifica?

Risposta dal pubblico: l'astreinte. Risposta professore: L'astreinte francese è una cosa diversa, in Italia abbiamo dato

molto spazio all'esecuzione in forma specifica mentre i francesi sono rimasti più fedeli all'idea iniziale per cui ogni

inadempimento si risolve in danno economico, per stimolare il debitore ad adempiere allora hanno il meccanismo

dell'astreinte cioè una pena privata: se non ad empi paghi 100 euro al giorno ad esempio. Allora non c'è

un'esecuzione coattiva in natura ma è una punizione per l'inadempimento e quindi non rientra nel nostro discorso.

Nella responsabilità extracontrattuale troviamo l'art. 2058 risarcimento in forma specifica : “il danneggiato può

chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre

che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente

onerosa per il debitore.”

In qualunque caso di danno extracontrattuale il danneggiato può chiedere il risarcimento in forma specifica cioè che

non gli vengano dati dei soldi ma venga ripristinata la situazione preesistente. Esempio: l'automobile mi sfonda la

vetrina, io posso pretendere che qualcuno mi rimetta la vetrina a posto e non sarà il danneggiante che con chiodi e

martello viene a mettere a posto però lo farà qualcuno a spese di quello lì. Non prendo soldi ma voglio l'opera. L'art.

2058 è un principio generale, dice l'articolo: “purché sia possibile”=deve essere materialmente possibile (se mi

triturano un quadro di Picasso non posso dire che un quadro vale l'altro) e “non sia eccessivamente oneroso per il

debitore”. Ma queste sono due corollari che nel nostro discorso non ci interessano.

Quanto maggiore è lo spazio dell'esecuzione in forma specifica, tanto minore è il problema della par condicio cioè

della coesistenza di pretese di creditori. Se c'è l'esecuzione in forma specifica c'è solo uno che vince per quel certo

oggetto, per quella certa pretesa, non si metterà insieme ad altri che vogliono soldi. Quindi la tendenza è quella di

una progressiva riduzione di questo principio della par condicio nel settore in cui parliamo cioè della responsabilità

civile, contrattuale o extracontrattuale. Diverso è il discorso se facciamo riferimento al fallimentare: all'interno del

fallimento, cioè lo statuto dell'imprenditore che va male, l'ordinamento interviene e lo elimina dal gioco del mercato

cercando di attuare la par condicio ma quello è un altro discorso. La par condicio è una regola positiva che tende a

perdere importanza mano a mano che si estende il canone del risarcimento in forma specifica.

Quindi limitiamoci al caso di c1, c2, c3:

nessuno di questi tre ha una pretesa da far valere in forma specifica, tutti vogliono danaro da questo debitore. La

regola quindi è quella espressa nell'art. 2741 co.1“i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti dal debitore,

salve le cause di prelazione”. Nel co.2 sono indicate come cause di prelazione “privilegi, pegno e ipoteca” che sono i

nostri tre diritti di garanzia. Due sono diritti reali di garanzia su cosa altrui (pegno e ipoteca), l'altro (privilegio) è un

po' diverso ma per adesso non ci interessa questo. Cosa vuol dire l'art. 2741? Se abbiamo un singolo bene e un

creditore c3 ha una prelazione su questo bene lui vince, ha una causa di prelazione rispetto agli altri quindi c3 vince.

Cosa vuol dire vince? L'esecuzione forzata sul bene porta alla vendita, sul ricavato della vendita si soddisfa prima c3,

viene data preferenza sul ricavato per questo creditore; quando lui è soddisfatto, gli altri due saranno soddisfatti in

base al principio della par condicio quindi in base al principio della proporzione dei rispettivi crediti. C3 non si prende

il bene, perché stiamo parlando di creditori pecuniari (che vogliono soldi).

Le cause di prelazione funzionano in questo modo: possono esserci più cause di prelazione sullo stesso bene, anche

c2 potrebbe avere una sua causa di prelazione su questo bene. Allora questo bene verrà venduto e sul ricavato

bisognerà vedere chi vince o come viene distribuito il ricavato tra c2 e c3, tutti e due con una prelazione sul bene.

Quindi se sono due ipoteche vince chi ha iscritto per primo, si guarda l'ordine della pubblicità; se ci fossero due

privilegi sul bene il criterio è diverso è quello stabilito dalla legge che adesso non ci interessa. Per adesso vediamo il

meccanismo, quindi le cause funzionano in questo modo, cioè nei limiti in cui si attua la par condicio dei creditori

per una pretesa in denaro. 31

Privilegi

Cause di prelazione:

privilegi: (non li spiego bene a lezione, voi la studiacchiate a casa e studiacchiare vuol dire sapere i principi

generali, non occorre sapere le regolette)

I principi generali sono molto importanti. I privilegi si distinguono in

 generali

 speciali

poi c'è un'altra differenziazione tra

 mobiliari

 immobiliari

Sono due differenziazioni su piani diversi. La seconda riguarda l'oggetto: il privilegio grava su uno o più beni mobili

oppure su uno o più beni immobili. La privilegio speciale grava su un singolo bene determinato.

Il privilegio generale colpisce tutti i beni del debitore.

Art. 2745 fondamento del privilegio “il privilegio è accordato dalla legge in considerazione della causa del credito. La

costituzione del privilegio può tuttavia dalla legge essere subordinata alla convenzione delle parti; può anche essere

subordinata a particolari forme di pubblicità.” Quindi il privilegio come figura è previsto dalla legge, è una causa di

prelazione legale. Per darvi un'idea: non pago l'imposta su un immobile lo stato, il comune o chi è titolare del potere

impositivo ha un privilegio su quel bene immobile perchè non ho pagato; questo è un privilegio immobiliare. Avevo

già fatto un esempio su cose immobili: chi va in albergo e non paga c'è il privilegio dell'albergatore sui beni che

questa persona ha portato in albergo per essere pagato; il che vuol dire che se poi l'albergatore fa vendere all'asta

quei beni, es. il computer del cliente che non ha pagato, sul ricavato prevale l'albergatore rispetto ad altri creditori

di quel tizio.

È la legge che stabilisce i privilegi perché la legge attribuisce maggiore importanza ad alcuni crediti e li protegge con

un privilegio.

Facciamo degli abbinamenti per chiarirci le idee su alcuni aspetti: privilegio generale immobiliare: abbiamo un

debitore e un creditore che ha questo privilegio. Il debitore ha una casa al mare, una casa in montagna e un

capannone. Il creditore quindi ha un privilegio su tutti e tre questi immobili.

Il privilegio sull'immobile si trascrive allo stesso modo con cui si iscrive nel registro immobiliare di ipoteca? NO, non è

prevista come regola generale la trascrizione dei privilegi. L'art. 2745 dice che “la legge può prevedere forme di

pubblicità” ma come regola generale non è prevista la pubblicità dei privilegi. un privilegio sugli immobili non viene

trascritto nei registri immobiliari. Cosa sono i registri immobiliari? Tizio vende l'immobile a Caio, bisogna trascrivere il

contratto nei registri immobiliari dopodiché vale il 2644 effetti della trascrizione che è la regola base di conflitto

rispetto agli immobili: abbiamo un venditore e due acquirenti, vince tra i due chi ha trascritto per primo anche se ha

comprato dopo. Chi ha comprato dopo compra da un non proprietario perché il bene è gia venduto ma se trascrive

prima secondo il 2644 vince. Questa è la regola base della pubblicità immobiliare. I privilegi NON si trascrivono, non

risultano nei registri immobiliari. Che problema c'è? La conoscibilità di questi privilegi. Esempio: io sono un

potenziale acquirente, voglio comprare un immobile, come faccio a essere tranquillo? Il problema è questo: c'è il

diritto di un soggetto, il privilegio, su beni immobili non reso pubblico il che significa: qualunque compratore rischia.

Questo problema ci porta ad aprire un capitoletto nuovo:

ANALISI IN TERMINI DI EFFICIENZA DELLE REGOLE

Cosa significa efficienza delle regole? Introduciamo nel nostro corso un criterio in più. In alcuni settori delle garanzie

si può valutare una regola giuridica in termini di efficienza che è una nozione economica. Efficienza economica vuol

dire ad esempio funzionamento del mercato, una regola che rende agevole il funzionamento del mercato è una

regola efficiente quindi è una buona regola, non in termini di equità ma guardiamo semplicemente criteri di tipo

economico, di funzionamento del mercato; oppure la riduzione dei costi transattivi: ridurre i costi transattivi vuol

dire rendere più efficiente il mercato. Lo scopo ultimo è quello di arrivare a una efficiente allocazione delle risorse =

avere un meccanismo che consente di attribuire una risorsa a chi la valuta di più. Per fare un parallelo storico: metà

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dei libri di Pothier li buttiamo via perché riguardano i diritti feudali. La rivoluzione francese non è stata fatta dai

nobili e neanche dagli ecclesiastici ma è stata fatta da chi aveva un interesse sociale contrapposto ad esempio alla

situazione feudale della proprietà-> caso tipico pre codice civile: su un terreno esistono dodici diritti reali diversi: uno

ha il diritto di pascolare, l'altro ha il diritto di raccogliere le bacche in terra, l'altro ha il diritto di raccogliere la frutta,

l'altro ha diritto di raccogliere la legna e così via. Se su un terreno ci sono così tanti diritti reali come li intendiamo

adesso cioè trasmissibili per eredità, che sono perpetui succede che dopo un po' a uno viene in mente che se buco il

terreno trovo il petrolio che è uno sfruttamento molto più efficiente del terreno. A chi dovrò chiedere il permesso

per bucare il terreno? Dovrò chiedere al proprietario del terreno più a tutti quei dodici, ognuno dei quali ha un

diritto reale sul terreno. Questa è una situazione economica inefficiente perché ci saranno delle spinte egoistiche,

quindi il mercato non funziona in maniera perfetta, ci sarà qualcuno che dice “non ti vendo il mio diritto reale di

raccogliere la legna quindi tu non puoi radere al suolo gli alberi per bucare il terreno” oppure “sono contrario alla

trivellazione del suolo e il mio diritto di raccogliere margherite non te lo cedo, non per mio interesse ma per il bene

della collettività perché è meglio avere le margherite che una pompa che ti tira su il petrolio”. Questo è il caso

classico in cui il mercato non funziona.

La rivoluzione francese allora riduce i diritti reali a quelli che abbiamo nel codice: proprietà, usufrutto, uso e

abitazione (ma con un limite nel tempo: la vita del beneficiario o 30 anni per la persona giuridica), le servitù

(vantaggio di un fondo rispetto ad un altro fondo, non c'è una servitù personale; io non posso avere una servitù

personale di portare le mie capre a pascolare su quel terreno e i miei figli dopo di me-> sarebbe un diritto personale

e non un diritto reale opponibile a terzi). L'eliminazione della frammentazione dei diritti su un bene è il risultato

della rivoluzione francese e del codice napoleonico e rappresenta il passaggio da una regola inefficiente ad una

regola più efficiente nell'ottica dello sfruttamento delle risorse che corrisponde al fatto che è iniziata un'economia

mercantile e la borghesia aveva maggiori interessi rispetto all'aristocrazia e di conseguenza sono cambiate le regole

sulla proprietà.

Nel nostro caso ipotetico noi abbiamo una regola inefficiente perché c'è questo tizio creditore che ha un privilegio

generale immobiliare cioè un privilegio che mette in crisi il funzionamento del mercato: chiunque vada ad acquistare

un immobile, come fa ad essere sicuro? Non ci sono meccanismi di pubblicità. Chi vuole dare credito come fa ad

essere sicuro?

In Francia, che è la patria dove sono nate le soluzioni più inefficienti in assoluto, hanno ancora alcuni casi di privilegi

generali immobiliari: caso tipico è il privilegio generale immobiliare che spetta ai dipendenti di un'impresa (nel senso

del diritto europeo di impresa, potrebbe essere un professionista ad esempio un dentista, non per forza impresa

commerciale ma chiunque svolga un'attività economica). Se voi andate a Mentone e volete acquistare un alloggio e

sapete che è di proprietà di un dentista, dovrete verificare se ha pagato i suoi dipendenti oppure se è in arretrato

con dei pagamenti, se il tfr è salvo in una banca oppure non ha fatto accantonamenti perché i suoi dipendenti sono

creditori che hanno un privilegio generale immobiliare sugli immobili del dentista. Se comprate l'immobile a

Mentone rischiate che dopo un tot. di anni arrivano i dipendenti non pagati che hanno un privilegio e quindi lo

mettono in vendita. Questo è l'esempio di una regola inefficiente.

In diritto italiano NON esistono privilegi generali immobiliari TRANNE UNO:

 i “Tremonti bonds”: crisi economica pazzesca del 2007-2008, le banche italiane come quelle di tutto il

mondo sono a rischio. Il Governo italiano dice alle banche “se avete bisogno dei soldi ve li do” (Monte dei

Paschi aveva 4 miliardi in Tremonti bonds). Lo stato italiano però si è tutelato e per la restituzione di questi

finanziamenti eccezionali alle banche ha costituito un privilegio generale immobiliare su tutti gli immobili

della banca che ha sottoscritto questi Tremonti bonds, cioè la banca che ha preso in prestito soldi. La

vicenda adesso è finita perché erano a durata di due o quattro anni quindi non ce ne sono più in

circolazione. Ma questo è un esempio di regola inefficiente perché chiunque fosse andato a comprare un

immobile di una banca avrebbe dovuto verificare su quella banca ha preso dei soldi sotto forma di

Tremonti bonds e se non li ha ancora restituiti attenzione perchè quell'immobile che stai comprando è a

rischio, potrebbe essere poi messo all'asta se la banca non ripaga i Tremonti bonds in virtù del privilegio.

Quindi qua e là queste figure emergono. Meno frequentemente emergono meglio è. Questo è un giudizio di valore

sulla norma in base al funzionamento del mercato.

In Italia, se restiamo sugli immobili, abbiamo sempre e solo privilegi speciali che per fortuna però sono pochi e sono

abbastanza facilmente conoscibili. Caso tipico è il privilegio per imposte relative a quel bene: se uno non ha pagato le

tasse relative a quell'immobile, per esempio l'ha ricevuto in eredità e non ha pagato l'imposta di successione, è a 33

rischio perchè lo stato ha un privilegio speciale su quell'immobile. Però è abbastanza facile capire se sussiste il

privilegio: si va a chiedere al proprietario di far vedere se ha pagato le tasse relative a quell'immobile (non è una

situazione a rischio come quella del dentista a Mentone). I casi di privilegi speciali quindi sono abbastanza limitati.

I privilegi sono delle garanzie occulte, non rese pubbliche.

-->privilegio speciale immobiliare che deriva dall'inadempimento di un contratto preliminare di vendita.

Lezione 9 - 20 ottobre

INFO: Ogni giorno il prof stampa 6 fascicoletti uguali con la lista degli iscritti come frequentanti, circola in classe e si

firma. Se la matricola è errata non importa.

Dopo discussioni in segreteria, mail ricevute, accetta TUTTI i cambi corso e tutorati; l’importante è stare seduti e non

su gradini o infondo. Avvisare eventuali assenti. L’esame sarà un po’ più difficile dell’anno scorso, ricorda che

bisogna studiare anche le dispense che sta preparando.

Stavamo parlando dei PRIVILEGI. E i privilegi ci interessano soprattutto per ciò che possiamo dedurre sotto il profilo

del quadro generale, piu che dei singoli privilegi. Ragion per cui non chiederò mai come funziona il privilegio

dell’albergatore, il privilegio delle pompe funebri, invece stiamo usando i privilegi per mettere a fuoco nozioni

generali.

Ci eravamo fermati parlando del privilegio sugli immobili, avevamo fatto una distinzione: privilegio da un lato può

essere:  Generale o Speciale

Aggiungiamo qualche elemento a questa griglia concettuale (altre bipartizioni), che ci serve poi anche per altre figure

di garanzia:

 Occulto o Pubblico: reso pubblico per i terzi; dal punto di vista dei terzi che vogliono sapere; metto

“pubblico” che però non c’entra nulla con il pubblico di cui parlate abitualmente,“atto pubblico”, vuol

solo indicare che la garanzia di cui parliamo è resa pubblica, è resa conoscibile ai terzi.

 Legale: (quando si parla di “legale” significa che “dipende dalla legge”, “è previsto dalla legge”, come ad

esempio l’ipoteca legale è prevista dalla legge; i privilegi sono tutti quanti previsti dalla legge) o

Volontario: lo indichiamo come proveniente da un atto di autonomia privata.

Questa è la tipica contrapposizione in materia di ipoteca : ipoteca legale è prevista e fissata dalla legge quando deve

sorgere; l’ipoteca invece volontaria è concessa da un soggetto con un contratto, e lo troveremo successivamente, ma

è giusto per avere una griglia.

Avevamo finito la lezione parlando dei Tremonti Bonds, in che senso? Perché vi avevo detto di abituarvi a valutare le

regole che studiate anche sotto un profilo di efficienza economica, che vuol dire “efficienza del sistema giuridico”,

“funzionamento del mercato”.

Questa parte a sinistra (-i primi termini dei binomi-) riferita a garanzia su beni IMMOBILI, ragioniamo sui beni

immobili: una garanzia su immobili che sia generale (che colpisce tutti gli immobili del debitore, che sia occulta (cioè

nessuno sa che esiste, non c’è una forma di trascrizione o di pubblicità, niente), legale (prevista in automatico dalla

legge. Allora se voi mettete insieme questi tre elementi, queste tre caratteristiche per la garanzia immobiliare, che

risultato avete?

Il peggiore che ci ci sia, è il risultato più inefficiente che ci sia, inefficiente perché crea un ostacolo al normale

funzionamento del mercato immobiliare. E vi avevo fatto l’esempio, se comprate la casa in Francia del dentista:

potete trovare un privilegio che riguarda tutti gli immobili del dentista, non è trascritto da nessuna parte, previsto

dalla legge e che riguarda gli stipendi che magari non ha pagato, il TFR che deve dare ai suoi dipendenti, ecc. Ecco

tutto questo insieme da il risultato peggiore.

Per capire poi le varie regole italiane, vi avevo detto “Dobbiamo fare riferimento al ‘700 francese”, ma qui invece

andiamo indietro, al Sedicesimo secolo, 1500 francese, e cosa troviamo in Francia? Una regola, stabilita da una

ordinanza reale: “Qualunque debito che nasca da un atto notarile (un atto che all’epoca era un atto autentico, con

data certa) attribuisce al creditore una ipoteca su tutti gli immobili del debitore”. 34

Questa regola poco dopo è stata estesa a “qualunque sentenza di condanna”, e lì, lo comprendiamo sul momento,

troviamo la nascita dell’ Ipoteca Giudiziale come la conosciamo oggi, cioè l’ipoteca giudiziale quindi nasce da queste

regole del ‘500 in Francia.

Quando dico “conferisce al creditore una ipoteca generale su tutti gli immobili” faccio riferimento a tutta quella

colonna (i primi termini), perché all’epoca questa forma di garanzia era: occulta, perché non esistevano sistemi di

pubblicità immobiliare, che arrivano con la rivoluzione francese, o prima o dopo, modifiche diverse; la legge francese

sulla trascrizione è del 1855, quindi han vissuto non tanto bene 51 anni senza avere una legge sulla trascrizione, che

obbligasse poi a trascrivere le vendite dei terreni, ma questo non c’entra.

Allora, il meccanismo era: il creditore aveva una prelazione su tutti i beni del debitore. Il creditore da atto notarile

aveva questa prelazione, in base alla data dell’atto. Quindi, primo conflitto (1500 francese):

il CREDITORE poteva escutere TUTTI gli immobili del debitore e vinceva SEMPRE contro i Creditori Chirografari (un

creditore non per atto notarile, lo chiamiamo “chirografario” perché non aveva la prelazione); nei confronti degli

Acquirenti (un terzo acquirente a cui debitore ha venduto il bene, poi saltava fuori il creditore con prelazione e si

poteva soddisfare sull’immobile). Quindi vedete che questo è un sistema che impedisce il credito da parte delle

banche, cioè i finanziamenti li rende difficili perché il creditore che finanzia non sa mai se c’è in giro su tutti i beni del

debitore un prelazione di questo tipo.

Questo sistema rende difficile concessione del credito, e rendeva difficile la compravendita degli immobili. Era un

sistema che andava bene, si accordava con un’economia precapitalistica: dove gli immobili tendevano a non essere

trasferiti, il mercato immobiliare tendeva a non essere un mercato vivace, ed era nell’interesse della nobiltà avere un

meccanismo di questo tipo, cioè ripeto un sistema di garanzie sugli immobili inefficiente, contrario quindi al mercato

in generale.

Vi dicevo poi con la Rivoluzione Francese, una legge del 1789, tra le prime , crea un sistema di trascrizione; quindi

prima ancora di arrivare al Codice, chi ha fatto la Rivoluzione Francese ha sentito come necessità quella di

intervenire sul mercato immobiliare che non andava bene, che era arcaico, e quindi hanno creato una prima legge

sulla trascrizione dei beni immobili.

Quindi, il succo è: questa è la situazione francese fino alla Rivoluzione dove finalmente viene fuori il sistema di

trascrizione, con le differenze che vi ho detto tra il 1804 e 1855 che però non ci interessano, sistema della

trascrizione che da certezza al mercato immobiliare e che tende a ridurre, non eliminare ma ridurre, le garanzie

generali, occulte, nascenti per legge.

Da noi non esistono, tranne i Tremonti Bonds, ormai chiusi perché è un periodo di pochi anni, ormai chiuso; in Italia

non ne esistono. In Francia qualche caso esiste, quello del dentista ad esempio.

Quindi, se dobbiamo fare una valutazione: le regole italiane sulla garanzia immobiliare sono piu efficienti di quelle

francesi.

Passo avanti. La nostra griglia di possibilità ci fa capire che possiamo ragionare per MODELLI, possiamo utilizzare un

ragionamento per MODELLI GIURIDICI.

Domanda, se lei pensa al diritto italiano attuale, il creditore che ha una prelazione su immobili (quindi, bene

immobile), speciale (su un singolo immobile), resa pubblica (conosciuta dai terzi), a che cosa pensa? Qual è l’istituto

italiano che da una garanzia su un’immobile che da una garanzia su un immobile speciale e resa pubblica (che poi in

certi casi è legale, in certi casi è volontaria)?

L’ipoteca. Questo qui è il MODELLO IPOTECARIO. Per lo meno queste due caratteristiche insieme: speciale e

pubblica. Noi diciamo “Queste sono le caratteristiche tipiche delle regole che troviamo nel codice sull’ipoteca”.

Ci possono essere delle garanzie nel diritto italiano che hanno queste due caratteristiche (speciale e resa pubblica),

ad esempio quello che è stato creato nel 1927: il PRIVILEGIO SUGLI AUTOVEICOLI.

Se voi comprate un automobile, ma non avete abbastanza soldi e ve li fate imprestare dalla Banca, la Banca può

avere una garanzia su quell’automobile sotto forma di privilegio, la legge lo chiama Privilegio Sugli Autoveicoli, che

risulta trascritto al PRA (Pubblico Registro Automobilistico), quindi chi vuole andarsi a comprare quella automobile,

vede che esiste un privilegio a favore di una banca. Quindi in questo caso abbiamo un privilegio, sull’autoveicolo, che

è speciale ed è reso pubblico, e quindi possiamo etichettarlo, possiamo ricondurlo ad un modello ipotecario. 35

La legge del ’27 lo chiamava Privilegio, e il codice civile del ’42 riporta un articolo che dice “I privilegi sugli autoveicoli

sono considerati ipoteche”, quindi abbiamo anche la norma del codice che dice così, quei privilegi sono considerati

ipoteche.

A cosa serve questo? Perché? Cosa ci interessa prendere una garanzia, quella sugli autoveicoli, privilegio sugli

autoveicoli, e ricondurla a un modello ipotecario?

Ci serve per trovare le norme in caso di lacune, in caso di problemi che la legge specifica, quella del ’27 ad esempio

sugli automobili non risolve.

Se ho una garanzia, quella sull’automobile, e la riconduco ad un modello ipotecario, potrò sempre nei limiti della

compatibilità, potrò applicare le regole che il codice civile dà sull’ipoteca, perché dico che quello, quella garanzia lì

appartiene al modello dell’ipoteca, in base essenzialmente a questi due caratteri: specialità e pubblicità. Nel nostro

caso, delle automobili, anche il codice ce lo dice.

Altro caso, GARANZIA SU MARCHI E BREVETTI. (l’ha studiato qualcuno in altri esami?) non è chiamata pegno, non

viene chiamata ipoteca, non viene chiamata privilegio: nella legge non c’è una etichettatura, non c’è un nome, una

definizione; una legge speciale è quella che riguarda i marchi e brevetti. Si usa la parola GARANZIA né più né meno. E

si prevede la trascrizione presso l’Ufficio Italiano Marchi e brevetti, che sta a Roma. Quando Matteo si inventa

qualcosa per coltivare meglio le sue viti a Lanzarote, invenzione geniale, và e deposita una richiesta di brevetto; o

deposita la richiesta di marchio “Matteo Wines”. Su “quelle cose lì” si può concedere garanzia, possono essere

oggetto di garanzia. Appunto “Quelle cose lì”, perché non sono beni immobili corporali, marchi e brevetti non sono

“roba” proprio materiale, sono diritti qualificati come tali, “diritti” generici. Nel codice c’è un articolo che tratta il

pegno che dice “il pegno su ALTRI DIRITTI”, così, generico; infatti tutti quelli che scrivono libri sul pegno dicono che la

garanzia su marchi e brevetti è sicuramente un pegno, perché c’è questa piccola norma su pegno di altri diritti. Al

Prof piace invece pensare diversamente, cioè che esistendo un regime di specialità e pubblicità, per garanzie su

marchi e brevetti, dato che ci sono queste caratteristiche, anche queste garanzie vanno ricondotte, ascritte, al

modello ipotecario. E quindi, ad esempio, quali sono i diritti del terzo acquirente di ipoteca? Non lo sapete, ma

studierete piu avanti che sul codice ci sono delle regole specifiche per il terzo acquirente, cioè il soggetto che compra

un bene oggetto di ipoteca, ha delle facoltà. Le diamo anche a chi compra un marchio o brevetto con sopra una

garanzia? Che è oggetto di una garanzia reale di questo tipo? La risposta può essere SI, perché non è un bene

immobile, non è qualificato come ipoteca, ma quella garanzia su marchi e brevetti può rientrare nel modello

ipotecario. Quindi in questo senso, serve ragionare e creare dei modelli, in questo caso, di garanzie.

Ma continuando con i Privilegi, c’è un privilegio Immobiliare, abbastanza rilevante, da sapere, ovvero il PRIVILEGIO A

FAVORE DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE IN CASO DI INADEMPIMENTO DI UN PRELIMINARE DI VENDITA, da parte

del promittente venditore.

Tutto molto semplicemente, è il 2775 bis del codice, BIS perché introdotto con effetto dal 1/1/2007.

Noi abbiamo concretamente questo caso: promittente venditore di un immobile, e il promissario acquirente.

Articolo 2775Bis “Credito per mancata esecuzione di contratti preliminari.

Nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis, i crediti del

promissario acquirente che ne conseguono hanno privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto

preliminare, sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto

risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di

condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell'intervento

nell'esecuzione promossa da terzi.”

(il secondo comma non interessa al professore)

Allora, ricordate il preliminare di vendita è il contratto che obbliga a stipulare successivamente la vendita definitiva.

Il 2775 bis dice “mancata esecuzione”, ma lo scrive uno che non ha studiato bene privato al primo anno, perchè si

dice “inadempimento” perché non parliamo di “mancata esecuzione per causa non imputabile”, ma parliamo di

inadempimento. Quindi il promittente venditore non adempie.

Che succede? Questo acquirente ha un PRIVILEGIO.

Però, prima che arrivasse il privilegio, in termini generali, un promissario acquirente, che scelte si trova di fronte? 36

Può agire in giudizio per l’esecuzione in forma specifica, “sì,a me interessa quell’immobile, voglio l’esecuzione

forzata”), dove quindi la sentenza del giudice trasferirà la proprietà; oppure può dire “no basta a me non interessa

più l’immobile, cambio, cercherò qualcos’altro”, e quindi in questo caso chiede (concettualmente “preliminare” al

risarcimento danni) la Risoluzione del contratto, risoluzione per inadempimento, e quindi chiede qualcosa di più

semplice del risarcimento del danno, ovvero la restituzione di quanto già versato a titolo di caparra confirmatoria,

acconto, quindi la restituzione di quanto già versato. Allora questo credito, del nostro promissario acquirente, alla

restituzione di quanto versato e anche al risarcimento danno, è coperto dal PRIVILEGIO SPECIALE SULL’IMMOBILE.

Ma questo privilegio opera, è efficace, purché il preliminare sia stato TRASCRITTO, è necessario che il preliminare sia

stato trascritto in base al 2645 bis. Il preliminare deve essere trascritto. Se non è trascritto c’è o non c’è questa

regola? Vale?

NO, non c’è, il privilegio non esiste. Quindi l’esistenza del privilegio, del 2775 bis, è subordinata all’avvenuta

trascrizione del preliminare. Che se volete segnare si fa in base al 2645 bis. Quindi, ripeto, la trascrizione del

preliminare diviene un presupposto essenziale, necessario, perché quella garanzia deve essere resa pubblica,

l’esistenza di questo privilegio deve essere resa conoscibile ai terzi.

In questo senso il privilegio per l’inadempimento del preliminare non crea una distorsione del mercato, non è

inefficiente rispetto ai meccanismi di mercato, perché risulta un preliminare trascritto, quindi chiunque stia facendo

credito a questo promittente creditore, chiunque voglia stipulare su questo bene, vede la trascrizione che gli rende

opponibile la posizione del promissario acquirente: sia nel caso che diventi proprietario sia nel caso di risoluzione e

quindi di esercizio del privilegio.

(A domanda, il Prof risponde: vale qualunque tipo di caparra: confirmatoria e penitenziale- data come corrispettivo

per la facoltà di recesso, se non c’è facoltà di recesso, ma c’è inadempimento, ricadiamo qua dentro. Conta poco

qualificarla come confirmatoria o altro).

Quindi questo privilegio qua è da sapere.

L’altro PRIVILEGIO che è importate concettualmente, in apparenza stupido, è quello relativo alla VENDITA DI

MACCHINE INDUSTRIALI, che si acquistano per lavorare negli stabilimenti, che servono per lavorare negli

stabilimenti industriali, i macchinari, le macchine utensili, ma la legge le chiama “macchine”. L’idea inizia come il

privilegio degli autoveicoli che vi dicevo: abbiamo un venditore, un acquirente, e qualcuno (tendenzialmente un

banca) che interviene, che in sostanza presta dei soldi all’acquirente e questi soldi servono per pagare il nostro

venditore; quindi il meccanismo che ci interessa è tra i soggetti che facciamo intervenire e il finanziatore. Quindi

venditore acquirente, dove l’acquirente non ha i soldi e se li fa prestare. Quindi la banca interviene e questi soldi

servono per pagare. Questo è il meccanismo che già vi ho detto.

Come si garantisce questa banca? Come si garantisce il finanziatore? Questa è la nostra domanda, il nostro

problema.

Qui abbiamo 3 REGOLE

1. CODICE CIVILE: Artt 2762 Privilegio del venditore di macchine. (ecco, c’è scritto “venditore”, ma applicatelo

al terzo che prende i soldi) I-“Chi ha venduto macchine per un prezzo superiore a € 15,49 ha privilegio per il

prezzo non pagato sulle macchine vendute e consegnate, anche se sono incorporate o congiunte all'immobile

di proprietà del compratore o di un terzo.”Attenzione: “privilegio sulle macchine anche se sono incorporate o

congiunte ad un immobile”. Dal punto di vista giuridico cosa capita quando una macchina, che è una cosa

mobile (una saldatrice ad esempio), viene incorporata in un immobile? Cioè all’interno di un fabbricato viene

incorporata, dove incorporazione significa saldamente ancorata al pavimento con una colata di cemento per

cui proprio non si stacca, non vibra, non si muove. Dal punto di vista giusridico che vicenda capita?

L’accessione! (si dice anche incorprorazione): la cosa mobile viene incorporata nella cosa immobile, perde la

sua autonomia giuridica, non esiste piu in teoria, come cosa mobile autonoma. Questo è interessante perchè

il codice ci dice che per il venditore “ il privilegio sulle macchine (cose MOBILI, è un privilegio su cose mobili

questo) anche se INCORPORATE in un immobile”, quindi continua ad essere cosniderato un PRIVILEGIO

MOBILIARE.

II-“Il privilegio è subordinato alla trascrizione dei documenti, dai quali la vendita e il credito risultano, nel

registro indicato dal secondo comma dell'articolo 1524….”

ATTENZIONE: Artt 1524: Vendita di macchine con riserva di proprietà e, in questa vendita di macchine con

riserve di proprietà si pretende presso il Tribunale un Registro dove trascrivere la vendita con riserva di 37

proprietà. A noi qui interessa perchè è fatto un rinvio: cioè, l’importante sarà prendere quei registri.

Leggendo il 1524 “…la cancelleria del tribunale nella giurisdizione del quale è collocata la macchina…”, quindi

il tribunale quello “dove c’è la macchina”, quindi la regola base è “tribunale competente = dove c’è il

macchinario”, quindi tendenzialmente sede dell’acquirente. Cosa bisogna fare in questo registo?

Continuiamo a leggere.

“(sempre II-)… La trascrizione è eseguita presso il tribunale nella giurisdizione del quale è collocata la

macchina.

III-“Il privilegio dura per un triennio dalla data della vendita e ha effetto fino a quando la macchina si trova in

possesso del compratore nel luogo dove è stata eseguita la trascrizione, salvo il caso di sottrazione

fraudolenta.” Qui la cosa importante è che: abbiamo 3 anni, e una condizione: “NEL LUOGO” dove è stata

portata, quindi deve trovarsi nello stabilimento dove è stata inserita, dove comprata dal compratore.

IV-Il privilegio stabilito in questo articolo spetta anche alle banche autorizzate all'esercizio di prestiti con

garanzia sul macchinario, le quali abbiano anticipato al compratore il prezzo per l'acquisto. Il privilegio

sussiste a condizione che il documento rilasciato a prova della sovvenzione indichi lo scopo, l'ammontare e la

scadenza del credito, contenga l'esatta designazione della macchina soggetta al privilegio e sia trascritto a

norma del secondo comma di questo articolo. e il diritto italiano garantisce un

finanziatore, in questo caso ormai diventa banca-finanziatore, non piu lo zio dell’imprenditore, ma chi

esercita il credito. Il codice civile ci dà questa prima regola: un privilegio sulla macchina, sul bene mobile. Piu

o meno sufficiente? Poteva bastare? Boh.

(non letto in classe: V-Se il privilegio della banca concorre con quello del venditore, è preferito il creditore che

ha trascritto per primo.)

Arriviamo ad una seconda regola, che voi non avete scritta da nessuna parte: la cosiddetta Legge Sabatini.

2. LEGGE SABATINI: 1965 (LEGGE del 28/11/1965 N° 1329) Questa legge ci dice, di nuovo parliamo di macchine

utensili nuove, di importo superiore a un milione di lire, quindi 516 euro circa, ma non ci cambia niente.

Allora, cosa succede?

a. Art.1 L.Sabatini: Artt.1 Chiunque intenda vendere con riserva di proprietà o con pagamento rateale o

differito, oppure locare con diritto di opzione o con patto di trasferimento della proprietà al

conduttore per effetto del pagamento dei canoni, macchine utensili o di produzione, nuove, di prezzo

unitario non inferiore a lire 500.000, sempre che intenda godere dei benefici della presente legge,

deve applicare, con le modalità che saranno determinate ai sensi del successivo articolo 4, in una

parte essenziale e ben visibile della macchina, un contrassegno recante l'indicazione del nome del

venditore o locatore, del tipo di macchina, del numero di matricola della stessa, dell'anno di

fabbricazione e del tribunale nella cui circoscrizione viene stipulato il contratto a norma del

successivo articolo 3.”

i. Trattazione del Prof: “Si deve applicare in una parte essenziale e ben visibile della macchina

un contrassegno” quindi deve essere appiccicato un contrassegno, un’etichetta un qualcosa;

“recante l’indicazione del venditore, del tipo di machina, del numero di matricola, e del

Tribunale nella cui circoscrizione viene stipulato in contratto”, quindi non il tribunale dove

viene portata, ma quello dove viene stipulato il contratto, tendenzialmente è il tribunale

della sede del venditore, normalmente è questo.

b. Art. 3 L. Sabatini: Artt. 3 “I contratti stipulati a norma e per gli effetti di cui agli articoli precedenti,

nonché gli atti costitutivi di privilegio, devono, a richiesta di parte, essere trascritti su apposito

registro dal cancelliere del tribunale indicato nell'articolo 1. Sono del pari soggetti a trascrizione i

contratti previsti dal successivo articolo 7.

Nel registro della cancelleria dovranno essere indicati la data e gli estremi dei contratti di cui agli

articoli 1 e 7 con l'indicazione delle generalità dei contraenti, nonché quella della località in cui sarà

installata o utilizzata la macchina.

La trascrizione effettuata ai sensi della presente legge rende opponibile la riserva della proprietà, o

dei diritti del locatore, nonché il privilegio legale, ai terzi acquirenti che hanno trascritto o iscritto

l'acquisto del loro diritto posteriormente alla trascrizione stessa.

i. Trattazione del prof: “Gli atti di cessione e di privilegio (quello che a noi interessa, questo

privilegio del finanziatore, banca) devono essere trascritti nella cancelleria di QUEL

tribunale”, dove si stipula il contratto, che ripeto, in genere è sede del venditore.Regola 38

importante: “La trascrizione rende opponibile il privilegio legale… (la legge parla di privilegio

legale, anche se è un po’ una tautologia perché se è un privilegio è comunque previsto dalla

legge)… ai terzi acquirenti…(quindi questa è una chiara opponibilità ai terzi)

c. Artt. 5 L. Sabatini: Artt. 5 “Le macchine contrassegnate, anche se materialmente connesse,

incorporate o congiunte ad un immobile, sono sottoposte al regime giuridico dei beni mobili, ai fini

della procedura di esecuzione forzata, restando autorizzato il creditore a farle separare dall'immobile

al quale fossero connesse, incorporate o congiunte.”

i. - Trattazione del Prof: Le macchine contrassegnate…(e qui riprensiamo l’idea del bene

mobile e la legge lo spiega un pò meglio del codice) …anche se materialmente connesse

incorporate, o congiunte ad un immobile, sono sottoposte al regime giuridico dei beni mobili

ai fini della procedura di esecuzione forzata…” (e questo è giusto dirlo così, perchè non esiste

piu come bene mobile, ma sono comunque sottoposteal regime del bene mobile ai fini della

procedura di esecuzione forzata; quindi sarà una espropriazione MOBILIARE, anche se la

macchina è incorporata. )

ii. restando autorizzato il creditore a farle separare dall’immobile”( quindi il creditore, cioè la

banca, fa una procedura MOBILIARE e verranno quindi poi staccate).

Questo privilegio Sabatini, ha durata, cioè vale, 6 ANNI, non 3, e non è soggetto alle condizioni previste dal

terzo comme del 2762, cioè che la macchina sia fisicamente ancora nel luogo. Allora questa è la Legge

Sabatini che trovate su internet facilissimamente, e si chiama LEGGE 28/11/1965 N° 1329.Cosa stiamo

vedendo in questo campo? Una prima forma di garanzia, 2762 codice, con dei limiti (3 anni+ si esercita solo

se il bene è ancora lì); 1965, miracolo industriale italiano, si ravvede che quella regola del codice è un po’

limitante, quindi si arriva a 6 anni + non c’è piu quella codnizione specifica, è più chiara l’opponibilità ai terzi.

Di cosa stiamo parlando? Il problema che c’è sotto queste regole, il problema pratico, è come garantire il

finanziamento ad un’impresa, per adesso stiamo parlando dell’acquisto di macchine, di beni. Allora ripeto, il

problema economico sottostante è: come garantiamo la banca che finanzia gli acquisti dell’impresa. E il

codice e poi la legge successiva hanno individuato una strada, una figura giuridica, hanno aperto il cassetto

del “privilegio”. Secondo voi si poteva usare un altro istituto? Era necessario chiamarlo privilegio?

Io vi faccio notare che sia nella regola del codice 2762, sia nella Legge Sabatini, che cos’è che si trascrive

presso la cancelleria?

Il contratto di acquisto con finanziamento della macchina (nella Legge Sabatini “gli atti costitutivi di

privilegio”, più o meno stessa cosa del 2762): cioè siamo nel’ambito di una garanzia volontaria, prevista dalla

legge (è un privilegio e quindi è previsto dalla legge).

Mi spiace siano in apparenza contrapposte, ma vi ricordate di aver letto che la prima regola sui privilegi è che

possono essere sottoposti a forme di pubblicità: infatti, nel 2745 seconda parte del I comma-“… .La

costituzione del privilegio può tuttavia dalla legge essere subordinata alla convenzione delle parti; può anche

essere subordinata a particolari forme di pubblicità.”

ice che il privilegio è previsto dalla legge per la causa del credito, salvo la legge preveda:

un atto costitutivo, cioè un contratto collegato a questo; e eventualmente può prevedere una forma di

pubblicità. Noi siamo proprio in quest’ambito: privilegio mobiliare (su beni mobili, le macchine) che però

richiede sia il contratto, di finanziamento e vendita, sia la forma di pubblicità, cioè la trascrizione nei registri

di cancelleria, perché così chiunque può andare e vedere, scoprire che c’è quella garanzia. In più, la Legge

Sabatini, del ’65, aggiunge come forma di pubblicità, il contrassegno: chi, in ipotesi, va a comrpare quella

macchina usata, vede che c’è il contrassegno, severamente vietato sarebbe spostarlo o nasconderlo, è un

reato, ma diamo per scontato che nessuno lo faccia mai. Quindi chi volesse comprare la macchina, vede il

contrassegno.Allora, ciò posto, che è richiesto un contratto, si poteva passare attraverso un’altra forma di

garazia? Mirko/o/Marco: Potrebbe essere un’ipoteca.

Prof: Ma l’ipoteca colpisce di solito gli immobili, ma può colpire i beni mobili come le automobili soggette a

registrazione. Però le macchina in questo caso sono macchine utensili, non autoveicoli, che sono soggetti ad

immatricolazione, hanno un loro numero, la targa; le macchine utensili, hanno un numero di fabbricazione.

Prof: si potrebbe pensare al pegno. C’è o non c’è l’idea del pegno? Non ci sta bene qui perché non c’è lo

SPOSSESSAMENTO. Perché manca ed è un elemento cosi importante? Perché nei 300 anni precedenti

abbiamo sempre detto che il pegno colpisce beni mobili, con spossessamento., il suo requisito è lo

spossessamento, ed è quello che si studia la primo anno. Allora quando si decide di scrivere una Legge, come

39

il codice o la Sabatini del ’65, bisogna andare a decidere in che cassetto, categoria giuridica inserire la

garanzia che si sta costruendo. E l’autore del codice e della Legge Sabatini ha pensato che il pegno non

potesse essere, perché non c’è spossessamento. Il giudizio su questa cosa il Prof non lo dà, cioè poteva

essere un pegno, poteva non esserlo; tiene presente ciò di cui ci occupiamo: garantire chi finanzia

un’impresa, su un bene di cui l’impresa ha il possesso, il debitore è possessore perché viene utilizzato

nell’impresa. Quindi non è come la garanzia sull’orologio d’oro che viene portato al creditore, al monte dei

pegni e lasciato lì. Qui non può esserci spossessamento, proprio dal punto di vista logico, perché quel

macchinario serve all’impresa, è necessario all’impresa per lavorare, e questo è il problema che le nostre

regole devono risolvere: garanzia a chi finanzia, cioè la banca, un’impresa. E i termini del problema sono

appunto: pegno (ma lo spossessamento come lo mettiamo?).

Ecco perché siamo finiti nell’altro cassetto: il privilegio; anche se si può dire strutturalmente è una roba

molto simile al pegno: ci vuole il contratto, poi è anche pubblico, ed è anche speciale. Ecco allora, non

potrebbe essere un’ipoteca? Dietro questa prima osservazione c’è il discorso dei Modelli, perché questo qui

potrebbe essere una garanzia ascrivibile al modello ipotecario. Nessuno lo ha ancora fatto, dal punto di vista

del descrittivo, dei modelli a cui appartiene, ma in teoria potrebbe starci.Dopodichè, arriviamo al terzo

passaggio successivo.

3. TESTO UNICO BANCARIO (TUB), o Legge Bancaria: DECR. LGSL. N° 385/ ’93 – Artt. 46 (questo lo trovate

anche nei codici che normalmente usate o nelle applicazioni)

a. Articolo TUB: “Articolo 46, Finanziamenti alle imprese: costituzione di privilegi

CommaI. La concessione di finanziamenti a medio e lungo termine da parte di banche alle imprese

può essere garantita da privilegio speciale su benimobili, comunque destinati all’esercizio

dell’impresa, non iscritti neipubblici registri. Il privilegio può avere a oggetto:

a) impianti e opere esistenti e futuri, concessioni e beni strumentali;

b) materie prime, prodotti in corso di lavorazione, scorte, prodotti finiti,

frutti, bestiame e merci;

c) beni comunque acquistati con il finanziamento concesso;

d) crediti, anche futuri, derivanti dalla vendita dei beni indicati nelle

lettere precedenti.”

(il Prof. non ha trattato i commi: I-bis, II, III, VI, V, VI )

Trattazione del Prof:

 “La concessione di finanziamenti da parte de banche alle imprese, può essere garantita da

privilegio speciale su beni mobili..” (facciamo un attimo una piccola astrazione: la banca come può

essere garantita? Può chiedere un’ipoteca su un capannone, sugli uffici dell’impresa. Ma è un’altra

cosa! È un’ipoteca su un immobile! Oppure può chiedere una garanzia su marchi e brevetti, che

certe volte è ben piu importante di tutto il resto: la banca che finanzia Armani e si prende una

garanzia sul marchio, quindi tutto ciò che riguarda la presentazione di Armani con il simbolo

stilizzato; o che fa un finanziamento alla Ferrari e si prende la garanzia sul marchio o su un

brevetto; oppure su un brevetto farmaceutico…. Capite che è più che abbastanza garantita. Ma

non ci interessa, noi stiamo parlando dell’azienda operativa) .

 “… comunque destinati all’esercizio dell’impresa, non iscritti in pubblici registri…” (perché stiamo

parlando di tutto il resto, qiundi questo privilegio).

 “…può avere come oggetto:

 impianti ed opere esistenti e futuri (NB: anche futuri)

 concessioni (da parte di chi? In genere da un ente pubblico)

 beni strumentali, materie prime (arriva il camion di acciaio da lavorare),

 prodotti in corso di lavorazione (le lastre di acciaio che vegono lavorate), 40

 scorte (le scorte in magazzino),

 prodotti finiti (i bulloni di acciaio che io ho fatto con le lastre),

 bestiame e merci (impresa agricola, ci interesas di meno),

 beni comunque acquistati col finanziamento (ad esempio l’impresa ha sostituito tutto il

sistema software e hardware per la gestione, tutti i computers e anche la concessione in uno

delle licenze del software, potrebbero essere colpite da privilegio),

 crediti anche futuri derivanti dalla vendita dei beni sopraindicati.”(quindi può avere per

oggetto anche questi crediti futuri derivanti dalla vendita. Qui però viene i mente proprio il

pegno, il pegno di crediti è la stessa cosa strutturalmente, cioè la mia impresa vende i

tondini di ferro e sarò pagato a 60 giorni, la banca ha come garanzia, come oggetto di

garanzia, anche il credito che io ho per il pagamento dei tondini di ferro. Quindi il tizio che

ha comprato da me, dovrà pagare alla banca con lo stesso meccanismo che si ha nel pegno,

che ha per oggetto il credito.)

Quindi da questo elenco emerge che questo artt. del Testo Unico Bancario riguarda proprio il finanziamento

all’impresa e ha per oggetto (l’elenco fatto) quella che si chiama “AZIENDA”, 2555 codice, i beni dell’impresa,

“l’universalità di beni destinati, ecc…”; se c’è anche un immobile di proprietà, comprendo anche quello e anche i

marchi e i brevetti; ma se un’impresa non ha la proprietà del capannone, ma lo prende in locazione, e non ha marchi

e brevetti ad esempio, tutto l’elenco che è stato fatto esaurisce l’azienda, i beni aziendali; quindi noi stiamo parlando

di una garanzia che colpisce l’azienda intera: tutti i rapporti giuridici, anche i crediti (magari qualcuno no, perché

sono solo i crediti per la vendita, altri magari staranno fuori), l’idea sottostante a questa garanzia è: la banca riceve

una garanzia, la più ampia possibile, sui beni aziendali, esclusi i beni immobili, esclusi i marchi e brevetti.

Domani continuiamo su questo argomento, per le altre cose da vedere. Lezione 10 - 21 ottobre

La scorsa lezione abbiamo trattato:

1. Art 2762 c.c.

2. Legge Sabatini nel 1965

3. Decreto legislativo n. 385 del 1993 art 46

Il Professore continua a trattare la spiegazione dell’art 46 del Decreto legislativo n. 385 del 1993

Il nostro problema era: ‘’ come si finanzia l’impresa?’’

(Lasciamo da parte la solita ipoteca del capannone, lasciamo da parte la garanzia su marchi e brevetti.) Dicevamo che

per l’acquisto di macchinari la seconda legge (legge Sabatini del ’65) ha trattato l’argomento in maniera più

soddisfacente rispetto l’articolo 2762 del c.c.

L’art 46 della legge bancaria ha come caratteristica l’ampiezza dell’oggetto della garanzia: impianti , materie prime,

prodotti in corso di lavorazione, prodotti finiti, beni acquistati con il finanziamento, crediti (anche futuri) derivanti

dalla vendita.

Ragioniamo: è una garanzia sull’azienda in senso proprio? No, probabilmente no. Perché questo elenco è un pochino

più ristretto di quello che può essere il complesso aziendale del debitore finanziato. Cioè l’idea è che vengono colpiti

tutti questi beni se c’è una connessione con il finanziamento. Quando dicevo beni acquistati con il finanziamento e si

richiede il requisito dei beni mobili comunque destinati all’esercizio dell’impresa. Quindi non è necessariamente

sovrapponibile con la nozione di azienda. Ci possono essere ad es. per i crediti, crediti dell’imprenditore che non

derivano dalla vendita di quei beni assoggettai al privilegio dell’art.46.

Quindi quest’elenco dell’art. 46 non necessariamente integra tutta l’azienda e non necessariamente questa garanzia

colpisce tutti beni aziendali. Però in sostanza, è la figura che più si avvicina a una garanzia su tutta l’azienda à

soprattutto i primi due casi che non hanno a che fare con beni aziendali di varia natura, sono solo garanzia su

macchinari acquistate con finanziamento. La cosa importante è che comunque i beni mobili oggetto di questa

garanzia non sono statici, non sono destinati a rimanere immutati nel tempo e a rimanere sempre lì. 41

Quando l’art.46 ci dice che sono oggetto di garanzia le materie prime che entrano in fabbrica, i prodotti semi-

lavorati, i prodotti finiti che escono, ci da chiaramente la nozione del ciclo produttivo e quindi se noi abbiamo un

finanziamento fatto oggi con un rimborso, ad esempio a 10 anni, non avrebbe nessun senso cristallizzare la garanzia

sui beni che oggi sono lì nell’azienda, che oggi sono dentro al capannone. Le materie prime arrivate lì oggi, vuol dire

tutte le materie prime da qui all’estinzione del finanziamento. Cioè tutte le materie prime che arrivano nei prossimi

10 anni. Tutti prodotti finiti che saranno, appunto, prodotti nei prossimi 10 anni. È chiaro da questa formulazione

che questa è una garanzia rotativa à cioè l’oggetto della garanzia cambia nel tempo.

Noi siamo abituati, studiando il diritto privato, a pensare alla garanzia come elemento statico. Qui, invece, siamo di

fronte a un problema diverso, cioè come costituire in garanzia un insieme di beni che cambiano nel tempo, questo è

l’aspetto fondamentale dell’art.46.

Quindi i requisiti di questa garanzia sono:

1. Costituzione della garanzia di beni che cambiano nel tempo

2. Questi beni sono accumunati dalla destinazione all’esercizio dell’impresa.

3. La garanzia a pena di nullità deve risultare da atto scritto cosa significa? Vuol dire che nel nostro modello,

della griglia scritta la scorsa lezione, noi finiamo dentro la categoria dei privilegi che nascono dalla scrittura.

Cioè art. 2745 del codice civile: ‘’ il privilegio assoggettato alla legge a convenzione e a forme di pubblicità’’ à

questo è il tipico caso in cui il privilegio è assoggettato ad atto scritto, cioè ci vuole un atto scritto. Se non c’è

un atto scritto a pena di nullità, non nasce la garanzia. Cioè il finanziatore da i soldi e rimane chirografo.

Nell’atto devono essere descritti i beni e i crediti sui quali il privilegio viene costituito. Il che non vuol dire

quelli che sono indicati e basta, ma si da l’indicazione attuale, es. tipologia del materiale dei semilavorati che

sono oggetti del privilegio o quale tipo di prodotto perché, forse, l’impresa produce vari prodotti diversi.

Bisogna dare indicazione dei beni per riuscire a individuare i beni, quindi per questo di richiede una descrizione

precisa. Quindi:

a. Atto scritto, a pena di nullità

b. Indicazione e descrizione precisa dei beni su cui verte la garanzia

c. La banca creditrice

d. Debitore

e. L’ammontare e le condizioni del finanziamento: ‘’perché ci deve essere? Perché la legge lo impone?’’ ci

sono delle ragioni nobili che attengono a delle caratteristiche fondamentali delle garanzie del diritto

italiano à abbiamo detto che la caratteristica tipica dell’ordinamento italiano è la accessorietà e quindi

in linea generale le garanzie italiane sono accessorie, tranne per l’avvallo che è su titoli astratti. Quindi

l’accessorietà delle garanzie al credito richiede che nell’atto da cui nasce questo privilegio sia indicato il

finanziamento. ‘’perché?’’ immaginate le due ipotesi quella prevista della legge: banca ha dato

finanziamento all’impresa e si è giovata dall’art 46 à significa che i beni dell’impresa sono a garanzia della

banca per quel finanziamento, e basta à accessorietà. Se non ci fosse l’indicazione del credito garantito,

qualunque credito della banca, magari un credito concesso tre anni dopo, per un’altra ragione, sarebbe

garantito da quei beni. L’accessorietà impedisce che quella garanzia è opponibile ai terzi, altera la par

condicio tra i creditori e quindi quella garanzia vale solo per quel finanziamento, non è garanzia che

rimane lì, utilizzabile qualche anno dopo per un altro finanziamento per un’altra ragione di credito.

Pagato questo primo finanziamento, la garanzia non c’è più, quindi se la banca ha dato tre finanziamenti

nel tempo ma hanno previsto con l’art 46 il privilegio solo sul primo vuol dire che la banca è privilegiata

sul primo finanziamento ma non sul secondo e non sul terzo. Sul secondo e sul terzo sarà un normale

creditore chirografario e quindi sul secondo e sul terzo finanziamento subirà la par condicio su tutti gli

altri creditori. Se il privilegio è legato a un singolo finanziamento, gli altri non sono garantiti. Questa

necessità di indicare il finanziamento deriva dall’accessorietà.

f. L’atto scritto deve indicare la somma di denaro per la quale il privilegio viene assunto: ‘’cosa vuol

dire?’’ vuol dire che ci troviamo di fronte a due menzioni, quantità diverse: cioè il debito ad es. un

milione e tre. ‘’perché c’è questa differenza, e qual è la conseguenza?’’ ricordate l’ipoteca, c’è un debito

di un milione, e si iscrive l’ipoteca per una somma determinata. l’ipoteca deve avere una somma

determinata. La stessa cosa avviene qui. Un’altra cosa è l’ammontare massimo del privilegio. Perché 42

questo un milione e tre, la somma per cui il privilegio è concesso, indica il limite massimo della garanzia.

‘’perché c’è questa differenza di numeri, perché dovrebbe esserci necessità di mettere due numeri diversi,

debito tot e l’ammontare del privilegio più alto?’’ interessi, la garanzia copre il debito per capitale e

interessi regola generale! ‘’ la garanzia copre anche le spese?’’ si, quelli che si chiamano interessi spese

accessorie del capitale. Se l’impresa prende un milione e il giorno dopo chiude, cosa succede? Inizia il

processo, ci potrebbe essere necessità di un decreto ingiuntivo e dopodiché processo di esecuzione,

corrono gli interessi del debitore che non paga cioè gli interessi moratori (pattuiti nel contratto in genere

più alti dei interessi compensativi/corrispettivi). Tutto questo oltre il capitale sta nei 300 mila, cioè il

privilegio ha un limite massimo di un milione e tre. Ad es. dopo un paio di anni si riesce a vendere dei

beni dell’azienda e il debito intanto è cresciuto di un milione e cinque, dalla vendita dei beni si ricava un

milione e quattro, cosa succede? La banca vuole un milione e cinque (capitale iniziale, interessi, interessi

di mora), ma i beni sono venduti per un milione e quattro la banca non prende un milione e quattro ma

prende un milione e tre, perché un milione e tre era il limite massimo del privilegio. Significa le banca è

privilegiata e quindi vince su ogni altro creditore su questi beni venduti ma con il limite di un milione e

tre, ma restano fuori duecento mila, la banca perde questo credito di duecento mila? No, come credito

resta duecento mila, chirografario, è un credito chirografario. Quindi su cento mila in eccedenza tra il

limite del privilegio e quanto effettivamente ricavato, quei soldi dove sono? Sono in tribunale per essere

distribuiti tra tutti i creditori perché questa banca ha esaurito il privilegio con questi tre. I cento mila in

più vengono ripartiti tra i creditori perché esiste la par condicio. Quindi la banca avrà un credito di

duecento su quei beni ma per cento concorre con tutti gli altri. Questo è il meccanismo della somma del

privilegio la somma per cui la garanzia viene assunta. È importante ricordare che è il limite massimo su

cui non si può andare, come privilegio e non come credito, perché esso rimane. Gli altri cento mila

concorrono i creditori. Questo stesso meccanismo lo vediamo con l’ipoteca.

g. Opponibilità ai terzi del privilegio è subordinato alla trascrizione al registro della cancelleria del

tribunale: ‘’ quale tribunale?’’ la trascrizione deve essere effettuata presso i competenti uffici (cioè il

tribunale) del luogo dove ha sede l’impresa finanziata e presso quelli del luogo dove ha sede il soggetto

che ha concesso il privilegio. Quindi potrebbero essere due trascrizioni temporali. Ci sono due tribunali

per l’art’46 prevede anche la possibilità ci sia una differenza tra impresa finanziata (impresa che ha preso

i soldi) e un altro soggetto che ha concesso il privilegio. Es. immaginate un’impresa A che ha il

capannone che utilizza per la lavorazione dei beni concessi in locazione dall’impresa B, beni aziendali che

non appartengono ad A ma appartengono a B. Perché l’imprenditore non rischia la proprietà con i beni.

A è l’impresa che rischia, B è un’altra società proprietaria dei beni che da in locazione. Allora la banca

che finanzia A dice: io voglio la garanzia, ex art 46, sui beni à MA A non può darla la garanzia perché non

ha diritto reale su questi beni aziendali. Allora, ci vorrà l’assenso di B, che concederà come terzo garante

il privilegio dei sui beni, di sua proprietà, a garanzia del finanziamento fatto dalla banca. In questo senso

allora ci possono essere due tribunali.

Quindi come abbiamo detto, Queste tre regole(Art 2762 c.c., Legge Sabatini nel 1965, Decreto legislativo n. 385 del

1993 art 46) stanno a fronteggiare come finanziare le imprese. Le prime due sono vecchie e statiche, invece, la terza

soluzione è più ‘’vivace’’ nel senso che colpisce i beni anche in cambiamento, è quindi una garanzia che vede un

oggetto che cambia nel tempo.

‘’a cosa posso imitare la terza garanzia? A cosa assomiglia?’’

Sembra un pegno? Assomiglia a un pegno? Al pegno di che cosa? Pegno di credito, no.

Si può fare un pegno d’azienda? L’impresa può dare in pegno l’azienda alla banca, intesa come l’art 2555 cc (‘’beni

destinati all’esercizio dell’attività d’impresa)?

Non si sa, ci sono conflitti in dottrina.

 Una parte della dottrina, soprattutto quella vecchia, diceva ‘’non si può’’. Perché è vero che il codice consente

il pegno sulla universalità di beni, ma si pensava che per universalità dei beni volesse dire come qualcosa di

statico (es. il gregge, la biblioteca). Es. un gregge ha componenti che muoiono o che nascono ma come oggetto

è sufficientemente statico.

 L’atra parte della dottrina, quella più moderna, ha detto, come fa l’azienda ad esser un oggetto di pegno se ci

sono anche immobili, marchi e brevetti, autoveicoli registratià è una buona osservazione e vorrà dire che il 43

pegno aziendale colpisce tutti beni e crediti esclusi gli immobili, marchi e brevetti, autoveicoli, cioè tutti i beni

registratià per questi beni ci saranno garanzie specifiche come l’ipoteca. Ma per il resto dell’azienda è

perfettamente ipotizzabile un pegno. Quindi per questa parte della dottrina è ipotizzabile un pegno d’azienda

per i beni dell’azienda, ma in questo pegno non possono essere compresi i beni soggetti a registrazione!

‘’ che problema nasce?’’

Lo spossessamento vuol dire che l’imprenditore piglia il finanziamento e da le chiavi del capannone alla banca? Non

ha senso. Allora si decide di nominare un terzo custode à non è necessario che sia il creditore a impossessarsi del

bene, ciò che è necessario è che il debitore si spossessi, esso perde il possesso a favore di un terzo custode. Allora,

Tra l’impresa e la banca si può individuare un gestore, amministratore, che può essere un singolo manager o un a

società terza che gestisce i beni aziendali. Tutto sommato, si potrebbe immaginareà allora, lo spossessamento, ci

mettiamo in regola con il codice dando la gestione dell’azienda a un terzo soggetto chiamato custode e dal p.d.v.

dell’oggetto, anche qui, se il pegno è sull’universalità di beni, come ne caso del gregge ci sono animali che muoiono o

che nascono, e quindi cambia nel tempo l’oggetto, nello stesso modo l’azienda. Quindi il pegno per l’azienda sarà un

pegno rotativo, l’oggetto della garanzia si trasforma.

La sostanza è si può fare il pegno d’azienda ed è simile a quello dell’art 46. La differenze, però, esistono. Sono:

 L’ambito oggettivo: l’art 46 limita i beni destinati all’impresa collegati al finanziamento. Il pegno dell’azienda ,

invece, può colpire tutti i beni aziendali, tranne i beni registrati.

 La pubblicità: l’art 46 prevede una pubblicità. Ma per la trascrizione di un pegno d’azienda non è previsto

perché, invece della pubblicità, c’è lo spossessamento del debitore. Bisogna iniziare al pensare lo

spossessamento come elemento di pubblicità, un modo per far vedere che un diritto di un terzo, è una forma

di esteriorizzazione.

‘’perché l’art 46, della legge bancaria, lo ha chiamato privilegio volontario( con l’atto scritto) e non lo ha

chiamato pegno?’’

Per abitudine, perché nel diritto italiano (seguendo il diritto francese e seguendo Potier) il giurista italiano,

automaticamente, quando parla di pegno considera lo spossessamento. Allora una garanzia che non preveda lo

spossessamento, secondo il giurista italiano, non può andare nella casella teorica chiamata pegno, ma deve andare

in un altro posto. E il posto dove si va a cercare l’equivalente è quello dei privilegi. Poi nella concreta

regolamentazione, un privilegio che nasce solo se c’è un atto scritto, non è per nulla diverso da un pegno. Quindi dal

p.d.v. funzionale c’è un enorme analogia da questa funzione dell’art 46 e un normale pegno, salvo il problema dello

spossessamento art. 46 non chiede spossessamento perché c’è la trascrizione. Il pegno d’azienda, invece, chiede

lo spossessamento. Quindi oggi ci sono degli automatismi mentali del giurista italiano che rimane legato all’idea di

un pegno con spossessamento.

Questo per fa vedere come le categorie concettuali sono forti nella mente dell’interprete e sono vincolanti per

l’interpreti, cioè chi scrive e interpreta le leggi tende a seguire i schemi mentali che ha ereditato.

Proprietà in funzione di garanzia

‘’si può usare la proprietà in funzione di garanzia?’’ ‘’pegno, ipoteca e privilegio a livello di garanzia cos’hanno di

particolare?’’ le garanzie tipiche italiane sono caratterizzate dall’esistenza di un soggetto proprietario del bene e un

altro che ha il diritto reale di garanzia, e quindi nelle nostre classiche figure abbiamo il proprietario e dall’altra parte

abbiamo il titolare della garanzia, che per pegno e ipoteca è considerato un diritto reale su bene altrui, nell’elenco

dei diritti reali. Nel modello italiano, il modello di garanzie reali è dato da questa contrapposizione:

 Un proprietario

 Un titolare della garanzia

‘’Cosa vuol dire?’’ Se guardiamo i due soggetti e guardiamo i diritti che hanno possiamo trarre le conseguenze su

una serie di poteri rispetto la cosa, oggetto di garanzia, questo modello significa che uno dei due può vendere il

bene. ‘’chi dei due?’’ è il proprietario che ha il diritto di vendere. ‘’Il terzo che compra deve rispettare il diritto di

garanzia?’’ si, perché un diritto reale opponibile ai terzi con l’iscrizione dell’ipoteca o con lo spossessamento del

bene per il pegno. Quindi il modello italiano è: 44

 il proprietario ha un diritto che circola nel mercato, che può essere venduto ma ovviamente soggetto alla

garanzia per il creditore.

 Il proprietario può usare quella cosa per una seconda garanzia, per dare garanzia ad un altro creditore. ‘’in

che senso?’’ il meccanismo dell’iscrizione dell’ipoteca e con il grado dell’iscrizione indica proprio questo, cioè

sul singolo bene ci può essere una prima garanzia a favore di Tizio, una seconda garanzia a favore di Caio,

quindi per gli immobili è facile perché c’è il grado dell’iscrizione (vengono preferiti uno dopo l’altro sulla

distribuzione del ricavato). Con il pegno è più difficile, però, se il pegno prevede la consegna a un custode si

può immaginare che la stessa cosa venga data come garanzia per un primo creditore (spossessamento al

custode) e poi venga data come garanzia a un secondo creditore, tanto lo spossessamento c’è sempre con quel

custode. Quindi anche per il pegno un meccanismo di garanzie successive poterebbe esserci.

Quindi: il proprietario continua ad avere il potere di disporre, nel senso di trasferire il bene + la possibilità di

utilizzare quel bene per ulteriori garanzie, per dare altre garanzie.

Correlativamente, dall’altro lato ci sono i titolari della garanzia -->

1. ‘’può mettere in mercato la garanzia?’’ la garanzia da sola non vale niente, non ha significato, è sempre

collegata al credito. Quindi, ad es Tizio, se vuole può cedere il credito e quindi la garanzia ! di per sé la

garanzia reale non si stacca da suo credito, la garanzia da sola non circola nel mercato, non c’è la cessione del

garanzia sganciata dalla cessione del credito. In Germania funziona al contrario perché lì esistono le garanzie

astratte e quindi la garanzia in quanto tale ha una sua circolazione giuridica. In Italia no!à il titolare della

garanzia non può cederla separatamente dal credito.

2. ‘’ può usare questa garanzia per a sua volta finanziarsi e garantire qualcun altro?’’ es Tizio va dalla banca

per un finanziamento e da alla banca l’ipoteca. Non lo può fare! Non esiste la sub-ipoteca. Il creditore

ipotecario non può usare l’ipoteca a suo vantaggio per farsi dare un finanziamento. Il sub-pegno, in teoria,

esiste à ma è un caso praticamente inesistente.

In termini generali, quindi il modello delle garanzie reali, mette di fronte il proprietario che ha potere di disporre

(potere giudico sul bene) e il titolare della garanzia che non c’entra nulla, la garanzia non può essere immessa nel

mercato.

Guardiamo, invece, l’altra ipotesi: la proprietà in garanzia à detto così per il giurista italiano dice poco. nel modello

anglosassone c’è il mortgage è un meccanismo che viene fuori dall’evoluzione medievale quando il Re

d’Inghilterra era anche Re di Aquitania ha preso dal diritto francese arcaico il mortgage meccanismo per cui la

proprietà viene trasferita al creditore à abbiamo un creditore che diventa proprietario del bene. Quindi il

meccanismo della proprietà in garanzia, che tipicamente è tipicamente inglese, è basato su un passaggio di proprietà

al creditore, il creditore diventa proprietario . ‘’ il debitore che posizione giuridica ha rispetto il bene oggetto di

trasferimento?’’ il debitore dovrà adempiere, ‘’ma intanto che si aspetta l’adempimento, lui che posizione giuridica

ha rispetto il bene? È ancora proprietario ?’’ no, perché la proprietà è passata al creditore. Il debitore ha soltanto un

diritto di credito. ‘’ qual è l’oggetto di questo diritto di credito? Qual è la prestazione?’’ il debitore ha un diritto di

credito verso quello che è diventato il proprietario. ‘’che oggetto ha questo credito?’’ ridare la proprietà quando ha

pagato. Quindi il bene passa subito a proprietà del creditore, a garanzia. Allora, il debitore rimane con un credito

(‘’se io pago, tu mi ridai indietro il bene’’)à il credito a ottenere un trasferimento indietro in caso di inadempimento.

Oppure può avere anche un altro oggetto: ‘’se il debitore non adempie, il creditore che fa?’’ si tiene il bene, è già di

sua proprietà!

'’Ma non c’è un ingiustizia, problema di valori e valutazione ?’’ se il bene vale più del credito non pagato, che

quindi

succede? La cosa giusta è restituire l’eccedenza diventa un diritto di credito. La allocazione dei diritti è

inversa rispetto a prima, cioè ‘’a chi viene assegnato a questo modello il diritto sul bene?’’ al creditore! Piglia subito

la proprietà e intanto aspetta il pagamento. Allora, chi è che va sul mercato e può vendere il bene? Il nostro

creditore, proprietario. Ad es. potrebbe vendere il bene al signor Xpuò farlo? Si, nel modello classico del

trasferimento di proprietà può farlo, usando dei termini ‘’con condizione risolutiva dell’adempimento del debitore

(se il debitore adempie, quel bene gli ritorna indietro). La situazione è speculare, in questo modello del mortgage è il

creditore che fa girare la proprietà del bene, la mette in circolazione. Allo stesso modello il signor X potrebbe anche

farsi fare un finanziamento in banca garantito dal bene di cui è divenuto proprietario. il mortgage è uno dei casi

classici, in cui common law ed equity hanno presentato evoluzioni parallele. Il mortgage è istituto di common law e

45

quindi si prevedeva il trasferimento al creditore e basta. È L’equity che ha aggiunto il credito alla restituzione. La

situazione attuale mette insieme una regola di common law e una regola di equity.

‘’perché questo sembra un patto commissorio?’’ perché nel diritto italiano esiste l’art 2744 c.c. à’’ È nullo il patto col

quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o

data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno’’ à in

Italia ci troviamo a maneggiare mentalmente e culturalmente molto male la proprietà in garanzia. Il giurista italiano

non è abituato a maneggiare la proprietà in garanzia perché siamo dominati dall’art 2744 c.c. che ci arriva dal diritto

francese. Il patto commissorio consiste nell’attribuire al creditore la proprietà del bene in caso di inadempimento.

Lezione 11 - 27 ottobre

[(Il prof. apre una parentesi aspettando che quelli che erano a dare l'esonero di amministrativo II arrivino a lezione)

Qualcuno aveva domandato se il meccanismo del mortgage all'inglese avesse a che fare con gli MBS (Mortage-

Backed Security).

Riprendendo il meccanismo dei modelli: troviamo da una parte il meccanismo tipico franco-italiano-tedesco in cui

abbiamo il debitore che è proprietario e il creditore titolare di un diritto reale, e dall'altra il modello Anglo con il

mortgage che vede un trasferimento di proprietà, storicamente nasce come trasferimento al creditore, mentre il

debitore ha un credito alla restituzione se adempie alla prestazione (in realtà nel diritto inglese dal 1925 ci sono delle

variazioni sul tema).

Cosa centrano gli MBS?

CRISI ECONOMICA, inizia attorno al luglio 2007 negli USA.

Nasce come crisi dei mutui Sub-prime (il prof. li chiama i "mutui schifezza"). Parte tutto dagli USA dove il modello

grosso modo è quello del mortgage, ma bisogna puntualizzare che le regole sui mutui ipotecari (quindi sul mortgage)

non sono regole federali, bensì statali, quindi ogni stato ha la sua regola.

Facciamo il caso di Tizio che voglia comprare una casa e chieda dei soldi ad una banca (B1), la banca da dei soldi e

prende una garanzia. La crisi non nasce tanto da questo perchè se Tizio non paga sono problemi della banca che gli

ha dato i soldi, ma nasce dal fatto che il finanziatore immediato (garantito dalla casa) faceva dei c.d. "titoli salsiccia"

nel senso che emetteva delle obbligazioni (bonds, securities) per chiedere soldi al mercato, ad altre istituzioni, altri

finanziatori, altre banche (B2). Queste banche davano soldi alla prima chiedendo una garanzia, e per garanzia

venivano dati questi "salsicciotti" che contenevano un po' di mutui ipotecari, un po' di mutui alle imprese, un po' di

finanziamenti al consumo, un po' di finanziamenti a lungo termine, quindi il meccanismo "salsiccia" utilizzava anche i

mutui garantiti da questo morgage. L'ipoteca data da Tizio, ipotetico debitore, veniva CARTOLARIZZATA e andava a

finire insieme ad altre garanzie per garantire la banca B2.

La banca B2 finiva per chiedere soldi ad altre banche (B3) mettendo insieme più "salsicce", il problema era che la

banca B3 (che magari era una ricca banca europea) finanziava B2 sulla base di un "salsiccione" in cui non si capiva più

cosa c'era dentro. Le garanzie che riceveva la B3 non si sapeva che cosa fossero, quale valore effettivo avessero.

Quindi c'era un finanziamento alla banca B2, che questa doveva rimborsare, garantito da un qualcosa di indistinto e

poco comprensibile.

Se poi B3, ad esempio una banca belga o olandese, prendeva soldi dal mercato, quindi dai risparmiatori, questi

risparmiatori pensavano di dare soldi in cambio di una garanzia, e in cambio si trovavano parte del "salsiccione". Il

rischio non era prezzato, ma neanche prezzabile, soprattutto la quota dei c.d. "mutui schifezza".

Gente che non aveva niente stipulava questi mutui (senza incassi, senza lavoro, ..) perchè tanto la banca che li

finanziava guadagnava sulle commissioni e poi faceva il "salsicciotto".

Il rischio del finanziamento veniva immediatamente spostato su qualcun altro (B2) che a suo volta lo spostava su

qualcun altro ancora (B3).

Il meccanismo prevedeva la massima caccia possibile alle commissioni, da parte della banca che finanziava e dei

mediatori finanziari. 46

Il problema nasce quando il valore degli immobili scende: dato che i mutui sub-prime avevano raggiunto il 100% o a

volte il 110% del prezzo della casa (si era raggiunta la convinzione che entro breve tempo le quotazioni sarebbero di

nuovo aumentate), la banca che aveva fatto il "mutuo schifezza" si trova con immobili di un valore molto inferiore ai

soldi che aveva prestato (anche deprezzamenti maggiori del 30%).

Il problema è che in alcuni degli stati degli USA i mutui sono "non-recorsive", cioè la banca si deve accontentare del

bene dato in garanzia, e non c'è un'obbligazione personale di pagare con altri beni, non si possono aggredire altri

beni del debitore (non può pignorare stipendio, auto, seconda casa).

California, Arizona, Florida, sono gli stati in cui è scoppiata la bolla sub-prime e sono tutti stati in cui esistono i mutui

non-recorsive.

Questa regola è l'esatto opposto del nostro 2740 ("Il debitore risponde con tutti i suoi beni..."), il debitore risponde

solo con il bene dato in mortgage (in garanzia); è proprio l'estrinsecazione del mortgage medioevale inglese: soldi in

cambio di un immobile, se non si paga si tiene l'immobile.

Quando il mercato scende il debitore smette di pagare, e lì nasce la bolla, quando i debitori hanno smesso di pagare,

ma loro tanto non ci rimettevano con altri beni (soldi, lavoro, macchina, ..), semplicemente lasciavano alla banca

l'immobile acquistato, che però nel frattempo aveva perso valore.

La perdita della banca B1 attraverso il "salsicciotto" si estende a B2 e B3, ed è così che nel 2008 ci si trova in Europa

con le banche che sanno quanti soldi hanno dato ma non sanno quali garanzie coprono quei prestiti.

Secondo elemento che ha reso possibile la crisi sono le cartolarizzazioni (i "salsicciotti"). Quanto più un sistema

giuridico rifiuta i formalismi, tanto più sono facili operazioni di cartolarizzazione.

In Italia il mortgage sarebbe un mutuo con garanzia di ipoteca, dove la banca ha l'ipoteca e se vende il bene e non

bastano i soldi questa ha comunque la possibilità di rifarsi sul debitore. Il diritto francese, e di conseguenza quello

italiano, sono sistemi con un elevato formalismo in materia di diritti immobili (così accade anche in Germania), che

produce conoscibilità quindi dà certezza al mercato; in questo caso il formalismo è iscrivere l'ipoteca. Questo

significa che se una banca italiana volesse trasferire l'ipoteca ad un terzo dovrebbe innanzi tutto trasferire il credito,

perchè l'ipoteca è accessoria e non si trasferisce da sola, per far questo bisogna fare un annotamento in

conservatoria (ART 2843) a margine dell'ipoteca, dove si dice che il credito ipotecario è passato ad un terzo soggetto.

Per evitare il meccanismo successo negli USA in italia sono state emenate leggi speciali sulle cartolarizzazioni,

permesse soltanto se fatte da banche in un certo modo a favore di istituti bancari e non spostando il rischio sul

risparmiatore, e queste leggi dicono che bisogna pubblicare un avviso sulla gazzetta speciale che tiene luogo di

questo annotamento. Ma è stata comunque una gestione molto limitata delle cartolarizzazioni di mutui ipotecari, e

non è mai stata scaricata sul risparmiatore.

Invece costruire "salsicciotti" all'americana è stato facile perchè non c'erano, e tutt'ora non ci sono a seconda dello

stato, delle forme di pubblicità immobiliare.

Era facile ad es. B1 fa un finanziamento di 500 milioni di dollari garantito da 800.000 contratti di mortgage per

acquisto case nella Contea di S. Francisco, e in automatico questa garanzia finiva nel "salsicciotto" e bassava a B2 che

tirava fuori i soldi. Ecco perchè la prima banca poteva disinteressarsi del c.d. MERITO CREDITIZIO del suo cliente,

perchè gli aveva dato i soldi ma li riprendeva subito sottoforma di finanziamento dalla seconda banca; il rischio di

impresa del primo creditore era pari a zero.

Il meccanismo italiano della pubblicità immobiliare è stato il più grosso deterrente a fare i salsicciotti in Italia, perchè

questa pubblicità immobiliare è complicata e costosa; quindi in Italia non si sono verificati casi di impacchettamento

di garanzie di questo tipo.

Il problema è che le nazioni c.d. moderne nella gestione del sistema bancario (Olanda, Belgio, Germania, Francia),

l'hanno importato con il finanziamento delle banche americane.]

Ritornando alla trattazione del nostro argomento...

Patto commissorio

Caso di partenza, elementi: debitore, creditore, proprietà di un bene. 47

ART 2744 "E' nullo il patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la

proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passa al creditore.

Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno."

Quindi stiamo parlando di un accordo tra le due parti, un contratto, che prevede che il creditore ottenga la proprietà

di un bene se il debitore non paga, ed è un contratto diverso dal mutuo, dal contratto di finanziamento.

Si parla della cosa ipotecata, o data in pegno, quindi questo accordo è collegato a pegno o ipoteca. La stessa regola

c'è in Francia, perchè la nostra si ispira a quella francese, ma lì viene interpretata in maniera rigorosa e quindi

applicandola soltanto ai casi di pegno ed ipoteca.

In Italia questo divieto invece ha ricevuto un'interpretazione estensiva estremamente ampia: si è applicata questa

nullità anche a casi che non sono quelli previsti letteralmente dalla norma.

ANALISI PASSO A PASSO DELLA NORMA

1. Primo passaggio, pegno e ipoteca come requisito per la nullità del patto commissorio: il patto commissorio è

nullo se riguarda una cosa data in pegno in ipoteca. Secondo gli interpreti italiani questo articolo del codice

non può essere in alcun modo limitativo, è nullo anche se riguarda una cosa su cui non ci sono pegno o

ipoteca. (l'idea del posteriore a pegno o ipoteca non deve interessare perchè il patto è sganciato da pegno e

ipoteca).

2. Secondo passaggio, passaggio della proprietà al creditore: "...in mancanza di pagamento la proprietà passi al

creditore." Letteralmente il senso della frase è un ACCORDO TRASLATIVO con una CONDIZIONE SOSPENSIVA

(accordo fatto al momento della stipulazione del contratto), con la condizione che se e quando (evento

futuro e incerto) il debitore non pagherà la proprietà verrà trasferita; quindi, sempre letteralmente, sarebbe

vietato un accordo con condizione sospensiva.

Bisogna chiedersi, a questo punto, se l'accordo costruito con una CONDIZIONE RISOLUTIVA sarebbe o meno valido;

un accordo del tipo: il debitore trasferisce al momento del contratto la proprietà del bene, con la condizione che se e

quando adempirà (condizione risolutiva) la proprietà tornerà indietro (meccanismo del mortgage).

Secondo l'interpretazione ampia, e indiscussa, nemmeno con una condizione risolutiva il patto sarebbe valido.

La ratio è sempre la stessa, con il divieto si vuole proteggere il debitore (visto come parte debole dell'accordo), dal

"presta soldi", una tutela di tipo economico; il secondo corollario è inoltre che, con il patto commissorio si

sostituirebbe la tutela dell'esecuzione forzata, raggirandone le regole in una sorta di giustizia privata.

Gli interpreti (autori che scrivono libri, e soprattutto giudici che scrivono sentenze) hanno esteso l'applicazione del

patto commissorio:

 VENDITA CON PATTO DI RISCATTO

Es. abbiamo una vendita, prezzo pagato 100, passa la proprietà.

Il venditore ha diritto di riscattare, cioè di riprendere la proprietà del bene. E' un DIRITTO POTESTATIVO, quindi basta

la dichiarazione del venditore, non serve un altro contratto tra i due; diritto potestativo che viene esercitato con

DICHIARAZIONE UNILATERALE. Il venditore deve allora restituire il prezzo. Il tutto deve avvenire entro un TERMINE

MASSIMO, che per gli immobili è di cinque anni.

La vendita con patto di riscatto è prevista dal codice civile, bisogna analizzare la sua compatibilità con il divieto patto

commissorio: sicuramente non costituisce violazione del divieto, altrimenti non sarebbe prevista dal codice. Non si

può però prevedere che il riscatto comporti il pagamento di interessi.

Immaginiamo il caso in cui abbiamo un mutuatario (Tizio) e un mutuante (non una banca ma Caio, personaggio

dedito a prestiti di dubbia liceità); Caio da 50 in prestito a Tizio, come garanzia si effettua una vendita con patto di

riscatto, il mutuatario vende al mutuante che diventa compratore di un bene.

La vendita con patto di riscatto insieme ad un mutuo desta qualche sospetto, di per sè sono due cose valide, è

insieme che non vanno bene.

Un giudice di fronte ad un accordo del genere non interpreta come se ci fosse una vendita con patto di riscatto ma

come se fosse stato fatto un contratto di mutuo con accessorio un patto commisorio. Se il mutuatario non ha i soldi

48

per restituire il prestito non può effettuare il riscatto, per questo le due cose vengono lette dal giudice come un

unica operazione economica (finanziamento con vendita simulata, perchè non è voluta la vendita ma è voluta una

garanzia).

Questa è un'estensione nel senso che si usa il 2744 per andare a colpire con la nullità il COLLEGAMENTO NEGOZIALE

tra due contratti in apparenza entrambi validi.

 PROCURA A VENDERE

Altra estensione: debitore che prende 100 a mutuo dal creditore (può anche essere una banca). Il debitore dà al

creditore una PROCURA A VENDERE un suo bene (può essere un bene mobile, immobile, qualunque tipologia):

anzichè dare una garanzia tipica per il debito (es. ipoteca), dà una procura, che potrà essere esercitata al termine del

contratto (es. dopo 5 anni) nel caso di non restituzione del denaro dato a mutuo.

La giurisprudenza ha stabilito in questi casi che la procura violi il 2744 perchè è un meccanismo che consente al

creditore di appropriearsi del bene, o del controvalore se lo vende ad un terzo. Bisogna proteggere il debitore

nelmomento in cui il bene venduto ha un valore maggiore della somma data a mutuo (es. vale 140).

 SALE AND LEASE-BACK

Questa estensione continua del patto commissorio è andata a toccare anche il Lease-back, il leasing di ritorno (che

andava tanto di moda quando c'era l'euforia finanziaria e le ricche società di leasing volevano finanziare di tutto).

Il meccanismo prevede che una società di leasing compri il bene da parte di un produtore e lo dia in godimento

all'utilizzatore; andava di moda finanziare le imprese con questo meccanismo usando gli immobili dell'impresa

stessa: la società cliente della società di leasing vendeva il proprio immobile alla società di leasing e poi lo riprendeva

indietro in leasing.

L'utilizzatore, in quanto venditore, incassa liquidità (es. vende il bene dell'impresa per 100) e dall'altra parte prende

in leasing lo stesso bene (es. per 15 anni, o per quanto prevede la finanziaria, perchè i leasing si fanno solo nei limiti

di quanto stabilito dalla legge finanziaria). Guarda caso l'equivalente del leasing sarà uguale alla somma pagata per il

bene più gli interessi (nel nostro caso 100 puù gli interessi su 15 anni).

Alla fine l'utilizzatore ha il riscatto, il leasing funziona così, alla fine si paga poco e si riscatta la proprietà.

Si è arrivati fino in Cassazione perchè vari giudici di I e II grado consideravano quest'operazione un mutuo, un

finanziamento, garantito dal trasferimento del bene.

L' "utilizzatore" cioè il debitore di questo mutuo (di 100), se riesce a pagare (in 15anni) si riprende il bene con il

riscatto finale, altrimenti lo perde e il bene diventa della società di leasing.

Era venuto il dubbio in giurisprudenza se il sale and lease back andasse a violare il 2744; dato che però era uno

strumento finanziario che piaceva a imprese e gruppi finanziari, grosso modo i giudici si sono accodati.

Il risultato è che questo tipo di leasing non viola il 2744, perchè comunque il leasing ha una funzione economica

specifica di far godere il bene, con alcune sottili distinzioni dal normale contratto di mutuo garantito dalla proprietà

di un bene.

 PEGNO IRREGORALE

Ci sono casi nel codice in cui è consentito il trasferimento in garanzia di questo tipo,

si parla di contratti bancari:

ART 1851 "Se a garanzia di uno o più crediti sono vincolati depositidi denaro, merci o titoli che non siano stati

individuati o per i quali sia stata conferita alla banca la facoltà di disporre, la banca deve restituire solo la somma, o

la parte delle merci o dei titoli che eccedono l'ammontare dei crediti garantiti.

L'eccedenza è determinata in relazione al valore delle merci o dei titoli al momento della scadenza dei debiti." 49

Nella norma troviamo una regola molto simile al nostro caso: un debitore che prende soldi dalla banca, e che ha dato

titoli in garanzia alla banca (il caso classico dell'imprenditore che prende 100 per finanziare la sua società e avendo

dei soldi suoi personali li dà in garanzia).

(Come titoli si intendono titoli di stato, BOT, CCT, CTZ, azioni di società quotate, obbligazioni di enti negoziate nei

mercati regolamentati.)

A fronte del finanziamento c'è un deposito in garanzia. Se il debitore non paga la banca deve restituire solo

l'eccedenza rispetto al credito (es. i titoli valgono 130, all'inadempimento si restituisce 30, perchè 100 coprono il

debito).

Questo tipo di pegno si chiama IRREGOLARE, perchè ha per oggetto beni non individuati o dei quali la banca abbia

facoltà di disporre. Se si danno titoli di stato o denaro, la proprietà di beni fungibili con la consegna alla banca la

proprietà passa alla banca; quindi avendo per oggetto cose fungibili si differenzia dal normale pegno.

L'art. dice che la banca restituirà, nel senso che è roba sua.

Quindi il 1851 presenta una garanzia chiamata pegno dove passa la proprietà al creditore banca, e la banca si tiene

l'equivalente per coprire il debito e restituisce l'eccedente (valutata al tempo della scadenza del debito, quindi

contano le eventuali fluttuazioni di mercato).

Questo meccanismo è un patto commissorio, la proprietà passa subito, con condizione risolutiva, però è valido.

 CESSIONE DI CREDITI IN GARANZIA

(Precedente esempio in ambito fotovoltaico: Costruttore che prende soldi a prestito dalla banca, con dei crediti nei

confronti del GSE, l'ente statale che mi da gli incentivi sul fotovoltaico)

Il debitore ha dei crediti che dà in garanzia alla banca che gli presta i soldi. Passa la titolarità del credito alla banca, la

banca si soddisfa sul credito (nel nostro es. riceverà gli incentivi del CSE) fino all'estinzione del debito; restituirà

l'eccedenza.

Non c'è nessun articolo del codice che dice che la cessione dei crediti in garanzia è valida se viene data l'eccedenza

alla fine, ma è pacificamente ammissibile.

Il 2744 con la sua forza espansiva può essere limitato da clausole che lo mitigano, aggirano, facendo in modo di

evitare l'approfittamento del creditore sul debitore? In particolar modo questa eccedenza?

Lezione 12 - 28 ottobre

Patto commissorio:

 da un lato abbiamo questo art.2744 che da il divieto, un contratto che è anche un patto commissorio è

illecito e quindi nullo;

 dall'altro lato esistono delle ipotesi mai state riportate nell'ambito della nullità del divieto del patto

commissorio e abbiamo esaminato il 1851, il pegno irregolare, (dove la proprietà dei beni fungibili viene

trasferita alla banca), abbiamo ricordato l'esistenza della cessione di crediti in garanzia.

In sostanza il panorama italiano è un divieto gigantesco che viene interpretato in modo espansivo e abbiamo invece

delle ipotesi che non hanno niente a che vedere, non sono riportate a questo divieto.

Giusto per capire come mai succedono determinate situazioni In francia c'era una regola identica al 2744 che noi

abbiamo copiato, poi in francia tutto il sistema delle garanzie è stato modificato nel 2010. La regola francese

equivalente al 2744 non è mai stata interpretata in modo espansivo in francia, in italia si. Perché l’interpretazione

italiana è stata rigidia ed espansiva rispetto a quella francese del patto commissorio, che è stata molto restrittiva?

Cosa abbiamo avuto noi di diverso rispetto alla francia? Che traiettoria hanno seguito storicamente i giuristi italiani?

Diritto francese, codice civile francese, 1804, arriva in Italia -> vari codici preunitari, poi codice civile del regno d’italia

1865, durante tutto l’800 i giuristi italiani a chi guardavano? Qual’era il modello, i francesi!

i giuristi italiani da fine '800, dopo un secolo di influenza francese (addirittura si utilizzavano sentenze della corte di

cassazione francese per interpretare norme italiane), intorno al 1880 al 1900 iniziarono a guardare alla dottrina

tedesca dei pandettisti (si ispiravano alle pandette, rifarsi al diritto romano serviva per creare un diritto civile 50

unitario per tutti gli stati tedeschi che poi andò a finire nel BGB) e non più al modello francese, dal 1900 al 1930 il

diritto civile era insegnato da romanisti che passavano al civile. I romanisti guardavano la germania come modello

culturale, non la francia.

Dal 1900 in poi, fino al 1950 la francia perde interesse per gli italiani, il modello da studiare è il diritto tedesco. Tant’è

che il codice del ’42 è un po’ un miscuglio: la maggior parte delle regole derivano dal codice del 1865, francesi, ma

l’impianto teorico in cui è stato inserito è invece di ispirazione tedesca, modello culturale tedesco che era

prevalente.

Tutto questo è per dire che il 2744 è stato interpretato durante il ‘900 con la lente dogmatica tipica dei tedeschi, cioè

con una visione dogmatica e non pratica. L'interpretazione del divieto del patto commissorio ha avuto un posto

centrale nella teoria di questo settore del diritto privato.

Quindi mentre il modello francese tipico era quello dell'esegesi, quello tedesco era differente, si costruiva una

impalcatura teorica dopo di che le norme di legge venivano messe nei cassetti di questo ipotetico armadio teorico,

quindi l''interpretazione tedesca privilegia una sistemazione concettuale rispetto alle norme che poi si adeguano.

Allora nella sistemazione concettuale dei giuristi italiani il divieto del patto commissorio ha avuto una posizione

centrale, questa era la ragione per cui da noi ha una forza espansiva che in francia non ha mai avuto.

LA CAUSA

la domanda di fine lezione scorsa chiedeva non possiamo fare un patto commissorio con il correttivo del 1851

(l'eccedenza deve essere restituita) ? ad es stabiliamo un contratto per cui viene trasferita la proprietà di un bene al

creditore più il correttivo.

Cosi andiamo a finire in un problema un pochino più grande, il giurista italiano tira fuori dal cassetto un problema,

come viene giustificato questo trasferimento? perchè in diritto italiano si trasferisce la proprietà? il cassetto è quello

della causa del contratto (1325), la funzione economica e sociale di un contratto. l'idea di causa viene fuori quando

nel medioevo i giuristi riportano alla luce il diritto romano, quindi avevano un problema di interpretazione del diritto

romano. dovevano chiedersi se i trasferimenti della proprietà nel diritto romano erano causali o astratti. I termini del

problema erano questi due e per anni i giuristi ci hanno scritto sopra; causale: i due atti giuridici in gioco erano il

titolus, il contratto causale (ci dice il perchè si trasferisce il bene, la ragione giustificatrice) e il modus, l'atto traslativo

(la modalità per attuare il trasferimento).

Durante il medioevo l'europa tende a dividersi in due grosse aree su questo argomento; in francia prevale il primo di

questi due elementi, il contratto; l'atto traslativo della proprietà era la consegna del bene (sia mobile che immobile),

tensione che raggiungerà il suo culmine nel codice civile (noi in italia seguiamo questo modello). La francia ha

eliminato il secondo elemento come elemento necessario per la formazione della proprietà ed è li in quella centinaia

di anni, che viene poi a trovare sbocco nel codice del 1804, l'idea per cui il contratto trasferisce la proprietà, non

serve un atto successivo.

Nel codice da noi questa regola sta nel principio consensualistico art.1376, ancora oggi serve per dirci che per

trasferire la proprietà di un bene è sufficiente un contratto causale, non serve la consegna.

Se dovessimo qualificare la consegna a seguito di una vendita nel diritto italiano di un bene questa è un atto

materiale e se vogliamo qualificarla diciamo che è l'atto di adempimento di un'obbligazione del venditore.

la consegna come atto materiale non è idonea a trasferire la proprietà, è il contratto che la trasferisce.

In germania, invece, i pandettisti han costruito un sistema diverso, per loro occorre un atto traslativo per trasferire la

proprietà. atto che per i beni mobili è la consegna (qualificata come contratto per i tedeschi) , per i beni immobili un

atto apposito (un atto traslativo che deve essere poi iscritto nei libri fondiar).

I tedeschi han risolto dicendo che l'atto traslativo è astratto e viene preceduto da un contratto causale, quindi in

germania ci sono i due elementi e il trasferimento della proprietà si attua con il secondo (l'atto traslativo), che però è

astratto.

esempio: Due tedeschi stipulano un contratto di vendita di un immobile, il contratto non trasferisce la proprietà,

obbliga bensì il venditore a fare l'atto traslativo; in seguito si scopre che il contratto per qualche ragione è nullo

oppure si chiede la risoluzione successiva. L'atto traslativo, essendo astratto, non si basa sul contratto ed è quindi

comunque valido ed efficace, il compratore deve fare un "atto all'indietro" con un nuovo trasferimento di proprietà

dal compratore (che non deve avere la proprietà) al venditore. 51

Da noi non accade la ripetizione dell'indebito, che vuol dire: io che ho venduto scopro la nullità o ottengo la

risoluzione del contratto, vado dal compratore e gli chiedo la ripetizione dell'indebito, e riprendo indietro il mio

bene, che è sempre stato mio e lui dovrà solo consegnarlo (atto materiale).

Tutto questo per arrivare a dire che nel nostro sistema quando si parla di causa del contratto, dobbiamo ragionare

non in generale sulla causa di un contratto ma sulla causa come la ragione giustificatrice di un'attribuzione

patrimoniale.

Prova del nove, se andiamo a prendere il codice francese non c'è scritto da nessuna parte come qua da noi nell'

1325 ma hanno la regola sulla causa dell'obbligazione, la causa è della singola prestazione non del contratto intero.

noi abbiamo spostato questa idea francese, causa come giustificazione della singola prestazione, l'abbiamo spostata

nel contratto in generale perchè ci piaceva l'idea di negozio giuridico dei tedeschi; la causa è diventata la causa del

contratto come fosse un' entità unica.

L'evoluzione storica ci porta a dire che nella vendita la causa deve essere vista dalla parte del venditore, qual è la

causa nel senso di giustificazione della prestazione del venditore? quella economica è che prendi i soldi, per il

compratore è che si prende un bene.

Il pagamento senza causa è un pagamento senza una ragione giustificatrice, senza una ragione che sostenga questo

trasferimento, da noi la proprietà in questo caso non passa (mentre in Germania sì).

LA CAUSA DI GARANZIA

Proviamo a collegare quello di cui abbiamo parlato adesso con il nostro problema, il nesso è questo qui: se

ragioniamo nel senso di causa come funzione economica abbiamo che ogni contratto ha la sua causa ed è molto

facile capovolgere la lettura e cioè esistono cause per i contratti (quelli tipici del codice).

Una traiettoria che han seguito i giuristi italiani è stata quella di sovrapporre la causa con il diverso problema della

tipicità dei contratti;

conseguenza ulteriore di questo, fino agli anni '90 era facilissimo leggere che la proprietà di un bene si trasferisce per

contratti tipici e una cosa abituale era leggere che la proprietà passa solo in base ad un contratto tipico che la

trasferisce. La conseguenza è che non esiste un trasferimento del contratto in garanzia e che il negozio fiduciario non

esiste o non è idoneo a trasferire la prorpietà .

questa è l'impostazione classica e vecchiotta che noi non seguiamo.

Ecco che si vede con chiarezza il collegamento fra tutto l'excursus della causa con il problema se creditore e debitore

si possono mettere d'accordo per trasferire la proprietà di un bene in garanzia. questo è un problema di causa di

questo contratto, la causa di garanzia è idonea per giustificare un trasferimento di proprietà.

Il trasferimento si fa con un contratto che non è una vendita, nemmeno una donazione; la funzione è quella della

garanzia,

Impostato in questo modo arriviamo a questo primo passaggio, è possibile un trasferimento causale che sostenga un

trasferimento di proprietà proprio come è possibile una cessione di crediti in garanzia (ammesso dalla cassazione

dagli anni '50/'60).

In termini generali siamo arrivati a dire che esiste una causa idonea a sostenere un trasferimento di proprietà in

garanzia, ma questo sarebbe vietato dalla nullità del patto commissorio (che tutela il debitore).

Il correttivo funziona e questo contratto, il trasferimento di proprietà in garanzia e il creditore dovrà restituire

l'eccedenza di valor, ha un nome: il patto marciano. cioè un 'alienazione in garanzia con l'obbligo di restituire

l'eccedenza di valore al debitore calcolata al momento dell'eventuale inadempimento.

Il patto marciano si considera valido, sentenze di cassazione al riguardo sono pochissime perchè da un lato c'è la

tendenza a non fare le cose molto raffinate da parte del creditore e se nasce una causa il giudice dichiara la nullità

per violazione del patto marciano e stop; dall'altro c'è una tendenza in automatico del giurista pratico italiano, finchè

non ho la tranquillità che la cassazione mi da ragione perchè devo imbarcarmi a fare una roba a rischio perchè viene

poi riportata sotto il divieto del patto commissorio?

quindi c'è una ritrosia del giurista a creare un meccanismo fra le parti che possa dare un esito negativo in tribunale. e

siccome il trasferimento di proprietà di immobili non è senza costo piuttosto si cercano altre soluzioni. 52

L'ultima sentenza argomento sulla base dell' articolo 1851 cioè se il pegno irregolare funziona, è consentito quel

meccanismo (trasferimento proprietà e restituzione dell'eccedenza) questa non va interpretata in senso restrittivo,

ma va interpretato il 1851 come esempio codicistico di una soluzione di per se lecita .

il nostro problema della causa va a risolvere questo caso qui e va a risolvere quello del negozio fiduciario.

la causa di garanzia. In italia per trasferire una proprietà di un bene senza corrispettivo e controprestazione devo

fare la donazione: atto solenne, pubblico con due testimoni ; il requisito della forma solenne sostituisce la causa.

Per i beni mobili di basso valore la donazione si fa senza la forma dell'atto pubblico ma si perfeziona con la consegna,

art. 783, la consegna, in questo caso, sostituisce una causa.

I contratti reali sono i contratti che si perfezionano con la consegna (requisito perchè ci sia il contratto), e sono:

comodato, deposito gratuito, mutuo gratuito. tipicamente sono contratti gratuiti; la promessa di comodato, ad

esempio, non è giuridicamente vincolante, è necessaria la consegna;

il requisito della consegna in questi casi sostituisce la causa come ragione giustificatrice della prestazione.

ad esempio l'intervento di un terzo garante che concede al creditore un pegno o ipoteca gli attribuisce un diritto

reale senza chiedere nulla in cambio. l'intervento avviene senza bisogno della forma di atto solenne della donazione,

è la causa di garanza a consentirne la formazione.

la causa di garanzia è idonea per contenere il passaggio del diritto reale al creditore. la causa di garanzia è idonea a

sostenere il diritto reale pegno e ipoteca e la stessa cosa vale per la fideiussione che è valida senza richiedere il

guadagno del terzo. Lezione 13 – 3 novembre

Continuiamo un attimo il discorso su categorie in generale, modelli in generale e ci agganciamo al discorso

dell'ultima lezione sulla causa, causa dei trasferimenti e regole sul trasferimento della proprietà.

Eravamo partiti dalla distinzione tra titolo e modo di acquisto della proprietà cioè del modus acquirenti.

 Il titolo è un contratto con una causa, dove vi ricordo che la causa è una causa onerosa, indica la ragione

giustificatrice dal punto di vista economico del trasferimento del bene. Quindi abbiamo detto, il venditore

trasferisce la proprietà in cambio di una controprestazione o anche solo di una promessa ad esempio di un

pagamento successivo.

 Il modus invece è un negozio astratto che trasferisce la proprietà (o atto traslativo).

o E come avevamo detto in Germania è astratto e avevamo parlato della divaricazione del diritto

europeo durante la fase tra il 1400 e 1500 dove si afferma la bipartizione di questi atti cioè ci vuole il

contratto causale ad esempio un contratto di vendita che non trasferisce la proprietà ma ci vuole un

atto traslativo che trasferisce lui la proprietà.

o In Francia invece è andata prevalendo la sufficienza del primo elemento. Ora tenendo buono questo

discorso proseguiamo unendolo al nostro argomento sulle garanzie dell'obbligazione.

La domanda è: la proprietà di un bene può essere, può funzionare come garanzia per l'adempimento di

un'obbligazione? Ne avevamo parlato in merito del patto commissorio: cioè noi abbiamo detto proprietà in garanzia,

nel caso più banale il debitore trasferisce al creditore la proprietà di un bene in garanzia dell'adempimento e

abbiamo detto che questa cosa in Italia non si può fare e il divieto si estende sempre più. Noi lo chiamiamo patto

marciano mettendo il correttivo della valutazione del bene al momento dell'inadempimento e restituzione e su ciò

abbiamo già detto tutto. Quindi abbiamo detto che ciò è un trasferimento di proprietà allo scopo di garanzia e la

causa di garanzia è la causa idonea a sostenere il trasferimento della proprietà quindi questa fattispecie è proprietà

in garanzia e il trasferimento si fonda su una causa idonea riconosciuta dall'ordinamento.

Un esempio comune sono le sentenze delle cause di divorzio che possono contenere il trasferimento di proprietà di

immobili tra un coniuge e l'altro su loro accordo. Qual è la causa in questo caso? Di solito la ragione che sostiene un

trasferimento era di tipo economico ma nel caso dei coniugi non c'è un’ utilità economica, per cui la domanda è, ci

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vuole la forma della donazione, quindi un trasferimento privo di causa, o no? La giurisprudenza italiana della

Cassazione dice che non occorre la forma della donazione ma questo trasferimento si appoggia su una causa

famigliare nell'ambito dei rapporti famigliari. La causa, qui, si identifica in questa ragione di sistemazione di rapporti

economici tra coniugi e può non esserci nulla in cambio. E se fosse considerata come donazione le conseguenze

sarebbero importanti e problematiche.

Un altro caso recente riguarda un gruppo di società dove c'è un capogruppo che controlla la società A e la società B.

E all' interno delle istruzioni che questa capogruppo dà all'interno del consiglio delle due società è capitato che han

detto: B sta andando un po' male allora hanno detto ad A di tirare fuori un po' di liquidità spostando 100 dalle casse

di A a B. Poi però le cose vanno male, A fallisce, e cosa fa il curatore fallimentare? Vede i 100 dati a B ma in base a

quale contratto? Non c'è nessun contratto perchè fu detto dalla capogruppo. Allora il curatore dice o vien fuori una

donazione con atto pubblico poichè c'è un passaggio di ricchezza non giustificato o un contratto con causa, ma non

essendoci nessuno dei due il curatore dice a B di restituire i 100 come pagamento di indebito. La Cassazione

intervenuta sul caso ha però detto che B non deve dare nulla perchè è vero che manca un contratto o una donazione

ma l'appartenenza a un gruppo di società, l'aver eseguito direttive della capogruppo rende giustificato questo

passaggio di denaro. Quindi abbiamo un nuovo tipo di causa di trasferimenti all'interno di un gruppo di società. Ciò

indica che la nozione di causa è elastica.

Tornando al nostro discorso, il patto marciano si appoggia su una causa che è quella di garanzia e che sostiene i

trasferimenti sia di diritti reali (pegno,ipoteca) sia il trasferimento della proprietà sempre non sfociando nel

divieto del patto commissorio.

Proviamo a vedere questo schema da un altro punto di vista. Abbiamo venditore e acquirente e un contratto di

vendita di immobili. La proprietà passa dal venditore all'acquirente nel momento del contratto o della trascrizione? Il

trasferimento, in base all'art. 1376, “avviene al momento del contratto”. Se l'acquirente non paga avviene la

risoluzione del contratto per inadempimento da parte del venditore e la sentenza avrà l'effetto di far tornare

indietro la proprietà. Se però l'acquirente ha già rivenduto il bene al soggetto X e ha trascritto il suo acquisto la

risoluzione fa cadere l'acquisto di X: in Francia però, in Italia la risoluzione non è opponibile a terzi. Bisogna vedere il

gioco delle trascrizioni. Se X ha trascritto il suo acquisto prima che il venditore trascriva la domanda giudiziale in

tribunale allora vince X. Bisogna vedere anche la buona/mala fede per vedere se può essere considerato

responsabile per danno extracontrattuale ex art. 2043, cioè se X in malafede ha provocato un danno ingiusto al

venditore. Il nostro venditore che vede la trascrizione di X prevalere rischia di rimanere a mani vuote e allora alla

soluzione ci arriviamo guardando in nostri due modelli.

In Germania abbiamo un venditore e un compratore che hanno firmato un contratto di vendita che non trasferisce

la proprietà e dovranno fare dopo l’atto traslativo. Nel modello tedesco di trasferimento di proprietà con due fasi

separate ed entrambe necessarie, non si pone neanche il problema del venditore non pagato perché o è lui a dare

credito se no con l’atto traslativo il venditore aspetta a dare il bene finchè non viene pagato; non è mai nato in

Germania il problema di proteggere il venditore.

In Francia prevale la soluzione con sensualistica e quali sono le fasi? All’inizio c’era il meccanismo di stampo romano

cioè contratto + atto traslativo (la traditio del bene). Ad un certo punto i francesi si stufano di avere due cose

separate e iniziano a inserire nei contratti di vendita degli immobili la clausola della consegna simbolica (traditio

ficta). Per cui hanno inserito nel contratto la traslatio e la proprietà passava subito al momento del contratto. Era

sempre però una volontà delle parti. Poi nel 1628 il Tribunale di Parigi stabilisce che in tutti i contratti di vendita di

immobili la clausola di consegna simbolica è sottintesa: anche se non scritta si considera presente. A questo punto

che problema sorge mettendo tutto in unico atto? Nasce il problema del venditore non pagato che si risolve con

l’istituzione dell’ipoteca legale art.2740, in Francia si parla di privilegio speciale. E i giudici francesi del periodo hanno

detto che anch’essa è automatica per qualunque vendita di un immobile non deve essere specificata nel contratto. Il

che significa che quando l’acquirente acquista senza pagare e diventa proprietario come la si mette con l’art. 2740? Il

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bene che l’acquirente ha comprato è suo e se c’è l’ipoteca legale non ricade nel 2740 e quindi nella garanzia

generica, cioè se ci sono creditori di questo acquirente che vogliono prendere qualcosa sul bene, tra essi e il

venditore prevale quest’ultimo. Cioè il meccanismo francese impedisce ai creditori dell’acquirente di aggredire il

bene perché dà al venditore una prelazione. Egli è preferito tra tutti quando il bene sarà da espropriare.

Il diritto italiano lo inseriamo nel modello francese. C’è però un meccanismo nel nostro ordinamento che ci manda

invece nel modello tedesco rintroducendo i due atti separati, parlando sempre di immobili, che è il preliminare di

compravendita perché qui abbiamo la separazione tra due fasi. Il preliminare è un contratto tra due parti che le

obbliga a stipulare un altro contratto detto definitivo. L’art. 1351 ci dà però solo un’indicazione sulla forma (“il

preliminare deve avere la stessa forma che la legge prevede per il definitivo”). Esso non viene definito dal codice.

Il secondo articolo che ci interessa è il 2932: l’esecuzione forzata dell’obbligo di contrarre. “Se una delle parti del

preliminare non esegue il definitivo, la sentenza del giudice produrrà gli effetti del contratto non concluso”. Il

preliminare in Italia è una costruzione di pura teoria. Verso la fine dell’800 visto la vicinanza della dottrina italiana a

quella tedesca, nel 1890 la dottrina italiana presenta la figura del contratto preliminare prendendola dai tedeschi. Ce

n’era bisogno? No. Anche i processualisti nello stesso periodo si inventano l’esecuzione forzata dell’obbligo a

contrarre ( grazie soprattutto a Chiovenda). Se si guarda nei repertori di giurisprudenza le cause che si trovano

relative ai contratti di vendita sono meno numerose rispetto a quello del contratto preliminare in generale, è il luogo

concettuale dove gli italiani hanno messo la vendita che non trasferisce la proprietà e che necessita dei due atti

(contratto di vendita e atto traslativo successivo).

In sostanza il preliminare serve per avere il modello tedesco in Italia solo che in questi casi le categorie giuridiche

sono mentitorie perché noi chiamiamo contratto preliminare una cosa che si chiamerebbe vendita. Ciò che in

Germania è l’atto traslativo noi lo chiamiamo vendita definitiva: abbiamo uno slittamento tra piano lessicale e

contenuto di questi istituti.

A cosa serve questa scissione? Serve a utilizzare la proprietà in funzione di garanzia per il pagamento. La proprietà

rimane al promettente venditore e il trasferimento si fa con la vendita definitiva (atto traslativo) quando il

compratore paga.

Così in Italia abbiamo riprodotto lo schema della scissione.

In Germania l’atto traslativo è astratto cosa vuol dire? Vuol dire che è indipendente dalla causa e se il contratto è

nullo per qualunque ragione, l’atto traslativo è comunque valido e il bene va restituito per cui ci sarà un atto

traslativo al contrario, la proprietà dovrà tornare indietro. In Italia ciò non vale perchè non abbiamo un sistema di

astrazione e la causa vale anche per l’atto traslativo. Nel preliminare di vendita, che obbliga a trasferire, la causa è la

previsione del pagamento di un prezzo. Nel definitivo la causa potrebbe anche essere esterna all’atto di cui si parla

non è per forza un causa interna.

Ripensando all’art.1706 dove abbiamo il mandante e il mandatario senza rappresentanza, quest’ultimo acquista da

un terzo e per i beni immobili è obbligato a ritrasferire la proprietà con un contratto e la causa di esso, per cui non è

richiesta la donazione tra mandante e mandatario, è l’adempimento dell’obbligazione che grava sul mandatario: egli

è obbligato a ritrasferire e l’adempimento di una obbligazione è per la giurisprudenza causa sicuramente idonea a

sostenere un trasferimento. Per noi la consegna del bene è un comportamento non un contratto come per i

tedeschi. Ma quando l’adempimento non è un atto materiale, ma siamo in un contratto (art.1706) dove

adempiamo ad un’obbligazione di trasferire i casi possono essere tanti di questo tipo soprattutto nelle successioni

dove può capitare un testamento dove il testatore dice: caro Tipo vorrei che tu trasferissi a Caio, il mio beneficiario,

la proprietà del tuo bene X. Ciò deriva dall’ art. 650 del codice: un legato di cosa dell’onerato. Tipo adempie

trasferendo la proprietà al legatario Caio però la particolarità è che il bene non è nel patrimonio del testatore ma in

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quello di Tipo. E’ un ipotesi in cui Tipo fa un atto di trasferimento senza nulla in cambio che è giustificato (ha la sua

causa) nell’adempimento dell’obbligazione.

Il caso più grande è quello del preliminare ma nessuno lo chiama così, solo ultimamente si chiamano i vari casi col

nome giusto che non è per nulla astratto. Per cui viene stipulato il preliminare, viene stipulato il definitivo poi si

scopre che il preliminare è affetto da nullità la conseguenza è che il definitivo è nullo anch’esso per mancanza di

causa. Fossimo in Germania sarebbe valido ma si dovrebbe trasferire all’indietro. In Italia non c’è il restituire indietro

perché o nullità o risoluzione spostano automaticamente indietro la proprietà e in caso di nullità la proprietà non si è

mai trasferita.

Tra tutti questi modelli il contratto preliminare è stato usato per dare garanzia al venditore sul pagamento usando il

modello tedesco, cosa comprensibile perché ovunque il modello del con sensualismo non piace.

A questo punto, l’atto traslativo in Italia può essere unilaterale o è necessaria l’accettazione anche di chi riceve? Nel

caso di un preliminare di vendita il promissario acquirente spedisce il bonifico perché quindi dovrebbe firmare un

atto traslativo? Nel preliminare è già tutto chiaro, per cui è sufficiente un atto unilaterale tutte le volte che il

beneficiario del trasferimento ha già dato il suo consenso. Lezione 14 – 4 novembre

Un vostro compagno ieri, finita la lezione mi dice: “Professore, queste cose che ci viene a dire, non sono un po’

scandalose? Cioè che il preliminare è una vendita e che l’atto definitivo in realtà può anche essere unilaterale... non

sono idee sue un po’ strampalate?” Si, lo sono, ma condivise da altri. C’è da star tranquilli. Quella domanda manca

di metodologia. Facciamo un po’ un discorso di metodologia giuridica, che tendenzialmente non di fa mai. In questi

giorni si discute una forma di introduzione al metodo dello studio del diritto. Cioè, quando vi dico il preliminare in

realtà è una vendita e la vendita definitiva in realtà è un atto traslativo del diritto, non astratto come in Germania,

ma causale, che cosa stiamo facendo? Qual è il racconto? Il diritto è un campo di studio, di scienza sociale si dice, che

utilizza, o dovrebbe essere, un metodo: quello dello strutturalismo. Lo strutturalismo nasce nel 1916 quando un

linguista svizzero Ferdinando di Sausure tiene un corso di linguistica generale, il corso viene poi scritto dagli studenti

e da qui nasce la metodologia dello strutturalismo. In questa metodologia, si studia la lingua come un sistema

autonomo e ogni elemento ha una rilevanza in quanto viene messo in collegamento/rapporto con gli altri elementi

del sistema. Si prendono in considerazione le lingue come sistemi. All’interno di una struttura ogni elemento ha

importanza in quanto legato agli altri elementi, non autonoma. Lo strutturalismo viene utilizzato molto in

antropologia culturale, in particolare da un francese che si chiama Claude Levistrouss, è famoso perché ha scritto

libri sui miti delle popolazioni indigene dell’America del Sud, ad esempio il libro “il crudo e il cotto”, in qui analizza i

miti e le fantasie per dimostrare che tutti i miti considerati sono fenomenologie diverse di un discorso unico: la

scoperta del fuoco da parte delle popolazioni umane, databile 20000 anni fa, dopo la discesa dallo stretto di Bering,

e tutte raccontano la stessa cosa: l’uomo scopre il fuoco e lo usa per cuocere.Ci sono elementi costanti in tutte le

storie. Ora, che centra tutto questo con il Diritto Privato? Lo studio del diritto va condotto secondo una metodologia

strutturalista. In questo senso si può capire cosa ci sta a fare il preliminare di vendita nel diritto italiano, la

qualificazione “preliminare di vendita” indica un accordo che a sua volta indica un futuro accordo, questo esiste in

Italia? Si. In Germania? Si, anzi sono i tedeschi che lo hanno inventato a metà 800, ma sarebbe del tutto idiota

accomunare il “preliminare” italiano con il “contratto preliminare” tedesco, perché si chiamano nello stesso modo,

ma mai pensare che siano la stessa cosa, non bisogna studiarli isolati, bisogna considerarli all’interno del sistema in

cui operano. E allora cosa succede? Che nell’ambito del trasferimento della proprietà, in particolare di immobili, in

Germania abbiamo il “contratto causale”, poi segue l’atto traslativo.Questo l’abbiamo già visto, però, esiste anche il

“contratto preliminare”. In Italia cosa abbiamo? Abbiamo che ci manca l’atto traslativo. Noi utilizziamo in Italia

usiamo il meccanismo del contratto preliminare con conseguente contratto definitivo. Questo significa che in un

sistema giuridico c’è bisogno di due fasi per il trasferimento della proprietà di immobili, in Germania le due fasi ci

sono: contratto e atto traslativo, che ci sta a fare l’atto preliminare prima? Questo è un preliminare che non serve a

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trasferire la proprietà, in quanto obbliga a trasferirla poi dopo. In Germania hanno la teoria del contratto preliminare

ma a loro non serve a niente, nell’ambito del trasferimento della proprietà. Da noi è esattamente il contrario, ci

mancava una fase obbligatoria. All’interno del sistema dobbiamo capire quale spazio occupa, in Germania spazio 0,

in Italia invece, nato come copiatura dalla Germania, ha assunto un ruolo del tutto diverso, molto più importante. In

questo senso, questo tipo di analisi ha carattere strutturalista, a cosa serva il preliminare in Italia non è un elemento

che si capisce in sé, ma ne si capisce in significato solo se messo in correlazione con tutto il resto.

ALTRO ESEMPIO Cosa ho detto della consegna di una cosa mobile, la consegna è un contratto o no? No, non lo è. In

Germania invece si, in Italia è atto materiale di adempimento. La consegna da sola non trasferisce la proprietà in

Italia, è necessario un contratto, art 1376. In Francia è la stessa cosa? In Francia la consegna è un modo per trasferire

la proprietà? No! Ma in realtà è così, ma i francesi non lo sanno.

Ad esempio, in Francia è considerato il dono manuale? Si. E’ previsto nel codice civile francese? No, non c’è nel loro

codice, ma è nella testa dei giuristi. In Italia invece c’è nel codice, abbiamo il dono manuale (donazione di oggetti di

modico valore, con la volontà di attribuirne la proprietà). Seconda cosa che chiedo alla studentessa francese: come è

regolata la ripetizione di indebito, è richiesto l’errore oppure no? Il signor A fa un pagamento non dovuto a B. Si

richiede l’errore, o no, per la ripetizione? Fino al 1993, in Francia, è sempre stata chiesta la condizione dell’errore per

poter richiedere la ripetizione dell’indebito. Poteva chiedere la restituzione solo chi pagava per errore, pagando

pensando di doverlo fare, convinto che andava fatto.

Se invece il soggetto A paga a B sapendo di non doverlo fare, non potrà chiedere la ripetizione. E chi ha un debito

morale, non giuridico, non può chiedere la ripetizione (es. debito non saldato ma scaduto) sempre in Francia.

Mettendo insieme queste regole, in Francia, che cosa vogliono dire? Che in Francia il dono manuale esiste senza

limite di valore, che qui invece c’è. La ripetizione di indebito concessa solo a chi si sbaglia. Tutti gli adempimenti di

obbligazioni naturali sono definitivi, non possono più essere ripresi. Queste tre regole che cosa vogliono dire? Che in

Francia la consegna è un modo di trasferimento della proprietà, basta che la consegna di cosa mobile sia voluta, con

l’intenzione di trasferire la proprietà, senza contratto, causale, perché succede? Perchè è la regola del ‘500, del ‘700,

è una regola profonda. Nel 1804, con la stesura del codice francese, la scrittura del nuovo codice non è stata

sufficiente a modificare le convinzione preesistenti. Il diritto e le regole sono una cosa che vive per i fatti sui,

indipendentemente dagli uomini. Le regole vivono a se. Il sistema giuridico va avanti per i fatti suoi. Le persone che

interpretano le regole tendono a dare una stabilità molto più longeva nel tempo alle regole stessa. Il Codice Civile

francese nuovo richiede la forma solenne per la donazione, poi però i giudici della cassazione subito dicono che il

dono manuale vale senza limite di valore. Il Codice prevede la ripetizione del debito, non prevede l’errore, ma il

giurista dice che senza l’errore non puoi chiedere il pagamento in dietro! Le regole vanno avanti per conto loro a

priori dalle scelte legislative. Il sistema francese si basava sulla consegna manuale dei beni mobile come modo di

trasferimento della proprietà.

Prima della rivoluzione la Francia era divisa a metà, nel nord est con diritto consuetudinario, a sud ovest a base di

diritto scritto Romano. Nord Est era a base di diritto Germanico. L’idea della consegna come atto traslativo della

proprietà ha un carattere anche consuetudinario. Tornando al meccanismo francese, il diritto francese per centinaia

di anni ha avuto questo carattere e ha continuato a portarlo avanti. Il codice voleva il passaggio automatico della

proprietà, in forza del contratto, con la firma del contratto. Il codice è stato scritto contro la consegna traslativa, la

quale è però vissuta tranquillamente. Il diritto è molto più stabile di quanto non si pensi. Quando si interpreta il

diritto, bisogna sempre valutare la norma in funzione del rapporto con il resto del sistema. Bisogna capire le regole

che i giuristi del posto non vi dicono, ci sono delle categorie mentali che nascondono le regole. Seconda cosa, dovete

valutare sempre l’evoluzione storica. Ieri parlavamo dell’ipoteca Legale, l’ipoteca legale è un discorso dello stesso

tipo. Qual è l’importanza dell’ipoteca legale? Dal punto di vista pratico, è di scarsissima rilevanza. L’importanza

dell’ipoteca legale è collegata al discorso di tipo strutturale legata al trasferimento della proprietà immobiliare. In

Francia l’ipoteca legala è nato come un correttivo all’eliminazione dell’atto traslativo, in relazione al principio 57

consensualistico, e si chiama privilegio del venditore non pagato. Se invece ci sono atti separati, non c’è ipoteca

legale.

Inizieremo con i diritti reali di garanzia e faremo prima il pegno, poi l’ipoteca, poi i diritti personali di garanzia.

Prima di cominciare sul pegno, vediamo ancora una caratteristica tipica dei diritti reali di garanzia: l’accessorietà.

Seconda caratteristica: principio di indivisibilità della garanzia. Che vuol dire, la garanzia è indivisibile? Si danno due

significati: è indivisibile per quanto riguarda il credito e per quanto riguarda l’oggetto. ESEMPIO Immaginate il diritto

reale di garanzia, un pegno, che garantisce un creditore. Il pegno vale 100€, il credito... non importa. Dunque, questo

creditore muore. Quanti eredi immaginiamo? 2... Erede1 ed erede2. Il credito, con la morte viene diviso in due, è

una di quelle posizioni attive del defunto che in Italia vengono divise automaticamente, come il denaro. Erede1

vanta 50€ e erede2 vanta 50€. Che significa “indivisibilità rispetto al credito”? Che il pegno di 100€ assiste/garantisce

per l’intero 100€ entrambe le quote ereditarie Che cosa significa? L’erede1 viene pagato 50€, all’erede2 no. Cosa

può fare quindi l’erede2? Può avvalersi del pegno/garanzia... ma solo per 50€ o per l’intero 100€? L’indivisibilità della

garanzia implica che è per l’intero 100€! L’erede1 quindi è stato pagato, mentre l’erede2 escuterà il pegno ma non

gli si può dire “tu hai ricevuto metà credito e quindi hai metà garanzia”. No, la garanzia sarà per l’intero 100€ Che

senso ha questo? 50€ è il nominale, poi potrebbero esserci gli interessi di mora, spese di giudizio, ecc. Può essere

che il creditore ha 50€ di credito + interessi moratori + spese varie e dovrà avere un totale di 70€... che è meno di

100€. Non gli si può opporre il fatto che lui abbia preso solo metà del credito. In questo senso la garanzia va a coprire

per intero tutti e due i creditori.

L’altro aspetto dell’indivisibilità non è per il credito, ma è per l’oggetto. Abbiamo lo stesso meccanismo mentale.

Immaginiamo un bene che vene poi diviso. Più facile per l’ipoteca che per il pegno. Immaginate un’ipoteca che

colpisce un grande immobile, poi diviso in due unità immobiliari: unità1 e unità2. Il Creditore, se non viene pagato,

per indivisibilità dell’oggetto.. il bene garantisce per ogni sua parte il creditore, garantisce per OGNI sua parte il

creditore. Il creditore se non viene pagato può chiedere la vendita forzata di tutti e due gli alloggi. E’ un diritto e

vantaggio del creditore, l’indivisibilità della garanzia.

Caso classico della banca che finanzia un costruttore. L’ipoteca della casa viene messa sul terreno e la regola è che,

come per l’accessione, colpisce poi tutto il fabbricato, che poi va su tutta la casa, così se la banca non viene pagata

può vendere ogni alloggio, tutta la casa.. il terreno, tutto ciò che vi viene costruito sopra è indivisibile. Il creditore ha

il diritto di espropriare tutto. Quindi, se l’indivisibilità è un vantaggio per il creditore, egli vi può rinunciare? Si.

Essendo un vantaggio, egli può rinunciarvi, ad esempio accontentandosi di una delle due unità immobiliari... oppure

vende l’ipoteca di tutta la casa e rinuncia a tutta la garanzia. Il vantaggio del creditore è rinunciabile. Bene, oggi

finiamo qui. Lezione 15 – 10 novembre

Continuiamo con l’argomento della lezione precedente. Stavamo cominciando il pegno.

L’art 2784 recita: “Il pegno è costituito a garanzia dell’obbligazione dal debitore o da un terzo èer il debitore.

2.Possono essere dati in pegno i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni

mobili.”.

Questa è una regola banale, c’è poco da scoprire. Il comma 1, “garanzia dell’obbligazione” esprime accessorietà,

ovvero nozione base del pegno. Interessante invece il secondo comma. qual è l’oggetto del pegno?

Vediamo cosa c’è scritto nel codice: possono essere dati in pegno beni mobili. quando si scrive nel codice “beni

mobili”, perché lo si fa? Per fare opposizione alla categoria dei beni immobili. La contrapposizione mobili-immobili va

a costituire una delle categorie fondanti del diritto civile (stanno alla base di una serie di istituti), e vedremo poi cosa

intende il diritto italiano con la partizione mobili-immobili. 58


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unam92

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher unam92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Chianale Angelo.

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