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- Teorie monistiche che fanno prevalere il concetto di salus animarum su ogni concetto

anche per il fine giuridico

- Teorie dualiste che distinguono il bene della società ecclesiastica (non il salus animae) da

quello della Chiesa in sé

La scuola esegetica non si interessa di questo argomento, ha altri scopi.

Capograssi dice che il fine dell’ordinamento canonico consiste nella creazione di un ordine sociale

giusto alle condizioni proprie di una società cristiana.

Teoria monista

Pio fedele dice che il fine del diritto della Chiesa è la salvezza dell’anima. Teoria brillante da

Lombardia, è un dogmatico ma dice che il fine del diritto della Chiesa è uguale.

In realtà è apparente perché ha una visione diversa dagli altri canonisti perché per Pio fedele il

diritto canonico è solo un diritto pubblico. Es. il matrimonio è nullo se contratto con violenza

(psichica), se fosse fisica invece mancherebbe il consenso del tutto. La violenza è quindi un vizio

del consenso, di natura pubblica. Dato che il fine è quella della salus animarum e non la volontà

personale, chi subisce la violenza persegue comunque la salus, non chi compie la violenza. In

questo caso la tutela non è verso la vittima (che è già a posto) ma verso il violentatore dato che il

fine è la salus: rendere l’atto nullo blocca gli effetti della violenza; se li avesse si potrebbe dire che

viene meno la libertà personale ma non è questo il fine della Chiesa. Sanziona l’azione per

impedire che avvenga. Conseguenze: il principio nullum crimen sine previa lege penale nel diritto

canonico non esiste (però ciò è attenuato da alcune leggi speciali), in realtà alcuni aspetti come

l’ammonizione è una specie di pena data dal pastore prima che si compia un atto per evitarlo.

Non esistono diritti soggettivi per il fine dell’ordinamento canonico e della Chiesa: così dice il

congresso internazionale di roma del 1953. Esistono piuttosto interessi legittimi. Si entra in

confusione sulla salus animae comune a tutti.

Per Pio Fedele la salus animae è l’oggetto immediato della Chiesa e dell’ordinamento canonico,

quando tutela altri fini avviene semmai in modo indiretto (volontà, libertà sono alla luce

dell’interesse primario).

Non ci sono ragioni di Chiesa che sacrifichi l’interesse del singolo per la salus come per lo Stato

perché se no non sarebbe una creazione misterica, che accompagna l’umanità a questo fine e

sarebbe già sparita come l’Impero Romano.

Non si può infatti ottenere la salus da soli ma si deve collaborare con gli altri, d’altronde

l’ordinamento è basato sulla caritas, l’amore, la relazione con l’altro, non si può prescindere da

questo.

Altre critiche a Pio Fedele

Orio Giacchi nel 1941 dice che la Chiesa è una società-mezzo, mediatica perché serve per

conseguire il fine ma esso è al di fuori della società stessa, trascende, è uno scopo che come tale

è fuori dall’ordinamento, è lo Scopo per eccellenza, l’elemento metagiuridico al quale deve tendere

tutta la giuridicità dell’ordinamento canonico.

Due anni prima in “Diritto canonico e dogmatica giuridica moderna” dice che lo spirito a cui la

Chiesa si ispira è sostanziale ma è un elemento metagiuridico, politico, della comunità: la politica è

diversa dal diritto. Il giurista deve tener conto solo in parte nell’interpretare le norme dubbie o

cercando la ratio di istituti o se vuole cercare i principi generali dell’ordinamento ma non può

sostituire le norme positive dettate dal diritto della Chiesa perché vuol dire abbandonare il diritto

positivo, che esiste, per un diritto che avrebbe dovuto essere secondo questo fine superiore (dato

che il legislatore non è sempre in grado di perseguirlo) o che il legislatore avrebbe voluto che

fosse.

Dice che è un ordinamento positivo dove la certezza del diritto e le garanzie non possono essere

sacrificate ad esigenze pur nobilissime che in esso non siano state riconosciute (il diritto divino

viene alla fine messo da parte). Questo è il prezzo (la salus in questo metagiuridico non può

entrare nella considerazione pratica se il legislatore non lo prevede espressamente: rimane fuori

dall’ordinamento canonico inteso solo come diritto umano positivo; se il legislatore si riferisce

espressamente ad esso non contrasta con l’ordinamento giuridico) che anche la società più

perfetta (Chiesa) deve pagare per la stabilità.

Pio Ciprotti nel 41 critica Fedele; non solo il fine della Chiesa è la salus animarum ma anche del

diritto canonico; non segue però Fedele perché non può essere inteso nel senso che ha la

funzione di costringere ad astenersi dal peccato (per il prof se è un costringimento non si può

avere la libertà quindi la salus deriva dall’esterno della volontà; saremmo uomini diversi!). Ciprotti

invece dice che il diritto non va inteso in questo modo ma nel senso che regola il conflitto tra

interessi intersoggettivi! Il fine è il regolamento di questi conflitti in modo che non impedisca

l’ottenimento della salus, anzi dovrebbe facilitare. Il fine della salus rimane pur sempre

metagiuridico.

Teoria dualista

Da parte di D’Avac con un pensiero più classico; fine soprannaturale che trascende la Chiesa nella

sua stessa essenza quindi anche l’ordinamento. la Chiesa non è una società naturale, ma

artificiale, mediatica. Essa entra nella storia dopo Cristo; quelli che vivevano prima hanno

comunque la salus (al di là dell’ordinamento stesso) perché trascende la Chiesa stessa (fine della

Chiesa è misterico) in quanto fine metagiuridico. Bonum communae Ecclesiae (fine dell’Istituzione)

Società con instaurazione consapevolmente ordinata a questo bene, alle condizioni espresse che

sono sue proprie.

Questo fine metagiuridico per D’Avac nelle relazioni con il fine immediato prevale (come la norma

fondamentale di Kelsen), è unico nel campo del diritto, non è limitato neanche dall’esistenza

dell’uomo perché la societas ecclesia (non fa distinzione luterana fra visibile ed invisibile per cui il

punto di incontro è l’uomo) è un mezzo di realizzazione dell’Ecclesia caritatis.

Necessità della configurazione giuridica della Chiesa perché il fondatore ha usato mezzi umani per

darle vita. La salus non si realizza solo con l’ordinamento canonico ??

Il fatto che un elemento metagiuridico (D’avac) diventi fine supremo del diritto non è scandaloso,

perché c’è in ogni ordinamento es. in quello totalitario il fine metagiuridico prevale però la diversità

è che il fine totalitario è politico e quello della Chiesa no: quello politico può mutare perché dipende

dalla storia; se fosse così per la Chiesa non potrebbe esistere ancora; la volontà del fondatore non

la possiam cambiare! Sul fine c’è la massima certezza del diritto. Questo fine è la giustificazione

suprema della Societas ecclasiale e viene perseguita in ogni campo dell’azione di questa società.

Dobbiamo tener conto anche di fatti esterni al diritto, pur distinguendoli per evitare confusione. Il

fine implica qualche volta la subordinazione, sacrificio (diverso da Giacchi, mentre per Capograssi

non v’è sacrificio) della certezza del diritto. Nessun comando giuridico umano ha la possibilità di

prevedere la concreta situazione in cui opera; nessuno ha in sé la completezza del diritto;

problema delle lacune del diritto perché è un comando astratto quindi è possibile contraddire la

norma fondamentale.

LEZIONE 25-03 MATTINA

Pio fedele: DIRITTO PUBBLICO.

Pio ciprotti: CONFLITTO TRA INTERESSI INTERSOGGETTIVI, VOLONTA’ DELL’UOMO CHE

NON PUO’ ESSERE FORZATA.

Pietro Agostino D’Avac: BONUM COMUNAE ECCLESIAE, è il fine dell’Istituzione e il fine della

Chiesa è il salus animae. La chiesa è definita come mezzo, definizione riduttiva anche se giusta,

anche se la definizione della chiesa è misterica. Abbiamo visto come opera la salus animae: opera

come principio generale, come criterio della razionalità dell’ordinamento canonico, criterio che

regola la norma in relazione al suo fine, ha una funzione positiva di produzione del diritto, di

stimolo alla produzione del diritto. E ha funzione negativa di limite della norma giuridica, che non

può contrastare questo fine e per lo meno deve essere indifferente (se non favorevole) al fine.

L’interprete canonico come si pone di fronte al fine e di fronte alla produzione del diritto?! Di fronte

al fine della chiesa è chiaro che il fine è uno dei criteri di interpretazione della norma in sé lato, ma

il fine non può stimolare il canonista alla creazione di norme giuridiche, ovvero il canonista non può

creare istituti giuridici sulla base di questo fine perché nella migliore delle ipotesi il canonista come

qualunque altro giurista sostituirebbe lo ius conditum con lo ius che deve essere fatto (ius

condendum). Non può interpretare la norma nel senso di dargli un significato completamente

diverso, seppure in vista della salus animae.

Per il canonista la norma canonica non è una norma che esce da potere sociale qualsiasi, ma esce

dal potere di colui che ha la chiave temporale e la chiave spirituale: quando parliamo di diritto

canonico classico, il periodo canonico-classico (che va da Graziano fino al 1348), perché diciamo

che è periodo classico?! Perché in questo periodo vi sono dei papi che sono anche giuristi. Quindi

capiscono i bisogni dell’ordinamento sociale e ne interpretano le istanze e agiscono

autoritativamente. Non possono interpretare la norma per creare un istituto.

Per il canonista attuale la legge è un dato di fatto. La norma esce non da interpretazione dottr o

giuris, ma esce dalle mani da colui che ha potere normativo: è stato dato da Cristo alla gerarchia.

Abbiamo terminato esposizione del pensiero di d’Avac.

La scuola spagnola invece si può considerare come scuola autonoma o scuola di approfondimento

della dogmatica italiana. I maggiori esponenti come Pedro Lombardia, fra il 50 e il 60, si sono

occupati del problema: secondo lui ci sono due fini nell’ordinamento. Il fine “immediato” che è

quello giuridico, cioè la realizzazione della giustizia: questa realizzazione si attua con

riconoscimento dell’altro (suum cuique tribuere) e l’organizzazione delle rel intersogg che

permettano questa giustizia, il fine immediato dell’ord canonico è la realizzazione della giustizia. Il

fine “metagiuridico” è la “salus animae” invece.

Successivamente sempre negli anni ’60 muta parzialmente questa impostazione dualistica nel

senso che si subordina il fine immediato e giuridico del diritto canonico al fine metagiuridico.

Perché si approfondisce di più l’aspetto costituzionale della Chiesa.

Si deve tener conto del diritto naturale come elemento giuridico del diritto canonico, che funziona e

non è lasciato all’empireo della teologia, perché influenza concretamente gli aspetti giuridici di

questa “societas” religiosa. Per il diritto naturale l’uomo in quanto tale è soggetto di diritto,

indipendentemente dal fatto che un ordinamento giuridico lo riconosca come tale. Anche uno che è

apolide è comunque un soggetto di diritto, con capacità giuridica limitata ma comunque soggetto è.

Non si può prescindere dal riconoscimento dell’individuo come tale. Non è ordinamento che

attribuisce personalità all’individuo nella Chiesa, la titolarità di diritti, non è l’ord giuridico, ma il

diritto naturale che sta nell’ordinamento giuridico!

Questa capacità di essere soggetto per l’ordinamento ha fondamento che preesiste alle norme

positive umane del diritto canonico. Il diritto canonico è formato da diritto divino e diritto umano.

Fra i due diritti lascio a vostra immaginazione quale dovrebbe prevalere.

Se così è, se tutti sono sogg in un certo qual modo –concetto va raffinato-, il

diritto alla salus animae per il diritto naturale ce l’hanno tutti

indipendentemente dalla norma positiva del diritto umano canonico.

Rapportando questo ragionamento alle relazioni fra fine della Chiesa e fine dell’ordinamento

canonico, poiché la Chiesa è società mediatica, dobbiamo dire che fine dell’ordina canonico è

strettamente subordinato alla “salus animarum”. Subordinazione del fine immediato al fine

mediato.

Il discorso sui fini della Chiesa viene sviluppato anche da altri canonisti per dare una descrizione

del “corpo sociale”, Ecclesia. Per es., il canonista Olisse Robleda dice che fine ultimo della Chiesa

è quello della “salus” che è un fine sostanzialmente etico. Ma distingue nell’ambito di questa

società tre potestà:

- La potestà d’ordine

- La potestà di giurisdizione

- La potestà di magistero

Corrispondono all’attività del fondatore della Chiesa, cioè Cristo, nella sua attività, nel suo “munus”

di sacerdote (ordine), re (giuris), maestro-pastore (magistero). Queste tre potestà, o meglio la loro

distinzione, viene fatta per capire meglio l’attività del fondatore e l’attività dell’ “organismo” da lui

creato. Se noi facessimo distinzione meccanica, cadremmo in errore perché queste tre potestà

riposano sulla potestà d’ordine. Sulla potestà sacerdotale. Questo fatto viene messo in luce dalla

Costituzione “Lumen gentium” del Concilio Vat II nel par. 21: è una distinzione meramente di

comodo per capire l’attività perché queste potestà riposano sulla potestà “d’ordine”.

Perché si serve di questa distinzione? Per dirci che la potestà d’ordine e la potestà di magistero

hanno come fine specifico e come fine immediato la “salus animae”, mentre la potestà di

giurisdizione ha come fine quella del bene sociale della Chiesa, la perfezione del corpo sociale

della Chiesa, la consolidazione.

Quindi per il diritto canonico, ci disse Olisse, il fine immediato della giurisdizione è QUELLO DEL

“BONUM COMUNAE ECCLESIAE”, di cui parlava D’Avac.

Su questa linea si innestano altre opinioni. Questi canonisti parlano di fine mediato, salus animae,

ed immediato, ordine sociale giusto.

Ultima teoria è Javier Hervada (più anziano di Lombardia ed è tuttora esistente), lume della scuola

giuridica spagnola o “di Navarra”, fine proprio dell’ordinamento canonico (ci dice in trattato del

1966) è ordine sociale giusto, penetrato del fine della società ecclesiastica. Cosa vuol dire? Ci

vuole dire che la “salus animae” è il principio informatore del diritto canonico! E ci dice che c’è una

gerarchia di fini (la teoria dualista è espressa nel modo più compiuto) per cui ordinamento

canonico è diritto a stabilire un ordine sociale giusto, questo ordine sociale giusto serve

immediatamente al bene della societas, quindi il bene è volto alla “salus animae”. Si parte dal fine

inferiore e si arriva al fine superiore. In buona sostanza, se volessimo chiudere il discorso, le

soluzioni del problema fra rapporti fine ordinamento e fine della Chiesa sono 2:

- una monista

- una pluralista (le teorie più complete sono quelle di D’Avac e Hervada)

precisazione nel fine del “bonum comunae ecclesiae” e fine metagiuridico: la “salus animae”, il fine

della Chiesa, trascende la Chiesa stessa, la “salus” è una realtà misterica come la Chiesa ma la

trascende, perché la Chiesa è società-mezzo per “salus animae”. Si corre il rischio di farci perdere

di vista l’importanza di questo concetto, certe volte si rischia di ridurlo a relazione con fine

“immediato”, ma la salvezza delle anime è una “costruzione” per l’uomo. Come diceva Locastro, il

diritto e la Chiesa servono perché l’uomo è difettibile! Il genere umano sbaglia dal punto di vista

della Chiesa, è soggetto ad errore. Si corre il rischio di far perdere il significato originale.

Prossimo argomento riguarda quella che viene definita come basi sacramentali del diritto

canonico. Qui incontreremo l’ultima scuola del diritto canonico della quale non abbiamo parlato.

Il diritto, abbiamo visto, non è un qualche cosa che si aggiunge rispetto al popolo di Dio, non è una

“sovrastruttura” rispetto alla Chiesa. Il diritto serve per la manifestazione visibile ed il fondatore ha

utilizzato mezzi umani e quindi il diritto, ha creato una società! Però la Chiesa e nella Chiesa i

sacramenti occupano un posto di rilievo: la Costituzione “Lumen Gentium” al par. 11 ci dice che la

Chiesa si attualizza e si realizza attraverso i Sacramenti. Sempre nella stessa Costituzione, la

Chiesa viene definita come “un Sacramento”. Ciò significa “segno, strumento” della intima unione

del genere umano con Dio.

Facciamo un passo indietro rispetto al Concilio Vaticano II ed introduciamo una scuola che ha

avuto dal Concilio una conferma e quindi una grande rilevanza. Nel 1945, dopo la guerra,

nell’istituto di Monaco, che fu fondato da Klaus Moersdorf, viene creata una scuola che cerca di

superare il positivismo giuridico e quindi anche la dogmatica italiana, quindi si cerca di superare la

scuola italiana non ponendo l’accento sul giusnaturalismo (nel senso settecentesco), ma mettendo

in risalto le strutture giuridiche della Chiesa. Nel ’52 venne pubblicato un articolo che appare in una

rivista di teologia (non di diritto: già questo dice molto) e ci dice che diritto della Chiesa appartiene

alla visibilità della Chiesa stessa, visibilità che non nasce dal bisogno di sicurezza dell’uomo (come

il pensiero di Giacchi), ma è un elemento essenziale di questa visibilità. Il diritto non è elemento

secondario o esteriore, ma è elemento essenziale, di visibilità della Chiesa stessa. Questa

affermazione è uguale alla definizione di diritto canonico vista nella scuola spagnola. Si diceva che

diritto canonico è la struttura giuridica della Chiesa.

E precisa il pensiero dicendo che diritto naturale rettamente inteso non è una creazione dell’uomo:

il diritto naturale ha avuto una serie di significati nel corso della storia e si è “laicizzato” da Grozio

in poi, ma per il diritto canonico è sempre un diritto sacrale. Questo spiega l’affermazione di

Moersdorf che dice che il diritto naturale rettamente inteso non è creazione dell’uomo, ma di Dio. E

la sua ricezione (chi è che riceve il diritto naturale?! Se c’è, c’è!) nel diritto canonico (significa la

sua “comprensione nostra” nel diritto della Chiesa) non significa né IRRUZIONE DEL DIRITTO

UMANO NEL DIRITTO DIVINO né DIVISIONE TRA DIRITTO UMANO E DIVINO NELL’AMBITO

DELLA CHIESA. Perché questo diritto naturale è UNA FORZA VIVENTE, NELLA VITA COMUNE

DELLA CHIESA, NELLA VITA SOCIALE DELLA CHIESA, MA E’ ANCHE PIENAMENTE INSERITO

NELL’ESISTENZA SOVRANATURALE DELLA CHIESA (INSERITO COME UN BAMBINO NEL

LETTO). Il diritto naturale sembra precedere la creazione della Chiesa.

Eugenio Corecco, del quale proprio l’anno scorso si è celebrato il decennale della morte, è stato

un grande giurista. E’ stato anche colui che ha rivisto per Giovanni Paolo II il codice di diritto

canonico come formulato nel ’83: la revisione venne affidata ad un esperto di fiducia, questo

Corecco. Nel ’73 dopo il Concilio, nel dizionario enciclopedico di teologia morale,la voce “diritto

canonico” riporta questa definizione: segue la scuola di diritto di Monaco, e ci dice che “il diritto

canonico è la concretizzazione storico-sociale dell’intimazione inerente alla Parola e al

Sacramento di Cristo che tende a stabilire un rapporto di comunione con Dio”.

Se il diritto canonico è la “concretizzazione sociale dell’intimazione inerente alla Parola” il problema

dell’esistenza del diritto canonico è un problema essenzialmente teologico e non giuridico! Sulla

base di questa definizione si dice che il problema dell’esistenza è un problema TEOLOGICO: E’

PROBLEMA CENTRALE DELLA TEOLOGIA PERCHE’ APPARTIENE AL CONTENUTO DELLA

FEDE E NON PUO’ ESSERE RISOLTO AL DI FUORI DELLA FEDE.

Guardate che il problema del rapporto tra diritto e fede è stato dibattuto nei primi anni ’40 dai

giuristi italiani, come Pio Fedele. E diceva che per capire il diritto canonico non occorre la fede,

Corecco si dimostra più realista del re. Per una questione logica: se diritto canonico è problema

teologico, uno dei cardini della teologia è la fede!

Allora il problema dell’esistenza (Corecco utilizza la fede “in senso tecnico”) del diritto canonico

non può essere risolto fuori dalla fede: perché?! Perché, aggiunge Corecco, il punto cardine

dell’esistenza di questo diritto è il mistero dell’incarnazione, della venuta di Cristo nella storia. Il

punto fondamentale dell’esistenza del diritto canonico è questo mistero! E’ mistero che si ripropone

nei secoli con l’attività e il mistero della Chiesa stessa. Quindi se così è, il diritto canonico è una

realtà teologico-sovrannaturale.

Se il diritto canonico è una realtà sovrannaturale, la giuridicità del diritto canonico non può essere

dedotta per analogia (diretta, dalla tematica e dalla problematica del diritto umano: cioè analogia

non può essere utilizzata nella stessa maniera in cui viene utilizzata nel diritto umano). Il criterio

ultimo per valutare l’utilizzazione di questo mezzo logico-formale chiamato analogia è appunto

dato dal fatto della incarnazione e della rivelazione di Cristo nella storia: devo raffrontare, con

criterio analogico, fatto che soggetto uomo-Dio entra nella storia, è un PROBLEMA TEOLOGICO!

Quindi il vizio metodologico fondamentale della canonistica italiana è stato quello di aver applicato

i canoni della teoria generale del diritto all’ordinamento canonico. Quindi per Corecco il diritto

canonico, in quanto disciplina teologica, non sopporta applicazione dei metodi propri del diritto: ma

questo diritto deve essere analizzato con metodi specifici che derivano dal fatto che il punto

centrale di nascita di questa societas è la rivelazione di Cristo nella storia stessa.

Naturalmente Corecco non era da solo nel sostenere queste idee. Uno studioso, che hanno citato

come futuro collaboratore del papa, Antonio Varela, cardinale ora, diceva che caratterizzare le

relazioni logico-esistenziali del diritto canonico con quelle del diritto civile come specie distinte di

un medesimo genere giuridico equivale ad ignorare l’essenza teologico-sovrannaturale del diritto

canonico.

Allora queste teorie vengono riassunte dall’allievo del tedesco, Schulz, per cui l’affermazione che

diritto canonico ha ragioni nella teologia, non è una affermazione formale, ma il diritto è elemento

essenziale di visibilità della Chiesa stessa. Ciò comporta non l’utilizzazione di criteri ermeneutico-

formali propri delle categorie umane, ma criteri di categorie “teologico-fideistiche”. Ciò implica che

si utilizzano criteri appartenenti alla teologia, altra scienza! Il criterio analogico formale potrà

essere utilizzato ma dovrà poggiare sulla teologia, base comune!

Il criterio quindi è la fede e non il diritto in sé e per sé.

Questo problema non viene neanche posto dalla scuola spagnola, che addirittura indaga i rapporti

fra diritto divino ed umano. Con la scuola tedesca si ha rivoluzione a 360°! Questa scuola giuridica

nordica attacca direttamente la dogmatica italiana, la scuola nostrana, laica

E quello che viene messo in discussione è anche un grande canonista, Pietro Agostino D’Avac,

che nel ’78 replica con un articolo apparso nella rivista italiana più antica specializzata, il diritto

ecclesiastico: “legittimità contenuto e metodologia del diritto canonico”. Queste tesi vengono

ripetute anche nel trattato dell’80. Lui dice che la scuola “spiritualista” pretende di dire che Vaticano

II abbia segnato la fine del diritto (canonico): se questi non sia inglobato nell’area teologica, nel

ruolo meramente ausiliare di una disciplina teologica (comunque che sia stato sostenuto nei secoli

che era parte di teologia pratica, latu sensu, ma non era in questa accezione sicuramente) non

abbia più diritto di cittadinanza nella Chiesa. Allora lui dice che la conclusione è sbagliata: perchè

si vuole dire che comunità sociale si può costituire in molteplici modi ma senza struttura giuridica!

Ma è possibile ciò?! E’ possibile che esista società senza struttura giuridica?! Questo si chiede

D’Avac! Questo aforisma è insuperabile. Non solo! Ubi societas, ibi ius (secondo criterio umano)!

Ma utilizzando proprio il ragionamento di Corecco, ubi ius ibi societas (secondo criterio

spiritualista)! Perché quando Cristo si è incarnato nella storia e si è rivelato, ha detto che la Chiesa

deve proseguire la sua funzione di aiuto del genere umano: la legge istituzionale della Chiesa è

giuridica, anche se l’oggetto della legge è la “caritas”. Ma il solo fatto che divino fondatore (per sua

volontà) abbia posto in essere dimensione ecclesiale, implica la necessità di sistema giuridico! Se

vi è società, devo saper utilizzare le categorie logico-formale tipiche della “società”, come sistema

giuridico.

LEZIONE 25-03 POMERIGGIO

Abbiamo parlato della critica D’Avac rivolta alla scuola spiritualista di Monaco a proposito di diritto

canonico e teologia.

La scuola tedesca dice che diritto canonico è realtà teologica, è parte della teologia pratica: e la

conseguenza è che ne determina la visibilità e che non si possono applicare criteri ermeneutici

formali, ma teologici. Si parte da punto di vista fideistico: il centro del diritto canonico è la

Costituzione della Chiesa che avviene con la rivelazione di uomo-Dio che entra nella storia. Però il

diritto funziona su questa base.

Allora il diritto va interpretato secondo queste categorie ermeneutiche che non sono giuridiche ma

teologiche. Il concilio ha posto accento su aspetto spirituale del diritto, certo.

D’Avac aggiunge che società ha diritto, per forza: l’impostazione spiritualista va respinta sia

storicamente che concettualmente. Storicamente perché è dato incontestabile che fin dalle origini

la Chiesa si è strutturata non su basi misteriche ma su basi giuridiche, servendosi prima del diritto

romano e poi sviluppando il diritto canonico. Il diritto canonico è stato anche la base del diritto

moderno: utrumque ius. Qui l’affermazione di D’Avac è vera ma va presa con calma: Rudolf Som

dice che la Chiesa dei primi secoli è di tipo spirituale e mano a mano si “giuridicizza”, quando viene

riconosciuta ufficialmente e poi con Graziano che prevale più l’istituzione dello spirito, ma ciò non

significa che non vi sono elementi giuridici! Nella Chiesa c’è stato filone carismatico e filone

“istituzionale”, come accade anche in epoca moderna: perché si creano delle istituzioni consolidate

come san Francesco. Il dato istituzionale c’è e accanto a questo dato c’è anche il dato mistico e

spirituale: ma ciò non vuol dire che non esisteva dato istituzionale!

Quello che dice D’Avac, che è valente canonista, ma non era storico del diritto, è da respingere

storicamente e concettualmente. La teologia non è la Chiesa. La Chiesa non è una realtà

teologica. La Chiesa è una realtà misterica. Se è una realtà misterica, come tutte le cose che non

conosciamo completamente, può essere studiata attraverso diversi punti di vista. Attraverso

teologia ma anche con il diritto: lo studio della Chiesa non è un monopolio della teologia. Ma è

l’oggetto fondamentale del diritto canonico, con metodologie diverse rispetto a teologia e con

obiettivi diversi, capendo come funziona questa societas. Il giurista canonico deve valutare l’ordine

sociale della Chiesa. Va valutato il dato istituzionale. E quindi è compito della canonistica e non

della teologia di occuparsi della dimensione giuridica della società Ecclesiae.

Quindi compito del giurista canonico è studiare la Chiesa con i metodi del diritto e applicando i

metodi del diritto “cum grano salis” alla realtà che si sta studiando.

Tenendo presente questo fatto è indubitabile che ci sono due piani: tra la teologia ed il diritto, tra

sacramento e diritto. E’ indubitabile che ci sono legami fra la Chiesa tutta come Sacramento e tra

gli attuali 7 Sacramenti.

Parliamo dell’aspetto che lega la Chiesa come totalità al Sacramento.

Se diciamo che la Chiesa è un Sacramento, non lo diciamo perché ciò sia vero, ma perché con

questa espressione noi descriviamo meglio la Chiesa stessa. Perché la Chiesa è realtà

complessa, formata da elemento visibile ed invisibile, da elemento divino ed elemento umano,

abbiamo una forma ed una materia, così come accade nello schema tipico del Sacramento. Quindi

nello schema tipico del Sacramento e utilizzando quindi lo strumento dell’analogia in maniera

corretta, vediamo che la Chiesa non è solo una comunità carismatica ma è anche una comunità,

società esterna, organicamente strutturata. Quindi l’aspetto societario della Chiesa, il suo aspetto

giuridico non sono una struttura artificiosa, ma sono richieste, come avete sentito, dalla origine

divina e spirituale della Chiesa stessa.

Quindi nella misura in cui la natura della Chiesa è analoga a quella del Sacramento, visibile ed

invisibile, il fatto istituzionale e giuridico è segno di quello carismatico. Allora abbiamo già messo in

luce che l’applicazione in via analogica di questa categoria logica del Sacramento non ci deve far

ritenere che tutto diritto della Chiesa sia Sacramento. Si sta utilizzando una categoria mentale per

descrivere una società.

Un altro dato che dobbiamo tener presente è l’inverso: non dobbiamo nemmeno ritenere che tutto

il diritto sia umano e quindi da riportare al fattore umano della Chiesa.

Anche se il fattore umano è elemento inscindibile, come nel Sacramento, dall’elemento spirituale.

La descrizione della Chiesa attraverso questa categoria ha il vantaggio di dimostrarci questa

inscindibilità del carattere istituzionale, visibile ed organico della Chiesa, dall’elemento spirituale

della Chiesa stessa.

Illustrato questo discorso, passiamo a fatto che è indubbio che Sacramenti producono diritto. Se

siamo convinti, possiamo dire sì citando un Sacramento che produce diritto: il matrimonio produce

diritto.

L’ordo sacer crea la gerarchia. E questa sì che è dotata di poteri giuridici: il potere giuridico si

fonda proprio qui. Si crea la gerarchia. A proposito c’è da dire che possiamo amministrare certi

Sacramenti, attenzione: anche singolo fedele, uomo o donna, ha il cosiddetto “sacerdozio

comune”, può creare Sacramento. Quale è la differenza? Fra sacerdozio comune e sacerdozio

ministeriale c’è differenza, si dice che c’è differenza (non di quantità) di qualità! L’ordo sacer è un

vero e proprio Sacramento.

C’è produzione di diritto quindi. Il Sacramento è un fatto giuridico?! E’ stato creato dal fondatore

della Chiesa, appartiene al diritto divino: come si esplica però? Nell’ambito del diritto canonico

anche in modo istituzionale. Lo vediamo storicamente soprattutto nell’evoluzione storica del

matrimonio.

Rapporto tra diritto divino ed umano nell’ambito del diritto canonico.

Partiamo dalla constatazione che fenomeno giuridico è una realtà sociale, dipende dalla realtà

sociale.

Il fenomeno giuridico riveste le caratteristiche della società nella quale opera: se la Chiesa è

misterica, composta da divino e umano, diritto canonico è composto così, divino e umano.

Questo duplice fondamento di norme di diritto divino e di norme di diritto umano concettualmente

ed analogicamente non è problematica esclusiva del diritto canonico: perché se attribuisco al

legislatore una illimitata volontà di creare la norma, una volontà di stabilire ciò che è giusto o

meno, non sarà divino come diritto ma è come se lo fosse! Nel senso di “onnipotenza” della

volontà del legislatore umano. Se legislatore vuole creare società aperta ad un fine, trascendente o

massima evoluzione delle capacità dell’uomo, come si chiama?! Non sarà diritto divino ma è un

aspetto, una volontà del legislatore che assomiglia.

Il diritto è un arte, ma il fine del diritto non può essere confuso con strumentalità del diritto. Ma la

Chiesa è fondata su una azione, iniziativa divina (Cristo che si incarna nella storia) e quindi la

realtà del diritto divino ha una preminenza superiore a quella del diritto umano e nella Chiesa,

come sapete, possiamo dire che “ubi ius, ibi societas”.

Cominciamo con definizione.

Ve ne sono diverse definizioni del diritto divino.

La prima rappresentazione che può essere data è un po’ “positivistica”: come se il diritto divino sia

un insieme di norme, una specie di codice, insieme di precetti che viene tratto da testi scritti o orali,

magari promulgate da legislatore. Questa definizione è abbastanza semplicistica ed è stata

approfondita da scuola giuridica spagnola, di Navarra.

Vincenzo Del Giudice, nell’ultimo manuale (del 1970), dà questa definizione

del diritto divino, “gruppo di norme che risale alla stessa volontà divina quale

si è manifestata nella rivelazione precristiana e nei comandi di Cristo e quale

si desume dall’ordinamento dell’umanità nelle sue razionali ed inderogabili

esigenze: queste norme fondamentali si trovano nelle Sacre Scritture e nella

tradizione uguale a diritto divino positivo oppure si deducono come inerenti

alla vita sociale umana uguale diritto divino naturale”. Questa

rappresentazione è quasi codicistica. Si trova in un certo senso “scritto o

enunciato nella tradizione orale”, oltre ad insieme di esigenze della vita

sociale.

Nel manuale degli spagnoli del 1970 il diritto divino significa “un insieme di esigenze di giustizia, di

principi ordinatori, che sono contenuti implicitamente o esplicitamente nella volontà di Cristo ed

hanno conseguenze dirette sul diritto stesso (umano)”.

Quindi per questi due autori il contenuto del diritto divino è formato da norme che stanno alla base

della fondazione della Chiesa. Che sono state date da Cristo, che sono state recepite nelle

Scritture o nella tradizione e che stabiliscono aspetti societari dell’organizzazione che stiamo

studiando. Tutti gli istituti poggiano sulla base solida del diritto divino. Pensiamo al primato

pontificio. Ciò significa che il dato istituzionale della Chiesa, in quanto poggiante su diritto divino

positivo, noi lo conosciamo completamente?! E’ evidente che no! Perché è nella definizione di

diritto divino! Possiamo comprenderlo, ma imperfettamente, possiamo comprenderlo in misura

adeguata alle esigenze ma comunque imperfettamente.

Sono norme che stanno alla fondazione della Chiesa e vi sono principi ed esigenze che hanno

conseguenze normative che ineriscono alle realtà sovrannaturali! Di che abbiamo parlato finora?

Battesimo, matrimonio e loro diritti e doveri!

Poi non si trascura certo il diritto naturale! Vi sono principi ed esigenze normative fondate sulla

dignità della persona umana. In questo caso si parla di diritto divino naturale perché la conoscenza

di questo diritto avviene attraverso la natura umana e attraverso una deduzione logica della

ragione stessa dell’uomo.

Il diritto divino è composto da norme fondamentali del vivere umano, che riguardano la

Costituzione della Chiesa, che si trovano nelle Scritture e nella tradizione. E più precisamente nel

Nuovo Testamento e nella tradizione.

Ma la tradizione che cos’è? E’ un modo di conoscenza, è una fonte del diritto divino tramandata in

via orale. Non tutte le cose compiute da Cristo e non tutte le verità rivelate sono nelle Scritture,

come dice San Paolo a Timoteo. E per diverso tempo vennero custodite oralmente: furono

confidate a persone fidate. Anche il diritto divino sembra una contraddizione: è una contraddizione

parlare di diritto divino ed umano. Ma dobbiamo capire questa realtà con le nostre categorie

mentali: il diritto divino è sempre preesistito; quando opera istituzionalmente nella creazione della

storia questo diritto?! O lo comprendiamo perché razionalmente capiamo (suumcuique tribuere)

oppure lo troviamo per iscritto o ci è stato tramandato oralmente attraverso la tradizione: essa è la

trasmissione di verità e precetti che avviene in modo diverso che tramite la scrittura. Ma questo

diritto divino è tramandato solo tramite la scrittura?! Positivo o naturale sono concetti che servono

a noi!

Questo diritto divino è contenuto solo in queste due forme? O c’è altra possibilità di conoscenza?

La tradizione per il diritto canonico, che può essere spiegata, così come può essere spiegato il

diritto divino dalla Chiesa, che lo può fare in forme diverse (Papa che si pronuncia ex cathedra).

Quindi il diritto divino può essere conosciuto e manifestato dalla Chiesa in modi diversi che non

siano giuridici, per esempio attraverso la potestà di insegnamento: la distinzione fra le varie

potestà è molto labile, perché tutto è ordinato gerarchicamente. E’ la gerarchia che ha insieme

delle potestà giurisdizionali. La nullità del matrimonio da diversi anni può essere pronunciata anche

da un laico che può far parte del tribunale: ma solo uno rispetto ad altri tre giudici!

Questa è una descrizione, con i nostri mezzi, di quello che è e può fare il diritto divino. Anche la

Chiesa perché è una realtà misterica e non è una sola cosa istituzionale ma anche “carismatica”

può avere ispirazione?! Sì! Essa può enunciare norme di diritto divino oppure (rispetto ad altre

confessioni cristiane) l’interpretazione della tradizione è lasciata ed è compito esclusiva della

Chiesa cattolica nella sua forma “pastorale”, nell’educazione del popolo di Dio. Cosa possiamo

ricavare quindi? Che il magistero ecclesiastico, la scrittura e la tradizione, sono forme diverse di

manifestarsi del diritto divino.

L’azione pastorale può avere riflessi giuridici, ma la Chiesa, che è realtà misterica, può immettere

precetto di diritto. Il magistero però interpreta quello che già c’è e può dirci qualcosa di nuovo o

qualcosa di più profondo di quello che c’è, è una fonte come la tradizione e la Sacra Scrittura.

Dipende quindi da quale angolo si guarda questa attività. Per questo il diritto canonico “affina” il

giurista civile, perché vi sono temi che vanno valutati da diversi angoli. Il magistero può

interpretare il diritto naturale. Quindi queste tre forme hanno legame comune perché

contribuiscono alla “salus animae”. E questo che diciamo viene affermato in alcuni documenti del

Concilio Vaticano II che riafferma questo legame tra Sacra Scrittura e tradizione. Della tradizione

possiamo fare una “classificazione” sulla base dei precetti contenuti. Possiamo parlare di

tradizione divina, apostolica e tradizione meramente umana.

Una piccola digressione va fatta su quello che è contenuto nel Vecchio e Nuovo Testamento.

Perché lì troviamo diritto divino positivo. 4 nozioni per orientarsi nel discorso: nel Concilio di Trento,

sessione IV del 1546 8 aprile, si stabiliscono quelli che sono i canoni (le scritture canoniche)

recepiti dalla Chiesa e c’è un decreto intitolato “De canonicis scripturis”. Del Vecchio Testamento si

considerano canonici, quindi “regolari”, 45 libri, che possono essere divisi in storici, sapienziali e

profetici. Questo Vecchio Testamento contiene dei comandi: questi comandi possono essere in

relazione al loro contenuto rivolti o a qualcosa che si deve credere o a qualcosa che si deve fare;

se comando è rivolto a credere ad unità di Dio, è ancora in vigore; se è un comando che ordina

qualcosa che si deve fare, la distinzione che viene fatta è una classificazione in base (sempre al

loro contenuto) in qualcosa di cerimoniale (che non deve essere più adempiuto, come la

circoncisione) o in qualcosa di morale (da credere: questi precetti morali che sono contenuti sono

ancora in vigore ma “cambiati” dal Nuovo Testamento; sono dei precetti che vengono riaffermati da

fondatore della Chiesa) o in qualcosa che riguardi la “vita pratica” degli ebrei all’epoca in cui furono

creati questi Libri. Contengono diritto divino ma non solo.

Nel Nuovo Testamento sono 4 Vangeli, 3 sinottici, 1 apocalisse (rivelazione) e poi le lettere. La

traduzione che fu fatta verso la fine del IV che fu fatta della Bibbia. Fu fatta da San Girolamo,

dottore della Chiesa, e comunemente detta “vulgata”, è stata dichiarata autentica dal Concilio di

Trento, nella sessione citata. Cosa vuol dire che è autentica? Non vuol dire che traduzione sia

esente da errori di tipo storico o di tipo “materiale”, ma è esente da errori che riguardano la dottrina

cattolica. Quindi si può utilizzare tuttora questa traduzione per dedurre da essa (e lo fa la Chiesa!)

delle verità dogmatiche.

LEZIONE 25-03

Abbiamo parlato di Vecchio e Nuovo Testamento. Nel Vecchio Testamento rimangono in vigore i

precetti morali in quanto confermati e riaffermati dal fondatore della Chiesa. San Girolamo cosa

racconta? La traduzione della Bibbia nominata “vulgata”, riconosciuta dal Concilio di Trento. Il

contenuto morale è mantenuto in vigore.

La Bibbia nella traduzione di San Girolamo ha attraversato i secoli: ma che ci dice Charles

Mounier? In un articolo del 70 a Pamplona intervenne a congresso internazionale di diritto

canonico “per graziano e suoi contemporanei le Sacre Scritture in tutte le loro parti sono regole di

fede e di condotta, la venerazione per la Parola è totale, lì vi sono tutte le lezioni ed i segreti

destinati all’umanità”. Ciò ha portato alla condanna di Galileo. Sono convinti appunto che vi sono

lezioni e segreti fino alla fine dei secoli: il compito più eminente consiste, secondo il modello di

pensiero di Graziano, nello sviluppare dalle Scritture la verità immediatamente pratica (la terra

piatta, per esempio). Anche adesso in America vi sono coloro che si proclamano “creazionisti”. La

verità pratica è immediatamente applicabile alla situazione concreta. Questo fatto ha portato a

conseguenze che Bibbia è libro più letto in assoluto, i libri della Bibbia sono veicoli di civiltà anche

giuridica. E’ veicolo di “giuridicità” perché, quando San Girolamo ha tradotto l’edizione dei 70 dal

greco che avevano tradotto da aramaico, è stata tradotta dal greco al latino, ha utilizzato termini

romani e quando ha descritto determinate situazioni di diritto ha tradotto in termini romanistici e

siccome come apparse in libro fondamentale di Smalley (studioso biblica) la glossa del libro di

testo è apparso prima per la Bibbia e poi per altre opera allora la glossa alla Bibbia per i termini

romanistici è fondamentale! La conoscenza del diritto romano nell’Alto Medioevo. Per l’analisi dei

precetti del diritto divino positivo di cui stiamo parlando ed è contenuto nelle Scritture, il Vat II dice

che il compito della interpretazione della Bibbia è lasciato al magistero ecclesiastico. Quindi c’è un

organo deputato e solo titolare per l’interpretazione di ciò che è scritto nella Bibbia. Ora il fatto che

noi abbiam parlato in modo distinto della scrittura e della tradizione non ci deve condurre a

conclusione che si tratti di due realtà separate. La Costituzione dogmatica (nell’ambito dei

documenti del Vat II: non diamo significato giuridico a questo termine, ma si usa in senso

“descrittivo”) “Dei Verbum”, che riservò l’interpretazione al magistero, si chiama così perché ha

carattere più “istituzionale” e ci spiega meglio l’aspetto “istituzionale” della Chiesa. La Costituzione

pastorale invece ha carattere esortativo ed è volta a tutto il genere umano. Questa Cost dogmatica

dice che fra scrittura e tradizione vi è stretto legame a triplice livello:

- unica fonte

- unità di servizio

- stesso contenuto

scrittura e tradizione hanno comune origine; la fonte è la stessa. Da questa comune origine deriva

anche lo scopo per il quale esistono. Cioè servono a trasmettere la verità. Trasmettendo la verità,

compiono un servizio a favore dell’umanità, ovviamente. Scrittura e tradizione espongono quello

che chiamiamo Vangelo (Nuovo Testamento): quindi quando parliamo dei Vangeli intendiamo

sempre il Nuovo Testamento ma in realtà la buona novella vi è anche nella tradizione. Vi è un'unica

buona novella quindi ed un unico “Vangelo”. Il diritto divino positivo si trova nelle scritture e nella

tradizione.

Il problema del diritto divino non è la fonte, ma come renderlo chiaro. Come far sì che sia

intellegibile e possa essere seguito per lo meno da coloro che fanno parte dell’ordinamento

canonico. Ci interessa scoprire come ed esattamente sono le norme di condotta.

Abbiamo parlato del diritto divino positivo, ora parliamo del diritto naturale. Ci serve sempre per

parlare di diritto divino!

Il diritto naturale, come definito classicamente, è “quello che si fonda sulla naturalezza

della persona umana”: andiamo alla Costituzione “Gaudium et Spes” (dogmatica). Al par.

16 dice che “l’uomo scopre nell’intimo della coscienza una legge che non si è dato ma alla

quale sente il bisogno di obbedire: è legge che in buona sostanza ha questo imperativo;

amare il bene ed evitare il male”. Così viene definito il diritto naturale dalla “Gaudium et

Spes”.

Se così è il diritto naturale la conseguenza giuridica che abbiamo in parte trattato è che diritto

naturale non è patrimonio dei soli battezzati, cioè del popolo di Dio, ma è patrimonio comune a

tutta l’umanità.

Naturalmente il concetto di diritto naturale, che all’origine trovava fondamento e giustificazione

nella divinità, nei secoli si è svincolato da questa fonte: ha allentato i suoi legami con questa fonte.

Grozio, De iure belli ac pacis, nel 1625, descriveva il diritto naturale come un “dictamen rectae

rationis”: indicava per ciascuno atto del singolo la convenienza o meglio congruità o incongruità

con la natura razionale dell’uomo e quindi la bontà o la turpitudine dell’atto che in definitiva anche

Grozio riferisce alla fonte che è Dio.

Se il diritto esiste, deve essere conosciuto. A proposito del diritto divino, sappiamo che diritto ha

valore e vigore nel momento in cui è promulgato. Promulgazione uguale vigore della norma.

Promulgazione del diritto divino positivo come avviene? Essa avviene con le Scritture, o meglio

con la rivelazione che viene testimoniata e resa manifesta agli uomini con Sacre Scritture e

tradizione: quindi il magistero ecclesiastico che è organo istituzionale della Chiesa teoricamente,

se scopre norma di diritto divino e nel momento in cui la dichiara, attua promulgazione. Essa quindi

avviene attraverso organo che incide giuridicamente sull’ordinamento ma che stricto iure non è

deputato a creare diritto se non in casi eccezionali.

La promulgazione del diritto naturale, come dice Feliciani, è iscritta “nel cuore

dell’uomo”. E’ una concezione antropologica che diritto canonico ha

dell’uomo . Arrivano concetti razionali dal Creatore stesso: l’uomo è ad immagine e somiglianza

di Dio; ciò ha, dal punto di vista giuridico, una conseguenza importante. Il diritto divino positivo

sebbene sia potenzialmente, (in quanto diritto divino sarebbe tutto universale), universale (Scritture

e tradizione), infatti se tu non appartieni a quella religione non puoi conoscerlo, perché non sei

fedele al cattolicesimo: mentre diritto divino naturale appartiene alla “natura stessa” dell’uomo e

può essere conosciuto dall’uomo indipendentemente dal fatto che sia cattolico o meno. Si conosce

per “dictamen rectae rationis”. Il diritto naturale può essere conosciuto con retta ragione: quindi per

il diritto canonico il diritto naturale è vigente per tutta l’umanità.

Questo diritto divino è giuridico oppure no?! Possiamo porci la domanda della giuridicità?! SI,

perché tanti se la sono posta. Possiamo dare una risposta alla domanda?! Possiamo dare una

risposta a triplice livello:

- Potremmo dimostrare esistenza di una autorità divina da cui la giuridicità del diritto che

questa autorità fa. Possiamo dimostrare questo assunto? No, serve la teologia! Non

abbiamo la risposta come giuristi per questo quesito. Diamo per presupposto l’esistenza di

Dio. Pio Fedele diceva proprio questo quando sosteneva che può essere studiato anche da

chi non è fedele: si parte da presupposto che esiste ma non si dimostra, non si può perché

non è nel campo del diritto.

- Cosa posso dimostrare? La giuridicità? Si! L’ho fatto finora! Se io negassi la giuridicità

dell’ord canonico, negherei la giuridicità del diritto divino! Ma diritto canonico è giuridico e

quindi anche diritto divino, come componente del diritto canonico!

- Potrei dimostrare, data la giuridicità del diritto canonico, che diritto divino ha giuridicità

propria. Ma la risposta a questo postulato trova risposta nella domanda precedente: è

diverso la giuridicità dell’umano dal divino, ma entrambi fanno parte del diritto canonico che

abbiamo dimostrato come giuridico.

Quindi in sostanza torniamo sempre a trattare gli stessi problemi. Definiamo ancora meglio il

concetto di diritto divino: abbiamo l’idea che diritto divino sia qualcosa di inevitabile, ineluttabile,

assoluto. Ma qualunque cosa colpisce i nostri sensi che sia dotata di assolutezza è diritto divino?!

Non tutte le norme “assolute” appartengono al diritto divino, attenzione! Dobbiamo specificare cosa

sia appunto il diritto divino! Dice Hervada, assieme a Lombardia, che diritto divino è formato da

ordine sociale giusto, imperativo e vincolante: è una definizione che si contrappone a Vincenzo Del

Giudice, anche se non lontana a dire il vero. Ciò proviene dalla volontà di Dio, quale legislatore, e

di Cristo, quale fondatore della Chiesa.

Questo gruppo di norme viene definito così:

- Norme date da Cristo per regolare la condotta dell’uomo

- o per stabilire situazioni giuridiche all’interno della comunità, del popolo di Dio.

Questo gruppo di norme costituisce un vero e proprio diritto perché ha le caratteristiche le note che

convengono alla nozione di diritto. Queste norme costituiscono un ORDINE SOCIALE GIUSTO,

IMPERATIVO, VINCOLANTE, INTERSOGGETTIVO E STORICO. Questo è il punto.

Storico. Abbiamo detto che il diritto è prodotto dall’uomo, è storico: Dio non produce diritto ma

legge eterna. Queste norme fondazionali che sono di diritto divino diventano storiche per noi nel

momento in cui il fondatore, per così dire, le storicizza. Cioè entra, come direbbe Corecco, nella

storia e si rivela in un determinato momento storico creando la Chiesa come istituzione per noi.

Quindi queste norme di diritto divino sono vigenti nella storia dell’uomo per la forza vincolante del

suo creatore, che non è semplice legislatore ma anche Dio. E quindi queste norme rimangono

vigenti nella storia con la Chiesa e attraverso i mezzi sovrannaturali che la Chiesa utilizza, come i

Sacramenti.

Queste norme, in virtù dell’immissione nella storia del fondatore, conservano la loro originaria forza

e carica nel momento in cui sono state immesse: erano sempre presenti, erano eterne ma sono

state rese assimilabili per noi, in un certo senso storicizzate per l’uomo.

Sono norme di diritto divino anche quei principi di ordine e di esigenze di giustizia. Principi che

sono uguali al diritto naturale. La giuridicità di queste esigenze e di questo ordine: nel diritto umano

sussistono principi che consideriamo fondamentali ed ordinatori della società politica? Sì! Essi

operano e informano tutto l’ordinamento positivo e sono anzi dei limiti all’esercizio di questo

potere. Sono formulati in modo astratto, in modo generale. Quindi la loro enunciazione ha questi

caratteri ma la loro efficacia non è meno cogente della norma singola. Sono limiti alla legittimità

della norma. Ma questi principi esigono anche uno sviluppo legislativo perché in quanto generali

non si concretizzano in un’unica possibilità e quindi esigono l’opera del legislatore umano

(costituzione materiale). Quindi per il diritto divino accade la stessa cosa. Questi principi quindi che

sono il contenuto del diritto divino (una parte di esso!) hanno natura giuridica che non dipende

dalla somiglianza con le norme: diritto non si compone solo di norme! Il diritto è anche insieme di

esigenze di giustizia e di relazioni tra uomini! Quindi la caratteristica della giuridicità di questi

principi dipendono dalla socialità di questi principi stessi. Dalla giustizia, dall’imperatività, dal

vincolo che sorge da questa imperatività. Dalla vigenza nella storia di questi principi.

Dall’intersoggettività di questi.

Allora esaurito questo approccio di definizione del diritto divino, adesso dobbiam parlare della

relazione fra queste due classi di norme nell’ord can: norme di diritto divino e norme di diritto

umano.

Diciamo che diritto divino deriva da Dio, umano da uomo. Nel diritto canonico il diritto non è

prodotto solo umano ma anche un prodotto del fondatore della Chiesa, Dio creatore e legislatore.

Ma come vengono risolte le relazioni fra queste due classi di norme giuridiche, in senso ampio?

La soluzione di questo problema varia a seconda delle scuole giuridiche che si son occupate di

esso.

1) La prima scuola giuridica è la “esegetica”, tradizionalista, curiale. 4 citazioni, dal 1919 al

1949, di questa scuola. Alla base di questa scuola vi è una nozione di diritto legata alla

filosofia di San Tommaso che parla di una triplice potestà del legislatore umano nel fare le

leggi. Le relazioni tra divino e umano vengono inquadrate a seconda della fonte. La scuola

esegetica si occupa del legislatore umano e lascia libero il campo del diritto divino alla

teologia. Si occupa del legislatore umano che si trova di fronte a fonti normative che

provengono da origini diverse ma che lui fa proprie. Noi tante volte copiamo da altri

ordinamenti un istituto però facciamo anche male. Legislatore umano non può creare

norme di diritto divino e né approvare norme di diritto divino, AL PIU’ PUO’ PROPORRE

DIRITTO DIVINO. Questa scuola fa una triplice distinzione: il legislatore umano o CREA

DELLE NORME GIURIDICHE (norme costitutae), o prende da altri ordinamenti giuridici e

quindi deve stabilire congruità con suo ordinamento (queste vengono approvate

praticamente, CLASSE DI NORME APPROVATE DA LEGISLATORE COME “UTILI” O

“NON CONTRARIE” A PRINCIPI GENERALI DELL’ORDINAMENTO), O PROPONE

DIRITTO DIVINO (dice ai fedeli che sono norme di diritto divino). Nei vecchi manuali si dice

che diritto divino sarà diritto divino positivo, cioè diritto canonico e che entra in questo

ordinamento, ogni volta che E’ PROPOSTO E SANCITO DALLA CHIESA. Si badi bene che

ciò non significa che il diritto divino non ha efficacia se non è proposto dalla Chiesa, perché

il diritto, x questa scuola, obbliga non solo travalicando il diritto umano ma anche contro il

diritto umano. IL DIRITTO DIVINO PREVALE SEMPRE. San Tommaso, nella Summa

Teologiae, dice che il diritto del legislatore che discorda dalla legge naturale non è legge

ma corruzione di legge.

LEZIONE 08 APRILE MATTINA

1) Le norme di diritto divino, secondo la “esegetica”, costituiscono due categorie che

influiscono sulla regolamentazione umana. Noi possiamo capire meglio il significato

dell’espressione che diritto canonico è circolare e capiamo il concetto di diritto canonico di

questa scuola: si disse infatti che il diritto canonico è “un complesso di leggi date sia da Dio

che dal legislatore umano attraverso le quali la Chiesa viene retta e viene stabilita

(costituita)”. Costituita da norme di diritto divino e retta da norme di diritto umano. Le

relazioni che ci sono fra queste due classi di norme sono di tipo gerarchico, ovviamente:

perché diritto divino prevale sull’umano. Il divino dà alla Chiesa la potestà di giurisdizione

(intesa in senso romano), cioè di governo. Sempre in un trattato del ’54 cardinale Del

Cappello dice che diritto divino è fondamento e la fonte, la ragione del diritto umano. Quindi

le leggi umane sono obbligatorie in ragione delle leggi divine. Le norme concepite come

gerarchizzate hanno delle connessioni verticali fra loro. Ma anche in senso orizzontale

perché regolano una medesima situazione in cui si viene a trovare l’uomo. Questa

concezione di relazione fra divino ed umano ha conseguenze pratiche: come entriamo (chi

vuole) nell’ambito di questa societas? Con Battesimo. Esso riconosce il soggetto di diritto

della società. Non sono soggetti di diritto per la societas quelli che non sono battezzati ma

per il diritto divino sono tutti soggetti, secondo diritto naturale: le relazioni fra infedele e

fedele si regolano sulla base del diritto divino naturale. Quindi coloro che non sono

battezzati hanno capacità giuridica incompleta: possono porre in essere dei Sacramenti. La

connessione fra queste due classi di norme darà luogo a recezione del diritto divino nel

diritto umano. Ma questo recepimento non aggiunge niente al carattere giuridico della

norma divina. Qualche volta il diritto umano contempla, come nel Battesimo, una azione

che viene condotta da infedele (non soggetto di diritto, pleno iure) e ha effetti giuridici

riconosciuti dall’ordinamento, ma questo riconoscimento della “Ecclesia societatis”

aggiunge qualche crisma?! No! Si entra nella societas come se si fosse battezzati da Papa.

Il legislatore deriva la norma di diritto divino e quindi vi sono conseguenze importanti: il

diritto umano deve essere interpretato secondo il diritto divino. A questo punto, lo snodo tra

diritto divino ed umano è dato dall’istituto dell’ “equitas canonica”. Noi torneremo bene su

questo concetto spiegando l’articolo di Capograssi. Quindi l’equitas canonica è come il

Secondo la scuola esegetica, divino ed umano

lubrificante fra le giunture.

sono due diritti. Sono due diritti ma non costituiscono un unico sistema

normativo . La scuola giuridica esegetica non si pone questo problema. Le relazioni fra

divino ed umano sono gerarchiche, orizzontali (confluiscono su battezzati), ma diritto

umano va interpretato alla luce del divino. Se ci fosse canone che stabilisse che battesimo

fatto da infedeli non è valido, questo canone non sarebbe valido. Le due classi di norme ci

appaiono come due sistemi aperti. Due sistemi di norme che sono aperte fra di loro.

Perché? Perché il diritto divino dà origine all’umano o per lo meno “ha bisogno” del diritto

umano per completare l’istituto a cui si applica. Questa posizione di soggetto che viene

attribuita da diritto divino a colui che viene battezzato da infedele ha quell’insieme di diritti e

doveri che deriva da diritto positivo umano: l’umano “completa” il divino. Il diritto umano è

aperto perché deriva dal divino e si fonda su di esso; in un certo senso è sottoposto al

diritto divino. E nella regolamentazione delle varie situazioni giuridiche deve tener conto del

diritto divino. Secondo la scuola esegetica, il diritto divino viene riconosciuto come tale e

come avente un carattere propriamente giuridico. La validità di questa scuola consiste in

questo riconoscimento. La sua debolezza consiste nella circostanza che questa teoria non

spiega in modo soddisfacente l’unità intrinseca del diritto canonico. Cioè per questa scuola

vi sono due ordini normativi che sono separati dalla loro origine, fonte. Se questi due

sistemi sono separati da fonti diverse, dove confluiscono? Quale è il collante? Secondo la

teoria di Pio Fedele è la “salus animae”: è ciò che unifica l’Ecclesia carismatica e l’Ecclesia

iuris. Tutte e due confluiscono a questo unico scopo. Ma abbiamo già visto che così non è

secondo le altre teorie. Inoltre il fine dell’ordinamento canonico è qualcosa che sta al di là

dell’ordinamento. ciò ci mostra come il diritto canonico secondo questa scuola non è un

sistema unitario. Perché non c’è un legame, perché se li leghiamo solo in base al fine, è

una idea che sta al di là degli ordinamenti. La conseguenza pratica è che il diritto divino

viene indebolito sul diritto umano. Sulla potestà umana della Chiesa di creare diritto. Quindi

sia gli autori esegetici sia quelli dogmatici sostengono il carattere metagiuridico del diritto

divino. Del Giudice diceva che diritto canonico “è insieme di norme giuridiche poste e fatte

valere dai competenti organi della Chiesa cattolica, secondo le quali è organizzata ed

opera la Chiesa stessa”. Nella scuola esegetica si definisce il diritto come “complesso di

norme [due fasci] che viene dato dall’autorità pubblica della Chiesa”. Sia la scuola

esegetica sia la dogmatica hanno del diritto divino una concezione metagiuridica.

Riconoscono giuridicità al diritto divino in modo teorico e non pratico! Il problema dei

rapporti fra divino ed umano viene risolto così: la scuola esegetica, stabilendo la giuridicità

del divino, sostiene che quindi manca unitarietà del sistema, abbiamo due classi di norme

differenti e dobbiamo capire il sistema (ma la scuola non lo fa).

2) La scuola dogmatica. Vincenzo del Giudice estrae la teoria della “canonizzazione”: in un

articolo ma anche nei suoi trattati. Per la scuola dogmatica vi è “unitarietà” fra queste classi

di norme: il problema viene risolto dal papà dei canonisti laici, Del Giudice. Si ha quindi la

teoria della “canonizzazione”. “e’ necessario che sia le norme divine che umane si

impongano ai soggetti dell’ordinamento in quanto formulate e rese obbliganti dalla Chiesa,

la quale proxima fidei regula è anche unica fonte prossima immediata dell’ordine canonico

stesso”: le norme si impongono ai soggetti in quante vengono rese obbliganti dalla Chiesa,

cioè entrambe le norme devono essere “obbliganti” dalla Chiesa perché la Chiesa ha una

giuridicità “sui generis” (teorica); la Chiesa lo può fare perché è anche una realtà misterica,

non è solo una realtà umana. Perché lo può fare? Come la Chiesa, fondata da Cristo e

deposta in aiuto dell’umanità, si occupa di contenuti di fede e morale, così la Chiesa

interviene nel diritto divino. La potestà ecclesiastica è l’unica che può rendere obbligante

per i consociati anche il diritto divino: perché la Chiesa, come ha funzioni teologico-

spirituali, ha funzioni “metagiuridiche”. Quindi la Chiesa è fonte prossima ed immediata

dell’ordine canonico stesso: queste due classi di norme confluiscono nell’unico

ordinamento giuridico. Si rende obbligante il diritto divino e si rendono obbliganti anche i

contenuti della fede. quindi il diritto divino non può essere veduto in sé e per sé, ma con

riferimento all’autorità della Chiesa, che lo interpreta, così come interpreta la morale ed i

contenuti della fede, e ne determina di limiti, traduce precetti, lo munisce di sanzioni,

garantendone l’osservanza con l’irrigazione di tale sanzione. Il diritto divino va visto in

riferimento alla potestà della Chiesa, che è adatta per questa azione, perché creata da Dio.

Le norme di diritto divino si inquadrano nell’ord canonico in quanto “canonizzate”, cioè

compenetrate in comandi della Istituzione ecclesiastica. Questi comandi potrebbero

rappresentarsi con questa formulazione: “io Chiesa dichiaro che Dio ha esposto una

determinata azione: si deve obbedire a volontà divina così manifestata e se voi non

obbedite alla volontà io metto una sanzione”. Descrivendo così il modo di agire della

potestà ecclesiastica nei cfr del diritto divino, l’ord canonico appare come ordinamento

chiuso. La cerniera è la potestà ecclesiastica. La fonte formale è la potestà ecclesiastica,

essa racchiude tutto: perché ha potestà legislativa, in quanto il fondatore ha dato questo

potere. La potestà ecclesiastica riconosce nell’ambito di questo “universo del diritto divino”

la soggettività limitata dell’infedele, come nel Battesimo: se tu non riconosci valido

Battesimo compiuto da infedele, sei soggetto a sanzione. Qualche dubbio viene, certo. Non

possono considerarsi appartenenti all’ordinamento canonico quelle norme che seppure

riguardanti attività canoniche ed ecclesiastiche non derivino da questa fonte. O non siano

fatte proprie e rese valevoli dalla potestà ecclesiastica nel suo ambito. L’ordinamento

canonico funziona sulle basi del riconoscimento della validità del diritto divino. Del Giudice

sostiene che le norme del diritto divino si inquadrano nel canonico in quanto si presentano

“canonizzate”, cioè comandi della Istituzione Ecclesiastica dei quali formano il contenuto.

La scuola esegetica aveva detto grosso modo la stessa cosa: in un manuale del 46, utile

forse per la storia del diritto canonico, “prolegomena” di Vann Hove, si dice che “diritto

canonico considera solo le leggi umane formalmente, materialmente considera anche il

diritto divino e l’interprete di questo diritto è la Chiesa: il diritto divino è oggetto vero e

proprio di altre scienze, come la teologia”. Allora è chiaro che entrambe le scuole

considerano tutto il diritto divino in quanto tale come concetto metagiuridico perché si

occupano solo del diritto umano. Diritto divino entra nella società solo in quanto venga

recepito dalla potestà ecclesiastica. La conseguenza è che per la scuola esegetica che non

si pone il problema della conclusione del sistema il diritto divino rimane lì dov’è ed

attraverso il fine della Chiesa ha valenza nell’ord umano, per la dogmatica la conseguenza

è che attrav la canonizzazione il diritto umano è ordinamento giuridico primario; in quanto la

sua giuridicità non deriva da un altro ordine normativo, nemmeno dal diritto divino, perché

per la dogmatica il divino è metagiuridico, ma deriva dalla potestà del legislatore. E’ la

teoria di Kelsen. Quindi la giuridicità deriva dalla POTESTA’ LEGISLATIVA, la volontà del

legislatore umano qualifica la fonte di produzione normativa. Quindi il diritto umano è

AUTOSUFFICIENTE. Mentre nella esegetica ci sono relazioni, qui è tutto ricondotto a

potestà legislativa: qualunque rapporto trova regolamentazione in questa fonte. I

presupposti della norma sono un conto, la regolamentazione pratica un altro. Quindi è

autosufficiente ed è ordinamento unitario. Non c’è una fonte normativa diversa da

Il ponte fra diritto divino ed umano è l’istituto della

legislatore positivo umano.

canonizzazione che è essenzialmente un atto di volontà del legislatore UMANO,

che introduce formalmente nel suo ordinamento giuridico il diritto divino . Cioè

introduce nel diritto canonico positivo il diritto divino metagiuridico. Quindi abbiamo una

“ricezione formale” del metagiuridico. Come opera questo istituto della canonizzazione?! La

norma di diritto divino è basata su contenuto e forma: ci viene descritto metodo nell’articolo

del 1940 “canonizatio”; fu pubblicato in onore di Santi Romano. Il momento sostanziale è il

contenuto della norma: è quello che è sempre esistito; ma per noi c’è nel momento

dell’ascolto; quindi il meccanismo della canonizzazione funziona con quattro momenti: 1)

dichiarazione della Chiesa che esiste una norma di diritto divino 2) dichiarazione del

contenuto sostanziale della norma di diritto divino 3) imposizione formale dell’azione o

dell’omissione in base al contenuto accertato 4) sanzione, statuizione delle conseguenze in

rapporto all’attività che l’individuo svolge in relazione a questo comando. Questo processo

della ricezione del contenuto della norma di diritto divino non è di tipo omogeneo, ci dice

Del Giudice. Cioè i quattro momenti possono avere una fonte diversa: perché? Perché la

canonizzazione della norma si concretizza in modo pratico per il soggetto solo quando

interviene il comando del legislatore (se non viene stabilita la conseguenza giuridica del

comando o non interviene il comando: per chi fa parte dell’ordinamento il fatto di obbedire o

meno non ha conseguenze). Questi quattro tratti presentano: i primi due sono l’intervento

della societas nella sua “indefinita” (costituzione globale) ed i secondi due è intervento della

potestà legislativa. Quindi la norma di diritto divino entra a far parte in modo autoritativo

quando si fissa come comando positivo del legislatore umano ed il soggetto è obbligato ad

obbedire a questa norma. Una prima critica fondamentale è quella della scuola “di

Corecco”, nordica, spiritualista, che si applica i criteri della scienza umana all’ordinamento

canonico, mentre l’ord canonico deriva i suoi presupposti dalla teologia e deve essere

interpretato secondo criteri che non siano quelli della logica giuridica comune. Su questo

D’Avac replicò. C’è però una critica logica che può essere rivolta a questa teoria: abbiamo

visto che in base alla scuola giuridica esegetica, l’efficacia del diritto divino è più teorica che

pratica perché abbiamo due ordinamenti unificati dal fine della salus animae che sta al di

fuori degli ordinamenti e poi quelli della scuola esegetica tralasciano tutto utilizzando il

diritto umano. Qui viene negata l’efficacia perché solo attraverso potere del legislatore

umano che si esplica il diritto divino: legislatore umano è motore della realizzazione del

diritto divino. La domanda è: da chi deriva questo potere il legislatore umano? Se noi

parliamo in termini puramente di diritto umano, siamo nell’ambito strettamente umano: in

termini di logica meramente umana-giuridica, questa capacità, questo potere deriva da due

possibili risposte; o legislatore deriva la capacità da lui stesso o deriva questa capacità dai

consociati. Se diciamo che la capacità deriva da far entrare anche il diritto divino, siamo in

forma totalitaria estrema. Se applichiamo la teoria di Kelsen, diciamo che la norma

fondamentale è stabilita da legislatore umano. C’è una contraddizione logica: se invece

diciamo che la capacità deriva dal popolo; se deriva dal popolo allora il diritto ha solo una

caratteristica storica. Non posso nemmeno sostenere che esista un diritto essenzialmente

necessario alla Chiesa, ma solo un diritto storico di cui anche la Chiesa può fare a meno.

Uno è il fondamento, l’altro è complemento: punto in comune potrebbe essere l’uomo, ma non

basta questo. I prodotti di questi due alberi hanno fine comune, fine comune è salus animarum: si

vuole ottenere questa precisa cosa. Ma questo fine, il fine dell’ordinamento sta al di là

dell’ordinamento, non ne fa parte! E’ METAGIURIDICO! Alla scuola esegetica non interessa più di

tanto questo. Entrambe le scuole partono dal presupposto che diritto divino E’ METAGIURIDICO.

LEZIONE 08 APRILE POMERIGGIO

27 maggio, 4 giugno, 2 luglio e 9 settembre

Canonizzazione come tentativo di conciliare l’inconciliabile: il diritto divino può operare nella

storia?! Motivo di riflessione: diritto divino opera concretamente nella storia con il diritto canonico. Il

diritto canonico presenta queste sfide. Le prime due fasi di individuazione del diritto divino possono

avvenire con qualunque mezzo: anche un insegnamento del magistero ecclesiastico; mentre le

fasi giuridiche sono le ultime due. Noi ci siam chiesti al termine della mattinata in virtù di quale

diritto il legislatore umano fa entrare nell’ordinamento giuridico la norma di diritto divino? Se fosse

solo su una base di una costruzione logica umana, di un ragionamento deterministico, potremmo

dire che il legislatore umano fa entrare nell’ambito del suo ordinamento perché ottiene il consenso

dei consociati o perché se lo prende. Se prende siamo in forma estremissima di totalitarismo, se

viene dato da popolo non è vero: perché?! Perché il potere legislativo sta nella gerarchia! Se

questa potestà di far entrare il divino nell’uomo avviene solo con costruzione logica umana, allora il

diritto canonico non è di per sé necessario alla Chiesa, o meglio il diritto divino non sarebbe

necessario perché diritto diventa costruzione storica, mentre la Chiesa è una costruzione artificiale.

Se è artificiale non ha bisogno del diritto; per ottenere la salus animae c’era anche prima di Cristo.

Ma se dipendesse da ragionamento tecnico-umano non ci sarebbe giustificazione per l’utilizzo del

diritto nell’ambito della Chiesa.

Questo fa dire a Lombardia che questa dottrina è sì brillante ma non spiega

completamente i rapporti che esistono nella Chiesa fra potestà di

giurisdizione e potestà di ministero. Può servire per diritto umano, ma per

quello che riguarda il diritto divino che già opera nella Chiesa non è utile. Il

diritto divino opera già nella Chiesa: Lombardia cerca la soluzione al

problema . La costruzione omogenea dell’ordinamento canonico. La inclusione di tutte le norme,

nell’ord canonico, avviene non attraverso la canonizzazione delle norme di diritto divino ma dalla

volontà del Creatore della società ecclesiastica. Cristo dà l’autorità alla Chiesa di legiferare sopra

Se così è, diritto divino ed umano rimontano ad

le materie divine.

un’unica fonte ed un unico fine che è la salvezza delle anime. La

La norma costitutiva

relazione fra norme di diritto divino ed umano è fondata sul diritto divino.

della società sono tutte norme di diritto divino e le norme di diritto umano

derivano la loro legittimità da diritto divino! Il diritto canonico ha solo un

ordinamento: con norme umane e divine. Se così è, il diritto divino non deve

essere “integrato” nel diritto canonico. Perché già c’è! Quindi il diritto divino ed

umano formano un’unica realtà, che è complessa come la natura stessa della Chiesa è. E’ una

realtà complessa, misterica. Non si vede perché diritto non debba partecipare della natura della

stessa società. Quindi il diritto canonico, tornando alla definizione, è la “dimensione giuridica della

Chiesa”. Quindi più che parlare di diritto divino ed umano dovremmo porre l’accento su aspetti del

diritto divino e aspetti del diritto umano nell’ordinamento canonico: su aspetti che derivano

nell’ambito di questo ordinamento da questi due. Il fondamento di questa unità è molto saldo:

perché?! Perché la struttura giuridica fondamentale, costituzione materiale, deriva dal diritto divino.

Le forme storiche che ha la Chiesa nel corso dei secoli derivano dal diritto umano. Le forme

umane che concretizzano (nel senso di “rendere attuale e storica la norma di diritto divino) sono le

più diverse nel corso dei secoli. La potestà umana si fonda sul diritto divino. Proprio in virtù del

fatto che Cristo ha fondato la Chiesa per la “salus animae”. Tutte le realtà di questa società che

hanno dimensione sociale danno luogo per forza ad una normatività di carattere umano. Quindi

come nella Chiesa il divino e l’umano coesistono così funziona nell’ordinamento canonico. Quindi il

“difetto” delle prime scuole giuridiche è consistito o nel sottovalutare (trascurare) l’elemento “diritto

divino” da parte della esegetica o sopravvalutare (con cautele) la volontà del legislatore umano. Il

problema della positivizzazione del diritto divino se lo sono poste quelle scuole che negano la

naturalezza del diritto divino! Oppure la scuola esegetica che separa umano e divino. Queste due

scuole considerano che una norma di diritto divino non si trasforma in norma dell’ordinamento se

non riceve una recezione formale da parte dell’ordinamento positivo umano. Anche la scuola

esegetica dice che se il legislatore considera la norma divino, si applica. Mentre per la scuola

spagnola il diritto divino non forma né ordinamento giuridico distinto dal diritto umano (pur essendo

due ordinamenti) né un qualcosa che sta al di là del diritto canonico. Umano e divino sono un

unico ordinamento per gli spagnoli. Se così è, per questa scuola il diritto divino non necessita di

alcuna recezione nell’ambito del diritto canonico, come abituati a considerarlo. Il diritto divino

subordina alle sue esigenze il diritto umano. Questo fatto qui non viene posto in discussione da

altre scuole, ma non viene valutato nelle sue conseguenze, non ne traggono conclusioni logiche.

E’ facile fare queste critiche quando vi è tradizione che ha indagato questi problemi.

Allora dobbiamo vedere cosa significa la soluzione data da problema dei rapporti fra umano e

divino da questa scuola giuridica. Loro ci dicono che il divino già esiste, ma come opera

praticamente? That is the question. Sulla base di quello che aveva espresso Del Giudice, ci dicono

che non bisogna confondere come se fosse un'unica questione il problema della esistenza del

diritto divino (conoscenza, essenza formale del diritto divino) con il problema della esistenza (e non

forma!) storica del diritto divino!

La necessità della positivizzazione del diritto divino (intesa come la intendono gli spagnoli) non

contrasta con la naturalezza giuridica di questo diritto! Come arrivano a questa conclusione?

Partendo da postulati, presupposti:

- Diritto divino nella misura in cui è giuridico è anche storico perché non esiste diritto al di

fuori della storia. E’ proprio della realtà umana il diritto. Esiste una legge eterna ma non

esiste il diritto in sé e per sé. Nella misura in cui questa legge eterna entra nella storia,

diventa storica ed umana anch’essa.

- Però il secondo presupposto è che la scoperta di questa legge eterna, del diritto divino è in

costante evoluzione. Quindi noi non possiamo conoscerla tutta altrimenti saremmo uguali a

Dio e non ci sarebbe bisogno di diritto. Non possiamo qualificare questa legge eterna come

diritto sebbene essa sia obbligatoria e vincolante. Quindi noi possiamo qualificare come

diritto in senso proprio solo quell’ordine che è riconducibile ad un fatto storico: questa

storicizzazione del diritto è fatta solo da spagnoli o era già avvenuto?! E’ evidente che la

storicizzazione del diritto divino, da quanto detto, era stata effettuata da altre due scuole

giuridiche. Come avveniva per le due scuole? Quando viene promulgata: questo diritto

divino veniva promulgato o inciso nel cuore o scritto. Il diritto divino naturale è promulgata

dalla natura umana, mentre diritto divino positivo è contenuto nella “rivelazione di Dio nella

storia”. Quale è quindi l’errore secondo cui sono cadute queste due scuole? Che in questo

concetto di promulgazione del diritto le due scuole già esaminate non hanno distinto il

processo di esistenza dal processo di esistenza storica del diritto divino. Nella

promulgazione, cioè, hanno attribuito ad un istituto giuridico come questa (umana), un

effetto maggiore di quello che poteva avere! E’ come quando nel diritto canonico

preconcilio II si descriveva la Chiesa con concetto di “status”. Si aveva una visione di

“ineguali”: concetto tecnico per realtà misterica, scoppia, non serve e dilata! Vengono fuori

le pecche! Qui il concetto di promulgazione inteso nelle altre due scuole attribuisce

esistenza a ciò che già c’è: se si confondono i due dati del processo di esistenza e di

esistenza storica, implicitamente sosteniamo la tesi della canonizzazione. Cioè che potere

legislativo umano con strumento giuridico umano conferisce giuridicità al diritto divino: ma

non può essere! Perché è l’umano che trova giustificazione nel divino. quindi il potere

legislativo umano non è immediato fattore di positivizzazione del diritto. Ma il potere legisl

umano è quello che rende conoscente del diritto divino. Quindi la positivizz avviene per i

canonisti spagnoli tramite una operazione di CONOSCENZA DEL DIRITTO DIVINO.

MENTRE, PER LA SCUOLA DOGMATICA, è SOLO UN PROGRESSO DI CONOSCENZA.

La positivizzazione è un processo di conoscenza e non “giuridicità”: problema di

positivizzazione del divino va posto in relazione a tre differenti problemi, che sono tra loro

coordinati e che potrebbero in un certo qual modo contribuire a negare quello che abbiam

detto, processo di positivizzazione come conoscenza e non attribuzione di giuridicità. Primo

discorso che facciamo riguarda il rapporto che c’è tra positivizzazione e operatività effettiva

della norma. Sapete benissimo che una norma esiste come atto di imperio nel momento

stesso in cui è promulgata. Se promulgata obbliga il destinatario: lui cosa può fare?

Obbedire o non obbedire: è libero! Se destinatario della norma non obbedisce, la norma

giuridica –quale essa sia- perde di giuridicità? N-O! cosa manca allora a questa norma?

Manca l’operatività pratica! Allora se esiste il diritto naturale (divino), che tutela qualunque

persona, ci possono essere società che non rispettano questo diritto divino naturale? S-I!

per questo il diritto divino non è giuridico?! Il concetto di promulgazione si scinde dal

concetto di esistenza della norma: sarà società basata su norme giuridiche non rispettano

diritto naturale. Si può comparare con logica una società che rispetta ed una che non

rispetta diritto naturale divino. La validità del diritto naturale è indipendente dal fatto che sia

rispettato! Quindi un conto è la recezione pratica ed un conto è l’operatività della norma. In

un caso con la recezione diventa anche operativa, nell’altro rimane inefficace.

Nell’ordinamento canonico poi questo problema deve tener conto del fatto che la Chiesa

non è solo istituzione umana ma anche di diritto divino (le realtà costituzionali

ecclesiastiche). Se la Chiesa è corpo mistico, la volontà della Chiesa si identifica con la

volontà del fondatore. Questa identificazione avviene tanto in virtù del diritto costituzionale

canonico (la Chiesa rispetta la libertà dell’individuo e non può non rispettarlo), quanto nel

diritto naturale. Nessun legislatore umano potrà cambiare il principio! La volontà della

Chiesa si identifica con volontà del fondatore, legislatore non può nulla contro questa

volontà sia dal punto di vista logico-giuridico sia dal punto di vista extragiuridico, in virtù

delle realtà sovrannaturali presenti nella Chiesa come società misterica. La Chiesa,

descritta come popolo di Dio, è costituzionalmente ed obiettivamente, naturalmente

ordinata ad instaurare il diritto divino in tutti gli aspetti della vita umana! Se così è, tutto il

diritto divino è già contenuto nella Chiesa stessa. E’ già recepito. Quindi il processo di

esistenza del diritto divino nella Chiesa non si pone: si pone semmai il problema

dell’esistenza storica di questo diritto. E quale è il momento nella storia in cui il diritto divino

può essere ricondotto a noi? Nella fondazione della Chiesa stessa. Quindi il fatto storico è

la volontà di Cristo che fonda la Chiesa in un determinato momento. Ma d’altra parte la

volontà del fondatore in cui arco di tempo della storia è ciò che storicizza il diritto divino per

noi. Quindi se noi scaviamo, l’essenza della Chiesa non è altro che il contenuto della

volontà del fondatore della Chiesa. La fondazione della Chiesa è fattore storico a cui

ricondurre il diritto divino nell’esistenza delle generazioni degli uomini. D’altra parte, se la

Chiesa è costituzionalmente adatta ad accettare “in blocco” questo diritto, l’attuazione del

diritto divino si traduce nell’esistenza stessa del diritto divino nella storia. Il fatto, che esista

il diritto divino, è contenuto nella Chiesa non vuol dire che sia conosciuto e non vuol dire

che lo sarà mai. Per il diritto divino succede un po’ come succede per le Verità

fondamentali della Chiesa stessa: si accetta il principio che tutte le Verità siano

integralmente nella Chiesa ma ciò non significa che tutte siano conosciute o siano

perfettamente conosciute, allo stesso modo capita per il diritto divino. Potrebbero esserci

norme sconosciute o con conoscenza imperfetta. La positivizzazione è un processo di

conoscenza della norma che non si oppone e non contrasta con la recezione globale della

norma di diritto divino! E’ un processo di conoscenza nostro! La positivizzazione è mezzo

con cui diritto divino diventa conoscenza storica e quindi vige nell’ambito dell’ordinamento

canonico. Nella sua operatività pratica! Non perché venga attribuita giuridicità a norma,

perché è già giuridica la norma di diritto divino! Tutto è già contenuto nel diritto canonico! E’

una presa di conoscenza del contenuto concreto della norma di diritto divino! Questa è la

positivizzazione del diritto divino! Qui la scuola giuridica spagnola ricalca gli italiani. Per la

conoscenza di una norma di diritto divino non occorre, come diceva, la canonizzazione con

i suoi stadi, non occorre che si pronunci il legislatore, ci sono forme diverse di conoscenza

delle norme di diritto divino! Può essere una dichiarazione del magistero a riconoscere la

norma. Ma una norma che viene conosciuta ha una poca integrazione nell’ordinamento

canonico: non che sia non operativa, ma opera “male” per noi nell’ordinamento canonico

quindi il successivo stadio che si pone nell’ambito della conoscenza e dell’integrazione del

diritto divino è la formalizzazione di questo diritto. Allora ripartiamo: il potere legisl umano

non è unico fattore di conoscenza del diritto divino; ma la formalizzazione significa

tecnicizzazione da parte del legislatore umano della norma di diritto divino. E’ necessaria

per noi perché operi nell’ordinamento e perché noi possiamo aderire meglio alla norma! Qui

vi è tecnica legislativa che armonizza la norma di diritto divino nell’ambito dell’ordinamento

canonico e questa operazione di tecnica legislativa avviene mediante una norma giuridica.

Quindi la formalizzazione è una FUNZIONE DI COMPLETAMENTO ED INTEGRAZIONE

DEL DIRITTO DIVINO CHE IMPLICA NELL’ORDINAMENTO CANONICO L’UTILIZZO DEL

DIRITTO UMANO. Noi possiamo utilizzare i nostri mezzi a disposizione. Senza opportuna

formalizzazione il diritto divino c’è nel canonico ma è imperfettamente integrato: se è

imperfettamente integrato, la sua effettiva realizzazione ed utilizzazione è imperfetta, quindi

dipende da coloro che devono applicare questo diritto divino. Matrimonio è cambiato nel

corso del tempo: fino al Concilio di Trento vi è accordo di volontà, era operativo nel diritto

canonico come sacramento, ma non era formalizzato per diversi motivi. Non essendo

formalizzato ma solo positivizzato, si creavano inconvenienti, è la questione di matrimoni

clandestini; perché se essenza è volontà, due si potevano scambiare consenso, la prova

del matrimonio non c’era e quindi non c’era certezza di legittimità, ecc…il Concilio di Trento

formalizza con Decretum Tametsi il matrimonio fra battezzati: è formalizzazione di principio

di diritto divino. Questo integra per noi il diritto divino nell’ambito della societas

ecclesiastica.

LEZIONE 09-04

Già con la positivizzazione abbiamo una norma nell’ambito dell’ordinamento canonico: ma il

momento storico in cui tutto il diritto divino viene “storicizzato” quando vi è la fondazione della

Chiesa. La formalizzazione è la tecnicizzazione di una norma che esisteva da sempre: si veda

l’esempio del matrimonio.

Nell’islam si interpreta il diritto divino che sta nel Corano, non esiste il diritto naturale: una

differenza fra Islam in generale e la religione cattolica è il fatto che è la interpretazione del diritto

divino positivo è affidata dal cattolicesimo ad un organo istituzionale, nell’Islam invece è lasciata al

saggio, colui che si dedica allo studio del libro sacro. Il diritto umano integra questo diritto divino

per noi; quindi se noi torniamo al concetto di diritto divino come costituito o da norme che regolano

l’organizzazione sociale (come es. matrimonio o primato pontificio) o da norme che indicano una

relazione giuridica generica che viene concretizzata oppure da principi di ordine generale che

attendono delle norme attuative.

Allora il legislatore umano compie una funzione autoritativa in un certo senso anche nei riguardi

del diritto divino xk completa (per noi ovviamente e non per Creatore) con la legge positiva un

ordine naturale o del diritto divino positivo che senza questo completamento non potrebbe regolare

appieno le relazioni sociali a causa della genericità e della indeterminatezza di questo ordine: è un

principio generale che si cala nella realtà ed opera concretamente. Quindi prima del

riconoscimento da parte della gerarchia, dell’organo deputato, dell’esistenza di questa norma di

carattere generale si può parlare di esigenza (comune) di giustizia ma non di regola di diritto come

la intendiamo. Noi diremmo che la positivizzazione per noi soggetti umani è necessaria, è

autoritativa perché perfeziona ed integra il nucleo di diritto divino che esiste già in sé

nell’ordinamento canonico, nelle istituzioni principali del diritto canonico. Il diritto divino è la

costituzione materiale della Chiesa.

Allora la positivizzazione può avvenire di per sé attraverso la legge ma anche attrav la

consuetudine, attrav la dottrina.

Giuseppe Capograssi, è un filosofo del diritto che opera nella prima metà del ‘900. E’ nato a

Sulmona, pubblica “la certezza del diritto nell’ordinamento canonico” nel 1949.

E’ una prefazione ad un libro di Lopez Deognate, intitolato “la certezza del diritto”.

Capograssi conosce anche un articolo di Pio Fedele apparso nel 1943.

Il primo punto è che ogni ordinamento giuridico ha un proprio criterio di certezza. Ha il suo criterio

di certezza giuridica, e ciò vale anche per la Chiesa. Come ci rendiamo conto dell’esistenza del

criterio di certezza nell’ambito di un qualsiasi ordinamento giuridico?

Vediamo l’esistenza di questo criterio attraverso l’azione della vita specifica dell’ordinamento

stesso. Vediamo se questo ordinamento opera o non opera attraverso questo criterio. Ricorderete

anche l’articolo di Giachi dove diceva che non possiamo sacrificare il bene della certezza

nell’ambito del diritto canonico, perché la Chiesa è una societas che deve dare certezza del suo

diritto. Ma capo grassi diceva che questo criterio è relativo per ogni ordinamento giuridico. Per

rendersi conto di questo criterio bisogna vedere l’azione nella vita specifica che la Chiesa realizza

quindi non c’è altro modo che di stare a vedere e sentire quello che la Chiesa è, fa e dice di sé

stessa.

La Chiesa si pone come società perfetta: è una nozione che utilizziamo comunemente. E’ visibile e

costituita da Cristo che le ha dato il divino officio. Nella sua opera nella storia compie il disegno di

Dio e realizza la più profonda ed unitaria vita interiore ed esteriore. La Chiesa per sua natura,

poiché fa capo a Dio che si è inserito nella storia, ha dato luogo ad una serie di eventi storici.

Questa società si impianta nel cuore stesso della storia e nel centro del mondo sociale.

Si pone nelle società civili come realtà autonoma e sovrana. La sua esteriorità comprende anche

l’azione tramite il diritto! L’essenza che si svolge anche in questo continua la vita di Cristo.

Si è detto tra parentesi che la presenza di questa società è maggiore complicazione della storia:

questa strana società ha un ordinamento giuridico. L’ordinamento fa corpo con l’essenza stessa

della vita della Chiesa: nessun errore è più maggiore che considerarlo come forma esteriore

“staccabile” da questa vita della Chiesa. Ma cogliere il nesso tra società ed ordinamento è tutto il

problema che solleva di fronte al pensiero l’ordinamento canonico! Ed è problema tra i più difficili!

La difficoltà consiste nel fatto che mentre va tenuta ferma la natura giuridica dell’ordinamento si

deve tener ferma la peculiarità per cui esso è ordinamento di quella società unica nella storia.

bisogna tener ferme due cose che non è facile cogliere nella loro unità e nella loro distinzione.

Sono fuse e distinte secondo il magistero. Il pericolo è duplice e quasi opposto. Dante viene

inserito nell’articolo di Capograssi. Spiritualismo non è esperienza di sole regole morali; che va a

porre in liquefazione della società stessa. Va guardato nesso fra società ed ordinamento:

dobbiamo coglierlo! Come? Parleremo dell’ordinamento! una volta che abbiamo inquadrato come

funziona questa società potremmo parlare della certezza del diritto. Ogni società ha la sua

certezza del diritto. Il criterio in buona sostanza dell’ordinamento giuridico è la razionalità: è la

rispondenza del diritto alla società. Questa è la razionalità! Questo ordinamento cos’è? Cos’è

questo nesso?

Le cose sono semplici ma è difficilissimo coglierle nella semplicità: l’ordinamento nella sua

essenza è atto di volontà consapevole, pratico, attivo, ed attua nella pratica, con cui la Chiesa si

ordina in sé stessa nei suoi elementi, nelle sue parti, nelle sue istituzioni, secondo la sua profonda

natura e le sue intrinseche esigenze. L’ordinamento è un atto di volontà creatrice di società con cui

la Chiesa si ordina. Proprio in questo atto con cui la società prende per oggetto la instaurazione

consapevole e sistematizzata di sé, c’è vero nesso fra società ed ordinamento. l’ordinamento

allora nasce da un atto di volontà della societas: c’è stato articolo appunto che parlava di influenze

di Santi Romano su Capograssi. Questo atto di volontà è nesso fra società ed ordinamento. non è

nesso logico, precisiamo. Ma un nesso vivente. Dinamico. Produttivo della realtà nuova

dell’ordinamento.

Qui è presente la società perché essa è oggetto connaturato dell’atto di volontà imperativo che la

pone come ordinamento. e al contrario è presente l’ordinamento perché questo atto imperativo che

fonda società è la legge fondamentale e la norma suprema che origina l’ordinamento e che

presiede e dà carattere giuridico e fa obbligatorie tutte le posizioni, istituzioni e le norme che

compongono l’ordinamento e quindi costituisce l’ordinamento stesso. Questa norma è quella che

prescrive la instaurazione consapevole, pratica, intenzionale disposta per la società perfetta degli

uomini in Dio, del popolo di Dio. Qui la Chiesa viene vista come popolo di Dio, ma questo termine

viene introdotto solo nel codice del 1983: non vi è era nel codice del 1917! La norma in cui atto si

riassume è proprio il valore unitario divenuto proposito della volontà e oggetto dell’imperativo

pratico, dell’azione, termine della consapevole intenzione con cui nasce, paragone dell’istituto in

cui nasce: c’è perfetta coordinazione di fini per cui tutto il sistema si pone come ordinamento nella

società cristiana. La norma fondamentale è nesso fra società ed ordinamento. ordinamento non è

altro che questa norma fondamentale, non è altro che sua attuazione pratica. L’ordinamento è atto

di volontà consapevole della Chiesa che si ordina. Perché tutto l’ordinamento canonico si risolve

nell’attuazione di norma fondamentale?

Per due ragioni:

1) E’ proprio nel carattere dell’oggetto verso cui la norma si dirige. Si deve instaurare la

società di coloro che partecipano al bene comune di “aderere Deo”, cioè avere la “salus

animae”. Per procedere alla formazione di questo ordinamento, dell’ordinamento della

società, questa norma deve particolarizzarsi in tutti i comandi necessari perché possa

entrare nel particolare concreto. Se l’ordinamento dovesse risolversi in istituti chiusi nella

generalità astratta come ogni altro ordinamento e solo legati da formale appartenenza ad

unico sistema di fonti, scoppierebbe la contraddizione tra questi complessi formali e la

natura della società da ordinare. Xk? Xk è una società vivente! Che deve realizzarsi in

modo per cui tutto sia vivo ed attuale in ogni momento. Quindi è proprio la norma suprema

la quale risolve ed impedisce questa contraddizione! Si porta in ogni istituto l’imperativo

unitario della totalità dell’oggetto. La norma fondamentale porta in tutti gli istituti

dell’ordinamento canonico l’avverarsi dell’oggetto.

2) Altro motivo è che questo ordinamento canonico è una continua formazione di ordine. Non

è mai statica organizzazione dell’esistente. Questo ordinamento è una continua e dinamica

trasformazione dell’esistente perché lo ordina e organizza nella società perfetta in Cristo.

Questo imperativo della norma in quanto volto a trasformazione del concreto è la forza che

si adegua a tutte le situazioni concrete e si determina nelle norme ed istituti particolari ma

rimane uno nella sua natura ed unico nel suo oggetto, la “salus animae” sullo sfondo

(anche se sarebbe bonum comunae ecclesiae)

Si presenta tutto raccolto e concentrato nella vivente unità di sé stesso come norma costitutiva che

continuamente costituisce in termini pratici, consapevoli ed istituzionali la società che ha da

instaurare.

La norma fondamentale è la CARITAS .

E’ la norma suprema che conferisce la sua specifica individualità a questo ordinamento, in quanto

è ordinamento canonico poiché ha la sua intrinseca unità in questa norma che si particolarizza ed

concreta in tutto il sistema delle sue determinazioni.

Ogni norma non è una qualunque norma che potrebbe appartenere a qualunque ordinamento. ma

è norma canonica nel suo intrinseco. In quanto non è che lo svolgimento e la determinazione di

questa norma. A questo si riduce il concetto di rationabilitas della consuetudine. Per l’ordinamento

canonico la legge è rationabilis in quanto è la posizione particolare di questa norma. Se la

contraddice non è legge. Quindi ogni norma in quanto posizione particolare della norma suprema è

sé stessa nella sua particolarità ed insieme è norma suprema in quanto posizione particolare della

norma suprema stessa.

Ogni norma ha in sé stessa la norma suprema e la sua costitutiva esigenza: cioè il fine. Quindi in

quanto connessi inscindibilmente con il valore stesso della società cristiana, la norma suprema ed

il sistema delle norme particolari ripresentano tutto quello che è il preciso tenore e l’ampiezza, la

natura e le particolarità della società che costituisce oggetto della norma fondamentale. Es. la

società fondata da Cristo è fondata su sua autorità; e questa autorità resta sempre viva nel vicario

di Cristo, centro dell’unità e pietra su cui è edificata la Chiesa.

Poiché questa è la società in cui si adempie la volontà di Cristo, che ha voluto perfezionare la

legge, il carattere di questa società impegna l’uomo: perché socialità e personalità coincidono. La

partecipazione a società è adempimento della legge etica. Diritto e morale sono diversi ma qui

parliamo del giuridico. Questo principio domina la storia ed alcune intuizioni del diritto.

LEZIONE 16-04-13

L’atto amministrativo canonico.

La Chiesa con il diritto amm diventa storica, forse troppo storica. Nasce nel 1983 con il codice:

però già nel 1917 c’era il primo codice! Ma il diritto amministrativo è arzigogolato ed inutile

nell’ambito del diritto canonico.

Il diritto amministrativo canonico viene strutturato sulla base di due istituti che

già esistevano prima della “nascita formale del diritto amministrativo

canonico”: il privilegio e la dispensa.

Parliamo in generale, poi riprenderemo. Il privilegio e la dispensa sono sempre esistiti ma quale è

la natura giuridica? E’ ibrida: cioè sono istituti giuridici che sono delle figure intermedie fra l’atto

normativo e l’atto amministrativo. Che cosa manifestano? Questi due istituti manifestano la

cosiddetta elasticità del diritto canonico! Che cos’è l’elasticità? Con un volo ardito potremmo dire

che è il contenitore dell’equitas canonica. E’ un principio generale in base a cui le esigenze del

singolo vengono ad essere considerate dall’ordinamento canonico come prevalenti, in vista della

salus, rispetto alla stretta logica dell’ordinamento canonico. L’equitas non è che la manifestazione

totalitaria dell’elasticità del diritto canonico. Il privilegio e la dispensa sono degli istituti giuridici che

manifestano, come l’equitas, questa caratteristica.

Parliamo dei privilegi. Il privilegio si trova nel titolo IV libro I del Codice del 1983 e ne costituisce il

capitolo IV: dal punto di vista sistematico è un atto amministrativo canonico perché è chiaro che

Come viene definito però? Come

sta nella parte che riguarda gli atti amministrativi particolari.

una legge privata concessa con intenzione benevola (? –ci potrebbero essere dei privilegi

odiosi, che impongono un “facere di più”-). Del giudice lo definisce come “norma giuridica

la quale stabilisce per categorie di persone, di cose o rapporti, determinati, una posizione

particolare generalmente favorevole”. La prima definizione sulla legge privata è quella

degli spagnoli. Se questa è la natura del privilegio, se è legge particolare, viene emanata

dal legislatore, ovvio, o la potestà esecutiva delegata dal legislatore: il privilegio, in ogni

caso, è una deviazione dal diritto comune, stabilita dal legislatore o da chi ne è delegato

per considerare particolari circostanze, particolari fini, che vengono ritenuti meritevoli di

tutela, di eccezione rispetto alla norma comune . Queste particolari situazioni sono più

favorevoli: anche se possono comportare un onere per privilegiato. Il canone 76 del codice attuale

appunto ci dice ciò (è un canone dottrinale, attenzione). Come viene concesso? Viene concesso

dal legislatore o da chi è delegato: ci può essere un privilegio, detto centenario, o del quale non si

ricorda la data di concessione perché passato molto tempo. In questo caso il privilegio, per così

dire, è “come se fosse usucapito”. E’ una “presunzione della concessione del privilegio”, che può

essere distrutta da prova contraria: nel codice del 17 si diceva che privilegio poteva nascere anche

da consuetudine (ora non sorge più), dalla cosiddetta prescrizione acquisitiva (sull’es.

dell’usucapione), oppure poteva essere trasmesso per comunicazione (passato ad un altro).

Privilegio c’è anche a favore delle cose! Se acquisto chiesa privata che ha privilegio di concedere

la remissione dei peccati, allora si trasmette il privilegio anche al nuovo possessore per

comunicazione: ora però c’è solo il privilegio concesso dal legislatore. Quindi la fonte è

assolutamente il legislatore! Il privilegio può essere concesso quindi anche “contra ius”: non solo

per attribuire un trattamento favorevole, ma anche contra ius: se viene concesso da Pontefice,

direttamente, viene concesso “motu proprio” (m.p.). il privilegio è il contenuto, l’oggetto di un atto

formale. Questo oggetto ha una natura, che non è solamente amministrativa, anzi non lo dovrebbe

essere visto che viene concesso dal legislatore! Ma ha contenuto più amministrativista: il privilegio

è oggetto di manifestazione da parte della potestà normativa o per “motu proprio” del Pontefice

oppure può essere oggetto di particolare forma amministrativa, che era poi il metodo con cui si

amministrava la Chiesa con il “rescritto”. Il diritto “amministrativo pratico” era incentrato su

“rescritto”.

La dispensa è una “sottocategoria” del privilegio.

Questo provvedimento individuale si può sviluppare o aggiungendo qualcosa al soggetto o

alla cosa o al rapporto o togliendo qualcosa (non necessariamente ciò è negativo) –

annullando obbligo per es.-. se privilegio annulla un obbligo, tecnicamente diventa una

dispensa. E’ definita da canone 85, come esenzione di una legge puramente ecclesiastica

nel caso particolare. Quindi è una “deroga” dalla legge generale, questa legge però deve

essere ecclesiastica. Perché? Perché una dispensa non può derogare il diritto divino.

Funziona l’idea del diritto divino nell’ordinamento quindi!

Oltre al diritto divino, quali altre categorie di leggi non può derogare questa dispensa? E’ evidente

che sono quelle degli istituti giuridici fondamentali, costituzionali!

Se la dispensa viene in esistenza dopo che il fatto è stato compiuto rispetto al diritto comune, (non

vi è giustifica preventiva) tecnicamente si chiama grazia. Chi è che concede la dispensa?

I papi di Avignone fecero la ricchezza su ciò! La concessione delle dispense fino al 1983 (anche se

non proprio) era riservata alla Curia, tranne i casi di delega: questo in base a canone 81 del codex

del 17.

L’attuale canone che si occupa di questa particolarità è il canone 87, che rovescia l’impostazione

centralistica della concessione delle dispense, l’impostazione verticistica. Nel concilio vaticano II vi

sono principio del popolo di Dio e principio della collegialità episcopale. Quindi se viene rovesciata

questa impostazione, la facoltà di concedere le dispense viene attribuita al Vescovo, tranne alcuni

casi riservati alla Santa Sede. Vi leggo il canone.

Che differenza c’è fra privilegio e la dispensa in ordine alla validità temporale? Il privilegio è

permanente, a meno che privilegiato muoia o cosa venga meno, la dispensa non è eterna.

Επιχεια è una valutazione particolare che l’individuo si autoconcede: è l’esonero da una legge, che

il singolo si dà in base a valutazione equitativa mentre la dispensa viene concessa dall’Autorità.

Il diritto amministrativo canonico viene costituito su questi concetti per quello che riguarda il

contenuto: su questi concetti torneremo in seguito. Fino al 1983, il diritto amministrativo canonico

non esisteva, ma l’amministrazione vi era.

Il codice si distingue fra gli atti amm generali e fra atti ammi particolari.

Quelli generali, per natura, sono al confine tra atti normativi e atti amministrativi. Il canone 29

prevede i cosiddetti decreti generali e dice che sono delle vere e proprie leggi mediante i quali il

legislatore competente decide prescrizioni comuni: quindi sono leggi. Potrebbero essere equiparati

ai “decreti ministeriali”, forse. Ma canone 30 dice che chi detiene soltanto potere esecutivo, non

può emanare decreto generale. Che significa che è vera e propria legge?! Chi detiene potere legisl

può emanare decreto gen avente natura amministrativa. Non possono non esserci gli atti

amministrativi nella societas ecclesiastica: abbiamo sempre detto che vi è confusione di poteri!

La Chiesa, in un certo senso, è retta da diarchia: soggetto singolo con amministrazione continua

ed un soggetto collettivo, che per forza di cose non si può riunire sempre, che si riunisce solo in

alcuni momenti, ritenuti dall’erede di Pietro, c’è una confusione costituzionale. Ma c’è anche nel

diritto civile! Perché il diritto canonico ha fatto così? Il prof è critico!

Se ci fosse Arieta, ci direbbe quanto è importante questo diritto amministrativo.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher SolidSnake86 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto canonico e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Maceratini Ruggero.

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