Lezioni, Diritto bancario

Lezione 1 MERCOLEDÌ 28/1 PAG.. 15

Diritto bancario

Introduzione

Ci sono 3 filoni:

1) Principi generali e fonti

2) Principali contratti bancari

3) I servizi

1) Sono temi ricorrenti che trasversalmente vengono ad interessare tutto il diritto bancario.

a) La trasparenza bancaria ® in tutti i rapporti banca – cliente, la banca è tenuta a rispettare dei principi di

trasparenza delineati in una sezione del TU bancario.

b) Studio della pubblicità, delle condizioni contrattuali, della forma e del contenuto del contratto bancario.

c) Possibili modifiche unilaterali del contratto bancario e studio degli strumenti di tutela che il cliente ha a

disposizione di fronte a un contratto. Il contratto con una banca è un contratto con un sbilanciamento a favore

dell’istituto bancario; si ha un disequilibrio economico del contratto perché il cliente non è un contraente forte.

C’è un divario NON solo economico ma anche di informazione. Il contratto con la banca spesso è

incomprensibile. Il GAP banca – cliente è quasi incolmabile.

d) Segreto bancario, limiti a questo

e) Interessi bancari

2) Principali contratti bancari ® dopo i principi generali ci sarà lo studio dei principali contratti bancari

tipici. Es. c/c di corrispondenza, deposito bancario, contratti di finanziamento e servizio cassette di

sicurezza.

3) Argomento meno classico:

a. Servizi di investimento

b. Nuovi servizi di pagamento (bancomat e banca online)

Fonti: Il diritto bancario è molto impregnato di norme amministrative. Per la banca non sono importanti solo le norme

del TU bancario, ma anche una serie di circolari. È importante anche una serie di circolari. È importante anche la parte

della vigilanza.

Attività bancaria

Il diritto bancario comprende quel complesso di norme che regolano l’organizzazione, la costituzione e l’esercizio

dell’attività bancaria.

La banca è nata nel periodo medievale in parallelo con lo sviluppo degli affari e dei traffici commerciali. La banca

diventa il settore trainante dell’economia e della politica. È stata condizionante nelle guerre e nello sviluppo di

determinati settori, piuttosto che altri. Nasce come settore privato.

A metà ‘800 una delle caratteristiche era la diversificazione del panorama bancario. Fino a quell’epoca non abbiamo

nessuna norma di diritto bancario. I contratti conclusi dalle banche dovevano seguire i modelli di diritto civile. La banca

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era assoggettata al diritto comune. Si prosegue così fino agli anni ’30 ® disorganizzazione del sistema bancario è una

delle cause della crisi del ‘900.

Il sistema bancario ha mostrato solidità laddove sia indipendente. Nel primo trentennio del 900 ci si rese conto che era

l’unico a non avere una normativa specifica. C’era bisogno di una normativa che desse tutele generali:

• tutela del mercato

• tutela contro lo squilibrio tra banca – cliente

• tutela del singolo contraente (dal 2000)

Primo mutamento: riconoscere un ruolo preminente della Banca d’Italia ® dove vengono fatte confluire altre banche.

Lo Stato ha un rapporto preferenziale con la Banca d’Italia. Si sviluppa il concetto di accentramento e controllo (si

concentrerà sull’ingresso nel mondo bancario).

È un periodo di crisi per le banche. Le principali banche italiane avevano avuto crisi terribili create dal fatto che

avevano finanziato diverse imprese e avevano come garanzia le quote di queste imprese: ma le quote erano congelate.

Vengono creati comitati ministeriali importanti: “Comitato per il risparmio”. Linee guide di questo periodo:

• ruolo preminente della Banca d’Italia e funzione di emissione moneta

• creazione di meccanismi che dovevano portare alla separazione di banche ed industrie

• specializzazione nell’esercizio del credito

All’epoca le banche erano gli unici intermediari finanziari a cui ci si poteva rivolgere ® questo ha protetto le banche

dalla concorrenza delle aziende straniere. Si hanno poi 50 anni senza intervento, ma dagli anni 90 si ha una

proliferazione di interventi in materia bancaria. Solo nel 93 si arriva a una prima versione del TU in materia bancaria e

creditizia ® riformato, è il TUB (non fa una riforma dell’ordinamento bancario, nacque proprio come raccolta in

materia bancaria. Da un obiettivo minore, il legislatore ne ha raggiunto uno maggiore: i principi sono fondamentali e

valgono per tutti i rapporti che la banca va a creare.

Negli anni più recenti: riforme TU e società commerciali. Agosto 2010: revisionata la normativa dei soggetti operanti

nel settore bancario, ampliate l’attenzione a tutela del singolo. C’è stato un adeguamento del codice del consumo:

concetto fondamentale è quello di attività bancaria: che è tipica ed esclusiva; i contratti bancari: sono tutti quelli che

servono per l’esercizio dell’attività bancaria. Ossia tutti i contratti conclusi dalla banca (per es. il contratto di affitto

concluso dalla banca per affittare i locali in cui si svolge l’attività NON è un contratto bancario e nemmeno di utenza).

Nozione di contratto bancario = attività bancaria

La banca era definita come l’impresa che raccoglie il risparmio tra il pubblico e concede l’utilizzo del denaro (sono le 2

funzioni della banca). Ha anche una funzione di intermediazione. Già dal c.c., il legislatore sa che la banca non ha solo

2 funzioni. Tutto questo settore para bancario si è diffuso (oggi ad es. la banca vede anche prodotti assicurativi).

Tutti i meccanismi di pagamento sono una evoluzione rispetto al settore bancario tradizionale. Se il settore para

bancario è dove la banca si è più mossa: assicurazione e servizi finanziari.

Ogni volta che la banca opera in un settore parabancario, è assoggetta alla normativa TUB più i principi generali di

quella attività. Dal pdv normativo i principi generali finiscono per applicarsi anche a settori NON bancari.

Lezione 2

Impresa bancaria, art. 10 TUB ® definizione attività imprenditoriale. È attività di impresa e attività commerciale. È

permeata dal controllo pubblico e di vigilanza; prima del TUB c’eravamo dibattuti sul pensare l’impresa bancaria come

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impresa commerciale. Ad oggi, con l’art. 10, le banche sono imprese commerciali anche ai sensi dell’art. 2095 n°4 cc.

Sarà assoggetta allo statuto dell’imprenditore e poi agli istituti di vigilanza di quel settore.

C’è una disciplina commerciale e una tra PUBBLICO e PRIVATO.

Caratteristiche dei soggetti che svolgono attività bancaria.

Attività bancaria è svolta solo dai soggetti autorizzati dalla Banca d’Italia e iscritti all’albo. Era stata lasciata alla BI la

discrezione di dare l’autorizzazione, ora non più: il legislatore ha dettato elementi e requisiti che devono possedere per

essere autorizzati all’esercizio dell’attività bancaria. Possesso dei requisiti per:

• ottenere l’autorizzazione

• devono essere conservati per tutto il periodo in cui le imprese svolgono l’attività ® altrimenti si

decade dall’autorizzazione

Questi soggetti quindi hanno una certa professionalità, qualificazione. Senza l’autorizzazione non è possibile terminare

il procedimento per iscriversi all’albo.

• Attività bancaria

• Attività bancaria, in senso stretto

• Attività emissione di moneta elettronica

• Prestazione servizi di pagamento

• Prestazione finanziaria

Oltre all’iscrizione al registro delle imprese, si iscrivono anche all’albo delle banche ® soggetti devono rispettare forme

giuridiche del TUB (artt. 13 e 14). Sono banche solo le SPA o le società cooperative per azioni. Devono avere capitale

sociale molto elevato e integralmente versato. Non esistono imprese bancarie in forma di srl, società individuali o

persone. Le banche inserite nell’albo italiano possono avere sede legale solo in Italia.

La legislazione interna della banca ha un fine: nelle norme giuridiche tutto è finalizzato a garantire i presupposti di una

gestione sana e prudente. La verifica dei requisiti è un requisito di indipendenza per i soggetti che fanno parte

dell’organo di controllo. L’attività bancaria è sempre assoggettata a una costante vigilanza da parte della BI, che è solo 1

dei 3 obiettivi/finalità della BI: comportano poteri e doveri alla BI e alle singole banche e le troviamo nel TUB

1) Vigilanza informativa consiste nella raccolta di informazioni, dati e documenti. Nasce da obblighi

imposti alle banche. Consistono in una rendicontazione periodica, alla quale si affianca il diritto della BI

di chiedere informazioni agli organi vigilanti (fase istruttoria). Per vedere il differente andamento delle

diverse imprese bancarie, per monitorare la gestione da parte della BI così da sollecitare o emanare

provvedimenti di contrasto (può intervenire con dei correttivi in caso di MALA GESTIO). Gli organi di

controllo delle banche hanno il dovere di segnalare qualsiasi irregolarità nello svolgimento dell’attività. La

fase istruttoria è affiancata dalla vigilanza ispettiva (3) della BI che organizza vere e proprie ispezioni

presso i soggetti vigilati per acquisire dati e notizie.

2) Vigilanza regolamentare: comprende l’emanazione di norme regolamentari, può contenere

disposizioni di carattere generale o particolare volti a delineare requisiti di adeguatezza patrimoniale e

vanifica dal rischio che la banca deve sempre verificare nell’esercizio della propria attività.

3) Vigilanza ispettiva 3

Fonti

Originariamente, fino al cc del 1942, non c’era una disciplina dei contratti bancari:; o erano riconducibili a contratti già

noti o erano contratti atipici con contenuti elaborati dalle stesse banche. Vengono tipizzati solo con il cc del 1942 e

individuati contratti tipo, che corrispondevano alle maggiori operazioni svolte all’epoca: capo 17 , libro IV cc (artt.

1834 – 1860 cc)

• Depositi bancari

• Servizio cassette di sicurezza

• Apertura di credito bancario

• Operazioni bancarie in conto corrente

• Sconto bancario

Si sono sviluppate, da parte delle banche, clausole anche fuori dai tipi previsti dal legislatore: non tutto era previsto. Le

banche hanno dedicato tempo per predisporre norme contrattuali per integrare o derogare, dove possibile, alle regole

legali. Usano clausole (sono clausole vessatorie), che la banca non può imporre perché le può applicare solo se sono

accettate dal cliente ® prassi delle banche che introducono clausole generali. Colo tempo si crea un’associazione ABI

(associazione bancarie italiana), gli schemi contrattuali utilizzati dalle banche sono stati studiati dall’ABI e hanno

proposto clausole standard che tutte le banche dell’ABI inseriscono nei loro contratti ® formano un insieme di regole

che sono considerate un corpus normativo “NBU” norme bancarie uniformi.

Non sono norme, ma regole contrattuali; però la loro applicazione è così generale che sono chiamate “norme”. Sono

regole generali di contratto. Queste norme sono state oggetto di casi giurisprudenziali.

Sono condizioni generali di contratto predisposte in moduli che la banca dà al cliente (contratto su modulo o su

formulario), cui si applicano gli artt. 1341 e 1342 cc, cioè sulle clausole vessatorie, hanno carattere vincolante per il

cliente se il contenuto è stato approvato espressamente dal cliente, cioè doppia sottoscrizione:

• Contratto

• Ai sensi dell’artt. 1341 e 1342 cc

• È una tutela formale del cliente

La NBU non è fonte normativa. L’impresa bancaria tende a una contrattualizzazione di massa. Dalla standardizzazione

(contrattazione di massa) non si penalizza il cliente, ma rende l’attività più rapida e costa meno, il rischio è la carenza di

informazioni.

Si riconosce alla banca un vero e proprio potere normativo, quindi lo squilibrio nella contrattazione è molto forte. Nel

cc poche sono le norme imperative, perciò con clausole contrattuali. Le banche potevano modificare lo schema tipo del

legislatore. Quindi non si poteva ricorrere allo strumento tipico della nullità della clausola (art. 1418 cc) perché le

norme non sono imperative, ma positive per cui le parti vi possono derogare. Inoltre la risoluzione del contratto non

sempre è uno strumento utile al cliente (per es. dovrebbe restituire tutti i soldi presi in mutuo).

Negli anni 70 si diffonde nel diritto contrattuale civile una valorizzazione dei principi di buona fede, correttezza e

equilibrio contrattuale, che dura per un trentennio.

Gli interventi legislativi cominciano ad essere specifici: nel ‘92 l. 154 disciplina le fideiussioni, le caratteristiche delle

garanzie che le banche devono chiedere ai clienti quando si tratta di garanzie personali. Si crea la figura della

fideiussione omnibus: non è ancorato ad un singolo debito e si è scatenato un dibattito in giurisprudenza poiché va bene

che non è norma imperativa, ma si va a concludere un contratto con oggetto indeterminato (contrario alle regole del 4

contratto che deve avere oggetto determinato). Un’altra clausola tipica della fideiussione è la clausola a prima richiesta:

cioè si può chiedere il pagamento al fideiussore senza dimostrare che è in capiente. La posizione del fideiussore era

quindi debole. Questa legge interviene a dire che non è ammessa una fideiussione che non abbia un tetto massimo; ci

devono essere delle comunicazioni al garante per riequilibrare la sua posizione.

Un altro intervento si è avuto con l’introduzione del TUB del ’93 che introduce norme trasversalmente applicabili a tutti

i rapporti banca – cliente, è la prima volta che viene previsto che un contratto bancario debba essere redatto per iscritto.

Lezione 3

La BI (primi anni 90) è intervenuta precisando che le NBU non sono frutto di intese vietate di per sé ma queste devono

rispettare 2 requisiti:

1. L’associazione bancaria non può imporre ai consociati un determinato comportamento contrattuale. L’ABI deve

dire che le NBU costituiscono delle tracce consigliate e le banche sono libere di non utilizzarle o discostarsene

modificandone il contenuto

2. Le intese devono riguardare condizioni normative dei contratti, cioè delle regole di funzionamento e NON delle

condizioni economiche. Se le clausole diventano un’indicazione di prezzi imposti si ha una violazione di norme

antitrust. Distingue condizioni normative da quelle economiche

A metà anni 90 c’è un altro filone di disciplina a tutela del cliente nei contratti dei consumatori: vuole rafforzare la

normativa sulle clausole vessatorie al cc e ha come obiettivo quello di garantire un consenso contrattuale espresso e di

impedire a priori le possibili fonti di creazione di squilibri contrattuali. Si crea un meccanismo di blocco di determinate

clausole per tutelare la posizione di disparità nel contratto. Si ha anche il rafforzamento degli strumenti di tutela

processuale del contraente: figura delle CLASS ACTION, cioè tutela delle posizioni più deboli con strumenti a tutela

collettiva. La CLASS ACTION non ha avuto molta diffusione in ambito civilistico, mentre lo ha avuto in ambito

bancario.

I contratti dell’ABI avevano sempre più paletti da rispettare, alcuni anche previsti dai giudici; spesso essi devono

interpretare per districare casi concreti in riferimento a contratti sempre nuovi. Dagli Anni 90 c’è un processo di

segnalazione di vessatori età delle clausole contrattuali nei nostri Tribunali. Tribunale di Roma, fine anni 90, sentenza

che ha dichiarato la vessatori età nell’inefficacia (forma più grave), di 32 clausole contrattuali che normalmente

venivano inserite nei vari contratti bancari (p.e. calcolo di interessi a debito e credito …) Questa pronuncia è stata

impugnata ed è stata confermata in Cassazione nel 2008. Quindi le clausole non si potevano più applicare, e al loro

posto vengono applicate le clausole legali ( sconvenienti per le banche). Allora le banche si sono adatte per non ricadere

nei limiti della vessatori età; il diritto bancario è in continua evoluzione.

Un ruolo importante è stato giocato dal codice del consumo, che non si applica a tutti i contratti bancari, ma solo ai

contratti con i consumatori (cioè NON a chi stipula contratti da privato con delle aziende). Ci può essere una

sommatoria delle tutele.

Gli artt. 115 – 128 TUB disciplinano lo studio delle condizioni contrattuali e i principi generali che devono

caratterizzare il rapporto. Il TUB attualmente vigente, frutto di un accorpamento precedente del 2005, poi nel 2011 e nel

2012 ci sono state delle modifiche. Accanto alle implementazioni delle condizioni contrattuali ci sono anche quelle

degli strumenti processuali.

Principi generali del rapporto banca – cliente

Trasparenza. Il TUB ha dato importanza ad alcuni principi che devono esserci in ogni contratto. Questa è la tutela della

trasparenza delle informazioni. Gli istituti di credito devono fornire ai clienti un informazione chiara ed esauriente sugli

elementi essenziali del rapporto e sulle sue variazioni. Sono state proprio le banche a dire che il principio di trasparenza

è fondamentale nel rapporto banca – cliente (contenuto in molte circolari bancarie già dal 1988).

Una fonte di questo principio si può trovare già nei principi generali di correttezza e buona fede, ma soprattutto negli

art. 116 e seguenti TUB. 5

Art. 116: trasparenza precontrattuale  prima esigenza di trasparenza in un momento antecedente alla conclusione del

contratto; prevede che le banche debbano rendere noto in modo chiaro i tassi di interessi, i prezzi, le spese ed ogni

condizione economica relativa alle operazioni e ai se