Diritto bancario - Appunti lezioni completi

Contratti bancari e disciplina dell'impresa

10 Febbraio 2021. Ci dedichiamo ai contratti con cui l’impresa si attua. Ci occuperemo di finanziamenti, di contratti di raccolta del risparmio, e anche di operazioni di pagamento che sono quella parte di attività che non è essenziale dell’impresa bancaria, ma che la banca ai sensi dell’art 10 comma 3 TUB può svolgere in quanto attività accessoria e connessa all’attività bancaria in senso proprio, raccolta del risparmio ed esercizio del credito.

Ci occupiamo di contratti bancari per completare il discorso sulla banca perché così come la disciplina dell’impresa bancaria influisce sulla disciplina dei contratti bancari, l’esempio più eclatante è quello della disciplina del contenuto dei depositi bancari, uno dei temi più difficili del diritto bancario, così come la disciplina dell’impresa bancaria influenza i contratti, così all’inverso la disciplina dei contratti influenza notevolmente la disciplina dell’impresa. I due aspetti impresa e contratto, cioè, sono fortemente intrecciati e quindi noi continueremo a vedere occupandoci di contratti come la disciplina dell’impresa influenzi il contratto e potremmo vedere come la disciplina del contratto influenzi l’impresa.

Disciplina dei contratti bancari

Vediamo come la disciplina dell’impresa influenza il contratto. Ai contratti bancari è dedicata una specifica disciplina, una disciplina loro propria. Una disciplina che vale per tutti i contratti bancari, quindi ai contratti bancari in quanto bancari è dedicata un’apposita disciplina, così come è dedicata una disciplina al contratto di compravendita, così come è dedicata una disciplina al contratto di locazione, ma soprattutto una disciplina dedicata a tutti i contratti a prescindere dal loro oggetto, cioè a tutti i contratti, a prescindere che siano vendita, che siano locazioni, appalti... a tutti i contratti si applica la disciplina generale dei contratti art 1321 e seguenti del cc.

A tutti i contratti, a prescindere dal loro oggetto, si applica la disciplina della nullità del contratto, art 1418 e seguenti del cc. Esiste una disciplina generale dei contratti, quella disciplina si applica a tutti i contratti a prescindere dal loro oggetto.

Noi ci occuperemo di contratti bancari e iniziamo con il dire che ai contratti bancari, a prescindere dall’oggetto specifico del contratto che sia prestito, deposito o incasso RIBA o bancomat ecc., a tutti quei contratti si applica una disciplina più o meno unitaria che vale per loro più o meno a prescindere dall’oggetto specifico, così come in parallelo esiste una disciplina generale che vale per tutti i contratti.

Disciplina per la trasparenza dei contratti bancari

La disciplina di cui stiamo parlando è la disciplina per la trasparenza dei contratti bancari, a questa disciplina principalmente è dedicato il corso. Questa disciplina è contenuta anzitutto nel titolo stesso del TUB, art 115 e seguenti del cc. È una disciplina, quella per la trasparenza delle operazioni bancarie, che è stata concepita sul finire degli anni '80, è stata emanata nel 1992, nel 1993 è stata travasata nel TUB, emanato nel 1993 il TUB quella disciplina è confluita lì.

È stata fatta questa disciplina storicamente per tutelare il cliente della banca, anche giuridicamente parlando è una disciplina a tutela del cliente. Storicamente nasce con questo scopo, cioè il legislatore quando l’ha concepita voleva tutelare il cliente e effettivamente passando dall’intenzione del legislatore alla ratio legis lo scopo di questa normativa è tutelare il cliente. Vedremo che giuridicamente parlando la ratio legis di questa normativa oggi non è più solo quella di tutelare il cliente, ma nasce così.

Perché il cliente della banca? Perché il nostro sistema è un sistema banco-centrico e l’impresa bancaria è importante e il legislatore ha avvertito soprattutto in quel settore l’esigenza di tutelare fortemente il cliente. Non solo in quel settore imprenditoriale si pone l’esigenza della tutela del cliente, ma siccome quel settore imprenditoriale è particolarmente importante, riceve una particolare attenzione da parte del legislatore, quindi il legislatore si occupa prima di quel settore e poi di altri e ha avvertito anzitutto lì l’esigenza della tutela cliente. Non è che in altri settori l’esigenza della tutela del cliente non ci sia, ma il legislatore l’ha avvertita prima lì e fortemente lì.

Tutela del cliente dall’impresa, non è che questa esigenza non vi sia nei confronti di un’impresa. È tanto vero che esiste già nel cc sin dal 1942 nella disciplina generale dei contratti una disciplina a tutela del cliente principalmente dall’impresa e da quella dobbiamo partire perché nello studiare il diritto dei contratti bancari non dobbiamo mai perdere di vista il sistema, non dobbiamo mai dimenticare che ai contratti bancari si applica anzitutto la disciplina generale dei contratti, poi in aggiunta a quella disciplina si applica una disciplina generale dei contratti bancari e poi a ciascun contratto bancario si applica lì dove esiste una disciplina sua propria specifica, cioè quando si stipula un contratto bancario la banca deve fare in modo che il prodotto sia ben contenuto in 3 scatole, la scatola della disciplina generale dei contratti, la scatola della disciplina generale dei contratti bancari e la scatola della disciplina specifica di ciascun contratto bancario.

I vari uffici della banca coinvolti nella costruzione di un prodotto bancario, devono confrontarsi anzitutto con queste 3 discipline, e quando scoppierà una lite tra banca e cliente l’ufficio reclami della banca e l’avvocato della banca dovranno giudicare nella controversia tenendo conto anzitutto di queste 3 discipline a cerchi concentrici, la disciplina generale dei contratti, la disciplina generale dei contratti bancari e disciplina specifica del singolo contratto bancario.

Nella disciplina generale dei contratti bancari è contenuta una disciplina a tutela del cliente, del cliente dall’impresa ed è una disciplina centrale nella disciplina dei contratti ed è la disciplina delle condizioni generali di contratto.

Condizioni generali di contratto nel settore bancario

I contratti bancari, come tutti i contratti di impresa, sono contratti basati, stipulati tramite condizioni generali di contratto. Il legislatore del 42 ha pensato a una tutela del cliente dall’impresa, aveva anzitutto pensato ad un’agevolazione dell’impresa nel suo svolgimento tramite una facilitazione della disciplina del perfezionamento/conclusione dei contratti per l’impresa. Quando un contratto si conclude? Quando vi è accettazione della proposta, art 1321-1325 n 1, quando la proposta viene accettata si raggiunge l’accordo. Il contratto è l’accordo tra due o più parti per la costituzione, la regolazione, l’estinzione di un rapporto giuridico di natura patrimoniale.

L’accordo è lo scambio di proposta e accettazione, la proposta è una dichiarazione, l’accettazione è una dichiarazione. Esempio, io ti vendo casa mia, questa è una proposta ma non è finita perché per essere tale ci deve essere il prezzo se no non si capisce cosa sto proponendo, almeno la proposta deve contenere l’oggetto e quindi bene e prezzo. Io dico a tizio che voglio fare una proposta di vendita della sua quarta villa e gli dico vendimi la tua quarta villa a 1 euro, e aggiungo, la villa è a Capri e gli dico di vendermela a 1 euro e in più dico che se dovessimo litigare per qualunque ragione il foro competente per quanto consentito dalla legge è quello di Napoli. Questa mia proposta si può dire accettata quando è perfettamente aderente a tutte le mie condizioni, quando è una dichiarazione in tutto speculare alla mia. Deve aderire perfettamente.

L’accordo deve riguardare ogni punto del contratto, deve essere su tutto. Una simile dinamica porta a questo, che se io dico a tizio che voglio la sua villa, a 1 euro, gliela pago quando muoio, me la da subito e voglio anche che mi ri-tinteggia le pareti di lilla, l’altra stanza verde pisello e poi se litighiamo ci vediamo a Napoli. Tizio mi risponde che si parte da 1 mln, se poi vuoi il violetto ci aggiungiamo 100 mila euro e se litighiamo ci vediamo a Roma. E così si inizia e si va avanti per 1 anno, dopo tira e molla alla fine non si arriva all’accordo. Quindi questa nozione di accordo presuppone fisiologicamente delle trattative, le trattative possono avere un esito positivo o negativo.

Le trattative possono portare a un’erosione della mia proposta, a uno stravolgimento totale della mia proposta originaria, oppure dopo un anno possono portare a nulla. Questa nozione di accordo ha questi corollari, esalta enormemente la libertà dei paciscenti, perché ognuno dice la sua, però questa nozione di accordo e quindi di contratto è deleteria e perniciosa, è uno schifo per un’economia moderna perché contrasta con due esigenze fondamentali dell’impresa: l’impresa ha in sé il rischio di fallire che va contenuto il più possibile, per contenerlo l’impresa deve confrontarsi con il futuro e il più possibile contenere l’incertezza del futuro e quindi non può dipendere dalle trattative con il cliente.

L’impresa costruisce un prodotto, che non è semplicemente un Mac, ad esempio, con un sistema di funzionamento, ma un prodotto è fatto anche e anzitutto dalle condizioni che lo regolano, se litighiamo la Apple dove deve litigare? Perché un conto è se ogni controversia si fa negli USA, al polo nord oppure se ogni volta che un prodotto non funziona poi le controversie sono sparse per il mondo e quindi la Apple deve pagare tanti studi legali. Quindi il prodotto è fatto anzitutto delle condizioni contrattuali, dove consegna, a carico di chi sono i costi della consegna, poi c’è il dettaglio. L’impresa ha l’esigenza che il prodotto sia quello qualunque sia il cliente, che il contenuto contrattuale sia quello chiunque sia il cliente, perché deve poter avere un’idea esatta del costo del singolo prodotto, sicché una volta che ha verificato ex ante il grado di penetrazione nel mercato di quel prodotto, ha stimato quanto quel prodotto potrà avere successo, riesce a programmare i ricavi e quindi riesce a programmare l’utile. Ma se ogni volta il costo del prodotto, il contenuto del contratto potesse variare, in misura delle esigenze specifiche del singolo cliente, l’impresa non avrebbe la possibilità di programmare costi e ricavi. Questa è una prima esigenza che il concetto di accordo, così come è espresso nell’art 1321 e 1337 (le trattative) il concetto di accordo non soddisfa. E poi non soddisfa un’altra esigenza fondamentale dell’impresa, che è quella del contenimento dei costi e quindi del contenimento dei tempi di stipulazione dei contratti, perché una trattativa che dura 1 anno con scambi di proposte è tempo dell’impiegato, dell’avvocato che lo deve assistere nel caso… e quindi sono costi. L’impresa ha un’esigenza di celerità. La nozione di accordo così come risulta dall’art 1337 trattative, sicché poi l’accettazione deve essere in tutto aderente alla proposta e quindi l’accordo deve essere su tutti i punti sottoposti da una parte all’attenzione dell’altra, questa nozione di accordo non è coerente con le esigenze di un’economia moderna, di qui l’art 1341 del cc, che introduce un’enorme semplificazione della nozione di accordo.

Articolo 1341: Condizioni Generali di Contratto

ART 1341, Condizioni Generali di Contratto: Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. Quindi diventano legge anche se l’altra parte non le ha accettate, non c’è scritto “se accettate”. Le condizioni generali di contratto sono efficaci anche se non accettate e nemmeno se l’altra parte le ha conosciute, è sufficiente che avrebbe potuto conoscerle.

Questa norma sta dicendo che se io vado al supermercato e ne esco con lo yoghurt pagandolo, non è che poi posso tornare indietro e dire che il vasetto 100 g costa 10 euro, non me ne ero accorto e voglio renderlo, tutti mi dicono che devo tornare a casa perché ormai l’ho pagato anche se io non lo sapevo. Anche se è vero che non lo sapevo, non importa, perché quando sono andato al banco dello yoghurt il prezzo era esposto, allora decido di fare causa al supermercato a Milano, ma mi dicono che all’accoglienza c’è scritto che se vuoi fare causa devi andare a Trento, ma io non lo sapevo, al super non interessa che non lo sapevo perché avrei potuto conoscerlo. L’accordo riguarda la proposta e l’accettazione, è sufficiente che coincidano, è sufficiente che ci sia l’accordo sul bene oggetto della vendita. Se volevo questo yoghurt e ne ho preso un altro e ho le prove, questo è annullabile, ma se non mi sono accorto del prezzo non importa a nessuno. Per l’accordo è sufficiente che ci sia sulla prestazione caratterizzante, vendita di quel genere di bene verso un prezzo.

L’accordo non deve riguardare tutto, se io vado alla cassiera e le dico che vorrei lo sconto, la cassiera mi dice che non si può, allora vado all’accoglienza e questa pure mi rifiuta, allora io mi incavolo e la guardia mi butta fuori, e ha ragione lui perché il prezzo nei supermercati non è negoziabile, le condizioni contrattuali di quel prodotto quelle sono, sono esposte tra il banco e l’accoglienza. Le condizioni generali di contratto sono un’erosione fortissima della nozione di accordo e servono a evitare le trattative e quindi i costi associati ad esse e soprattutto le incertezze delle trattative consentendo all’impresa di fabbricare un dato prodotto, di fissare un dato contenuto contrattuale senza sottoporlo a negoziazione così di programmare più o meno esattamente, tenendo conto del mercato, i ricavi e i costi.

• I contratti bancari sono fatti per condizioni generali di contratto, quando andiamo in una banca e chiediamo l’apertura di un conto corrente, non si negoziano le condizioni di conto corrente, salvo deviazioni particolarissime, i contratti bancari non si negoziano, sono fatti per condizioni generali di contratto.
• Questo fenomeno, art 1341, giuridicamente parlando erode il dogma dell’accordo, economicamente parlando la ratio legis è quella di una semplificazione enorme dell’attività dell’impresa in modo di agevolarla.

La trasparenza delle operazioni bancarie

12 Febbraio 2021. Ci dedichiamo alla trasparenza delle operazioni bancarie, che si tratta di disciplina in prima approssimazione, di tutela del cliente, tutela del cliente nei confronti della banca, nei confronti dell’impresa bancaria e dicevamo che una normativa a tutela dei clienti nei confronti dell’impresa esiste, ed esiste da tempo, quindi quello che dobbiamo capire è in che rapporto stia la normativa di tutela del cliente bancario rispetto alla normativa del cliente in genere, cioè della controparte dell’imprenditore. Normativa che è contenuta anzitutto nell’art 1341 del cc, norma fondamentale nel diritto dei contratti nell’economia moderna, norma risalente al 1942. Norma che prima di occuparsi al comma 2 della tutela del cliente nei confronti dell’impresa si occupa invece di agevolare l’impresa al comma 1, è la norma che permette nel nostro ordinamento il fenomeno delle condizioni generali di contratto riducendo ai minimi termini il dogma dell’accordo.

Mentre nei mercatini arabi vale il principio dell’accordo per cui il contratto si perfeziona quando la volontà delle parti è identica su tutti i punti del contratto e a seguito di una lunga trattativa, nell’economia moderna fatta di imprese il principio dell’accordo è ridotto ai minimi termini, dall’art 1341 del cc. Se non ci fosse questa norma, probabilmente non esisterebbe nemmeno la normativa di trasparenza delle operazioni bancarie, non porrebbe nemmeno il problema della tutela del cliente.

Articolo 1341: Applicazione

ART 1341, Condizioni Generali di Contratto comma 1: Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza. La norma dice che se una parte predispone un tipo di contratto a valere per un’infinità di rapporti e una parte fisiologicamente l’imprenditore, che ha un prodotto o servizio da collocare sul mercato lo disciplina, predispone il contratto che disciplina il servizio o il bene e offre il prodotto, cioè offre il contratto avente ad oggetto quel servizio/prodotto sul mercato. Il prodotto è collocato sul mercato e acquistato dalla clientela, così come disciplinato dal contratto predisposto dall’imprenditore, anche se il cliente non è d’accordo sulle singole clausole del contratto perché non le ha neanche viste, però avrebbe potuto vederle, però gli piace il bene e allora anche se non d’accordo e gli piace il bene/servizio e le condizioni erano conoscibili poi al bene e al servizio si applicano le clausole predisposte dall’imprenditore.

Questa norma attribuisce ad una parte dell’economia, all’imprenditoria, un potere enorme, quello di predisporre le condizioni generali di contratto.

Che vuol dire condizione in diritto? Condizione nel senso di evento futuro incerto al verificarsi del quale è subordinato il prodursi del negozio o di parte di essa, ovvero se la condizione è risolutiva venir meno dell’efficacia di un negozio 1353 (contratto condizionale). Il significato di condizione è diverso da quello, per esempio, dell’art 14 del TUB condizioni dell’amministrazione, ecc.