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Sicché, se l’andamento economico è positivo, rimaniamo amici, ma straordinaria, ma se l’atto costitutivo non dice nulla al riguardo,

se non è positivo i risparmiatori non verranno pagati. automaticamente la competenza è del consiglio di amministrazione.

Sicché allora, l’obbligazionista, viene reso partecipe del rischio La delibera relativa (ecco un’ipotesi in cui il legislatore lo dice

dell’impresa perché, se il suo rimborso è posposto al pagamento di espressamente) del consiglio di amministrazione, deve essere

altri creditori che, per avventura, assorbono l’intero patrimonio redatta da notaio il quale quindi, sarà garante del rispetto delle

della società, lasciano a becco asciutto gli obbligazionisti; se la condizioni volute dalla legge e dovrà provvedere al deposito e alla

corresponsione degli interessi nel suo ammontare e nelle sue iscrizione della delibera nel registro delle imprese.

scadenze, varia a seconda dell’andamento economico della società, Gli obbligazionisti, hanno una propria organizzazione e la vedremo

ebbe, ditemi voi se questo non è un partecipare la rischio più avanti, quando parleremo dell’organizzazione dei proprietari

economico della società. del capitale, cioè dei soci, così come parleremo dell’organizzazione

Sicché allora, il rischio d’impresa, non ricade più esclusivamente dei proprietari dei capitali prestati alla società.

sui proprietari del capitale, ma si estende e ricade anche, e forse Il legislatore, tutto contento per aver realizzato questo performance

soprattutto, su chi non partecipa al capitale della società e quindi, in tema di obbligazioni, ha pensato bene di dare alle imprese

alle fortune della società; ricade su chi ha prestato i suoi risparmi, societarie altre possibilità: facciamo proprio un’esperienza che

alla società, all’impresa. rinviene dai mercati mobiliari, dove appunto si negoziano i titoli

Il nostro amabile legislatore, che ha fatto codesto capolavoro, non delle società quotate, e a tutte le S.p.a. noi dobbiamo riconoscere la

si è fermato a ciò ovviamente, perché, tutta l’impostazione facoltà di emettere strumenti finanziari altri, oltre alle obbligazioni

dell’emissione del prestito obbligazionario deve rispondere a e alle azioni; e quindi, autorizza le società, ad emettere strumenti

questa ottica di favorire il finanziamento dell’impresa infatti, viene finanziari diversi dalle azioni e dalle obbligazioni.

stabilito che, se non è diversamente disposto nell’atto costitutivo, la E qui, c’è un altro piccolo capolavoro di incongruenza, di

delibera di emissione del prestito obbligazionario, viene presa dal mancanza di raccordo, di mancanza di sistematicità perché, degli

consiglio di amministrazione; quindi, non com’era fino al 31 strumenti finanziari, il legislatore si occupa in un certo numero di

dicembre 2003, dall’assemblea straordinaria dei soci perché, quel norme, sparse per il codice; se ne occupa all’ultimo comma dell’art.

legislatore, pensava che nel momento in cui la società (allora, 2346 c.c., all’ultimo comma dell’art. 2349 c.c., all’ultimo comma

l’indebitamento poteva essere pari al capitale esistente versato) dell’art. 2351 c.c., se ne occupa all’art. 2447 ter c.c., se ne occupa

avesse dovuto assumere un indebitamento di quella entità, pari al ancora in tema di cooperative all’art. 2526 c.c., se ne occupa

capitale esistente versato, dovevano essere tutti i soci a decidere in nell’art. 2411 c.c. terzo comma. Cioè, fa un riferimento sparso, non

assemblea e per giunta con le forme dell’assemblea straordinaria. coordinato, disorganico, di questa figura di strumenti finanziari.

Il nuovo legislatore, che ha stravolto quegli argini, invece affida la Sicché, il compito di rendere organica e coordinata, la norma,

decisione al consiglio di amministrazione e cioè, al gruppo di spetta all’interprete, che deve cercare di trovare il filo conduttore in

controllo della società; sempre se l’atto costitutivo non dispone questa disciplina.

diversamente perché, è sempre possibile che nell’atto costitutivo si E allora, muoviamo proprio dall’ultimo comma dell’art. 2346 c.c.

stabilisca che, la decisione continui ad essere presa dall’assemblea ultimo comma, che dice: «…resta salva la possibilità che la

società, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi, anche di

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opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti degli utili, anziché darti degli utili, ti do azioni o strumenti

patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto finanziari, cosicché la società, ha un duplice vantaggio:

nell’assemblea generale degli obbligazionisti, in tal caso, lo 1) si autofinanzia, perché quegli utili che dovevano andare a

statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti finire nelle tasche dei dipendenti, rimangono nelle casse

che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle della società;

prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione». 2) fidelizza, coinvolge, nelle sorti dell’attività dell’impresa, i

L’art. 2349 c.c. ultimo comma stabilisce che: «…l’assemblea suoi dipendenti.

straordinaria può altresì deliberare, l’assegnazione ai prestatori di La radice di questo, è nell’art. 46 Cost. che prevede forme di

lavoro dipendenti della società o di società controllate, di possibilità di partecipazione dei lavoratori alla gestione e alla vita

strumenti finanziari diversi dalle azioni, forniti di diritti delle imprese e questa, teoricamente, ne dovrebbe essere

patrimoniali o anche di diritti amministrativi escluso il voto un’applicazione.

nell’assemblea generale, in tal caso, possono essere previste Quindi, la società può deliberare di distribuire un utile ai propri

norme particolari riguardo alla condizione di esercizio dei diritti dipendenti, invece dell’utile, può deliberare di distribuire azioni

attribuiti, alla possibilità di trasferimento ed alle eventuali cause corrispondente all’utile che voleva distribuire, oppure può

di decadenza o riscatto». distribuire strumenti finanziari.

L’art. 2351 c.c. ultimo comma: «…gli strumenti finanziari di cui L’art. 2351 c.c. ci dice che poi, in questi casi (quelli dell’art. 2346 e

all’articolo 2346 sesto comma e 2349 secondo comma, possono dell’art. 2349) può essere riconosciuto il diritto di voto su

essere dotati di diritto di voto su argomenti specificatamente argomenti specifici purché, non sia il diritto di voto nell’assemblea

indicati ed in particolare, può essere ad essi riservata, secondo generale degli azionisti e possono, tra le altre cose, i titolari di

modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente questi strumenti finanziari, nominare un proprio rappresentante, o

indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di nel consiglio di amministrazione o nell’organo di controllo che può

sorveglianza o di un sindaco, alle persone così nominate, si essere il collegio sindacale o il consiglio di sorveglianza.

applicano le medesime norme previste per gli altri amministratori Sicché, abbiamo strumenti finanziari che hanno un profilo

componenti dell’organo cui partecipano». patrimoniale e un profilo amministrativo; il profilo patrimoniale è

Così, da queste tre norme, veniamo a sapere che, gli strumenti quello che deve esserci sempre e comunque, perché è la causa che

finanziari, possono essere emessi nelle più svariate circostanze: dà luogo all’emissione dello strumento: o io presto l’opera o presto

possono essere emessi quando si vuole avere un apporto di opera o il servizio o presto i soldi, sia pure sotto forma di utili che tu dovevi

servizi, un apporto di danaro (art. 2346 c.c. u.c.); possono essere darmi e che io ti lascio, c’è una mia prestazione di carattere

emessi a favore dei dipendenti della società quando, anziché azioni, patrimoniale che dovrà darmi dei frutti o dovrà essermi restituita.

si preferisce dare loro strumenti finanziari diversi e quindi, Eventualmente, ci possono essere dei diritti amministrativi; quindi,

comunque in corrispondenza di una somma di danaro perché, l’art. la caratteristica costante dello strumento finanziario è il profilo

2349 c.c. prevede la possibilità di costituire azioni o strumenti patrimoniale, che non può mancare mai; caratteristica che può e

finanziari di partecipazione alla società, a dipendenti della società o non può esserci è la partecipazione amministrativa.

di società controllate. A quale scopo? Si dice, ti dovrei distribuire 91

All’inizio, quando fu emanata la riforma, c’era un certo disaccordo Sicché, il legislatore dice che, gli strumenti finanziari, comunque

tra i commentatori se, quando si parlava di strumenti finanziari vengano denominati, che subordinano la restituzione di capitale

partecipativi, si facesse riferimento alla partecipazione al rischio all’andamento economico della società, saranno disciplinati alla

economico dell’impresa o si facesse riferimento alla partecipazione stessa maniera delle obbligazioni quindi, avranno la disciplina dei

alla gestione e amministrazione della società cioè, il profilo titoli obbligazionari.

amministrativo. E’ stato lo stesso amministratore che ha risolto il E qui gli interpreti, cercano di trovare il bandolo della matassa

dibattito giacché, intervenendo successivamente nel modificare una perché, che significa, che gli strumenti finanziari che agganciano il

disposizione del testo unico della legge bancaria, ha avuto modo di rimborso del capitale all’andamento economico della società,

chiarire che, per partecipazione s’intende la partecipazione alla saranno disciplinate dalle stesse norme delle obbligazioni?

gestione e amministrazione della società; sicché, gli strumenti Può significare che gli strumenti finanziari che NON agganciano il

finanziari partecipativi sono quelli dotati di diritti amministrativi, rimborso del capitale all’andamento economico della società, non

posto tra l’altro che, i diritti di natura patrimoniale sono un dato saranno accomunate alle obbligazioni nella disciplina? Può

costante che hanno tutti gli strumenti finanziari. significare questo? Apparentemente, sembrerebbe di sì; si dice che

Una cosa che dovete subito notare è che, l’art. 2346 c.c., dice: «la quelli sono disciplinate dall’obbligazioni, quelli che non

legge di circolazione, se ammessa», il che significa che, gli agganciano, automaticamente, dovremo dire, non sono disciplinate

strumenti finanziari, non sono naturalmente destinati alla come le obbligazione; purtroppo la logica non è la forza di questo

circolazione e quindi, non hanno, naturalmente, natura di credito legislatore perché, se lo strumento finanziario non aggancia il

perché, per averla, devono essere destinati alla circolazione e rimborso del capitale all’andamento economico della società a che

questo, glielo può dare solo un’espressa previsione dell’atto cosa si riferisce? Si riferisce all’obbligazione tradizionale.

costitutivo della società che deve stabilire che, la società, potrà Sicché allora, se addirittura quelli in cui il rimborso del capitale è

emettere strumenti finanziari destinati alla circolazione, se non lo agganciato all’andamento economico della società sono disciplinati

dice, gli strumenti finanziari che la società può emettere, non come le obbligazioni, a maggior ragione, quegli strumenti

possono essere destinati alla circolazione. finanziari il cui rimborso del capitale non è agganciato

Quale disciplina applichiamo agli strumenti finanziari? Questo è un all’andamento economico della società deve essere disciplinato

problema perché, non sono azioni, sembrano essere diversi dalle come le obbligazioni.

obbligazioni e, un legislatore pasticcione poi, ha dettato il terzo Quindi, la conclusione è che, tutti gli strumenti finanziari, devono

comma dell’art. 2411 c.c. che dice: «...la disciplina della presente essere disciplinati dalla stessa disciplina delle obbligazioni, il che

sezione (obbligazioni), si applica inoltre, agli strumenti finanziari non è così sbagliato perché, la disciplina degli strumenti finanziari

comunque denominati, che condizionano i tempi e l’entità del specifica, ad esempio, non ha un limite alla sua emissione, mentre

rimborso del capitale, all’andamento economico della società». per le obbligazioni c’è comunque un limite e allora possono essere

Ricordate che questa è la norma che abbiamo commentato prima e possibili due interpretazioni:

che riconosce che le obbligazioni possono essere agganciate 1) gli strumenti finanziari e le obbligazioni, non possono

all’andamento economico della società. superare il doppio del capitale nominale e le riserve

disponibili;

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2) anche gli strumenti finanziari, come le obbligazioni, non agganciano all’andamento economico della società, il rimborso del

possono superare (ciascuno per proprio conto) il doppio del capitale si dovrà applicare la disciplina delle obbligazioni.

capitale e le riserve disponibili. Se applichiamo allora, la disciplina delle obbligazioni agli

Il legislatore, non ci dà elementi in un senso o nell’altro, quindi, strumenti finanziari, in primo luogo abbiamo tetto alla quantità di

sono possibili ambedue le interpretazioni. strumenti finanziari che si possono emettere che sarà lo stesso dato

E però, l’importanza di ricomprendere gli strumenti finanziari per le obbligazioni; però potete scegliere tra due interpretazioni:

comunque denominati, all’interno della disciplina delle che quel tetto sia comune e unico per obbligazioni e strumenti

obbligazioni, è anche un’altra perché consente di dire che, anche finanziari e cioè, il doppio del capitale sociale più le riserve

per gli strumenti finanziari, esiste una organizzazione dei loro disponibili; oppure che, ciascuno dei due titoli diversi, strumenti

titolari che è quella stessa degli obbligazionisti e cioè, esiste finanziari da un lato e obbligazioni dall’altro, non può superare il

un’assemblea generale dei titolari degli strumenti finanziari e ne tetto stabilito.

esiste un rappresentante comune dei titolari degli strumenti

finanziari; così come esiste un’assemblea generale degli

obbligazionisti e un rappresentante comune dei titolari delle Lezione del 29/03/2006

obbligazioni.

Riepilogo: Dice il terso comma dell’art. 2411 c.c. «...la disciplina

della presente sezione (obbligazioni), si applica inoltre, agli Abbiamo visto come, l’organizzazione patrimoniale della S.p.a., si

strumenti finanziari comunque denominati, che condizionano i articoli nella formazione del capitale e quindi, nella formazione del

tempi e l’entità del rimborso del capitale, all’andamento patrimonio, come all’interno del patrimonio vi siano i patrimoni

economico della società». Quindi, quando uno strumento separati e come ancora, all’interno del patrimonio, vi sono quelle

finanziario, comunque sia chiamato, aggancia il rimborso del provviste di liquidità che la società vi crea, ricorrendo all’emissione

capitale all’andamento economico della società, sarà disciplinato di prestiti obbligazionari o rappresentati da strumenti finanziari di

come le obbligazioni cioè, come quelle obbligazioni che, i commi vario tipo.

secondo e primo dello stesso articolo 2411 c.c. dicono che, possono Abbiamo anche visto, quali sono i titoli rappresentativi del capitale,

essere subordinate nel pagamento, che possono essere agganciate a cioè le azioni, i titoli rappresentativi del prestito obbligazionario,

parametri oggettivi legati all’andamento economico della società cioè le obbligazioni e i titoli rappresentativi degli strumenti

etc. Domanda: Se uno strumento finanziario non aggancia il finanziari.

rimborso del capitale all’andamento economico della società, non è Abbiamo detto che le azioni sono gli unici titoli che partecipano al

in tutto e per tutto simile all’obbligazione tradizionale che capitale sociale, mentre le obbligazioni e gli strumenti finanziari,

prevedeva la restituzione del capitale alle scadenze convenute? non possono assolutamente partecipare al capitale sociale anche se,

Risposta: Ovviamente si, sicché allora, se il legislatore, accomuna corrono, in un certo senso, il rischio d’impresa e fanno parte,

le obbligazioni che agganciano il rimborso del capitale invece, del patrimonio della società.

all’andamento economico della società, a maggior ragione, per ORGANIZZAZIONE DELLA SOCIETA’

quegli strumenti finanziari comunque denominati, che non 93

E allora, è giunto il momento di cominciare a verificare, qual è non vige più la regola dall’unanimità, ma vige la regola della

l’organizzazione che i titolari, i proprietari del capitale e i maggioranza.

proprietari delle obbligazioni e degli strumenti finanziari hanno, Quindi, l’atto costitutivo, può essere modificato a maggioranza e

all’interno della società. significa che, le regole di organizzazione della società possono

Se la S.p.a. è una delle forme di organizzazione dell’impresa, essere modificate a maggioranza.

allora, vediamo come è organizzato, come sono organizzati i Sicché, se il legislatore ha stabilito che, per impugnare le delibere

proprietari del capitale di rischio e i proprietari del capitale di assembleari, occorre detenere almeno il 5% del capitale sociale,

credito. nelle società che non fanno ricorso al mercato capitale di rischio,

I proprietari del capitale di rischio, sono quelli che noi chiamiamo cioè nelle società non quotate; inoltre, il legislatore ha stabilito che,

soci e, ovviamente, il primo atto di organizzazione dei soci è l’atto però, l’atto costitutivo può prevedere percentuali inferiori o

costitutivo; nel momento in cui danno origine alla organizzazione addirittura eliminarle proprio; e quindi, riconosce il diritto di

societaria, tracciano la prima forma di organizzazione dei loro impugnare le delibere assembleari a ciascun socio.

rapporti, tra di loro, con la società, con i creditori, con i fornitori, Sicché allora, in sede di costituzione della società, per ottenere

con i terzi e con i dipendenti. l’unanimità, è possibile che, si stabilisca che l’impugnativa

Quindi, nell’atto costitutivo, noi abbiamo le linee fondamentali di competerà a ciascun socio individualmente, singolarmente

questa organizzazione. Noi sappiamo che, l’atto costitutivo deve considerato, qualunque sia la quota di capitale che egli detenga;

essere approvato all’unanimità, tutti i soci devono essere d’accordo però poi, una volta costituita la società, sarà possibile modificare

sul contenuto dell’atto costitutivo perché altrimenti, questo atto non quel punto dell’atto costitutivo tornando alla regola che, occorre il

potrà essere approvato a maggioranza; una società non sorge con 5% del capitale per impugnare le delibere; e questa regola, potrà

un atto a maggioranza ma sorge sulla base di un atto unanime dei essere fissata a maggioranza.

soci. Sicché vedete, da questo semplice esempio, come la

Però, il nuovo legislatore, ha dato ampio margine all’autonomia dei preoccupazione del nostro legislatore, è una preoccupazione che va

privati, nel determinare il contenuto dell’atto costitutivo e quindi, le incontro alle esigenze dei gruppi di controllo perché, sono loro che

regole di organizzazione; e ha lasciato pochi, pochissimi capisaldi hanno la maggioranza e quindi, possono modificare, a loro

immutabili, che non possono essere derogati dai soci. piacimento, l’atto costitutivo.

La gran parte dell’organizzazione sociale invece, viene rimessa alla Certamente, in taluno di questi casi, il socio che non accetti queste

discrezionalità dei soci e quindi, al rapporto contrattuale che si modifiche, può recedere dalla società; ma, intanto, per recedere

instaura tra gli stessi, nel momento in cui devono decidere deve seguire il procedimento previsto per il recesso e, in ogni caso,

l’organizzazione sociale stessa in sede di costituzione della società. consentiranno comunque, recedendo dalla società, di rafforzare i

Un rapporto contrattuale che, come abbiamo detto, però, richiede gruppi di controllo, perché verrà meno una sorta di opposizione ai

sempre l’unanimità dei consensi. Il discorso però, muta nel gruppi di controllo se, coloro che non condividono certe scelte,

momento in cui la società ormai vive, esiste e quindi si vogliano abbandonano la società.

modificare le regole di organizzazione della società cioè, si Sicché allora, vedremo come, per un verso il legislatore abbia usato

vogliono apportare modificazioni all’atto costitutivo, in questo caso questa tecnica di rovesciare l’impostazione individualistica

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precedente; ad esempio, proprio in tema di impugnazioni, la proprietari del capitale (cioè i soci), possono stipulare questi patti,

precedente disciplina, riconosceva questo diritto come diritto al di fuori del contratto di società, con degli accordi fra di loro che

individuale del singolo azionista; il nuovo legislatore ha rovesciato fiancheggiano il contratto di società; con i quali patti, i soci

questa prospettiva stabilendo che l’impugnazione può essere fatta assumono impegni tra di loro per ciò che riguarda le alienazioni

da chi detiene almeno il 5% del capitale sociale, cioè lo riconosce delle azioni, il diritto di voto o il controllo della società. Sicché,

come diritto delle minoranze qualificate e però, poi, lascia libera la abbiamo i patti relativi alla stabilizzazione degli assetti proprietari e

possibilità che si possa derogare; sicché, se nulla si dice nell’atto del governo delle società, che sono i sindacati di voto, i sindacati di

costitutivo, al riguardo di questo specifico argomento, quale sarà la blocco e i sindacato di controllo; e il legislatore, a questo punto,

«I

disciplina applicabile? Quella prevista dalla legge e cioè il 5% del all’art. 2341 bis c.c. stabilisce: patti, in qualunque forma

capitale. Se, alcuni soci puntano i piedi, in sede di costituzione, e stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il

chiedono l’azione di impugnativa, sia affermata come diritto governo della società:…», quindi, vedete come il suo intento

individuale, si potrà anche fare, però poi, il gruppo di controllo emerge con la massima chiarezza, al fine di stabilizzare gli assetti

convoca l’assemblea straordinaria e modifica l’atto costitutivo; societari o il governo della società, quindi, il fine ultimo che il

dopo di che, i soci, o accettano la modifica o recedono dalla legislatore assegna ai patti parasociali, è quello di stabilizzare gli

società. assetti proprietari o il governo della società.

Un’altra tecnica, come vedremo, che usa il legislatore attuale è Tenete presente che, prima di questa legislatura quindi, fino al

quella che io ho definito del “comma 22” (deriva da un romanzo 2003, si discuteva molto se, i patti parasociale, fossero o meno

ambientato in un gruppo di aviazione americana dove c’era una leciti e molto si dubitava, ad esempio, se fossero leciti i sindacati di

regola: solo i pazzi potevano essere esonerati dalle missioni di voto giacché si diceva che, il diritto di voto era un diritto che

volo, però c’era il comma 22 che diceva: chi chiede di essere spettava al socio individualmente e in quanto tale e che, doveva

esonerato dalle missini di volo perché pazzo, non è pazzo; quindi, essere esercitato in assemblea, nel confronto con gli altri soci;

chi era pazzo poteva essere esonerato, bastava fare domanda però, sicché, se noi stipulavamo un patto al di fuori del contratto di

appena faceva domanda, ai sensi del comma 22, non era più pazzo società, con il quale stabilivamo che in assemblea, o andavamo tutti

e doveva continuare a volare). e ci obbligavamo a votare, nel senso che decidevamo per conto

Il nostro legislatore, usa abbastanza frequentemente questa tecnica, nostro, oppure mandavamo un nostro rappresentate che votava per

ne avete avuto un esempio quando abbiamo parlato dei limiti alla conto di tutti nel senso che noi gli indicavamo prima e fuori

circolazione delle azioni, a proposito della clausola di gradimento e dall’assemblea. Sicché, si diceva in questo caso, il voto non viene

vedrete il suo trionfo quando parleremo della nullità delle delibere. esercitato in assemblea, non viene espresso con la maturazione del

Sicché allora, è evidente la tecnica legislativa di vanificare i diritti confronto, con l’opinione degli altri soci e quindi, tradisce la sua

individuali dell’azionista e i diritti delle minoranze qualificate degli funzione e quindi, si diceva, secondo alcuni autori, questo tipo di

azionisti attraverso questi meccanismi; il tutto a beneficio dei sindacato non è lecito, altri invece, sostenevano che lo fosse. E così

gruppi di controllo delle società. per gli altri patti parasociali; sicché, il nostro legislatore, taglia

Iniziamo a parlare dei patti parasociali, che sono una delle altre corto su questi dibatti e dice che, i patti che sono volti a stabilizzare

forme di organizzazione dei proprietari del capitale perché, i gli assetti proprietari e il governo della società, sono validi, purché

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rispettino un limite di tempo che, in buona sostanza, non è un limite Comma 2: «…La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e

e cioè: innanzitutto individua quali sono i patti che hanno il fine di questo deve essere depositato presso l’ufficio del registro delle

stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società e sono: imprese…». Sicché quindi, la dichiarazione resa in apertura di

art. 2341 bis c.c. comma 2: assemblea, va verbalizzata e il verbale deve essere depositato

«…a) hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle presso il registro delle imprese in modo che, addirittura, ne abbiano

società per azioni o nelle società che le controllano; contezza tutti i creditori sociali e il mercato in genere.

b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o Comma 3: «…In caso di mancanza della dichiarazione prevista

delle partecipazioni in società che le controllano; dal comma precedente i possessori delle azioni cui si riferisce il

c) hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche patto parasociale non possono esercitare il diritto di voto e le

congiunto di un’influenza dominante su tali società, non deliberazioni assembleari adottate con il loro voto determinante

possono avere durata superiore a cinque anni e si sono impugnabili a norma dell’articolo 2377.»; cioè, il legislatore

intendono stipulati per questa durata anche se le parti dice: “non pensiate che io non sia pensoso degli effetti che, la

hanno previsto un termine maggiore; i patti sono mancata dichiarazione dell’esistenza del patto parasociale, possa

rinnovabili alla scadenza. Qualora il patto non preveda un avere; vi dico che, chi non la fa, questa dichiarazione, non può

termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere votare e se vota, la delibera è impugnabile ai sensi dell’art. 2377

con un preavviso di centottanta giorni…». c.c. Domanda: E se la dichiarazione non viene fatta, chi saprà mai

Sicché, questo tipo di patto, è lecito, serve a impedire che ci che c’è un patto parasociale? Come si potrà mai impedire ai soci

possono essere intrusioni di soggetti non graditi nella società sindacati che non hanno fatto la dichiarazione, di votare in

(sindacati di blocco), servono a obbligare e congelare le assemblea? E soprattutto, sapete qual è il termine di decadenza

maggioranze che devono presentarsi in assemblea e votare sugli previsto dall’art. 2377 c.c.? 90 giorni, quindi, ammesso che uno

argomenti messi in discussione (sindacati di voto); in una parola, 007 dei soci di minoranza scopra che vi è un patto parasociale e lo

servono a consolidare gli assetti proprietari o servono a stabilizzare scopra dopo aver fatto delle indagini, fra l’altro in qualunque forma

il governo delle società cioè, il governo delle assemblee. stipulati, quindi, non è detto che vi sia un regolare contratto; ha

Quindi il legislatore ha, con la massima chiarezza, esposto il suo solo 90 giorni. Ecco una norma priva di effettività.

«Nelle

programma e inoltre all’art. 2341 ter c.c.: società che fanno Ma questo è solo il prologo a quello che sta per accadere perché, il

nostro amato legislatore, dà il meglio di se allorquando si arriva

ricorso al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono

essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni alla disciplina dell’assemblea e alla disciplina delle deliberazioni

dell’assemblea.

assemblea…» ecco enunciato il principio, nelle società che fanno

ricorso al capitale di rischio, cioè quelle che hanno una certa

quantità di soci perché drenano il risparmio, invitano ad investire

nelle proprie azioni i risparmiatori, questi patti devono essere L’ASSEMBLEA

Quindi allora, ci dobbiamo occupare dell’assemblea perché

comunicati alla società e devono essere dichiarati in apertura di

ogni assemblea, in modo che tutti gli altri soci ne abbiano conferma l’assemblea, è un’altra delle forme con la quale si esprime la

organizzazione dei proprietari del capitale, essendo l’assemblea, la

dell’esistenza di questi accordi. 96

riunione, in un unico contesto di luogo e di tempo, dei soci della imprese e per talune delibere, addirittura, la iscrizione presso il

società, dotati del diritto di voto. registro delle imprese.

Dell’assemblea, possiamo vedere due profili: Sicché, dobbiamo parlare di un vero e proprio procedimento

1) il profilo della forma di organizzazione dei proprietari di assembleare, il procedimento è un insieme di atti negoziali e non

capitale, che decidono sulle questiono che li riguardano; che danno vita, che sono connotati dal perseguimento di un fine

2) il profilo della forma istituzionale perché, le decisione comune a tutti gli altri, che danno vita al procedimento.

dell’assemblea, diventano le decisioni della società quindi, Abbiamo detto che, il procedimento assembleare si apre con la

la volontà dell’assemblea, nel momento in cui si è formata, convocazione dell’assemblea quindi, vi devono essere dei soggetti

diventa la volontà della società. che sono legittimati, cioè che hanno il potere di convocare

Ovviamente, noi vediamo il profilo dell’organizzazione dei soci in l‘assemblea e questi soggetti, di regola, sono gli amministratori

assemblea e però, di riflesso, vedremo anche il profilo istituzionale del consiglio di amministrazione della società.

e cioè il profilo della individuazione della volontà della società In alcuni casi, vedremo, a convocare l’assemblea, sarà il collegio

nelle deliberazioni dell’assemblea. sindacale e in alcuni casi, può anche essere il presidente del

Nella società, è difficile che si realizzino relazioni amorose o tribunale. L’iniziativa di chiedere la convocazione dell’assemblea

relazioni di amicizia perché, nelle assemblee di società, prevale la può anche spettare a minoranze di soci.

valutazione degli interessi di cui ciascuno è portatore e che, nel loro Convocazione

insieme, devono concorrere a formare l’interesse della società, di Quindi allora, procedimento assembleare che inizia con la

cui sarà portatrice la società e quindi, il c.d. interesse sociale. convocazione, che è fatta, di regola, dal consiglio di

Però, già una spia vi deve essere stata accesa, dovreste essere già in amministrazione; attenzione, il legislatore, determina

condizione di pensare che, l’interesse della società, alla resa dei minuziosamente il contenuto della convocazione perché, ogni socio

conti, sarà l’interesse espresso dalla maggioranza dei socie e dotato del diritto di voto, deve essere messo in condizione di sapere

quindi, dal gruppo di controllo che incarnerà quello che sarà con precisione, quando si terrà l’assemblea cioè, l’anno, il mese, il

l’interesse della società. giorno e l’ora in cui si terrà l’assemblea, dove si terrà l’assemblea,

Or dunque, assemblea come riunione in un unico contesto di quindi, il luogo in cui l’assemblea si dovrà tenere, quali sono gli

luogo e di tempo dei soci proprietari, dei proprietari del argomenti che in assemblea saranno affrontati e su cui, i soci sono

capitale dotati del diritto di voto. chiamati a discutere e a deliberare.

Ma l’assemblea, cioè la riunione di codesti soci, richiede una fase Sicché, vedete che l’avviso di convocazione è di grande importanza

preparatoria, una fase di svolgimento e una fase finale; quindi, è un perché, è quell’atto che consente ad ogni socio dotato di diritto di

vero e proprio procedimento assembleare che inizia con la voto, di partecipare alla riunione con gli altri soci, sapendo in

convocazione dell’assemblea, prosegue con la costituzione anticipo e per tempo, il luogo, il giorno l’ora in cui ci si deve

dell’assemblea e quindi, con lo svolgimento dell’assemblea e si riunire e sapendo anche per tempo, di che cosa si deve discutere, di

conclude con la deliberazione dell’assemblea che avrà la sua parte modo che, egli possa organizzare la propria organizzazione

terminale nel deposito del verbale dell’assemblea, nel registro delle all’assemblea. Sicché allora, questa è l’importanza della

convocazione dell’assemblea: quella di mettere tutti i soci dotati

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del diritto di voto, sullo stesso piano, in modo che tutti abbiano la l’assemblea totalitaria, ha una competenza generale, perché ha il

possibilità di partecipare alla riunione e tutti abbiano la possibilità massimo del quorum costitutivo, c’è tutto il capitale e può

di discutere e di votare sugli argomenti posti in discussione; E’ deliberare, con le maggioranze proprie di ogni specifico

tanto importante che, il legislatore dirà, se manca la convocazione argomento; però, attenzione, nell’ipotesi di assemblea totalitaria,

la delibera presa è nulla. ciascun socio, che non si ritenga adeguatamente informato

Allora, al giorno, all’ora e nel luogo indicati, si riuniranno i soci e il sull’argomento su cui si vuole deliberare, può opporsi alla

legislatore, richiede inoltre, che vi sia un minimo di capitale deliberazione.

presente perché l’assemblea possa dirsi validamente costituita Quindi, vedete come è importante la conoscenza dell’argomento su

perché, se su £ 100.000.000 di capitale, è presente £ 1000 di cui si deve deliberare; se un socio dichiara di non essere

capitale, la percentuale è troppo bassa e la assemblea non è sufficientemente informato sull’argomento sul quale l’assemblea

validamente costituita; il legislatore fissa dei minimi che sono i c.d. totalitaria vuole deliberare, quella delibera non si può più prendere

quorum costitutivi dell’assemblea, indica quali sono i minimi di e l’assemblea, deve essere aggiornata al momento successivo, al

capitale che debbono essere presenti, perché l’assemblea possa fine di consentire a quel socio, di acquisire le informazioni

essere validamente costituita. Così come indica, per ciascuna necessarie per partecipare alla deliberazione.

assemblea, i quorum deliberativi cioè, la quantità di capitale che Però, la partecipazione all’assemblea, non è consentita a tutti i soci,

deve essere favorevole, per l’approvazione di una delibera. ma è consentita solo ai soci che hanno azioni con diritto di voto,

Le assemblee possono essere ordinarie o straordinarie però, non perché, voi sapete che vi possono essere azioni prive di diritto di

sono assemblee diverse, l’assemblea è sempre una, è la riunione voto o azioni che hanno diritto di voto solo su specifici

nell’unico contesto di luogo e di tempo dei soci; ciò che cambia è argomenti; quindi, se l’assemblea, non discute di quegli specifici

la competenza a deliberare e i quorum costitutivi e deliberativi argomenti, quei soci non possono partecipare; oppure possono

perché, se le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere esservi azioni dotate di diritto di voto sottoposte a condizione

deliberate dall’assemblea straordinaria, allora ci vorranno sospensiva non meramente potestativa; sicché, se la condizione

determinati quorum costitutivi che sono superiori a quelli non si è verificata, il socio non può andare in assemblea a votare.

dell’assemblea ordinaria e per decidere, ci vorranno dei quorum Quindi, possono partecipare all’assemblea, solo i soci dotati del

deliberativi che sono superiori a quelli dell’assemblea ordinaria. diritto di voto, in relazione agli argomenti su cui l’assemblea dovrà

Quindi, è sempre la stessa assemblea, ma variano gli argomento deliberare.

che ciascuna assemblea può discutere e i quorum deliberativi e Costituzione e deliberazione

costitutivi dell’assemblea. L’assemblea, peraltro, si deve costituire, cioè, ci deve essere

In un unico caso, si può fare a meno della convocazione qualcuno che accerti, quanti soci sono intervenuti, quanta parte di

dell’assemblea: quando l’assemblea è formata da tutto il capitale capitale rappresentano e quindi, verifichi se si è raggiunto il

sociale, la c.d. assemblea totalitaria, quando cioè, è presente tutto quorum costitutivo e poi, vi deve essere questo qualcuno che

il capitale sociale, in questo caso, se è presente anche la governi l’assemblea, nel senso che, ponga in discussione, di volta

maggioranza degli amministratori e dei sindaci e allora, in volta, gli argomenti che sono all’ordine del giorno e quindi, apra

l’assemblea, può deliberare su qualunque argomento; quindi, la discussione, faccia intervenire i soci, chiuda la discussione e apra

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la votazione e che conti i voti e quindi, proclami il risultato della presenti, le quote di capitale che rappresentano e poi le indicazioni

votazione: delibera approvato o delibera bocciata. E di tutta questa dei soci che hanno votato a favore, contro o si sono astenuti, questi

attività, vi deve essere una traccia, una prova, una evidenza, e devono essere fatti contestualmente al momento in cui si

questa è il verbale dell’assemblea. Allora, quel qualcuno è il verificano, altrimenti, come fai ad averne memoria dopo. E allora,

presidente dell’assemblea, che è quello che la governa e, i lavori perciò dice che questi accertamenti, possono essere contenuti in

dell’assemblea, oltre che dal presidente, possono anche essere allegati al verbale.

regolati da un apposito regolamento che, l’assemblea stessa si può Quindi, gli allegati si fanno contestualmente al momenti del

dare, un regolamento di funzionamento dell’assemblea. verificarsi dell’operazione; il verbale può essere redatto anche in un

Il verbale, deve contenere tutto ciò che accade in assemblea, lo dice momento immediatamente successivo, tenendo presente appunti o

il legislatore: nel verbale, devono essere indicati nominativamente i anche videoconferenze registrate.

soci presenti e le quote di capitale che essi rappresentano, Attenzione, l’unico documento dell’assemblea e delle delibere, è il

altrimenti, come fai a dire che c’è la maggioranza di capitale verbale, tant’è vero che, lo legislatore dice che, se manca il

richiesta dalla legge (il quorum costitutivo) e quindi che verbale, la deliberazione è nulla perché, mentre per l’espressione

l’assemblea è validamente costituita. E’ il legislatore che dice che, del voto, il legislatore moderno e contemporaneo, ammette

durante la discussione, ciascun socio ha diritto a che venga dato l’utilizzazione degli strumenti di telecomunicazione, per cui è

atto per iscritto nel verbale, delle sue dichiarazioni pertinenti possibile la video conferenza con alcuni soci, o addirittura, è

sull’argomento su cui si vota; è il legislatore che dice che, quando possibile prevedere il voto per corrispondenza, per cui, la propria

si vota, bisogna indicare nominativamente, i soci che votano a volontà viene manifestata con telegramma e comunque nelle forme

favore, i voci che votano contro, quelli che si astengono, altrimenti, previste nell’atto costitutivo; per la certificazione dello svolgimento

come fai a dire che, questa decisione ha riportato il quorum dell’assemblea e degli esiti dell’assemblea, non è riconosciuta dal

sufficiente ad approvare la deliberazione. legislatore nessuna forma alternativa al verbale, cioè al documento

Quindi, è il legislatore che dice che, va indicato nel verbale, la cartaceo (almeno sul piano civilistico).

delibera approvata, l’oggetto della delibera approvata e quindi, ci Sicché, noi abbiamo un procedimento assembleare che, parte con la

vuole un segretario che rediga il verbale e però, il legislatore è convocazione, che viene regolato da un presidente e da un

consapevole che, la stesura del verbale, contemporaneamente alla regolamento dell’assemblea (se redatto) che comporta

riunione assembleare, potrebbe essere complicata e faticosa e l’accertamento della valida costituzione dell’assemblea e delle

allora, è lo stesso legislatore che dice che il verbale, deve essere valide approvazioni delle decisioni dell’assemblea; e abbiamo tutta

compilato al più presto quindi, non necessariamente questa documentazione, raccolta nel verbale.

contemporaneamente; però, è sempre lo stesso legislatore che dice Quindi, il momento terminale del procedimento assembleare, è la

che, l’accertamento del quorum costitutivo e l’accertamento della decisione dell’assemblea, cioè la deliberazione assembleare.

votazione e quindi, del quorum deliberativo, può essere fatto con Sicché, quando parliamo e parleremo, dell’invalidità delle

atti separati. Cosa significa? Che, essendo questi due momenti, deliberazioni assembleari, parleremo della invalidità di qualcosa

accertamento della valida costituzione dell’assemblea e che coinvolge tutto il procedimento assembleare perché, i vizi che

accertamento della deliberazione con le indicazioni dei soci attengono al procedimento assembleare, si riflettono come vizi,

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sulla decisione dell’assemblea e quindi, sulla deliberazione Quindi allora, tenete ben presente il procedimento assembleare e gli

dell’assemblea. interessi che questo procedimento, in ciascun momento, tutela

E poi, ci possono essere vizi che sono propri della decisione, che perché, la convocazione tutela l’interesse di tutti i soci ad essere

non riguardano il procedimento assembleare; un vizio di informati per tempo congruo, del luogo, dell’ora, del giorno dove si

convocazione, ad esempio, illecito si può riflettere sulla decisione e deve tenere la riunione e di che cosa si deve discutere nella

però, se tutto il procedimento è regolare (secondo legge), questo riunione. Lo svolgimento dell’assemblea, è regolato da un

non riguarderà il procedimento ma riguarderà l’oggetto della presidente nominato nell’atto costitutivo o nominato dalla stessa

decisione e che quindi, renderà invalida la deliberazione. assemblea nel momento in cui si costituisce; e tutto lo svolgimento

Tenete a mente una cosa importante: le deliberazione dei lavori viene redatto da un segretario che redige il verbale

dell’assemblea, prese in conformità della legge e dell’atto dell’assemblea; e perché l’assemblea sia regolarmente costituita,

costitutivo, vincolano anche tutti i soci assenti e dissenzienti. deve essere presente un quorum minimo di capitale che il

Questo è molto importante perché, sta ad indicare che, il rispetto legislatore indica e che sono quorum costitutivi; sicché, se in

delle norme di legge e delle norme statutarie, genera l’affidamento assemblea, si presenta un capitale inferiore al quorum costitutivo

sulla decisione dell’assemblea al punto che, anche i soci che non richiesto dal legislatore, quella assemblea non è validamente

sono d’accordo o che erano assenti, sono vincolati a quella costituita e non si può tenere; sicché, sarà possibile andare in

decisione proprio perché le regole sono state rispettate. seconda convocazione perché l’assemblea può essere convocata in

Il presupposto è quindi, che quelle regole sono poste a tutela degli prima o in seconda convocazione, se in prima convocazione non si

interessi di tutti i partecipi all’assemblea. raggiunge il quorum costitutivo. Per le assemblee straordinarie, se

Questo è un punto importantissimo perché, è un punto nodale di prevede addirittura, la possibilità di convocazioni successive alla

tutta la questione della invalidità delle delibere assembleari, sui cui, seconda.

il nostro amato legislatore, ha fatto i giochi di prestigio; perché, se Il verbale deve indicare, nominativamente, i soci presenti e le quote

il principio è, che le deliberazioni prese in conformità della legge e di capitale che ciascun socio possiede, perché solo attraverso le

dell’atto costitutivo, vincolano i soci assenti e dissenzienti, sancito quote di capitale, possiamo arrivare a calcolare se c’è o meno il

al primo comma dell’art. 2377 c.c., se questo è il principio cardine quorum costitutivo; così come dal verbale, deve risultare chi ha

della disciplina, significa che, le regole dettate dalla disciplina votato a favore, chi ha votato contro e chi si è astenuto. Solo in

stessa, sono regole per la tutela degli interessi di tutti i soggetti che questa maniera possiamo calcolare le azioni e quindi, l’ammontare

sono coinvolti nelle deliberazioni assembleari e dalle deliberazioni di capitale che ha approvato le delibera e chi invece, non l’ha

assembleari. Ma poi, scopriremo che, il legislatore, si fa beffa di approvata, la parte di capitale che non l’ha approvata.

questo principio e, le regole della legge, egli stesso le calpesta e La consapevolezza che, le norme di legge che regolano tutto questo

non ne tiene conto, quando deve tutelare gli interessi dei gruppi di procedimento, sono quelle che fanno sì, che il loro rispetto vincoli

controllo delle società; e arriverà al punto culminante di queste alle decisioni dell’assemblea anche i soci assenti e dissenzienti; il

beffe, alla possibilità di affermare come esistente, una delibera mai rispetto di quelle vincola i soci assenti e dissenzienti, se non c’è il

assunta da un’assemblea mai convocata. rispetto di quelle regole, i soci assenti e dissenzienti, non sono

regolati a quelle delibere e quindi, le possono impugnare.

100 competenze dell’assemblea sono comuni e sono quelle che

abbiamo indicate però, quando ci si riferisce al sistema dualistico,

Lezione del 30/03/2006 le competenze dell’assemblea ordinaria, variano e vediamo come:

nel sistema tradizionale, la competenza dell’assemblea ordinaria è

dettata dall’art. 2364 c.c. il quale dice: «Nelle società prive di

Stiamo vedendo come funziona l’assemblea e abbiamo detto che, consiglio di sorveglianza (ecco che stacca le società dotate del

l’assemblea è unica e la sua definizione in assemblea ordinaria e sistema dualistico), l’assemblea ordinaria:

straordinaria, è una definizione basata sulle diverse competenze 1) approva il bilancio;

attribuite all’una e all’altra, nonché, i diversi quorum costitutivi e 2) nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il

deliberativi che sono richiesti per l’una e per l’altra. presidente del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto

Dobbiamo dire che, l’assemblea ordinaria, è l’assemblea a al quale è demandato il controllo contabile;

competenza generale, nel senso che, ad essa sono attribuite le 3) determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non

specifiche competenze che il legislatore, espressamente individua; è stabilito dallo statuto;

più tutte le competenze che rinvengono dalla legge, ogni volta che 4) delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;

il legislatore, dichiara competente a decidere su un argomento, 5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza

l’assemblea, senza specificare di quale assemblea si tratti. dell’assemblea (quando la legge dice che, questo argomento è di

Quindi, ogni qual volta, il legislatore fa riferimento all’assemblea, competenza dell’assemblea, senza alcuna specificazione, si

senza specificare fra ordinaria o straordinaria, si deve intendere intende l’assemblea ordinaria), nonché sulle autorizzazioni

l’assemblea ordinaria. eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti

Le cose però, non sono così semplici perché, il nostro amato degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di

legislatore, un po’ le complica. Vedremo meglio più avanti come, i questi per gli atti compiuti;

sistemi di amministrazione e gestione della società, sono 6) approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari.».

sostanzialmente tre: Come vedete, c’è una competenza nominata, espressamente

specificata (approvazione del bilancio, nomina e revoca degli

amministratori e dei sindaci, azioni di responsabilità nei confronti

Sistema Sistema Sistema di amministratori e sindaci) e poi, c’è una competenza generale

tradizionale dualistico monistico (ogni volta che la legge attribuisce l’argomento all’assemblea,

Consiglio Consiglio di Consiglio senza alcuna specificazione, deve intendersi attribuito alla

d’amministrazione gestione d’amministrazione competenza dell’assemblea ordinaria). Questo però, vale per le

Comitato per il

Consiglio di società che non sono dotate di consiglio di sorveglianza, cioè che

Collegio sindacale controllo della

sorveglianza non hanno adottato il sistema di amministrazione dualistico.

gestione Poi, detta l’art. 2364 bis c.c., per le società che hanno il consiglio

Quando ci si riferisce al sistema di amministrazione di sorveglianza; e vediamo qual’è la competenza di queste società:

tradizionale, quello che si chiama comunemente tradizionale e

cioè amministratori e collegio sindacale e al sistema monastico, le 101

«Nelle società ove è previsto il consiglio di sorveglianza, sorveglianza; però l’assemblea, nel sistema dualistico, ovviamente,

nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza, quindi, può fare nei

l’assemblea ordinaria:

1) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza; loro confronti l’azione di responsabilità; mentre, i consiglieri di

gestione, non sono nominati dall’assemblea, nel sistema dualistico,

determina il compenso ad essi spettante, se non è stabilito nello

statuto; ma vengono nominati dal consiglio di sorveglianza.

Quindi, nel sistema dualistico, abbiamo un organo centrale che è il

2) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza;

3) delibera sulla distribuzione degli utili; consiglio di sorveglianza e solo esso è nominato dall’assemblea dei

soci, sarà poi, il consiglio di sorveglianza che nominerà gli

4) nomina il revisore.

Si applica il secondo comma dell’articolo 2364». amministratori, che approverà il bilancio e che proporrà, nei

confronti degli amministratori, l’azione di responsabilità.

Quindi, in buona sostanza, l’assemblea ordinaria, nelle società che

sono dotate di amministrazione dualistico, non approva il bilancio In altri termini, vedete, si incomincia a delineare un concetto, che

gli amministratori, rendono il conto del loro operato a chi gli ha

perché, è una competenza che è attribuita proprio al consiglio di

sorveglianza, non nomina l’organo di controllo; negli altri due nominati, quindi, nel sistema tradizionale e monastico, essendo

nominati dall’assemblea, renderanno il conto del loro operato

sistemi, abbiamo visto che, l’assemblea, nomina e revoca

amministratori e sindaci, in questo sistema (dualistico) invece, all’assemblea; nel sistema dualistico, il conto lo renderanno

all’organo che gli ha nominati e cioè al consiglio di sorveglianza.

nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza, che sono l’organo di

controllo, ma non anche i componenti del consiglio di gestione, che Vi sono però, nella disciplina della legge, alcune asimmetrie

perché, ad esempio, a proposito dell’assemblea del sistema

è l’organo corrispondente al consiglio d’amministrazione.

Riepilogo: Quando abbiamo il sistema di amministrazione dualistico, il legislatore non ha ripetuto la clausola generale che c’è

per gli altri due sistemi e cioè, che quando vi è una competenza

tradizionale e monastico, la competenza dell’assemblea ordinaria, è

quella prevista dall’art. 2364 c.c. e cioè: nomina e revoca il affidata all’assemblea senza alcuna specificazione, questa s’intende

affidata all’assemblea ordinaria; quando, invece, nell’art. 2364 bis

consiglio di amministrazione, nomina e revoca i componenti del

collegio sindacale, decide e delibera sulle azioni di responsabilità c.c. il legislatore detta la disciplina dell’assemblea nel sistema

dualistico, non ripete questa clausola, il che potrebbe far pensare e

nei confronti degli amministratori e dei consiglieri di

amministrazione, approva il bilancio di esercizio, concede le ritenere che, quando c’è il sistema dualistico, questo principio di

carattere generale, non valga.

autorizzazioni che, eventualmente, sono richieste dall’atto

costitutivo per il compimento di determinati atti d’amministrazione E però, non c’è nulla che si opponga all’applicazione di questo

principio anche al sistema dualistico perché, quando il legislatore

e poi, è competente per tutti quegli argomenti che la legge

attribuisce all’assemblea senza specificazione alcuna. Questo nel ha dettato l’art. 2364 bis c.c. per il sistema dualistico, lo ha dettato

per ridisegnare la competenza nominata, non quella generale.

sistema tradizionale e monastico.

Nel sistema dualistico, viene sottratta all’assemblea ordinaria, Se voi vedete la struttura delle due norme (artt. 2364 – 2364 bis) vi

accorgete che c’è una prima parte dedicata alla competenza

l’approvazione del bilancio e, in una certa misura, anche l’azione di

responsabilità contro gli amministratori, che sono competenze che, nominata, specifica; nell’art. 2364 poi, c’è anche la competenza

generale, che non viene ripetuta nell’art. 2364 bis.

nel sistema dualistico, sono attribuite, invece, al consiglio di 102

Quindi, la modifica che il legislatore ha fatto alla compensa 2365 c.c.:« L’assemblea straordinaria delibera sulle modificazioni

dell’assemblea ordinaria nel sistema dualistico è una modifica che dello statuto, sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei

riguarda solo la competenza specifica e non riguarda la clausola liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla

generale. legge alla sua competenza.». Ecco l’affermazione del principio

Un altro punto molto importante va sottolineato ed è quello relativo della specificità.

alla circostanza che, l’assemblea ordinaria può concedere le Quindi, l’assemblea straordinaria è competente soltanto nei casi in

autorizzazioni al compimento degli atti di gestione, che cui la legge espressamente le attribuisce quella competenza; se la

eventualmente vengono richiesti dallo statuto. Quindi è possibile legge invece, parla soltanto di assemblea, la competenza per il

che, nell’atto costitutivo della società, si sia previsto che, principio che abbiamo visto nell’art. 2364, sarà dell’assemblea

determinate operazioni, richiedono di una autorizzazione ordinaria.

dell’assemblea. E qui occorre fare chiarezza perché, sembrerebbe Il legislatore, si occupa poi, di individuare delle ipotesi che, pur

quasi che, taluni atti di gestione siano decisi dall’assemblea dei essendo di modifica dell’atto costitutivo, possono essere sottratte

soci, il che non è, perché, quando parleremo degli amministratori, alla competenza dell’assemblea straordinaria ed attribuite invece,

la legge è tassativa al riguardo: la gestione dell’impresa sociale alle competenze dell’organo amministrativo; cioè, vi sono dei casi

spetta ESCLUSIVAMENTE agli amministratori; sicché, di modifiche dello statuto, dell’atto costitutivo, che possono essere

quell’autorizzazione di cui è cenno nell’art. 2364, deve intendersi decise dal consiglio di amministrazione e sono quelle indicate al

«Fermo

semplicemente come un parere che l’assemblea dà agli secondo comma dell’art. 2365 c.c.: quanto disposto dagli

amministratori, rimanendo ferma la responsabilità degli articoli 2420ter (obbligazioni convertibili in azioni) e 2443 (ipotesi

amministratori, nel compimento o meno dell’operazione; tant’è di riduzione obbligatoria del capitale), lo statuto può attribuire alla

vero che, proprio l’art. 2364 dice che, rimane ferma la competenza dell’organo amministrativo o del consiglio di

responsabilità degli amministratori per gli atti di gestione; quindi, sorveglianza o del consiglio di gestione, le deliberazioni

anche se sono stati autorizzati dall’assemblea e quell’atto di concernenti la fusione nei casi previsti dagli articoli 2505 e

gestione sia dannoso per la società, gli amministratori ne 2505bis (sono ipotesi di fusione di società di cui, una possiede il

rispondono. In definitiva, l’autorizzazione dell’assemblea al 100% del capitale dell’altra, ovvero, seconda ipotesi, il 90% del

compimento degli atti di gestione, non esonera gli amministratori capitale), l’istituzione o la soppressione di sedi secondarie, la

dalla responsabilità; se essi saranno stati negligenti o per altri indicazione di quali tra gli amministratori hanno la

motivi che vedremo, saranno comunque responsabili nei confronti rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di

della società. recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni

All’incontrario della competenza dell’assemblea ordinaria, che è normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio

contemporaneamente nominata (cioè specifica) e generale, la nazionale. Si applica in ogni caso l’articolo 2436 (norma che

competenza dell’assemblea straordinaria è soltanto nominata, non disciplina le modifiche all’atto costitutivo)».

esiste una competenza generale dell’assemblea straordinaria. Come potete notare, il legislatore consente, entro limiti di una certa

L’assemblea straordinaria, è competente esclusivamente per gli rilevanza, lo stravolgimento delle competenze ripartite tra i vari

argomenti che la legge, espressamente gli attribuisce e lo fa all’art. organi sociali e cioè, consente che, modifiche dell’atto costitutivo,

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che sono rilevanti perché non fosse altro per la circostanza che, presidente dell’assemblea, adotti una disciplina diversa; dobbiamo

essendo nell’atto costitutivo, erano state convenute all’unanimità di concludere che, sicuramente, prevale la scelta del presidente

tutti i soci e che invece, con la modifica, vengono rimesse al potere dell’assemblea per una ragione molto semplice: che egli ricava i

della maggioranza di controllo e consente che, queste modifiche, suoi poteri direttamente dalla legge; mentre il regolamento di

possono essere demandate alla competenza degli amministratori, assemblea, è un atto di volizione dei soci che è sempre subordinata

che sono espressione della maggioranza che controlla la società. alla legge e quindi, nel contrasto tra regolamento dei lavori e

Quindi, il legislatore, pone nelle mani dei gruppi di controllo delle posizione del presidente dell’assemblea, dovrebbe prevalere quella

società, il potere di attuare delle modifiche all’atto costitutivo e del presidente dell’assemblea; né l’eventuale mancata osservanza

quindi, ponendo nel nulla o comunque, modificando le pattuizioni del regolamento di assemblea, può essere causa di invalidità delle

che avevano ottenuto l’unanimità dei consensi in sede di delibere assembleari, perché la causa d’invalidità è la non

costituzione della società. conformità alla legge o allo statuto, ma non ai regolamenti interni

che i soci eventualmente si danno.

Lezione del 31/03/2006 Quindi, prevale la posizione del presidente, ove sia in conflitto con

quella del regolamento di assemblea.

Il legislatore, nel determinare poi, i quorum costitutivi e

Ci stiamo occupando dell’assemblea. La nostra assemblea è deliberativi, dice che: per i quorum deliberativi, non si deve tenere

governata da un presidente e può avere anche un regolamento dei conto dei soci che abbiano dichiarato di astenersi, perché in

lavori, che viene predisposto dall’assemblea dei soci; si pone però, conflitto d’interesse. La questione del conflitto d’interesse del

un problema di coordinamento fra queste due fonti di regolazione socio in assemblea, è una questione di notevole spessore, che ha

dello svolgimento dell’assemblea, da un lato il presidente e suscitato dibattiti e discussioni accese, perché fa intendere che vi è

dall’altro lato il regolamento dei lavori che gli stessi soci si danno. e vi può essere un interesse del socio, diverso da quello della

Il presidente, è organo individuato dalla legge, è il nuovo società; perché, il socio è in conflitto d’interesse quando è portatore

legislatore che dice, che l’assemblea deve avere un presidente e che di un interesse personale, che contrasta con quello della società.

questo presidente, da il compito (lo dice la legge) di accertare la L’ipotesi di scuola che si è sempre fatta è quella, possibile nel

regolare costituzione dell’assemblea e accertare l’esito delle vecchio ordinamento, della società che intenda acquistare un

votazioni. Sicché, il presidente, ha dei compiti che sono un dovere immobile di proprietà del socio; in quanto socio, costui ha

e un potere, di verificare la presenza dei soci (quali sono i soci l’interesse a che l’immobile sia pagato il meno possibile, che la

presenti, che quote di capitale posseggono) e quindi, di dichiarare società debba effettuare l’esborso più basso possibile, in quanto

l’assemblea, atta a deliberare perché regolarmente costituita proprietario dell’immobile, lui ha l’interesse che l’immobile gli sia

oppure, inadatta a deliberare perché non ci sono i quorum pagato al prezzo più elevato possibile e quindi, è portatore di un

costitutivi. conflitto d’interessi.

Il regolamento dei lavori, dovrebbe regolare anche queste cose, Sicché, il legislatore dice che, quando il socio si trova in conflitto

eventualmente, anche queste fasi dell’assemblea; sicché, ci si pone d’interessi, e voti, e il suo voto sia determinante per l’approvazione

il problema se, il regolamento preveda una disciplina e, il della delibera e la delibera è potenzialmente dannosa per la società,

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quella delibera è annullabile. Quindi, il conflitto d’interessi del investito, interesse al mantenimento e allo sviluppo dell’attività

socio non genera una incapacità a votare del socio, ne gli impedisce produttiva; il che, per certi versi è vero, però, il pericolo che c’è

di votare, ma il suo voto diventa rilevante se, è stato determinante sotto queste affermazioni è che, per questa strada si arriva dritti in

per l’approvazione della delibera e se quella delibera sia bocca alla concezione istituzionale perché, se questo è l’interesse

potenzialmente dannosa per la società. della società, questo interesse, deve sempre prevalere su qualunque

Il vero problema però, alla radice di tutto, è individuare quale è scelta dei soci; quindi, se vi è un interesse della società che è quello

l’interesse della società perché, al di là dell’esempio che vi ho fatto, del mantenimento dell’attività produttiva e dello sviluppo

vi sono situazioni in cui, non è dato realizzare con immediatezza, dell’attività produttiva, se vi è questo interesse, la società non

quale possa essere l’interesse della società. Come voi sapete, ne potrebbe mai sciogliersi perché, una decisione della maggioranza

abbiamo fatto cenno, vi sono due tesi concezioni contrastanti tra di dei soci che decida di sciogliere la società, sarebbe contrario a

loro, la concezione istituzionale e la concezione contrattualistica, questo interesse e quindi, la società sarebbe condannata a vivere in

per quella istituzionale, l’interesse della società è l’interesse eterno; e questa è la intima contraddizione di questa tesi.

dell’istituzione in quanto tale, che trascende da quello personale dei Sicché, non si può, se non concludere alla stessa maniera in cui

soci; per la concezione contrattualistica invece, l’interesse della concludeva già il vecchio Giuseppe Ferri e cioè, che l’interesse

società, non è altro che l’interesse dei soci in quanto soci cioè, della società, è quello espresso di volta in volta dal gruppo che

l’interesse che i soci hanno in quanto partecipi della società. controlla la società, l’interesse cioè, dei soci di maggioranza; che

Ma qual è l’interesse che i soci hanno in quanto partecipi della poi, come stiamo vedendo, è la filosofia di fondo del nuovo

società? Non dimentichiamoci che, nella società vi è una legislatore, che ne ha fatta la sua filosofia di fondo, peraltro,

maggioranza e una minoranza, vi è un gruppo di soci che controlla portando all’esasperazione questo concetto e affermando che,

la società perché esprime le maggioranze in assemblea e vi è un l’interesse del gruppo di controllo deve sempre prevalere, anche

gruppo di soci che, molte volte addirittura superiore quando è un interesse bieco e retrivo, deve anche prevalere

aritmeticamente a quello che controlla le società, che non controlla sull’interesse degli altri soci.

la società; quindi, l’interesse dei soci e l’interesse della società, Sicché allora, il socio in conflitto d’interesse, può votare e però, se

coincidono o divergono? Certamente, l’interessi dei soci di il suo voto è determinante e la delibera che ne scaturisce, può

maggioranza, non diverge dall’interesse della società, ma coincide; essere pericolosa per la società, la delibera può essere impugnata.

quello che può divergere è l’interesse dei soci di minoranza o Abbiamo detto come possono partecipare all’assemblea, solo i soci

comunque esclusi al controllo. E però, il legislatore stabilisce il dotati di diritto di voto; quindi, quando il legislatore dice, ad

principio di maggioranza per le decisioni nella società e quindi, esempio, che in prima convocazione, l’assemblea ordinaria, è

l’interesse che si definisce o si autodefinisce come interesse della validamente costituita quando è presente la metà del capitale

società, è quello del gruppo di maggioranza. sociale, dovete sempre sottintendere la meta del capitale sociale che

Vi sono stati alcuni autori come Galgano, ad esempio, che hanno ha diritto di voto. Quindi, il calcolo lo dovete sempre fare, tenendo

cercato di individuare un interesse della società, che sia interesse di presente che il capitale che può partecipare all’assemblea, è

tutti i soci, e hanno parlato d’interesse alla conservazione del soltanto quello dotato del diritto di voto, tenendo presente che ci

patrimonio sociale, interesse alla remunerazione del capitale possono essere azioni che hanno diritto di voto su argomenti

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specifici e quindi, bisognerà conteggiarle, se quell’assemblea deve esibire il titolo di legittimazione, cioè il suo potere rappresentativo

discutere di quegli argomenti; e tenendo altresì presente, che vi (la procura), per sostituirsi a colui che ha la disponibilità del voto.

possono essere azioni sottoposte a condizione non meramente Sono dettati dal legislatore, dei limiti quantitativi al potere di

potestativa e quindi, dovendo sempre verificare se quella rappresentanza: nelle società che non fanno ricorso al capitale di

condizione si sia verificata, per consentire la partecipazione di quel rischio, il legislatore, adotta un criterio con il quale si rimette,

socio all’assemblea. praticamente, al volere dei soci: art. 2372 c.c. «Salvo disposizione

La partecipazione del socio all’assemblea, avviene mediante la contraria dello statuto, i soci possono farsi rappresentare

partecipazione fisica del socio, ovvero, attraverso i mezzi di nell’assemblea. La rappresentanza deve essere conferita per

telecomunicazione, ovvero ancora, se consentito dallo statuto, iscritto e i documenti relativi devono essere conservati dalla

attraverso la corrispondenza. società…», quindi, salvo diversa disposizione, significa che, nel

Per altro, il socio che si presente in assemblea, deve esibire i silenzio dello statuto, si può fare.

documenti che lo legittimano a partecipare all’assemblea e cioè, i Secondo comma: «…Nelle società che fanno ricorso al mercato del

certificati azionari che attestano il possesso, in capo a lui, del capitale di rischio la rappresentanza può essere conferita solo per

diritto di voto o, se siamo in una situazione di dissociazione tra singole assemblee, con effetto anche per le successive

proprietà dell’azione e diritto di voto prestati a pegno e a usufrutto convocazioni, salvo che si tratti di procura generale o di procura

o a sequestro, colui che ha il diritto di voto, di regola il creditore conferita da una società, associazione, fondazione o altro ente

pignoratizio o l’usufruttuario o il custode del sequestro, dovranno collettivo o istituzione ad un proprio dipendente…» allora, il

esibire in assemblea, il titolo che li legittima a votare, cioè il legislatore, menziona le società che fanno ricorso al capitale di

contratto di pegno, di usufrutto o il provvedimento di sequestro con rischio e nulla dice per le società che non fanno ricorso al mercato

la nomina a custode. del capitale di rischio (c.d. società chiuse), si deduce che, i limiti

Lo statuto può prevedere, per evitare perdite di tempo e lungaggini previsti per le società che fanno ricorso al capitale di rischio, non

nella fase di costituzione dell’assemblea, che il socio che intenda sono limiti per le società c.d. chiuse.

partecipare all’assemblea, deve depositare i suoi titoli di Noi abbiamo le società chiuse, che sono quelle che non

partecipazione all’assemblea, o presso una banca o un istituto di fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, perché,

credito indicato dalla società, un certo numero di giorni prima che l’azionariato non è diffuso in larga misura tra i

si svolga l’assemblea, in modo che, gli organi amministrativi della risparmiatori; le società che fanno ricorso al mercato

società, possono tranquillamente verificare i titoli di legittimazione del capitale di rischio o aperte, che sono quelle le cui

alla partecipazione all’assemblea. E ovviamente, se non è vietato azioni sono largamente diffuse tra i risparmiatori e le

dallo statuto, come in tutte le vicende della vita umano o quasi società quotate che, nell’ambito di queste ultime, sono

tutte, la persona fisica o il soggetto persona giuridica che deve quelle i cui titoli sono soggetti ai mercati regolamentati.

compiere o vuole compiere un’attività, può farsi rappresentare, Quindi, per le società che fanno ricorso al capitale di rischio,

può agire a mezzo di un rappresentante. Quindi, anche il socio, o la rappresentanza può riguardare soltanto singole assemblee o

colui che ha la disponibilità del diritto di voto, possono farsi una molteplicità di assemblee; cosa che non sarà possibile,

rappresentare in assemblea e, in questo caso, il rappresentante, deve invece, nelle società chiuse.

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Inoltre, la delega non può essere fatta in bianco; questa è una interazione con gli altri soggetti che partecipano

norma che reagisce a una prassi che si verificava anni all’assemblea. La partecipazione all’assemblea, significa

addietro e cioè, le banche, che erano depositarie di titoli di interazione, cioè significa poter ascoltare quello che dicono

vari azionisti, su incarico di alcuni di questi, raccoglievano le gli altri, poter interloquire con gli altri e farsi interloquire;

deleghe in bianco dai piccoli azionisti che avevano depositato questa è partecipazione all’assemblea; ma può dirsi che ciò

le loro azioni presso di loro; e quindi, raccoglievano in avvenga per telefono? Non mi pare, a parte ogni problema di

codesta maniera, una quantità di deroghe ed erano in grado di autenticità della identificazione del soggetto che interviene

influenzare l’andamento dell’assemblea e le decisioni con i mezzi di telecomunicazione c’è poi, anche il problema

dell’assemblea. Per impedire ciò, è stato stabilito, che la della interazione dei soggetti che verrebbe meno; sicché,

delega non può avere il nome del rappresentante in bianco, dovremmo ritenere che, partecipare con i mezzi di

ma deve avere da subito il nome del rappresentante perché, vi telecomunicazione, non significa partecipare in qualunque

sono dei limiti quantitativi: uno stesso soggetto non può maniera perché, ancora una volta, a parte la difficoltà

rappresentare più di un certo numero di azionisti; e quindi, ci dell’identificazione di colui che telefona e a parte il problema

sono diversi limiti: continuando con l’art. 2372 c.c. «…La che non vi è partecipazione all’assemblea, in questo caso,

stessa persona non può rappresentare in assemblea più di perché non vi è interazione, il voto per corrispondenza, è lo

venti soci o, se si tratta di società previste nel secondo stesso legislatore è consapevole che non significa

comma di questo articolo, più di cinquanta soci se la società partecipazione all’assemblea ed è lui stesso che c’è lo dice

ha capitale non superiore a cinque milioni di euro, più di all’art. 2370 c.c. ultimo comma: «…Lo statuto può consentire

cento soci se la società ha capitale superiore a cinque l’intervento all’assemblea mediante mezzi di

milioni di euro e non superiore a venticinque milioni di euro, telecomunicazione o l’espressione del voto per

e più di duecento soci se la società ha capitale superiore a corrispondenza. Chi esprime il voto per corrispondenza si

venticinque milioni di euro…». Ci sono dei limiti quantitativi considera intervenuto all’assemblea.»; quindi, attenzione alle

di rappresentanza, proprio per impedire o cercare di arginare parole, lo statuto può consentire l’intervento nell’assemblea,

quel fenomeno visto prima. mediante mezzi di telecomunicazione quindi, quello che i

Abbiamo accennato più volte alla circostanza che, lo statuto mezzi di telecomunicazione devono consentire, è l’intervento

può prevedere che, la partecipazione all’assemblea, può in assemblea e cioè, l’interazione; se non consentono

avvenire con i mezzi di telecomunicazione e che è ammesso l’interazione, non c’è intervento in assemblea. In alternativa,

anche il voto di corrispondenza e qui, bisogna fare molta può prevedere il voto per corrispondenza, attenzione però,

attenzione perché, partecipare con i mezzi di perché lo stesso legislatore ci dice. Chi esprime il voto per

telecomunicazione cosa significa? Significa partecipare con il corrispondenza, si considera intervenuto in assemblea,

telefono, con la videoconferenza, quest’ultima viene subito quindi, il legislatore è consapevole che, chi esprime il voto

alla mente perché consente di vedere, di essere visti, di per corrispondenza, non partecipa all’assemblea, al punto che

contraddirsi, di discutere, di partecipare alla discussione e dice “si considera intervenuto” cioè, esprime la finzione, ben

quindi, questa è partecipazione all’assemblea cioè, è sapendo che non è intervenuto; mentre i mezzi di

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telecomunicazione, invece, devono consentire l’interazione in è imprescrittibile come regola generale, può essere fatta

assemblea; quindi, sono due cose profondamente diverse: il valere da chiunque vi abbia interesse ed è rilevabile d’ufficio

mezzo di telecomunicazione ti deve far partecipare e dal giudice; l’annullabilità invece, è l’eccezione perché,

interagire con gli altri partecipi, il voto di corrispondenza, deriva solo da quelle specifiche cause che il legislatore dice

invece, è una fictio che ti fa ritenere come se tu fossi comportano annullabilità e può essere fatta valere solo da

intervenuto e null’altro perché, per corrispondenza è possibile quei soggetti che il legislatore indica poterle far valere e

fissare poi, nello statuto della società o nel regolamento di durante il periodo di tempo che lo stesso legislatore indica.

assemblea, i criteri di individuazione della paternità del voto Che cosa era successo fino al 2003 nella vecchia disciplina?

di corrispondenza. Questo per corrispondenza, ma per Che il legislatore del ’42, aveva adattato alle delibere

telefono o per altra via, è assai arduo poter pensare ad un assembleari, la disciplina dell’invalidità dei contratti e quindi,

elemento di identificazione, già con le videoconferenze, aveva dettato gli artt. 2377 – 2379 c.c. di guisa che, si

potrebbero esserci dei problemi (es. sosia). Sicché allora, applicasse alle delibere assembleari, la disciplina

l’intervento con i mezzi di telecomunicazione e il voto per dell’invalidità dei contratti. Sia chiaro che, non sono

corrispondenza, sono due cose profondamente diverse. assimilabili delibera e contratto, non fosse altro che, il

INVALIDITA’ DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI contratto richiede l’unanimità dei consensi, la delibera

Ora, affrontiamo il discorso dell’invalidità delle deliberazioni invece, richiede la maggioranza dei consensi.

assembleari che è discorso di estrema complessità. E il legislatore, quando disciplinava la nullità, nel vecchio

Innanzitutto, ricordiamoci di alcuni concetti base che ordinamento, diceva testualmente: «alle delibere nulle per

abbiamo studiato: l’invalidità è la conseguenza di un vizio impossibilità o illiceità dell’oggetto, si applicano gli articoli

dell’atto giuridico e ci sono due categorie che portano 1421, 1422, 1423 del codice civile» che erano gli articoli che

all’invalidità e sono, la annullabilità e la nullità. prevedevano la imprescrittibilità, la rilevabilità d’ufficio della

La annullabilità è per vizi di minore gravità e quindi, può nullità dei contratti. Sicché, si era detto che non erano solo

essere fatta valere soltanto dai soggetti che la legge queste le delibere nulle, cioè quelle con oggetto impossibile o

espressamente indica e può essere fatta valere, entro un lasso illecito, ma ce ne sono altre, e le cause di nullità delle

di tempo determinato, decorso il quale, non si può più far delibere, possono essere quelle stesse dei contratti.

valere, al fine di assicurare un minimo di certezza all’atto Al di là di quella che è stata l’interpretazione della dottrina su

giuridico. questa norma, la giurisprudenza della cassazione, si era ormai

La nullità, deriva da vizi di particolare gravità per cui, il attestata su una interpretazione che riconprendeva, nelle

legislatore, in linea generale, ha stabilito che la nullità è ipotesi di nullità, situazioni che non riguardavano l’oggetto

imprescrittibile e che può essere fatta valere da chiunque vi impossibile o illecito, ma riguardavano altre ipotesi, ad

abbia interesse. esempio: la delibera per cui non vi era stata convocazione,

Nella teoria del negozio giuridico, la nullità è regola generale per cui non avevano potuto partecipare tutti i soci ma alcuni;

perché, il legislatore, come voi sapete, all’art. 1418 c.c., era il caso della delibera occasionalmente presa da un gruppo

indica esplicitamente, tutte le cause di nullità del contratto ed di soci al bar; oppure la delibera di cui c’era un verbale

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assolutamente incompleto e inesatto. E la cassazione diceva Voi che avete studiato il diritto privato, sapete qual è la

che questa delibera, è addirittura inesistente. Qui occorre che differenza tra decadenza e prescrizione: la prescrizione, può

noi facciamo la distinzione tra atto nullo e inesistente: come essere interrotta, può essere sospesa, la decadenza no; che la

diceva il mitico Ascarelli, il legislatore, quando detta le prescrizione è lo scorrere del tempo a cui si deve

norme, tipizza la realtà, quando dice che, l’assemblea deve accompagnare il mancato esercizio del diritto; nella

avere la convocazione, che la convocazione deve avere un decadenza, ciò che conta, è solo lo scorrere del tempo.

certo contenuto, che l’assemblea deve avere un certo E il legislatore, si guarda bene dal dirci se, quel termine

svolgimento, che vi deve essere la verifica dei quorum triennale che lui pone come principio generale per far valere

costitutivi e deliberativi; questa è una tipizzazione della realtà la nullità, è prescrizione o decadenza.

e se ciò che accade, non rientra in questa tipizzazione che ha Ma, c’è di più, voi sapete che, perché vi sia prescrizione di un

fatto il legislatore, ciò che accade, non esiste per il diritto. diritto, questo diritto e tutti gli altri diritti della stessa

Quindi, un negozio inesistente per il diritto, è un negozio che categoria, devono essere indicati dal legislatore, come

non potrà mai esistere e produrre effetti; mentre, voi sapete prescrittibili, nei diversi termini di prescrizione che il

che il negozio nullo, può essere convertito in quell’altro legislatore indica (prescrizione generale: 10 anni,

negozio, di cui si posseggono i requisiti di sostanza e di prescrizioni speciali: 5 anni, prescrizioni brevi: 3 e 1 anno);

forma, quindi, degli effetti potrebbe produrli. E’ questa la ma sono fatte per categorie di diritti e all’interno di ciascun

differenza sostanziale tra nullità ed inesistenza. diritto, la prescrizione comincia a decorrere dal momento in

Sicché, l’inesistenza è vizio di tale gravità per cui, non è cui il diritto può essere esercitato e, il termine di prescrizione

assolutamente possibile alcuna sanatoria di questo vizio. è uguale per tutti i diritti della stessa categoria.

Quando la cassazione diceva che quella delibera era Sicché allora, tutte le ipotesi di nullità delle delibere

inesistente, poneva un macigno al collo di quella delibera, assembleari, dovrebbero avere tutte lo stesso termine di

che affondava inesorabilmente e la cosa, è inutile dirlo, prescrizione, ove mai fosse considerata prescrizione, ma il

urtava molto la sensibilità dei gruppi di controllo delle nostro amato legislatore, folleggia con i termini e dice: «3

società, perché avere appesa questa spada di Damocle della anni come termine, però…» vediamo l’art. 2379 ter c.c.: «Nei

nullità delle delibere, imprescrittibile, ed essere casi previsti dall’articolo 2379 l’impugnativa dell’aumento

costantemente sotto ricatto delle minoranze che impugnavano di capitale, della riduzione del capitale ai sensi dell’articolo

le delibere e che creava incertezza intorno all’agire della 2445 o della emissione di obbligazioni non può essere

società, e cosa che non andava assolutamente giù. proposta dopo che siano trascorsi centottanta giorni

E allora, il nuovo legislatore, ha deciso di troncare di netto, dall’iscrizione della deliberazione nel registro delle

codesta situazione e lo ha detto esplicitamente nella relazione imprese…» quindi, il termine qui, è di 6 mesi; i 3 anni, in

della legge di riforma e cioè che, se manca il verbale, la questi casi di notevole gravità perché riguardano modifiche

delibera è nulla, che se manca la convocazione, la delibera è del capitale, il termine è di 6 mesi; «…o, nel caso di mancata

nulla però, tale nullità, può essere fatta valere entro 3 anni, convocazione, novanta giorni dall’approvazione del bilancio

ma non si sa se è una decadenza o un prescrizione. dell’esercizio nel corso del quale la deliberazione è stata

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anche parzialmente eseguita.». Poi, vedremo ancora meglio primo gennaio 2007, il termine per poter impugnare questa

cosa voleva dire il nostro legislatore. delibera, è di 6 mesi; se però, noi approviamo il bilancio 2005, il

Continuando: «Nelle società che fanno ricorso al mercato del primo gennaio del 2006 e il bilancio del 2006 lo approviamo il 30

capitale di rischio l’invalidità della deliberazione di aumento giugno 2007, il termine è di 18 mesi. Quindi, avremo un termine

del capitale non può essere pronunciata dopo che a norma che va dai 6 mesi ai 18 mesi, incerto, non fisso, non stabilito

dell’articolo 2444 sia stata iscritta nel registro delle imprese specificamente dalla legge. Sicché allora, è questo un termine di

l’attestazione che l’aumento è stato anche parzialmente prescrizione? Dovremmo concludere che no, non è un termine di

eseguito;» Attenzione, leggete bene, che qui siamo al prescrizione, è un termine di decadenza, quindi, dove non conta né

riconoscimento giuridico della validità della delibera mai l’interruzione e né la sospensione.

tenuta. Il nostro amato legislatore, ha confezionato, nell’art. 2379, il più

Continuando: «l’invalidità della deliberazione di riduzione fulgido esempio del “comma 22” perché, ha detto che la delibera è

del capitale ai sensi dell’articolo 2445 o della deliberazione nulla quando ha un oggetto impossibile o illecito (vecchia

di emissione delle obbligazioni non può essere pronunciata previsione normativa) e quando manca la convocazione o il

dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente verbale; e fin qui, avremmo anche potuto starci. Dove andiamo

eseguita.»; il che allora, fate attenzione: un gruppo di fuori di testa, è al terzo comma dello stesso articolo: «Ai fini di

controllo particolarmente feroce, non convoca l’assemblea quanto previsto dal primo comma la convocazione non si

(quindi è un caso di nullità), si riuniscono e decidono un considera mancante nel caso d’irregolarità dell’avviso, se questo

aumentano di capitale e contestualmente lo sottoscrivono, gli proviene da un componente dell’organo di amministrazione o di

danno esecuzione, nessuno ne sa niente fino a quel momento, controllo della società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno

gli altri soci non sanno nulla; allora il gruppo di controllo và diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della

ad iscrivere l’aumento nel registro delle imprese e il gioco è convocazione e della data dell’assemblea…»; attenzione, della

fatto. Ipotesi inversa, riduzione di capitale o emissione di convocazione e della data, non del luogo e dell’ora; in questo caso,

obbligazioni, qui addirittura, non necessita nemmeno la convocazione non si considera mancante. Lo stesso legislatore,

dell’iscrizione, l’invalidità non può essere più pronunciata aveva detto che la convocazione deve essere idonea ad avvisare

dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente tutti i soci. Del luogo, dell’ora, del giorno, degli argomenti che si

eseguita. Come dire che, lo stato di fatto voluto ed imposto devono discutere; tutto questo non c’è; e voi ditemi, che razza di

dal gruppo di controllo prevale su tutti; non potete convocazione è questa che non vi permette di sapere, dove andare,

assolutamente fare più nulla. Ci ritorneremo. a che ora andare e di che cosa si deve discutere; malgrado ciò, la

L’impugnativa della delibera che approva il bilancio poi, non può convocazione non si considera mancante.

più essere proposta, dopo che viene approvato il bilancio Continuando con l’articolo: «Il verbale non si considera mancante

dell’esercizio successivo. Sicché, se noi approviamo il bilancio se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è

dell’esercizio 2005 entro giugno 2006, che è il termine ultimo entro sottoscritto dal presidente dell’assemblea, o dal presidente del

il quale, per speciali ragioni, si può approvare il bilancio consiglio d’amministrazione o del consiglio di sorveglianza e dal

dell’esercizio precedente, e il bilancio del 2006, lo approviamo il segretario o dal notaio.». Sicché, il verbale che deve contenere tutti

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quegli elementi che abbiamo visto, perché è l’unico documento che dell’assemblea»; quindi, questa invalidità, per mancanza di

consente di verificare se c’era il quorum costitutivo, il quorum convocazione, non può essere fatta valere da chi, anche dopo

deliberativo e qual è stato l’esito delle votazioni; tutto ciò, può non l’assemblea, abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento

esserci nel verbale e ciò nonostante, non si considera mancante dell’assemblea; attenzione, anche qui c’è un insidia: l’assenso,

purché nel verbale, risulti la data della deliberazione, il suo oggetto innanzitutto non dice in che forma e a chi deve essere dichiarato,

e sia sottoscritto dal presidente dell’assemblea o dal presidente del inoltre, per avendo dato l’assenso all’assemblea, non l’ho dato,

consiglio di amministrazione e dal segretario o dal notaio. Quindi, invece, alla delibera. Cioè, intanto avrebbe avuto senso, in quanto

un verbale che non è assolutamente idoneo a conseguire gli effetti io avrei dichiarato il mio assenso alla delibera che ho impugnato;

che deve conseguire, sempre secondo quello che dice lo stesso ma qui, invece, basta un qualunque assenso dato, non si capisce in

legislatore; così come la convocazione, che non è assolutamente che forma e non si capisce a chi, allo svolgimento dell’assemblea e

idonea a conseguire gli effetti, che dovrebbe avere, secondo le non alle delibere perché, ciò che a me interessa non è l’assemblea,

indicazioni dello stesso legislatore, non sono mancanti e quindi, ma ciò che l’assemblea ha deliberato quindi, posso essere

non producono la nullità della delibera. d’accordo con l’assemblea e non d’accordo con la delibera.

Attenzione, la non mancanza del verbale, è ancora più grave Continuando: «L’invalidità della deliberazione per mancanza del

perché, voi potreste pensare che, la delibera non sarà nulla, però verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima

sarà annullabile? Chi può impugnare di annullabilità le delibere dell’assemblea successiva. La deliberazione ha effetto dalla data in

assembleari? I soci assenti, dissenzienti e astenuti, ma da dove cui è stata presa, salvi i diritti dei terzi che in buona fede

risultano quali sono i soci assenti, dissenzienti e astenuti se non ignoravano la deliberazione». Allora, non si fa il verbale, per virtù

sono indicati nel verbale; quindi, questi soci non sono legittimati a medianiche, abbiamo saputo che si terrà quest’assemblea e allora,

impugnare, non hanno legittimazione neanche a far valere facciamo l’impugnativa però, se prima della prossima assemblea,

l’annullabilità di questa delibera. Questa è una presa totale per i che non si sa qual è, viene redatto il verbale, tutto è sanato e, quella

fondelli delle minoranze, le minoranze, non hanno più nessuna decisione, ha effetto dal momento in cui è stata presa e non da

possibilità di far valere le opinioni dissenzienti, davanti all’autorità quando è stata verbalizzata. Quindi, il verbale fatto dopo 8-10 mesi,

giudiziaria e quindi, di sottoporre a controllo di legalità, gli atti dei prima comunque, della prossima assemblea, sana tutto.

gruppi di controllo. E’ questo il risultato che si ottiene con questo

tipo di legislazione; ma attenzione, siamo ancora all’inizio, non

abbiamo ancora affrontato tutto il tema delle delibere assembleari, Lezione del 19/04/2006

abbiamo parlato e solo in parte, della nullità delle delibere

assembleari, perché poi, sappiate che, questa nullità, è sanabile,

queste nullità sono sanabili, c’è lo dice il nostro amato legislatore. Sicché ci stavamo occupando dell’invalidità, delle deliberazioni

Ma come sono sanabili? Vediamo l’art. 2379 bis c.c.: assembleari e abbiamo visto come il nuovo legislatore, abbia

«L’impugnazione della deliberazione invalida per mancata abbandonato ogni pudore e si sia schierato apertamente a favore

convocazione non può essere esercitata da chi anche di chi comanda nell’impresa. Nel senso che le decisioni che essi

successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento prenderanno, non potranno essere toccate in alcuna maniera da

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coloro che dissentono e, non tanto toccate nel merito, ma toccate sono accettate le attività che si sono svolte in assemblea, non si da

nella loro legalità e quindi nella loro forma. conto di chi vi è intervenuto in assemblea. Se non si da conto di chi

Quando in una decisione dell’assemblea dei soci, vengono è intervenuto in assemblea, come facciamo a dire che l’assemblea

rispettate le regole, i soci assenti o dissenzienti non hanno nulla di era regolarmente costituita? Non possiamo perché non abbiamo

cui lamentarsi, perché la legalità è stata rispettata. Possono essere mezzi per poterlo dire, perché non si sa che era presente il socio

scelte dalle quali dissentono, e il dissenso lo hanno manifestato Tizio che detiene il 5%, il socio Caio che ne detiene il 7,5% e così

votando contro, ma non possono dire: tu hai prevaricato su di me. via, e quindi non possiamo sapere se c’era il capitale minimo

Es. No amico mio, c’è stata la convocazione dell’assemblea, richiesto dal legislatore perché quella assemblea possa considerarsi

l’hai avuto per tempo; nella convocazione c’era scritto il valida. Egualmente se dal verbale dice semplicemente: “ La

luogo in cui ci dovevamo vedere, il giorno e l’ora, gli delibera di aumento di capitale da 5 milioni di euro a 10 milioni di

argomenti da discutere. Tutti hanno avuto la convocazione e euro è approvata”, ma non dice chi ha votato a favore, chi ha votato

poi si è avuta l’assemblea, è stato fatto il conto di chi c’era, contro, chi si è astenuto. Come facciamo a dire che quella delibera

c’era il capitale sufficiente affinché l’assemblea potesse è approvata,se non sappiamo le quote di capitale che hanno

essere dichiarata validamente costituita, poi abbiamo consentito a che quella decisione venisse presa? Siamo

discusso gli argomenti, su ogni argomento abbiamo votato, nell’impossibilità materiale, che diventa impossibilità giuridica e,

abbiamo fatto il conto della votazione ed è stato accertato quindi il socio di minoranza che non condivide quella decisione,

che quella decisione ha preso un maggior numero di correttamente se ne può dolere, perché non sono state rispettate le

consensi in termini di capitale rispetto ai dissensi. Tu hai regole che il legislatore pone a garanzia di tutti i soci.

potuto dissentire e questo è stato anche annotato nel Ebbene il nostro legislatore ha detto: Anche se la convocazione non

verbale. ha l’indicazione del giorno, dell’ora, degli argomenti, di chi è

Se tutto questo è stato rispettato, il socio di minoranza, il socio che presente, di chi ha votato a favore, di chi contro è valida lo stesso.

è escluso dal controllo della società, non può dolersi se non Questo cosa è in termini giuridici? E’ il prevalere del più forte sugli

manifestando il proprio dissenso, dicendo: non condivido quello interessi che si contrappongono, quindi gli interessi di quelli diversi

che è stato fatto. Però, non ha strumenti per poter sovvertire la dal gruppo di controllo non prevalgono, anche se le regole del più

decisione che è stata presa. Se, viceversa, una di queste regole non forte calpestano l’interesse del più debole.

è rispettata, e quindi nella convocazione non è indicato il luogo Sicché in una società in cui vigono regole di questo genere, chi

dove doveva tenersi l’assemblea, ad esempio, non era indicata avrà fiducia? Chi sarà disposto a mettere i suoi soldi sapendo che

l’ora, non erano indicati gli argomenti su cui si doveva discutere e, non avrà tutela? Il nostro legislatore, è abbastanza miope perché, in

ciò nonostante, una decisione è stata presa, il socio che non fa parte un mercato allargato, come quello europeo o mondiale, in cui ci

del gruppo di controllo legittimamente se ne può dolere e dire: “io sono le imprese italiane e le altre imprese di altri Paesi; dove noi

non sono stato messo in condizione di poter partecipare a questa abbiamo le regole per le quali il più forte ha sempre ragione,

riunione, di esprimere la mia volontà e di confrontarla con la vostra mentre, magari, in altri Paesi europei, ci sono imprese in cui

e, quindi chiedo che questa decisione venga annullata o venga valgono le regole per cui, anche chi non fa parte dei più forti,

dichiarata nulla, a seconda del vizio; è lo stesso, se nel verbale non 112

comunque può chiedere il rispetto delle regole. Dove pensate che Gli amministratori devono portare al registro delle imprese

vadano i risparmi? Vanno sicuramente sulle altre imprese. l’attestazione che l’aumento è stato parzialmente eseguito; tutto

Ma, al di là della lungimiranza, sul piano della politica legislativa, quello che è accaduto fino a quel momento, non può più essere

rimane inesorabilmente fissata la regola che: all’interno della oggetto di sindacato da parte dei soci e di nessun’altro; l’invalidità

società per azioni, prevale la legge del più forte, la legge di chi non può più essere dichiarata. Questo accade in una società che fa

comanda. appello al pubblico risparmio. Lo stesso accede nei casi di

Se è possibile che accada quello che c’è scritto all’art. 2379 ter c.c. riduzione volontaria del capitale o di emissione di obbligazioni,

secondo comma: «Nelle società che fanno ricorso al mercato del l’invalidità di tali delibere non può più essere pronunciata se la

capitale di rischio, l’invalidità della deliberazione di aumento del delibera è stata parzialmente eseguita. Quindi basta un inizio di

capitale, non può essere pronunciata dopo che, a norma esecuzione della delibera che non c’è, che non c’è mai stata, che

dell’articolo 2444, sia stata iscritta nel registro delle imprese tale delibera diventi inesistente, cioè si dà esistenza giuridica a ciò

l’attestazione che l’aumento è stato anche parzialmente eseguito; che materialmente non è mai esistito. La filosofia di questa legge è

l’invalidità della deliberazione di riduzione del capitale, ai sensi che: io che sono il gruppo di controllo, che quindi do inizio ad

dell’articolo 2445, o della deliberazione di emissione delle un’attività, ad un comportamento e, quell’inizio di comportamento

obbligazioni, non può essere pronunciata dopo che la implica che non c’è più possibilità di accertamento sulla legittimità

deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita. Resta salvo il di quel comportamento. Ciò che non è mai esistito nella realtà,

diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e diventa giuridicamente esistente.

ai terzi». Sicché, l’interprete che si trova di fronte a questa disciplina, si

Quindi nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di pone un problema di conflitto di norme, perché ci sono le norme

rischio (siamo di fronte cioè, alle società che si rivolgono ai che impongono che, la convocazione debba essere fatta in una certa

risparmiatori), le deliberazioni di aumento di capitale, non possono maniera e debba contenere determinate indicazioni e c’è la norma

più essere dichiarate invalide, dopo che sia stata iscritta nel registro che disciplina come deve essere fatto il verbale e cosa deve

delle imprese l’attestazione che l’aumento è stato anche contenere. Allora, ci si chiede, come sia possibile che lo stesso

parzialmente eseguito. Attenti a quest’ultimo punto: non può più legislatore, in una norma dica: “la convocazione deve avere…” e,

essere dichiarata l’invalidità, il che significa che l’azione può anche poi qualche articolo dopo, nell’art. 2377 c.c., dica: «Le

essere stata proposta, per ottenere la dichiarazione di nullità, ma deliberazioni dell’assemblea, prese in conformità della legge e

l’invalidità il giudice non potrà più pronunciarla se è stata iscritta dell’atto costitutivo, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti

nel registro delle imprese l’attestazione che l’aumento è stato anche o dissenzienti».

parzialmente eseguito. E, questo principio è sacrosanto: è quello che abbiamo enunciato

Es. Il gruppo di controllo della società non convoca prima e cioè, l’osservanza delle regole poste dalla legge e la

l’assemblea, si siede al bar e dice: ragazzi che facciamo garanzia anche per chi dissente, affinché il suo dissenso non venga

oggi? Aumentiamo il capitale? Si aumentiamolo. Dicono prevaricato e l’ulteriore garanzia che egli ha potuto o avrebbe

agli amministratori: “aumentiamo il capitale, emettete potuto interloquire e cercare di far modificare una scelta.

nuove azioni e noi iniziamo a sottoscrivere”. 113

Sicché allora, il legislatore “schizofrenico”, per un verso dice: «la legislatore ha tipizzato (ciò che per il legislatore è rilevante, la

convocazione deve essere fatta in questa maniera, il verbale deve pausa caffè non rilevante, non è tipizzata, è tipizzata la conta dei

avere questo contenuto» e quindi, le decisioni prese in conformità presenti per esempio), è inesistente sul piano giuridico.

alla legge e allo statuto vincolano tutti, anche gli assenti e i La tipizzazione è tutto ciò che c’è all’interno della norma; quella

dissenzienti; e poi, qualche norma più avanti dice: «ma se il verbale che Ascarelli dichiarava come la tipizzazione della realtà sociale

non contiene tutte le indicazione previste agli articoli precedenti, va (nella realtà sociale c’è il gruppo di persone che si riunisce e che

bene comunque, se la convocazione non è fatta come previsto, va discute).

bene lo stesso». Il legislatore ha tipizzato degli elementi e li ha inseriti nella norma,

Sicché l’interprete deve cercare di dare un apporto che sia nella per ritenerli qualificati, quali la convocazione con quel contenuto,

direzione di una possibile, sia pur tenue, armonizzazione delle la riunione dei soci con le modalità e nelle forme che lui stesso

norme esistenti e quindi, deve sforzarsi di osservare se è proprio stabilisce, la discussione dei soci, l’esito della loro discussione e la

vero che la deliberazione non è nulla, se la convocazione è priva verbalizzazione di quella discussione; questi sono gli elementi della

dell’indicazione del luogo dove si tiene l’assemblea, dell’ora e realtà sociale che il legislatore ha estrapolato dalla realtà sociale e li

degli argomenti di cui si deve trattare. Il legislatore dice che se ha tipizzate. Ascarelli diceva che se qualcuno di questi elementi

manca la convocazione la delibera è nulla, però la convocazione manca sul piano giuridico quella fattispecie complessa non esiste,

non manca se c’è l’indicazione, comunque, che si deve tenere perché manca uno dei suoi elementi portanti. Questo era quello che

l’assemblea, senza dire dove, a che ora e così via; così come il faceva terrore ai padroni delle società delle imprese, perché se una

legislatore dice: «la delibera è nulla se manca il verbale», però poi delibera è viziata in maniera così grave, da essere addirittura

dice «il verbale non manca purché vi sia l’oggetto della delibera, la inesistente sul piano giuridico, quella inesistenza se la

data e la firma del presidente e del segretario», appunto senza trascineranno per tutta la vita, ci sarà in eterno e quindi potrà essere

indicazione degli intervenuti, della regolare costituzione dichiarata in qualunque momento mandando giù tutti i bei progetti

dell’assemblea, dei voti espressi a favore e contro e quindi, del che questi signori hanno fatto.

risultato. Per un verso le loro ragioni erano fondate, poiché dicevano che

Quindi l’interprete deve cercare di analizzare più a fondo, gli non potevano accettare che dopo, ad esempio, 15 anni, dopo che

elementi di questa fattispecie complessa, che è il procedimento avevano ormai intrapreso una strada, dei progetti e così via, non è

assembleare, che si avvia con la convocazione e si conclude con il possibile ora travolgere tutto quello che avevano fatto e quindi non

verbale dell’assemblea che si è tenuta. c’è sicurezza nel loro agire. Quindi si è pensato di ridisegnare gli

Certamente dobbiamo richiamare alla nostra mente i concetti di ambiti dei vizi delle delibere assembleari, ma la sensazione e che

inesistenza giudica, che erano stati elaborati dalla dottrina e che da un eccesso si sia arrivati ad un ulteriore eccesso; “fai tutto quello

poggiavano su una considerazione ovvia e cioè, se il legislatore che vuoi” sembra il nuovo comandamento del legislatore.

dice che il procedimento assembleare, parte con la convocazione, Sicché dobbiamo sforzarci di trovare un filo conduttore che dia un

poi c’è la riunione dell’assemblea, poi la trascrizione delle attività minimo di armonia a questa disciplina. Allora ci chiediamo, ma è

svolte, scritte nel verbale e, se manca qualcuno di questi elementi proprio vero che se la convocazione non ha l’indicazione del luogo,

della fattispecie, tale fattispecie giuridica, cioè quella che il dell’ora e degli argomenti non è rilevante? Sicché gli elementi

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essenziali per la convocazione si ridurrebbero alla indicazione che bensì direttamente sull’assemblea; quindi è il vizio che affetta

ci sarà un’assemblea? l’assemblea, rende nulla la delibera. Lo stesso dicasi per il verbale,

Sicché occorre analizzare un po’ più a fondo questi elementi della che è l’unico documento che può comprovare l’avvenuta

fattispecie complessa del procedimento assembleare. Innanzitutto, assemblea, quindi se non esiste tale documento sul piano giuridico

perché si dice che la delibera è nulla se manca la convocazione o non possiamo affermare che c’è stata assemblea e ciò provocherà la

perché si dice che la delibera è nulla se manca il verbale. nullità dell’assemblea.

Nel primo caso, se manca la convocazione, manca l’assemblea, che Allora, cosa di intende per “quando la convocazione viene

è la riunione di tutti i soci nell’unico contesto di luogo e di tempo dichiarata non mancante”?

avendo avuto tutti i soci la possibilità di parteciparvi, tale Dice il legislatore, all’art. 2379 c.c., terzo comma: «Ai fini di

partecipazione è data proprio dalla convocazione. Perché se non vi quanto previsto dal primo comma la convocazione non si

è convocazione parteciperanno solo gli amici degli amici e, allora considera mancante nel caso d’irregolarità dell’avviso, se questo

ci sarà una riunione di amici e non un’assemblea di società. proviene da un componente dell’organo di amministrazione o di

Quando tutti i soci sono presenti, quindi ci sarà tutto il capitale controllo della società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno

sociale, avremo l’assemblea totalitaria e potremo discutere di diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti della

qualsiasi argomento, senza problemi di ordine del giorno, salvo convocazione e della data dell’assemblea». Cioè, cari soci, domani

qualcuno ammetta di non essere informato su un determinato ci sarà l’assemblea. Questa convocazione fatta dai sindaci o

argomento di cui si vuole discutere e quindi chiede di differire dalla dall’amministratore di una società, non si considera mancante per il

discussione. Questa è la riprova che l’assemblea come tale è data nostro legislatore, anche se non dice il luogo, l’ora e gli argomenti,

dalla presenza di tutto il capitale o è data dalla possibilità che tutto e quindi, non produce la nullità della delibera. Noi però, abbiamo

il capitale ha avuto la possibilità di essere presente attraverso la visto che la delibera è nulla se l’assemblea è nulla e non perché

convocazione; quindi se non c’è la convocazione questa possibilità manca la convocazione, perché se vi è mancanza di quest’ultima

non c’è e quindi l’assemblea giuridicamente non esiste, perché renderebbe nulla l’assemblea e ciò rende nulla la delibera. Allora

manca uno degli elementi tipizzati dal legislatore, quale la una riunione di soci che non sono in grado di sapere dove e a che

convocazione. Questo, quindi provoca l’inesistenza della delibera, ora riunirsi e di cosa devono discutere, può dirsi assemblea? Tutti i

perché quella decisione presa non può essere tipizzata come soci sono stati messi nella condizione di partecipare? Ma la norma

delibera. non dice che la convocazione deve contenere il luogo, l’ora, gli

Sicché allora, è la inesistenza dell’assemblea che provoca la argomenti di cui discutere?

inesistenza della delibera. Il filo conduttore è quello di rilevare che ciò che rende nulla la

Nel nuovo sistema voluto dal legislatore, in cui l’inesistenza delibera è la nullità dell’assemblea e non della convocazione,

diviene nullità, è la mancanza della convocazione che provoca la sicché anche quando la convocazione non è mancante e, però, non

nullità dell’assemblea che, a sua volta, provoca la nullità della può produrre l’effetto tipico di ogni convocazione, cioè mettere

delibera. ciascun socio nella condizione di sapere dove, a che ora e di quali

Ciò che provoca la nullità della delibera è la nullità dell’assemblea, argomenti discutere, l’assemblea è nulla; quindi se è nulla

perché la convocazione non agisce direttamente sulla delibera, ma l’assemblea sarà nulla la delibera. Quindi anche l’irregolarità della

115

convocazione, che non sia la totale assenza, possono comportare la delibere assembleari volute dai gruppi di controllo. Sicché

nullità della delibera attraverso la nullità dell’assemblea. occorrerebbe fare ricorso al giudice delle leggi che con tutta

probabilità cancellerebbe quelle parti; allora lo sforzo

dell’interprete sarebbe non solo quello di cercare di dare un minimo

Lezione del 20/04/2006 di coordinamento tra le norme emanate, ma anche di salvare, dove

è possibile, la portata con un’interpretazione che la metta a riparo

da un giudizio così severo, quale potrebbe essere quello del giudice

Continuiamo la lettura delle invalidità delle delibere assembleari: delle leggi se ritenga che non vi sia tutela per le minoranze e,

E’ opportuno però, fare una premessa perché, questa legge di quindi possa abrogare la disposizione. Di qui allora lo sforzo di

riforma, è una legge delegata dal Parlamento al Governo e quindi, cercare di trovare un filo conduttore che consenta di dare

c’è una legge delega nel nostro sistema, le leggi possono, o essere cittadinanza anche alle doglianze dei soci di minoranza; certamente

votate dal Parlamento, articolo per articolo, oppure, il parlamento riesce difficile darla per quella parte delle norme come il 2379 2c.,

fissa i principi guida e delega il governo poi, a emanare le leggi in dove addirittura si dà cittadinanza giuridica ad una delibera che non

base ai principi guida fissati dal Parlamento. è mai stata presa, che non è mai esistita nelle realtà; qui riesce

E, come si fa per le grandi e importanti leggi di riforma, anche proprio difficile trovare una via per salvare quelle parti delle

questa, è una legge delegata. Questo comporta che, se il Governo norme, che secondo me cadranno non appena saranno impugnate

non rispetta i principi che il Parlamento ha fissato nella delega, si davanti al giudice delle leggi.

crea un conflitto tra la legge delegata e la legge delegante (tale Nella disciplina generale, però, occorre sforzarsi di trovare una

conflitto deve essere risolto dalla Corte Costituzionale) per cui, se parte di disciplina che perlomeno possa essere ritenuta applicabile a

la legge delegata, non rispecchia i principi fissati nella legge tutela anche delle minoranze. Così se la lettera della legge fa

delegante, viene abrogata. pensare che la mancanza della convocazione o la mancanza del

Con riferimento alle deliberazioni assembleari, la legge delega verbale non esiste e, quindi la convocazione e il verbale ci sono

(quella che dà disposizioni al Governo) diceva che, legge delegata non producendo nullità, oppure quando la convocazione non

avrebbe potuto prevedere una disciplina che assicurasse maggiore contenga l’indicazione del luogo, dell’ora e degli argomenti che

stabilità alle deliberazioni delle società, compatibilmente con il saranno discussi, o anche quando il verbale non contenga

rispetto della tutela degli altri interessi in gioco, cioè gli interessi l’indicazione dei soci presenti, delle quote di capitale che

delle minoranze, gli interessi che si opponevano a quelli del gruppo rappresentano e l’indicazione dei voti favorevoli, contrari e astenuti

di controllo. Sicché, allora, se non ci limitassimo a prendere atto a determinate decisioni, anche in questi casi dovremo cercare di

della lettera della legge, noi dovremmo dire che tale legge è verificare se non è possibile ritenere comunque applicabile il

incompatibile con il principio della legge delegante, perché principio per quale questa incompletezza della convocazione del

quest’ultima diceva che bisognava contemperare gli interessi, verbale possa portare alla nullità, perché, come abbiamo già detto,

anche degli azionisti di minoranza, cosa che come abbiamo visto ciò che rende nulla la delibera in realtà non è la mancanza della

non è stato fatto nella legge delegata, perché qui viene precluso agli convocazione in se o la mancanza del verbale in se, ma è la

azionisti di minoranza di proporre impugnative nei confronti delle 116

circostanza in cui mancando la convocazione o mancando il Attenti! La mancanza del verbale provoca la nullità della delibera,

verbale l’assemblea è nulla e di conseguenza la delibera è nulla. però, tale nullità può essere sanata, se il verbale viene redatto prima

Sicché, se l’incompletezza della convocazione, malgrado la lettera della successiva assemblea (sei mesi, otto mesi, un anno).

della legge, o l’incompletezza del verbale siano tali da far ritenere Gli effetti di questa deliberazione decorrono, salvo nei confronti dei

che l’assemblea non c’è, comunque anche questo vizio comporterà terzi in buona fede, da quando la deliberazione è stata presa e non

la nullità della delibera. da quando è stato redatto il verbale. Sicché se non esiste il verbale

Se andiamo all’art. 2379 ter c.c., troviamo delle ipotesi di sanatoria di una deliberazione, quindi non esiste la deliberazione e, a un certo

della nullità, cioè il legislatore non contento del fatto che ha punto si redige un verbale (ad esempio il 20 ottobre), in cui si dice

praticamente impedito ai soci dissenzienti, assenti e contrari al “il giorno 10 gennaio si è riunita l’assemblea dei soci e ha

gruppo di controllo, di impugnare le delibere, ha posto tali deliberato di aumentare il capitale sociale raddoppiandolo”; la data

sanatorie. di questa decisione è quella del 10 gennaio non è quella del 20

All’art. 2379 ter leggiamo: «L’impugnazione della deliberazione ottobre.

invalida per mancata convocazione non può essere esercitata da Sicché, come vedremo tra un po’, se quella deliberazione fosse

chi anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo annullabile, i termini per far valere l’annullabilità, che sono 90

svolgimento dell’assemblea…». giorni, sono già abbondantemente decorsi e, quindi in questa

Quindi, io non ho avuto la convocazione e, quindi non so maniera si privano ancora una volta, i soci dissenzienti e assenti,

dell’assemblea però, dopo lo svolgimento dell’assemblea se dalla possibilità di impugnare quella deliberazione, oltre ha

dichiaro che l’assemblea si tenesse, non posso più proporre realizzarsi la solita mistificazione che, in codesta maniera, si dà

l’impugnativa. parvenza di esistenza giuridica ad una deliberazione che potrebbe

Rimane il principio che, l’impugnazione non può essere esercitata mai essere stata presa, materialmente non esercitata. Con ciò, tutto

da chi dichiara di essere d’accordo con lo svolgimento viene sanato e la nullità non può più essere dichiarata; quindi, il

dell’assemblea; non vi sembra che in questa affermazione vi sia un legislatore si chiude in rapporto interno, dimenticando che c’è la

lapsus froidiano? legge delega con i principi che ha espresso e, di conseguenza,

Il legislatore, cioè, sa perfettamente che la deliberazione è figlia esposto comunque alla possibilità che il giudice delle leggi gli

dell’assemblea e conferma l’interpretazione che davamo noi prima caduchi queste norme che privilegiano il gruppo di controllo,

e cioè, che, ciò rende nulla la deliberazione è la mancanza o la soffocando totalmente gli interessi dell’opposizione.

nullità dell’assemblea e non la mancanza o la nullità della Il legislatore è preoccupato anche di un altro profilo della nullità,

convocazione. come ben sappiamo, la nullità è rilevabile d’ufficio dal giudice e

Secondo comma: «L’invalidità della deliberazione per mancanza vediamo un po’ cosa afferma a proposito della rilevabilità d’ufficio

del verbale può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita all’art. 2379 c.c. secondo comma: «Nei casi e nei termini previsti

prima dell’assemblea successiva. La deliberazione ha effetto dalla dal precedente comma l’invalidità può essere rilevata d’ufficio dal

data in cui è stata presa, salvi i diritti dei terzi che in buona fede giudice».

ignoravano la deliberazione». I casi e termini del precedente comma sono: la mancanza di

convocazione, la mancanza di verbale e la delibera con oggetto

117

illecito e impossibile, mentre il termine è quello dei tre anni; quindi oltre i tre anni, i sei mesi o i 90 giorni; salvo si intenda, nel senso

il legislatore sembra dire che, in questi casi, il giudice può rilevare letterale di quel secondo comma, “il giudice lo deve fare nei tre

d’ufficio la nullità della delibera, ovviamente, affinché il giudice anni, nei sei mesi o nei 90 giorni”, cioè praticamente impossibile,

possa fare questo deve essere proposta una causa, non può farlo di perché se si pensa che un giudizio in primo grado non dura meno

sua iniziativa, cioè le parti private devono aver proposto una causa di 3-4 anni e, quindi l’azione può essere proposta dopo il primo

e, quindi devono essere messe in grado di proporre la causa, anche anno, il secondo o allo scadere del terzo e così via, e alla prima

se abbiamo appena visto che i soci dissenzienti difficilmente udienza si va dopo molto tempo, diventa praticamente impossibile

possono proporre l’impugnativa delle delibere, per le ragioni che per il giudice dichiarare d’ufficio la nullità.

abbiamo visto. Ma, c’è molto di più, se nei casi previsti dal Quindi, l’unica maniera per dare un senso a questa norma dovrebbe

precedente comma, può essere rilevata d’ufficio la nullità della essere di ritenere che ciò che è sufficiente è che l’impugnativa che

delibera, nei casi previsti dall’art. 2379 ter c.c., la nullità può essere da luogo al giudizio sia proposta nel termine, che abbiamo visto

rilevata o no d’ufficio dal giudice? L’art. 2379 ter c.c. nulla dice in essere di decadenza, e quindi nel corso di tale giudizio dove lo

merito alla rilevabilità d’ufficio di questo tipo di nullità, ci ritenga o lo rilevi può dichiarare la nullità della delibera d’ufficio.

riferiamo alle delibere di aumento e di riduzione di capitale e di Riepilogo: la situazione precedente prevedeva l’annullabilità e la

emissione del prestito obbligazionario. Sicché sembrerebbe che il nullità; la nullità si poteva far valere in eterno e valeva per quella

legislatore escluda la rilevabilità d’ufficio della nullità nelle ipotesi che riguardava le delibere con oggetto illecito o impossibile e,

previste dall’art. 2379 ter c.c., perché non rientrano nei casi e nei siccome si ritenevano che vi fossero delle ipotesi altrettanto gravi

termini del primo comma. Peraltro, la sensazione che si ha è che, in come quelle di delibere con oggetto illecito o impossibile, quali ad

realtà, il legislatore si sia dimenticato di richiamare anche i casi e i esempio una delibera di un’assemblea mai tenuta e che però veniva

termini dell’art. 2379 ter, cioè deve ritenersi che il legislatore, certificata come avvenuta, la giurisprudenza affermava che quelle

probabilmente, vuole che la rilevabilità d’ufficio della nullità (che è delibere erano inesistenti, cioè aveva introdotto il principio

il principio generale della nullità), sia fatta valere negli stessi dell’inesistenza giuridica delle delibere, creando scompiglio

termini che i privati hanno per proporre l’impugnativa; quindi tre nell’ambito delle imprese societarie, giacché l’inesistenza è ancora

anni, quando i termini per far valere la nullità è triennale, sei mesi più grave della nullità, poiché quest’ultima è sanabile, mentre il

quando i termini per far valere la nullità del primo comma dell’art. negozio inesistente non esiste. Il nuovo legislatore preoccupato di

2379 ter è semestrale o di 90 giorni quando è di 90 giorni. Anche questo orientamento della giurisprudenza ha introdotto tutte le

ammettendo che c’è una dimenticanza del legislatore, si crea un ipotesi che affermava la giurisprudenza come ipotesi di nullità,

problema; il termine per la rilevabilità d’ufficio da quando decorre infatti la nuova disciplina dice che la nullità si ha quando la

per i giudici? Da quando la delibera è stata adottata o pubblicata? delibera ha oggetto impossibile o illecito e quando manca la

Oppure decorre da quando viene proposta l’impugnazione? Oppure convocazione o manca il verbale. Queste sono le tre nuove ipotesi

ciò che importa è che l’impugnazione sia proposta nel termine e poi di nullità che prevede il nuovo legislatore e poi ha affermato che la

nel corso del giudizio, anche se va oltre i tre anni, il giudice può nullità non può farsi valere in eterno, poiché bisogna assicurare la

deliberare la nullità della delibera? Quest’ultima sembra la stabilità delle decisioni dell’assemblea e, quindi ha stabilito un

soluzione più equa. Quindi se la delibera viene impugnata nei termine di tre anni e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

termini indicati dal legislatore, durante il giudizio di impugnazione 118

Il nuovo legislatore afferma, per un verso, che la convocazione non al giudice. Questo sarebbe già un profilo di violazione dell’art. 24

manca se c’è l’indicazione della data in cui si tiene l’assemblea, cost.

purché venga fatta prima che si tenga quest’ultima e che provenga Sicché, il verbale che, non contiene quelle indicazioni, non manca

da un sindaco o amministratore della società; per altro verso, ha e, quindi non produce la nullità della delibera; tale situazione crea

disciplinato a riguardo della convocazione che quest’ultima deve un conflitto di norme, perché pone in conflitto quell’affermazione

contenere l’indicazione del giorno, dell’ora, del luogo e degli che il verbale non manca in quelle situazioni con le norme che lo

argomenti su cui discutere ed in più afferma, per un verso, che il stesso legislatore ha posto e nelle quali ha indicato il contenuto

verbale non manca se contiene l’indicazione della data, essenziale della convocazione e del verbale.

dell’oggetto della delibera, la firma del segretario e del presidente, Tutto è possibile superarlo in un’unica maniera, riconoscendo che

per altro verso, dimenticandosi ancora una volta di quanto ha già la nullità della deliberazione, non è l’effetto della mancanza della

disciplinato riguardo il contenuto del verbale, afferma che convocazione o del verbale, ma è l’effetto dell’inesistenza

quest’ultimo deve contenere l’indicazione dei soci presenti, le dell’assemblea, cioè quando non vi è una convocazione idonea o

quote di capitale che ciascuno possiede, l’indicazione dei soci a quando non vi è la certificazione di ciò che in assemblea è

favore, contro o astenuti. A tale riguardo il legislatore dimentica avvenuto. Dunque, non esistendo l’assemblea, qualunque

che il verbale è l’unica certificazione dell’assemblea, nel nostro deliberazione che ne scaturisce è nulla e quindi, anche nelle ipotesi

sistema giuridico non esiste una certificazione sostitutiva rispetto al in cui la convocazione e il verbale possono considerarsi esistenti e

verbale; sul piano civilistico il verbale dell’assemblea è l’unica però, non funzionali a far ritenere esistente l’assemblea, allora,

certificazione dell’assemblea stessa; il filmato dell’assemblea non è anche in questi casi, le delibere scaturite sono nulle. Solo in questa

ammesso e non è riconosciuto. maniera diamo un minimo di parvenza di coordinamento tra le

Il legislatore ammette la partecipazione all’assemblea con i mezzi varie norme del codice.

consentiti dalle telecomunicazione, ad esempio, la video ANNULLABILITA’

conferenza, se ne guarda bene dal dire che ciò che avviene in Adesso parliamo un elemento delle delibere assembleari che è

assemblea può essere documentata con una registrazione video l’annullabilità, che trova disciplina negli artt. 2377 e 2378 c.c.

dell’assemblea stessa, mantiene fermo il verbale e, quindi come Come già anticipato, il primo comma dell’art. 2377 c.c. contiene

supporto cartaceo nel quale deve essere indicato tutto ciò che un’affermazione molto importante: «Le deliberazioni

avviene in assemblea. Sicché, come vedremo tra poco, posto che dell’assemblea, prese in conformità della legge e dell’atto

l’annullabilità (non più la nullità) delle deliberazioni, può essere costitutivo, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o

fatta valere solo dai soci assenti, dissenzienti o astenuti, questa dissenzienti», cioè è l’affermazione cardine di tutto il sistema delle

posizione del socio, in quella relativa assemblea, da dove deve invalidità delle delibere, perché ci fa capire come, la violazione

risultare? Dal verbale? Ma se il verbale non contiene l’indicazione delle regole di legge e di statuto comporta anche la

dei soci presenti e l’indicazione dei soci che hanno votato contro o compromissione degli interessi, alla cui tutela quelle regole sono

che si sono astenuti, come faccio a provare che sono legittimato a state poste.

far valere l’annullabilità di quella delibera? Non ho nessun mezzo, Quindi, quando non viene osservata una regola posta dalla legge o

quindi vengo privato del diritto di far valere le mie ragioni davanti dallo statuto, la decisione che ne scaturisce, malgrado quella

119

violazione, può compromettere interessi di soggetti che quelle legittimati a farla valere, sia dal punto di vista delle cause che

norme, invece, tutelavano. possono comportare annullabilità. Per quanto riguarda i soggetti

Es. Se la convocazione serve a mettere tutti i soci dotati del legittimati, nel sistema precedente ogni socio poteva impugnare la

diritto di voto, nelle condizioni di intervenire e di far valere delibera assembleare qualunque fosse il numero di azioni

la proprie ragioni in assemblea, il difetto della convocazione possedute, mentre nell’attuale sistema possono impugnare la

che non consente questa partecipazione, va a delibera i soci con diritto di voto che abbiano almeno il 5% del

compromettere gli interessi dei soci, che avrebbero potuto capitale della società, quindi la legittimazione non è più

partecipare e pesare, con il loro voto o opinioni, nelle individuale, ma è data a minoranze qualificate. Quindi per poter

determinazioni delle delibere assembleari. impugnare la delibera occorre possedere il 5% del capitale con

Mentre abbiamo visto che la nullità è il vizio di maggiore gravità, diritto di voto. L’atto costitutivo può stabilire percentuali minori o

vi sono dei vizi di minore gravità che conducono all’annullabilità. addirittura l’eliminazione di questa percentuale e il ritorno

Le sanzioni di maggior rilievo sono quelle che riguardano ampie all’impugnativa devoluta al singolo socio, però se l’atto costitutivo

categorie di soggetti, cioè tutti coloro che ne hanno interesse; non dice nulla l’impugnativa è ristretta ai soci che posseggono il

mentre le sanzioni di minor rilievo, quali l’annullabilità può essere 5% del capitale con diritto di voto.

fatta valere soltanto da quei determinati soggetti che il legislatore Possiamo già farci una mappa di quello che possono fare i gruppi di

indica espressamente. controllo: in sede di costituzione della società ci vuole la unanimità

Quindi, legittimati a far valere l’annullabilità, non è chiunque ne dei consensi e, allora in quella sede il gruppo di controllo può

abbia interesse, ma solo quei soggetti che indica come tali anche riconoscere il diritto di impugnare ad ogni singolo socio e,

legittimati. avrà più facilmente il consenso, però una volta che la società viene

ad esistenza il gruppo di controllo può modificare l’atto costitutivo

Abbiamo detto che la nullità si ha in tre casi: con una deliberazione presa a maggioranza con la quale riporta il

- oggetto impossibile o illecito; diritto di impugnativa al 5% del capitale. Quindi vediamo come è

- mancanza della convocazione; possibile, per i gruppi di controllo, fare il bello e il cattivo tempo.

- mancanza del verbale. Quindi, hanno diritto di impugnare la delibera, i soci con diritto di

In tutte le altre violazioni di norme di legge o di statuto si ha voto pari al 5% del capitale che siano stati assenti, dissenzienti o

annullabilità, quindi la delibera è annullabile quando non è astenuti dalla decisione e, quindi l’impugnativa è ristretta a

conforme alla legge o allo statuto e non si tratti di una delle ipotesi minoranze qualificate del capitale, ma c’è anche una restrizione per

che provoca nullità. Quindi tutte le altre violazioni di norme quel che riguarda i vizi.

diverse da quelle che provocano nullità, provocano annullabilità. L’art. 2377 c.c. recita: «La deliberazione non può essere

La categorie dell’annullabilità, dal punto di vista della quantità dei annullata:

vizi, è molto più ampia rispetto a quella della nullità che ne 1) per la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate,

riconosce solo tre. Quindi la delibera è annullabile quando non è salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della

conforme alla legge o allo statuto, ma il legislatore si preoccupa di regolare costituzione dell’assemblea a norma degli articoli 2368 e

restringere l’annullabilità sia dal punto di vista dei soggetti 2369;»

120

Il legislatore dice che, quando all’assemblea hanno partecipato dei deliberazione. Quale potrebbe essere un elemento che non consenta

soggetti non legittimati e quando questi soggetti non sono stati l’accertamento della validità della deliberazione? La mancanza di

determinanti per la costituzione dell’assemblea, c’è stata sì la indicazione dei presenti con le quote di azioni dagli stessi

violazione di norme, ma non può comportare l’annullamento posseduti, quindi la verifica del quorum costitutivo oppure la

perché la loro partecipazione non è stata determinante; se, invece, è mancanza di indicazione di chi ha votato a favore, o contro o chi si

stata determinante, ad esempio hanno fatto salire il quorum è astenuto e, quindi la verifica del raggiungimento del quorum

costitutivo dell’assemblea e per cui l’assemblea è stata dichiarata deliberativo. Queste sono le incompletezze che impedirebbero

validamente costituita, in base alla loro presenza, allora può essere l’accertamento della validità della deliberazione. Mettiamo che ci

annullabile. siano queste incompletezze, che potrà far valere l’invalidità? Come

Continuando: «2) per l’invalidità di singoli voti o per il loro errato fai ha legittimare la tua impugnazione se non risulta dal verbale che

conteggio, salvo che il voto invalido o l’errore di conteggio siano ti sei astenuto, o che hai votato contro o non c’eri? Ecco che il

stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza legislatore applica il “comma 22”.

richiesta;» Rimane , ovviamente, l’impugnativa da parte di amministratori e

Lo stesso deve dirsi nell’ipotesi della votazione, per cui, la sindaci, che, come ben sappiamo, sono l’espressione del gruppo di

deliberazione non può essere annullata per l’invalidità dei singoli controllo delle società, sicché è assai improbabile che questi

voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o vadano ad impugnare una delibera che giovi ad essi, che li ha

l’errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del nominati, e nuoccia alle minoranze che non possono più

raggiungimento delle maggioranza necessaria per l’approvazione impugnare.

della delibera.

Terzo caso: «3) per l’incompletezza o l’inesattezza del verbale,

salvo che impediscano l’accertamento del contenuto, degli effetti e

della validità della deliberazione;»

Qui, bisogna un attimo ragionare: ricordate che il verbale non si Lezione del 21/04/2006

considera mancante (art.2379 terzo comma) se contiene la data,

l’oggetto della delibera, la firma del presidente e la firma del

segretario; quindi, sarà un verbale incompleto ma non mancante. Riprendiamo il nostro discorso sulla invalidità delle delibere.

Nell’articolo 2377 c.c. ci parla di incompletezza o inesattezza del Abbiamo visto l’annullabilità venga ristretta sia sotto il profilo

verbale, cosa vuol dire? Non lo dice, però dice, a meno che soggettivo dei soggetti legittimati a farla valere, sia sotto il profilo

impediscano l’accertamento del contenuto della deliberazione e oggettivo delle cause che possono comportare annullabilità.

cioè l’oggetto della deliberazione. Quindi sembrerebbe la stessa La delibera risulta viziata allorquando non sia conforme alla legge

incompletezza che fa considerare non mancante il verbale e, quindi o all’atto costitutivo, nell’ipotesi dell’art.2379 avremo la nullità,

che non comporterebbe nullità della delibera, ma che invece, mentre in tutte le altre ipotesi avremo l’annullabilità e, però codesta

dall’interpretazione che noi abbiamo dato, la comporta, e poi, annullabilità potrà essere fatta valere soltanto da quei soci che

sempre che ne impedisca l’accertamento della validità della abbiano una percentuale di capitale sociale non inferiore al 5%;

121

percentuale che l’atto costitutivo può ridurre o escludere, mentre danneggiati dalla delibera approvata dalla società; allora ha

nel silenzio dell’atto costitutivo questa è la percentuale minima stabilito che questi soci possono chiedere il risarcimento del danno,

richiesta per poter far valere l’annullabilità di una delibera. cioè possono citare la società in giudizio per chiedere di essere

La legittimazione a proporre questa impugnativa compete ai soci risarciti del danno che il proprio patrimonio possa aver subito a

assenti, dissenzienti o astenuti dalla deliberazione che si intende seguito di quella deliberazione della società. Ovviamente, si deve

impugnare; circostanza quella dell’assenza, del dissenso e trattare di un danno diretto al patrimonio personale del socio, non

dell’astensione che possono risultare in un’unica maniera, cioè dal un danno indiretto, cioè ,ad esempio, non un danno che mi derivi

verbale dell’assemblea. Lo stesso art.2377 dice che il verbale non è dal diminuito valore delle azioni che lui possiede, ma deve essere

annullabile se vi è un’incompletezza del verbale che non impedisce un danno arrecato direttamente al suo patrimonio. Il termine per

l’accertamento sulla validità della deliberazione. proporre questa azione risarcitoria è un termine di 90 giorni.

Risolvete questo rompicapo che il legislatore vi pone: il verbale è Sicché, la dottrina quasi all’unanimità ha rilevato come codesto

incompleto, perché non c’è l’indicazione dei soci presenti e, quindi termine suoni come un ulteriore beffa, perché è assai improbabile

non sappiamo se vi è il quorum costitutivo; inoltre non vi è che il danno possa verificarsi, entro 90 giorni dal momento in cui la

l’indicazione dei soci assenti, astenuti o che hanno votato contro e delibera è stata approvata o stata iscritta nel registro delle imprese;

quindi non sappiamo se è stato raggiunto il quorum deliberativo; perché le delibere una volta iscritte acquistano efficacia, poi

quindi il verbale non consente l’accertamento sulla validità della devono essere poste in esecuzione e dopo l’esecuzione può,

delibera, pertanto la delibera dovrebbe essere annullabile, ma eventualmente, verificarsi il danno. Sicché si è detto, nella

l’annullabilità può essere fatta valere soltanto da quei soci che maggioranza dei casi, questi danni saranno successivi e non

hanno votato contro, che si sono astenuti o che erano assenti; però potranno essere fatti valere perché, non sarebbero più azionabili

non risultano da nessuna parte perché il verbale non contiene dopo i 90 giorni dall’iscrizione della delibera.

queste indicazioni. Sicché quel verbale che è, teoricamente, Si è detto che, per quanto riguarda l’azione di risarcimento del

annullabile in quanto viziato, non vizia la delibera che rimane danno, (e in un certo senso, nella stessa direzione, era anche la

inattaccabile. stessa relazione alla legge), ai soci a cui non è data la possibilità di

Allora annullabilità della deliberazione quando quest’ultima non è impugnare la deliberazione, viene pertanto concessa in via

conforme alla legge o all’atto costitutivo; l’annullabilità può essere sostitutiva, l’azione per ottenere il risarcimento del danno, qualora

fatta valere in un termine di decadenza di 90 giorni, che decorrono si ritenga danneggiato da quella delibera; la stessa relazione alla

dall’iscrizione della deliberazione, se quest’ultima è soggetta ad legge dice che, la decisione di restringere la legittimazione per

iscrizione, ovvero dal suo deposito, ovvero dal momento in cui è proporre l’impugnativa al 5% del capitale delle società, è stato fatto

stata presa, se chi impugna era un soggetto presente alla delibera. per evitare le c.d. azioni ricattatorie; perché si diceva che spesso,

Però, il legislatore che ha emanato queste disposizioni, così vicine ad esempio, il bilancio della società veniva impugnato da soci

al comma 22, si è preoccupato anche di quei soci che non abbiano detentori di minime quote di capitale, che però tenevano sotto

le quote di capitale sufficienti per impugnare, cioè che non scacco la società, perché il loro bilancio, con la durata poi dei

raggiungano il 5% del capitale della società, ovvero di quei soci processi, era tenuto in forse per diversi anni fintanto che il processo

che siano privi del diritto di voto e che, però, possano essere 122

non si fosse chiuso. Sicché la società pur di arrivare a chiusura tribunale la sospensione dell’efficacia della delibera stessa; questo

giungeva a delle transazioni onerose con questi soci. deve farlo con separato ricorso, cioè con il c.d. procedimento

L’azione viene ritenuta ricattatoria non perché viene fatta da un d’urgenza, che si chiede al tribunale e che si fa con un separato

socio detentore di una quota minima di capitale, ma è data ricorso, allegando, però, almeno in copia l’atto di citazione. Il

dall’intenzione con cui viene fatta l’impugnativa, il che può essere ricorso viene depositato presso il presidente del tribunale, il quale

fatta da un socio che ha una quota di capitale pari al 10%, ma anche se ritiene che vi siano motivi di estrema urgenza di provvedere,

da un socio che ha una quota di capitale pari al 0,1%; quindi non è provvede in “inaudita altera parte”, cioè senza sentire nessuno in

la quantità del capitale posseduto che può rendere più o meno proposito, quindi né la società, né gli amministratori. Quindi può

ricattatoria un’azione, l’azione se è fondata, è fondata anche se provvedere sospendendo l’efficacia della deliberazione, dopodiché

proposta dallo 0,1% del capitale. Il legislatore, evidentemente, è lo stesso presidente fissa l’udienza, indicando il giudice dinanzi a

abituato a ragionare in termini di quote di capitali e quindi ha posto cui si deve tenere, entro i 15 giorni successivi, e davanti al quale

codesta regola. devono essere sentiti tutti i soggetti della vicenda. Il giudice dovrà

L’art.2378 descrive qual è il procedimento che si segue per decidere tenendo conto, comparativamente, della rilevanza degli

impugnare la delibera. Si dice che l’azione viene proposta davanti interessi in gioco, cioè il giudice deve fare una valutazione

al tribunale e che la quota di capitale che legittima il proponimento comparativa tra l’interesse che il socio assume minacciato e

dell’azione deve essere posseduta durante tutto il processo fino alla l’interesse che la società, che resiste all’impugnativa, assume

sentenza, perché se colui che ha proposto l’azione, in pendenza minacciato dalla sospensione dell’efficacia della delibera. Il giudice

dell’azione, aliena una parte delle azioni e quindi non detiene la deve decidere sulla base dell’interesse maggiormente rilevante.

quota minima del 5% del capitale, il giudice non può più Cosa ne pensate? Che nel 99% dei casi l’interesse maggiormente

pronunciare sull’invalidità della delibera. Quindi la quota rilevante è quello della società.

legittimante il proponimento dell’azione deve sussistere durante Da questo capiamo quale interesse il legislatore vuole tutelare, cioè

tutto il processo fino alla sentenza definitiva, diversamente il l’interesse dei gruppi di controllo della società a danno

giudice non può più pronunciare sull’invalidità, mentre può dell’interesse degli altri soci esclusi dal gruppo di controllo.

pronunciare sul risarcimento del danno, perché quest’ultimo può C’è un ultimo argomento da trattare, sempre con riferimento

essere proposto anche dal singolo socio che si ritenga danneggiato all’invalidità delle delibere, cioè la speciale invalidità della

dalla delibera. delibera probativa del bilancio. Le delibere che approvano il

Perché si dice questo? Perché il legislatore vuole che tutte le bilancio sono soggette ad un regime diverso rispetto al regime di

doglianze anche quelle risarcitorie contro la stessa delibera, invalidità delle delibere; tale regime diverso è dettato nell’art. 2434

vengano riunite e decise con un unico processo e, quindi bisognerà bis c.c., ha come titolo: Invalidità della deliberazione di

attendere il decorso dei 90 giorni, verificare quante impugnazioni e approvazione del bilancio «Le azioni previste dagli articoli 2377 e

quante richieste di risarcimento danno sono state avanzate, riunirle 2379 non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni

e farle decidere da un unico giudice. Inoltre, è possibile che colui di approvazione del bilancio dopo che è avvenuta l’approvazione

che impugni la deliberazione temendo di subire un pregiudizio del bilancio dell’esercizio successivo.».

irreparabile dall’esecuzione della delibera possa chiedere al 123

Quindi il termine entro il quale può essere proposta l’azione o di eguale al termine elastico che abbiamo individuato, cioè da sei

annullamento o di nullità, nei confronti della delibera di mesi a 18 mesi.

approvazione del bilancio non è ne di tre anni, né di sei mesi, né di La legittimazione ad impugnare la deliberazione di approvazione

un anno, ma è un termine elastico, cioè è un termine che scade del bilancio, su cui il revisore non ha formulato rilievi, spetta a tanti

quando viene approvata la delibera del bilancio successivo. Noi soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale; in questo

sappiamo che il bilancio di esercizio è, normalmente, annuale ed i secondo comma c’è una doppia deroga, c’è la deroga al principio

termini per approvare il bilancio vanno da quattro a sei mesi dalla che la nullità può essere fatta valere da chiunque ne abbia interesse,

chiusura dell’esercizio, normalmente l’esercizio si chiude il 31/12 che, invece, per i soci non può valere per chiunque ma solo per chi

di ogni anno e, quindi il bilancio deve essere approvato entro aprile detiene il 5% del capitale; quindi c’è una restrizione alla

(120giorni) (questo di solito è il periodo di approvazione del legittimazione a far valere la nullità da parte dei soci, fermo

bilancio), oppure se ci sono particolari ragioni, che sono indicate restando la legittimazione dei non soci che rimane affidata a

dal legislatore, può essere approvato al massimo entro giugno (180 chiunque ne ha interesse. Poi c’è un’altra deroga, come sappiamo la

giorni). Allora cosa può accadere?Il bilancio d’esercizio 2005 lo quota del 5% del capitale è una quota che può essere modificata o

approvo il primo gennaio 2006, nessuno me lo impedisce, mentre il addirittura esclusa, ma nel secondo comma è indicata la specifica

bilancio del 2006 lo approvo a giugno 2007; in questo caso il volontà del legislatore e cioè si afferma che in nessun caso può

termine per proporre l’impugnativa nei confronti del bilancio 2005 essere modificata per l’impugnativa del bilancio che non ha avuto

sarà di un anno e mezzo, dal1 gennaio 2006 al 30 giugno 2007. rilievi da parte dei revisori.

Può, però, accadere il contrario il bilancio d’esercizio 2005 lo Allora dobbiamo aver presente una cosa, il controllo del bilancio è

approvo il 30 giugno 2006, mentre il bilancio del 2006 lo approvo affidato ai revisori contabili, tranne in quei pochi casi in cui può

il 1 gennaio 2006, in questo caso il termine per proporre essere fatto dallo stesso collegio sindacale, che dovranno fare i loro

l’impugnativa nei confronti del bilancio 2005 sarà di sei mesi. controlli e poi possono fare dei rilievi sul bilancio, esprimere dei

Quindi abbiamo un termine elastico, per l’impugnativa del bilancio, giudizi sul bilancio, giudizi che vanno in nessun rilievo, o alcuni

che può andare dai 6 mesi ai 18 mesi. rilievi, oppure impossibilità a fare rilievi (ipotesi più grave, perché

A parte tutte le considerazioni che si possono fare sulla natura di indicherebbe un bilancio tutto sbagliato). Se il revisore contabile

questo termine, cioè se sia di prescrizione o di decadenza, anche se non fa rilievi sul bilancio, significa che il bilancio è corretto, quindi

col fatto che sia così elastico porta a ritenere che sia di decadenza. è affidabile, cioè è maggiormente più affidabile di un bilancio che

Un ulteriore problema, di cui il legislatore non si rende nemmeno ha rilievi; nel caso di bilancio senza alcun rilievo, il legislatore

conto, l’azione di annullamento del 2377 c.c. è un’azione che ha un afferma che non è giusto che il bilancio possa essere impugnato dal

termine di decadenza di 90 giorni, in questo caso, siccome singolo socio in qualunque momento, ma questo può essere fatto

l’accomuna a quella del 2379 nell’unico termine di decadenza, soltanto da coloro che detengono il 5% del capitale, sia per l’azione

fintanto che non venga approvato il bilancio dell’esercizio di nullità che per l’azione di annullabilità. La ragione di tutto ciò è

successivo, dobbiamo ritenere che anche l’azione di annullabilità basato sulla maggiore attendibilità del bilancio, che come si diceva

della delibera che approva il bilancio non sarà più di 90 giorni, ma una volta, certificato, che non ha rilievi.

124

Ciò che bisogna segnalare, è che il legislatore oltre a restringere la non possono partecipare tutti i soci, non è un’assemblea; la

legittimazione attiva a far valere la nullità e l’annullabilità, riunione dei soci che diventa assemblea è quella nella quale

fissandole nella quota del 5% per quanto riguarda i soci, riduce il tutti i soci sono posti nella condizione di poter partecipare;

termine per far valere i vizi, quantomeno di nullità, perché li pone - le operazioni da fare in assemblea: verifica dei quorum

in termine che va dai sei mesi ai 18 mesi, questo con un ulteriore costitutivi, cioè individuazione dei soci presenti con diritto

aggravante, cioè che decorso quel termine, anche se il bilancio di voto e delle quote di capitali di ognuno; svolgimento dei

dovesse risultare falso, il bilancio non è più modificabile sul piano lavori dell’assemblea; votazioni per singoli argomenti, con

civilistico, perché sono scaduti tutti i termini per far valere l’indicazione di coloro che hanno votato a favore, contro o

l’invalidità del bilancio; una volta approvato il bilancio successivo che si sono astenuti e, quindi i quorum deliberativi raggiunti

non c’è più possibilità di mettere in discussione il bilancio e, quindi l’accertamento se la delibera è stata approvata o

precedente. Qui vediamo che ancora una volta, il legislatore mette a meno;

riparo i gruppi di controllo per la responsabilità legata al loro - redazione del verbale di assemblea, cioè la verbalizzazione

operato, perché togliendo dalla discussione il bilancio d’esercizio, di tutto ciò che è accaduto in assemblea dal momento della

una volta approvato quello successivo, li mette a riparo da verifica dei presenti al momento della proclamazione dei

qualunque azione che potevano essere effettuate. risultati della votazione; verbale di assemblea che è l’unico

Ultima norma, dell’ultimo comma dell’art.2434 bis c.c.: «Il documento idoneo a certificare ciò che è accaduto in

bilancio dell’esercizio nel corso del quale viene dichiarata assemblea, non vi sono sostitutivi al verbale di assemblea, il

l’invalidità di cui al comma precedente tiene conto delle ragioni di legislatore civile non li prevede.

questa». Una volta capito il procedimento assembleare, potete affrontare il

Se il bilancio viene impugnato nei termini e dalle quote di capitale discorso dell’invalidità delle deliberazioni assembleari. La

indicate e, viene dichiarata l’invalidità del bilancio, il bilancio deliberazione è il momento finale del procedimento assembleare,

d’esercizio nel quale viene dichiarata l’invalidità. infatti possiamo dire che tutto il procedimento assembleare è

Es. Io ho impugnato il bilancio 2003 e la sua invalidità viene finalizzato alla produzione della deliberazione, quindi tutto ciò che

dichiarata nel 2006, quindi, il bilancio dell’esercizio 2006 accade nel procedimento si riflette nella deliberazione.

dovrà tenere conto delle ragioni dell’invalidità dichiarata Regola generale affermata dal legislatore: La deliberazione che è

relativamente al bilancio 2003; quindi dovranno essere conforme alla legge o all’atto costitutivo vincola tutti i soci,

apportate quelle modificazione, che si rendono necessarie, ancorché assenti o dissenzienti; ciò significa che il rispetto della

nel bilancio 2006. legge e dell’atto costitutivo è la condizione di garanzia di tutela di

Riepilogo (può essere domanda d’esame): L’invalidità delle tutti gli interessi in gioco, degli interessi dei soci di maggioranza

deliberazioni presuppone la conoscenza del procedimento che controllano la società, degli interessi dei soci di minoranza che

assembleare, perché esso comprende: si contrappongono ai primi e, degli stessi interessi esterni alla

- la convocazione, che deve avere un determinato contenuto; società, che attraverso questa dialettica vengono garantiti poiché la

- l’assemblea, che è solo quella alla quale possono società garantisce nel rispetto della legge.

partecipare tutti i soci, perché se è una riunione alla quale 125

Sicché quando la deliberazione non è conforme alla legge o all’atto realtà sociale diventi rilevante per il diritto. Il legislatore ha

costitutivo è una deliberazione viziata cioè affetta da un vizio; i vizi tipizzato la convocazione, ha tipizzato l’assemblea, ha tipizzato la

possono essere di varia natura e di varia gravità. votazione, ha tipizzato il verbale, se manca uno di questi elementi

Ci sono vizi particolarmente gravi, che possono anche la delibera è inesistente, questo è quanto diceva la giurisprudenza

compromettere interessi esterni alla società e per i quali il della cassazione. Tutto ciò, ovviamente, era molto sgradito ai

legislatore combina la nullità, che può essere fatta valere da gruppi di controllo delle società, giacché erano soggetti ad una

chiunque ne abbia interesse e, quindi anche un non socio, che però nullità che poteva essere pronunciata col l’iniziativa di qualunque

abbia interesse alla validità o invalidità della delibera. Poi vi sono interessato ed in qualunque momento, perché imprescrittibile.

vizi di minore gravità che possono essere fatti valere soltanto da Sicché il legislatore della riforma ha deciso di fissare regole chiare,

quei soggetti che il legislatore espressamente indica come poiché le precedenti davano solo incertezze agli imprenditori.

legittimati a poter far valere l’esistenza di quel vizio; in questo Le regole chiare sono quelle di abolire l’inesistenza giuridica,

secondo caso abbiamo l’annullabilità. perché le ipotesi di inesistenza giuridica diventano ipotesi di

Il tema dell’invalidità delle delibere assembleari è sempre stato un nullità, quindi se manca il verbale o se manca la convocazione la

tema molto dibattuto, perché voi intendete che essendo la delibera è nulla; però una nullità che può essere fatta valere nel

deliberazione l’espressione della volontà della società, quando termine di tre anni;

questa viene approvata esprime la volontà della società, che esplica Il nuovo legislatore afferma, per un verso, che la convocazione non

i suoi effetti non solo al suo interno, ma anche al suo esterno nei manca se c’è l’indicazione della data in cui si tiene l’assemblea,

confronti dei creditori, nei confronti dei consumatori, nei confronti purché venga fatta prima che si tenga quest’ultima e che provenga

in genere della società. Quindi da ciò apprendiamo che il problema da un sindaco o amministratore della società; per altro verso, ha

dell’invalidità è molto dibattuto, perché era interesse dei gruppi di disciplinato a riguardo della convocazione all’art.2376 che

controllo che l’invalidità fosse più ristretta, sia sotto il profilo delle quest’ultima deve contenere l’indicazione del giorno, dell’ora, del

ipotesi che possono produrre invalidità, sia sotto il profilo dei luogo e degli argomenti su cui discutere ed in più afferma, per un

soggetti che possono far valere l’invalidità. verso, che il verbale non manca se contiene l’indicazione della

Nel vecchio ordinamento era stato introdotto il concetto data, dell’oggetto della delibera, la firma del segretario e del

dell’inesistenza giuridica, di cui Ascarelli era sostenitore, tale presidente, per altro verso, dimenticandosi ancora una volta di

concetto serviva a colpire quelle ipotesi di vizi della delibera, che, quanto ha già disciplinato riguardo il contenuto del verbale

siccome non espressamente rientranti in quella di nullità dettata all’art.2375 , afferma che quest’ultimo deve contenere

dall’allora vigente art.2379, sarebbero state degradate ad l’indicazione dei soci presenti, le quote di capitale che ciascuno

annullabilità e, quindi non facilmente rilevati. Per cui la possiede, l’indicazione dei soci a favore, contro o astenuti.

giurisprudenza nell’ipotesi più eclatanti, quando mancava la Tale situazione crea, da un lato, un conflitto tra norme, perché pone

convocazione o quando di una convocazione non c’era addirittura il in conflitto quell’affermazione che il verbale non manca in quelle

verbale, la giurisprudenza diceva di essere in presenza di una situazioni con le norme che lo stesso legislatore ha posto e nelle

deliberazione inesistente sul piano giuridico, perché non si è quali ha indicato il contenuto essenziale della convocazione e del

realizzata la fattispecie giuridica tipizzata dal legislatore, perché la verbale. Per altro verso non si è reso conto che cedeva il mandato

126

ricevuto, perché la legge delega dice espressamente che il Governo La nullità può anche essere rilevata d’ufficio dal giudice e tale

è autorizzato ad emanare una nuova disciplina dell’invalidità delle rilevanza devi ritenersi negli stessi termini nei quali posso farla le

delibere facendo salvi gli interessi di tutti i soci; e, nel momento in parti private; comunque dobbiamo tenere presente che vi sono

cui si dice che non manca la convocazione e non manca il verbale, cause di nullità che prescindono da queste regole generali e sono le

in situazioni in cui gli interessi dei soci che non fanno parte dei ipotesi di nullità di cui all’art.2379 ter, comma 1 e comma 2.

gruppi di controllo vengono compressi e in taluni casi, addirittura, Nel comma 1 si contemplano le deliberazioni assunte da società

esclusi, certamente non sembra un’esecuzione di quel mandato che non fanno ricorso al capitale di rischio e che sono relative

ricevuto. Allora c’è un eccesso di delega e, quindi quella disciplina all’aumento o alla riduzione del capitale sociale o ad emissione del

potrebbe essere sanzionata dal giudice delle leggi e potrebbe prestito obbligazionario; la nullità di queste deliberazione può

dichiararla incostituzionale, in quanto eccedente la delega. essere fatta valere entro sei mesi dall’iscrizione della delibera, per

Lo sforzo dell’interprete è quello di trovare un minimo comune difetto di verbale, mentre se per difetto della convocazione, entro

denominatore che serve a comporre , se è possibile, il dissidio 90 giorni dall’iscrizione della delibera.

interpretativo; tale minimo comune denominatore l’abbiamo Nel 2 comma abbiamo, invece, una situazione in cui le società che

individuato in una regola non scritta, ma implicita e sottostate la fanno ricorso al capitale di rischio e, che ciò nonostante, assumono

disciplina dettata dallo stesso legislatore e, cioè che la nullità della una decisione di abbattere il capitale o non abbattere il capitale,

delibera non deriva già direttamente dalla mancanza della oppure emettere un prestito obbligazionario; i vizi di queste

convocazione o dalla mancanza del verbale, ma deriva decisioni, ivi compresa l’inesistenza, non possono essere fatti

dall’inesistenza o mancanza dell’assemblea. Perché la mancanza valere più nel momento in cui queste decisioni hanno un inizio di

della convocazione fa si che la riunione che si tenga non sarà attuazione.

un’assemblea; la mancanza del verbali fa si che non c’è traccia Esempio: se il gruppo di controllo da disposizioni agli

dell’esistenza della riunione dei soci; quindi è il difetto amministratori di emettere un prestito obbligazionario e costoro

dell’assemblea che provoca la nullità della deliberazione. iniziano ad emetterlo, quella decisione non è più sindacabile, né più

Allora se è così, anche in quelle ipotesi in cui il legislatore dice che revocabile; quindi si da esistenza giuridica ad una deliberazione

la convocazione non manca e, però quella convocazione non che materialmente non è mai esistita.

mancante non è comunque idonea ad assicurare la costituzione Poi vi è la disciplina dell’annullabilità, che anch’essa viene ristretta

dell’assemblea, perché non idonea a consentire la partecipazione nell’individuazione dei soggetti che possono farla valere e nelle

dei soci, anche quella convocazione che non manca, può produrre ipotesi che possono causarla; teoricamente qualsiasi violazione di

l’inesistenza dell’assemblea e quindi la nullità della delibera. Lo legge o di statuto che non rientri tra le ipotesi di nullità, dovrebbe

stesso vale per il verbale, anche il verbale che non manca, secondo comportare annullabilità, ma è lo stesso legislatore che si

il terzo comma dell’art.2379, che però non idoneo a rappresentare preoccupa di individuare tre fattispecie nelle quali non vi è luogo

l’avvenuto accertamento dei quorum costitutivi dell’assemblea, ad annullabilità.

prima ancora che dei quorum deliberativi, conduce ad affermare Le prime due sono ragionevoli e condivisibili , mentre la terza no.

l’inesistenza dell’assemblea e quindi la nullità della delibera. Le prime due sono relative, una all’ipotesi della presenza di

soggetti che non avrebbero titolo a partecipare all’assemblea e che

127

non sono rilevanti, a meno che, la loro presenza non sia stata risarcimento del danno se la delibera abbia arrecato ad essi,

determinante per il quorum costitutivo; pensate alla presenza dei direttamente, un danno al loro patrimonio; il termine per avanzare

soci senza diritto di voto che, però, vengono conteggiati per il questa richiesta di risarcimento è lo stesso per impugnare, ovvero

quorum costitutivo, se non sono stati determinanti , quindi sono 90 giorni. La maggior parte della dottrina afferma che quest’ultimo

stati irrilevanti, non c’è motivo di dolersi della loro presenza. è un termine illusorio, cioè dà l’illusione di una possibilità

Lo stesso vale per i voti, se ha votato qualcuno che non poteva risarcitoria, che in realtà non ci potrà essere perché il verificarsi del

votare, o c’è stato un errore nel conteggio dei voti, questi errori o danno, dopo che la delibera avrà avuto esecuzione, normalmente

presenze saranno irrilevanti solo se saranno stati determinanti per andrà per oltre i 90 giorni.

l’approvazione della delibera, in caso contrario se non hanno Il proponimento dell’azione di impugnabilità deve essere fatta

influenza determinante nell’approvazione della delibera, non davanti al Tribunale con la richiesta di sospensione dell’efficacia

possono provocare l’annullamento. della delibera, che deve essere proposta con ricorso separato e però

Non ragionevole è la terza ipotesi, in cui si dice che le inesattezze e allegando la copia dell’atto di citazione contro la delibera stessa,

le incompletezze del verbale non sono rilevanti se non nella misura quindi non può essere fatta ante-causa, cioè prima della causa. Il

in cui impediscono l’accertamento del contenuto della delibera, presidente del tribunale può eventualmente provvedere

cioè del suo oggetto, l’accertamento dell’efficacia della delibera, sospendendo l’efficacia della delibera, ma deve indicare il giudice

cioè di ciò che è stato deciso, oppure impediscono l’accertamento davanti al quale le parti devono comparire entro i 15 giorni

sulla validità della delibera stessa; quindi ci siamo trovati di fronte successivi; giudice che dovrà sentire le parti e decidere se

all’enunciazione piena del comma 22, perché un verbale che sia confermare il provvedimento del presidente, modificarlo o

incompleto, che non contenga l’indicazione dei soci presenti e delle revocarlo. Nella sua decisione il giudice dovrà valutare e

quote di capitale, e che non contenga l’indicazione dei soci che comparare gli interessi in gioco dedotti delle parti, cioè dovrà

hanno votato a favore, contro o che si sono astenuti, è sicuramente tenere conto di quale sia l’interesse di maggior rilievo che debba e

un verbale annullabile, perché non consente il controllo sulla sua possa avere tutela.

validità, perché non si può controllare se c’è stato il quorum Lezione del 26/04/2006

costitutivo o il quorum deliberativo. In più, nessuno potrà far valere

quella invalidità, perché non c’è nessuna indicazione dei soggetti

legittimati a farlo e, quindi da questo punto di vista è un verbale DIRITTI RICONOSCIUTI AI SOCI

inattaccabile. Riguardo l’individuazione dei soggetti legittimati, Dobbiamo verificare quali sono i diritti riconosciuti ai soci e come

questi sono individuati nei titolari del 5% del capitale sociale con funzionano, cioè dobbiamo verificare la loro effettività, e in che

diritto di voto; il termine per far valere l’annullabilità è di 90 maniera vanno ad incidere sull’organizzazione dei soci stessi.

giorni, salvo a vedere per l’ipotesi della delibera dell’approvazione Possiamo dire che, fondamentalmente, i diritti di colui che

del bilancio, che rientra in quel termine elastico da sei mesi a 18 partecipa al capitale sociale, sono sostanzialmente due:

mesi. - i diritti di natura amministrativa;

I soci che hanno diritto di voto o che raggiungono i quorum minimi - i diritti di natura patrimoniale.

fissati per poter impugnare, hanno diritto a chiedere un 128

Il diritto di natura patrimoniale per eccellenza è il diritto agli utili, conseguiti vengo destinati a potenziare le attività della società e,

cioè il diritto al che venga attribuita una quota proporzionale degli quindi vanno a finire nel patrimonio della società, la quota di

utili accertata da bilancio e che l’assemblea deliberi di distribuire; partecipazione del socio, ovviamente rinvigorisce, acquista

questo perché c’è sempre stata un’accesa disputa tra i maggior valore patrimoniale, se, invece, gli utili vanno a

commercialisti in merito all’esistenza di un diritto agli utili prima remunerare gli investimenti, quindi entrano nelle tasche dei soci,

ancora che l’assemblea, che approvi il bilancio, deliberi di certamente l’investimento patrimoniale da essi fatto con l’acquisto

distribuire gli utili di bilancio. Infatti, si è sempre detto che , è vero delle azioni, sarà un investimento destinato a svalutarsi. Di qui la

che la definizione di contratto di società di cui al 2347 dice al fine ricerca di un giusto mezzo di equilibrio; però un dato è certo, cioè il

di dividerne gli utili, ma si è detto che quegli utili una volta diritto agli utili non può essere soppresso, perché qualora accada

percepiti sono di un soggetto diverso dai soci, cioè sono della ciò noi avremmo l’ipotesi del patto leonino, che abbiamo visto

società, la quale poi deve deliberare la distribuzione ai soci, quindi essere assolutamente vietato, da parte del legislatore.

occorre una deliberazione dell’assemblea che decida che gli utili Quindi, diritto agli utili: quando l’assemblea deciderà la

risultanti da bilancio debbano essere distribuiti e in che misura distribuzione degli utili, cioè tale diritto sorgerà nel momento in cui

debbano essere distribuiti ai soci. l’assemblea dei soci decide di distribuire gli utili accertati in

La destinazione degli utili, è un compito che spetta all’assemblea bilancio.

dei soci, cioè è l’assemblea dei soci che deve decidere se destinare Altri diritti di natura patrimoniale che, però, non hanno solo un

gli utili a reinvestimento nella società, ovvero destinarli in tutto o in profilo patrimoniale, ma sono a cavallo tra profilo patrimoniale e

parte alla distribuzione tra i soci che abbiano investito il proprio profilo amministrativo, e sono:

capitale nella società stessa. Voi intendete che, un investimento - diritto di opzione, di cui abbiamo già parlato a riguardo

degli utili a sostegno dell’attività societaria, è un investimento che dell’aumento di capitale della società, attraverso

guarda agli sviluppi futuri della società, sopprimendo le aspettative l’emissione di azioni;

immediate di ottenere un guadagno da parte di coloro che hanno - diritto di recesso.

acquistato le azioni della società. Al tempo stesso, capiamo che, Il diritto di opzione viene riconosciuto come un diritto che viene

pochi soggetti sarebbero disposti a dare i propri quattrini alla riconosciuto al socio per consentirgli di mantenere inalterato il

società, sapendo che non riceveranno in tempi medio-brevi una valore della sua partecipazione, sia sotto il profilo patrimoniale sia

remunerazione, ma se la riceveranno sarà in tempi lunghi, cioè sotto il profilo amministrativo. Quindi è un diritto che sta a cavallo

significherebbe fare un investimento a lungo termine, che non è tra le due categorie di diritti riconosciuti ai soci.

cioè, il tipo di mentalità del risparmiatore, il quale fa un Egualmente può dirsi del diritto di recesso, perché quest’ultimo è

investimento, perché a breve e medio termine vi porti dei frutti. il diritto attraverso il quale uno o più soci decidono di uscire dalla

Sicché la politica delle società è sempre stata una politica oscillante società, decidono di dismettere la propria partecipazione nella

tra una remunerazione nell’investimento sotto forma di utili che sia società e, quindi interrompono sia l’esercizio dei propri diritti di

costante nel tempo, ovvero una remunerazione nell’investimento natura amministrativa sia l’esercizio dei propri diritti di natura

che sia a lungo termine e che guardi più alla ricapitalizzazione, alla patrimoniale, che si consumano attraverso la liquidazione del

rivalutazione del tempo dell’investimento stesso; perché se gli utili valore delle azioni che essi dismettono.

129

Sicché il diritto di opzione e il diritto di recesso sono diritti che possa essere a conoscenza di tutti gli sviluppi delle attività

sono a cavallo, in quanto partecipano sia profilo dei diritti economiche poste in essere dalla società. Contrapposto a

amministrativi sia al profilo dei diritti patrimoniali. quest’ultima concezione c’è l’opinione che fa leva al diritto alla

Hanno diritto di natura patrimoniale, il diritto alla quota di riservatezza, perché si dice che l’attività della società non può

liquidazione, cioè allorquando la società cesserà dalla sua attività, essere resa trasparente altrimenti ciò faciliterebbe il gioco della

vuoi per una causa di scioglimento, vuoi perché i soci stessi concorrenza, cioè consentirebbe, a chi vuole agire in danno della

decidano di interrompere l’esercizio dell’attività in comune, in società, di conoscere bene e prima tutti gli sviluppi delle attività

questo caso il patrimonio sarà liquidato e, cioè bisognerà prima sociale potrebbe quindi agire meglio in danno della società.

soddisfare tutti i creditori diversi dai soci e una volta soddisfatti Sicché sul diritto di informazione si sono combattute queste due

tutti, sul residuo patrimoniale si effettua la ripartizione tra i soci. E’ opposte opinioni, in particolare per limitare il diritto di

evidente che anche questo diritto di natura patrimoniale, cioè le informazione, si è detto che quest’ultimo è un diritto strumentale,

quota di ripartizione finale, è un diritto che rinviene dalla cioè un diritto che viene riconosciuto in quanto svolge una funzione

partecipazione del socio e cioè dal fatto che il socio ha investito strumentale ad altri diritti, ad esempio al diritto di voto. Allora, il

una quota di capitale nella società e ha acquistato delle azioni. diritto di informazione sarebbe un diritto strumentale per

I diritti di natura amministrativa sono quei diritti che consentono al conoscere, per sapere gli argomenti che saranno discussi e votati

socio di partecipare alla vita amministrativa della società, primo fra nelle assemblee.

tutti il diritto di voto, cioè il diritto di contribuire a partecipare alla E’ chiaro affermare che l’interesse dei gruppi di controllo è sempre

realizzazione della volontà della società, volontà che si esprime stato un interesse contrario all’estensione del diritto di

attraverso le deliberazioni dell’assemblea. Peraltro, abbiamo visto informazione, non solo perché potrebbe risolversi a danno della

che questo diritto di voto non compete a tutti i soci, perché possono società, ma perché qualora fosse regola generale, valida per tutte le

essere create delle azioni totalmente prive di diritto di voto; al società, che queste debbano essere trasparenti, è evidente che

riguardo occorre dire che, mentre taluni diritti amministrativi nessuno potrà trarre vantaggio a danno dell’altro, giacché tutti sono

possono essere totalmente soppressi, come il diritto di voto, non in grado di conoscere tutto del concorrente. E’ sintomatico sotto

così può dirsi per i diritti di natura patrimoniale. Quest’ultimi non questo profilo constatare come nel nostro ordinamento noi abbiamo

possono essere soppressi pena lo scadimento del patto leonino. due impostazioni diverse e contrapposte; infatti mentre per le

Il diritto di voto viene visto come il diritto di partecipazione società quotate vige il diritto della trasparenza, per cui tutto ciò che

all’amministrazione-gestione della società attribuito ai soci che accade in tale società deve esser portata a conoscenza del mercato

detengono azioni con diritto di voto; indipendente dal diritto di e, quindi dei creditori, dei soci esclusi dal controllo; nelle società

voto è il diritto di informazione, che è uno dei diritti più discussi non quotate, invece, vige il principio della riservatezza, cioè vige il

nell’ambito delle società di capitale. principio del ferreo controllo da parte del gruppo di controllo di

Abbiamo già detto a riguardo che si contrappongono due regolare gli affari della società, senza che i soci di minoranza, i

concezioni, quali quella della trasparenza, che vuole che ciascun creditori, il mercato in genere, possano mettere il naso negli affari

socio abbia la possibilità di essere informato, di conoscere e di della società. E’ inutile dire che l’apertura dei mercati e la stessa

sapere l’andamento della gestione degli affari sociali e, quindi globalizzazione dei mercati, in realtà impongono un’apertura

130

all’informativa più estesa possibile sulle attività dell’impresa; ma vi subito fare gli accertamenti e rinvenire a riguardo, non

sono ancora dei settori di mercato che sono appannaggio di questi all’assemblea che approverà il bilancio d’esercizio, ma alla

gruppi di controllo abbastanza forti, che non consentono di porre a prossima assemblea in merito a questa segnalazione; ove la

disposizione dei soci di minoranza e dei creditori, i dati relativi alle segnalazione dei fatti censurati abbia consentito all’organo di

informazioni dell’attività della società. controllo di accertare delle gravi irregolarità, allora l’organo dovrà

Sicché, nel mondo delle società non quotate vige il principio della segnalare la cosa al consiglio di amministrazione, convocare

riservatezza e, quindi il diritto di informazione del socio si l’assemblea dei soci e riferire a quest’ultima ciò che ha accertato,

esaurisce nella possibilità: affinché i soci prendano i provvedimenti opportuni. Questo è uno

- di consultare i libri sociali al fine di conoscere i soci della strumento per cui il socio che non può attingere direttamente

società; informazioni, può averle attraverso le indagini che l’organo di

- di consultare il libro della adunanze e delle assemblee per controllo è chiamato a fare in queste circostanze; informazioni che

vedere cosa si è detto e come si sono svolte le assemblee; anche il socio sprovvisto del diritto di voto e, che quindi non può

- di chiedere direttamente agli amministratori informazioni partecipare all’assemblea, può comunque attingere dal libro delle

ulteriori rispetto a quelle che risultano dalla adunanze e delle assemblee, perché quel libro è a disposizione di

documentazione depositata, in merito alle vicende discusse tutti i soci, quindi anche dei soci privi del diritto di voto.

in assemblea. Però, gli amministratori non hanno l’obbligo Fatta questa panoramica di quel che sono, in linea di massima, i

di rispondere a questa richiesta di informazioni ulteriori, diritti di natura amministrativa e patrimoniale riconosciuti ai soci,

giacché si dice che essi devono tacere in merito alle occupiamoci di alcuni di questi diritti che non abbiamo trattato sino

circostanze che possono risolversi a danno della società. a questo momento; parliamo in particolare del diritto di recesso,

Come vediamo il diritto di informazione, è un diritto dalle che è il diritto riconosciuto al socio, che non condivida determinate

dimensioni assai ridotte, che non consente al socio di avere una scelte della società, di uscire dal contratto di società a determinate

conoscenza abbastanza estesa di ciò che accade all’interno della condizioni.

società. Peraltro vi sono degli strumenti di autotutela che il Ricordate quando abbiamo parlato dei limiti alla circolazione delle

legislatore ha posto al servizio dei soci. Uno di questi, è quello di azioni, che nella legislazione precedente non poteva essere

cui all’art.2408 c.c., cioè la possibilità che anche un singolo socio ammessa la clausola di mero gradimento, perché quest’ultima si

ha di segnalare all’organo di controllo della società i fatti che poteva risolvere in un impedimento continuo e costante all’uscita

ritiene censurabili. Quindi l’organo di controllo, sia esso il collegio del socio dalla società; perché in una società di capitale il socio può

sindacale, sia esso il comitato di sorveglianza, sia esso il comitato uscire vendendo le azioni di cui dispone, se, però, la cessione di tali

per il controllo della gestione, dovrà attivarsi una volta ricevuta la azioni viene sottoposta al mero gradimento, ad esempio, degli

segnalazione, perché se la segnalazione è fatta dal singolo socio, amministratori, quest’ultimi lo rifiuteranno costantemente se i

essi nella relazione che faranno all’assemblea per l’approvazione soggetti, a cui queste azioni devono essere cedute, non sono graditi

del bilancio, dovranno tenere conto di questa segnalazione e dal gruppo di controllo della società. Ciò si potrebbe risolvere in

dovranno dare risposta; viceversa, se la segnalazione è fatta da tanti un’assunzione di qualità di prigioniero del socio della società, cioè

soci, che rappresentino anche 1/20 del capitale sociale, dovranno il socio resterebbe prigioniero della società; questa era la ragione

131

per cui la disciplina precedente non riconosceva efficacia e validità - costituzione di una società

; noi sappiamo che se una società

alle clausole di mero gradimento. Il nostro legislatore, invece, ha non ha un termine, i soci possono recedere perché il

riconosciuto la validità delle clausole di mero gradimento, purché legislatore non vuole che ci siano azioni senza termine;

fosse riconosciuto al socio, che intendesse alienare le proprie azioni infatti a riguardo afferma che nello statuto può essere

e al quale fosse stato negato il mero gradimento, il diritto di recesso previsto un termine che va da sei mesi ad un massimo di un

o il diritto di cedere le proprie azioni alla società. anno e dal quale il socio non può recedere, solo trascorso

Il legislatore disciplina il diritto di recesso, come diritto del socio di questo termine può farlo.

uscire dalla società non più, e soltanto, nei tre casi fondamentali Novità di rilievo introdotte dal nuovo legislatore sono date dal fatto

riconosciuti dal vecchio legislatore (trasferimento della sede sociale che il socio può recedere anche con parte soltanto delle sue azioni,

all’estero, trasformazione della società, mutamento dell’oggetto cioè non è obbligato a recedere con tutte le sue azioni, ma può

sociale), ma aggiungendo una serie di ipotesi ulteriori del recedere solo con una parte delle sue azioni; tutto questo, però,

cosiddetto recesso inderogabile, cioè un recesso che non può essere pone dei problemi. Esempio: se io posseggo 100 azioni, 50 con

derogato o soppresso per nessuna ragione e, il patto che diritto di voto e 50 senza diritto di voto, la legge dice che può

eventualmente dovesse sopprimere tale diritto sarebbe un patto recedere colui che non ha partecipato all’approvazione di una

nullo, secondo le regole generali della nullità del contratto e, quindi delibera, ma io ho partecipato con i miei 50 voti ed ho approvato

nullità imprescrittibile che può essere fatta valere da chiunque ne quella delibera. Posso recedere con le 50 azioni prive di diritto di

abbia interesse. voto? La risposta sembrerebbe, in questo caso, essere di no, perché

DIRITTO DI RECESSO il diritto di recesso viene riconosciuto all’azionista che non abbia

Dobbiamo esaminare quali sono le ipotesi di recesso inderogabile partecipato e non alle azioni che non abbiano partecipato. Quindi se

che il nuovo legislatore ha introdotto: le azioni era detenute da me ed ho partecipato, non posso recedere

- le modifiche ai criteri di valutazione delle azioni nelle con quella parte di azioni non aventi diritto di voto, perché

ipotesi di recesso del socio; se l’atto costituivo stabilisce dei l’azionista ha partecipato e non può esercitare il diritto di recesso.

criteri diversi d quelli stabiliti in origine questa modifica dei Abbiamo detto che il diritto di recesso può essere esercitato anche

criteri di valutazione da luogo ad un diritto di recesso del con una parte di azioni ed abbiamo detto che può essere esercitato

socio, che è inderogabile; dall’azionista che non ha partecipato alla deliberazione; però, il

- la modificazione delle regole relative alla limitazione della legislatore non si è reso conto di una dimenticanza, infatti ha detto

circolazione delle azioni; che il diritto di recesso può anche avvenire per il verificarsi di

- caso in cui la società revochi lo stato di liquidazione , se la eventi che non sono una delibera assembleare.

società si è posta in liquidazione, ciascun socio attende la Allora, chi avrà il diritto di recedere quando si verifica un evento

sua quota di liquidazione e, quindi se la società revoca lo che non è una delibera assembleare?

stato di liquidazione, impedisce la liquidazione che ormai Noi nella delibera assembleare abbiamo gli astenuti, i contrari, gli

ciascun socio aveva acquisito; allora in questo caso vi è il assenti, i dissenzienti, quindi sono individuabili i soci che non

diritto di recesso; partecipano all’assemblea, ma quando si verifica un evento che non

è una delibera assembleare e che fa scattare il diritto di recesso,

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come facciamo ad individuare il soggetto legittimato a recedere? A riguardo c’è tutto un iter che si esaurisce in un periodo molto

Dovremmo dire che sono tutti i soci che non condividono lungo,specie nel caso in cui al socio non vada bene la

quell’evento, e da quando, quel socio avrà il termine per poter determinazione del valore fatto dalla società e decida di ricorrere

recedere? all’autorità giudiziaria. Allora quando è efficace il mio recesso?

Per l’evento delibera sono 15 giorni, per l’evento non delibera Perché dal momento in cui il recesso spiega efficacia, non posso

sono 30 giorni, ma da quando decorrono? Da quando si verifica più votare, non posso più pretendere gli utili, rimane tutto bloccato

l’evento o da quando il socio ne è a conoscenza? in quel momento e a quel momento.

Dovremmo dire da quando ne è a conoscenza, ma c’è un inghippo

creato dalla nuova disciplina, poiché quest’ultima prevede che la

società può neutralizzare i recessi se entro 90 giorni, da quando Lezione del 27/04/2006

poteva essere esercitato il recesso, pone nel nulla la delibera o

l’evento che ha dato luogo al recesso. Nell’ipotesi delibera il

problema non si pone, perché 15 giorni dalla delibera, per il socio Abbiamo visto come il nostro legislatore abbia dettato una

che non ha partecipato e, 90 giorni dalla delibera, per la società per disciplina molto dettagliata, molto ampia del recesso del socio,

revocare tale delibera. della valutazione delle azioni che devono essere rimborsate al

Cosa accade se l’evento che da luogo al recesso non è una delibera socio che recede e del procedimento per arrivare alla liquidazione;

assembleare? E se il socio che vuole recederemo viene a sapere però il nostro legislatore si è dimenticato di fare alcune cose.

dopo sei mesi? Può recedere? E i 90 giorni per la società per Art.2437 bis - Termini e modalità di esercizio - Il diritto di recesso

annullare quel fatto che ha provocato il recesso da quando è esercitato mediante lettera raccomandata che deve essere spedita

decorrono? Tutto ciò il legislatore non l’ha trattato. entro quindici giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della

Allora dovremmo pensare che, in caso di un evento che non è una delibera che lo legittima, con l’indicazione delle generalità del

delibera, il socio può esercitare il diritto di recesso entro 30 giorni socio recedente, del domicilio per le comunicazioni inerenti al

da quando ne è a conoscenza, mentre la società avrà i 90 giorni da procedimento, del numero e della categoria delle azioni per le quali

quando ha conoscenza che è stato esercitato almeno un recesso, il diritto di recesso viene esercitato. Se il fatto che legittima il

altrimenti diventerebbero inoperanti sia il recesso del socio che la recesso è diverso da una deliberazione, esso è esercitato entro

possibilità di neutralizzazione del recesso da parte della società. trenta giorni dalla sua conoscenza da parte del socio. Quindi il

Da parte di alcuni autori, è stato detto che la disciplina del recesso recesso può essere originato anche da parti che non consistono in

dettata dal legislatore, più che la creazione di una via di fuga per il deliberazioni ed il termine per esercitarlo, in questo caso, è di

socio che voglia uscire dalla società, sia un meccanismo per trenta giorni da quando l socio ne ha conoscenza. Attenzione: il

monetizzare il dissenso all’interno della società e neutralizzarlo; nostro legislatore ha previsto per l’ipotesi di recesso collegato alla

perché se vi sono dei soci che non sono d’accordo con certe deliberazione che il socio sia posto in condizione di sapere

decisioni possono andare via, ma secondo i criteri fissati dal anticipatamente qual è il valore che la società attribuisce alle sue

legislatore, con i quali possono essere determinati i valori della azioni; di fatti è previsto che gli amministratori, quando viene

azioni da rimborsare. convocata un’assemblea con all’ordine del giorno degli argomenti

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che possono causare il recesso, devono predisporre la valutazione legislatore dice che il socio può rivolgersi al tribunale, che

delle azioni e la devono depositare nei 15 giorni, che precede nominerà un esperto che nei 90 giorni ( dall’inizio del termine per

l’assemblea, nella sede della società di modo che ciascun socio esercitare il recesso) deve redigere una sua valutazione.

possa sapere qual è il valore che la società attribuisce alle sue L’ultimo comma dell’art.2437 ter dice: In caso di contestazione

azioni affinché il socio sappia, nel momento in cui decide di da proporre contestualmente alla dichiarazione di recesso il valore

recedere, che cosa gli verrà rimborsato per le sue azioni. di liquidazione è determinato entro novanta giorni dall’esercizio del

Nel caso in cui a causare il recesso non sia una delibera, ma sia diritto di recesso tramite relazione giurata di un esperto nominato

un’operazione, un evento, un altro fatto diverso, come fa il socio a dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte

sapere qual è il valore che la società attribuisce alle sue azioni? più diligente; si applica in tal caso il primo comma dell’articolo

Questa ipotesi non è prevista dal legislatore; quest’ultimo prevede 1349.

solo l’ipotesi in cui il recesso venga causato da una deliberazione, Sembrerebbe che la decisione della determinazione del valore

allora come facciamo a risolvere questa mancanza da parte del delle azioni debba avvenire entro 90 giorni, ma non è così; pensate

legislatore? Dobbiamo pensare che, allorquando qualche socio a cosa occorre fare: il socio vuole recedere, ma il valore stimato

intenda recedere per un fatto diverso da una deliberazione, deve non gli sta bene e lo contesta; successivamente o il socio o la

comunicare questa sua intenzione agli amministratori, questi società si rivolge al tribunale, che nominerà un esperto; dal

dovranno predisporre la valutazione delle azioni e poi metterla a momento in cui il socio esercita il recesso partono i 90 giorni, entro

disposizione del socio che “intende” recedere, una volta avuta tale il quale la procedura deve essere completata. Il tribunale ha tanto

valutazione potrà decidere se recedere o meno e, quindi da quel lavoro e per nominare l’esperto ci mette 30 giorni, dopo di che

momento il socio potrà decidere e sarà da quel momento che l’esperto nominato non vuole assumere tale carica e rinuncia, tale

decorreranno i trenta giorni di tempo, non da quando ha conosciuto rinuncia dovrà essere comunicata al tribunale che dovrà ridecidere;

il fatto, a meno che non intendiamo che per fatto debba intendersi il facciamo il caso che vada tutto bene e che in 60 giorni abbiamo

complesso delle conoscenze che il socio deve avere per poter l’esperto, quest’ultimo in 30 giorni ce la farà a determinare il valore

esercitare il recesso. delle azioni? E se anche questo esperto rinunciasse? Il tribunale,

Allora nell’ipotesi di recesso legato alla delibera il socio già sa la allora, dovrà rinominare un altro e andranno via più di 90 giorni;

stima che gli amministratori danno alle sue azioni, perché avranno oppure la valutazione dell’esperto potrebbe essere palesemente

depositato la stima nei 15 giorni che precedono la delibera, così il iniqua e, allora come si fa? Ce lo dice l’art.1349 -determinazione

socio avrà altri 15 giorni per esercitare o meno il diritto di recesso; dell’oggetto - Se la determinazione della prestazione dedotta in

mentre nell’ipotesi in cui la delibera sia collegato ad un fatto contratto è deferita a un terzo e non risulta che le parti vollero

diverso da una deliberazione, l’unica maniera per salvare la parità rimettersi al suo mero arbitrio, il terzo deve procedere con equo

di trattamento tra i soci è che il socio che intenda recedere deve apprezzamento. Se manca la determinazione del terzo o se questa è

comunicarlo agli amministratori, questi dovranno fare la stima, poi manifestamente iniqua o erronea, la determinazione è fatta dal

dovranno metterla a disposizione del socio e da quel momento avrà giudice.

30 giorni per poter esercitare il recesso. Il socio, però, poterebbe Sicché questa è la norma dichiarata, se per una serie di vicende il

non accettare la stima fatta dagli amministratori; in tal caso il legislatore non riesce a depositare la sua relazione nei 90 giorni,

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oppure la sua relazione è manifestamente iniqua, il socio chiederà unitamente ai criteri di rettifica nonché altri elementi suscettibili di

al giudice la determinazione del valore; con quale procedimento valutazione patrimoniale da tenere in considerazione. Ciò significa

sarà fatta? Procedimento in camera di consiglio, che porta via mesi che lo statuto può anche rifarsi a criteri diversi e dire che il valore

e, quindi 90 giorni sono un sogno. Allora tutta questa celerità non è delle azioni deve essere determinato sulla base del fatturato che

poi ciò che sembra apparire dalla norma; questo è uno dei problemi risulta da bilancio, rettificati con un più 20 o meno 20. Allora a

che la disciplina ci pone, ma attenzione tale disciplina proprio per quale bilancio ci si deve riferire? All’ultimo bilancio approvato o a

queste sue dimenticanze comporta numerosi altri problemi. quello che devono redigere in via straordinaria gli amministratori?

Innanzitutto diciamo quali sono i criteri che il legislatore indica per Anche a tale proposito il legislatore non fa alcun riferimento.

la determinazione del valore; gli amministratori devono Il meglio di se, il nostro legislatore, lo dà per quel che riguarda il

determinare il valore delle azioni, sentito il parere del collegio procedimento di liquidazione all’art.2437quater, il quale afferma

sindacale e sentito il parere del revisore, tenuto conto della che una volta esercitati i recessi gli amministratori devo offrire nei

consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive 15 giorni le azioni del socio che ha dichiarato di recedere agli altri

reddituali, nonché dell’eventuale valore di mercato delle azioni. soci in proporzione del numero delle azioni che essi possiedono, se

Quindi gli amministratori devono fare un’operazione parecchio vi sono delle azioni convertibili il diritto di opzione spetta anche ai

complessa. In particolare la consistenza del valore patrimoniale possessori di azioni convertibili sulla base del rapporto di cambio.

come la fanno? Dovranno fare un vero e proprio bilancio L’offerta di opzione è depositata presso il registro delle imprese

straordinario. E per accertare se c’è un vero e proprio valore di entro quindici giorni dalla determinazione definitiva del valore di

mercato? Dovranno fare un indagine di mercato per vedere se le liquidazione. Sicché dopo che sarà diventato definitivo il valore di

azioni della società vengono scambiate. liquidazione, ci sono 15 giorni di tempo per depositare l’offerta di

Per cui i termini indicati sono praticamente impossibili, poiché gli opzione ; ma quando diventa definitivo?

amministratori dovranno depositare la loro stime nei 15 giorni che Per l’esercizio del diritto di opzione deve essere concesso un

precedono l’assemblea. Sicché se l’assemblea viene convocata con termine non inferiore a trenta giorni dal deposito dell’offerta;

due mesi di anticipo ( non accade mai, l’assemblea viene convocata quindi ancora più tempo.

al massimo con un mese di anticipo) hanno un mese e mezzo, un Coloro che esercitano il diritto di opzione, purché ne facciano

mese, 15 giorni di tempo per fare tutte queste operazioni e, quindi contestuale richiesta, hanno diritto di prelazione nell’acquisto

la loro stima, fatalmente, potrebbe non essere adeguata e potrebbe delle azioni che siano rimaste non optate; quindi se qualcuno dei

incontrare facilmente la contestazione del socio che vuole recedere. soci non esercita la sua opzione, quelle opzioni non esercitate

Se si tratta di una società quotata, l’operazione è molto più andranno in prelazione a chi ha dichiarato di volerle prendere.

semplice, perché se le azioni sono quotate in mercati regolamentati, Qualora i soci non acquistino in tutto o in parte le azioni del

dice il legislatore, si dovrà prendere il valore di chiusura negli recedente, gli amministratori possono collocarle presso terzi; nel

ultimi sei mesi. Peraltro, dice che, lo statuto può contenere criteri caso di azioni quotate in mercati regolamentati, il loro

diversi per la determinazione del valore di liquidazione, indicando collocamento avviene mediante offerta nei mercati medesimi. Entro

gli elementi dell’attivo e del passivo del bilancio, che possono quale termine devono essere collocate?

essere rettificabili rispetto al valore risultante dal bilancio, 135

In caso di mancato collocamento, cioè se neanche i terzi voglio Questa è la trappola per il socio che non è d’accordo con il gruppo

acquistarle, ai sensi delle disposizioni dei commi precedenti entro di controllo; ecco perché molti commentatori hanno detto che

centottanta giorni dalla comunicazione del recesso, le azioni del questa disciplina più che essere una via di fuga per tal socio per

recedente vengono rimborsate mediante acquisto da parte della non restare prigioniero della società è uno strumento di

società utilizzando riserve disponibili anche in deroga a quanto liquidazione, più basso possibile, delle azioni ai soci che dissentono

previsto dal terzo comma dell’articolo 2357 (acquisto delle proprie dal gruppo di controllo. Tale disciplina si rivela essere una sabbia

azioni massimo 10%). Attenzione: il legislatore sembra dire che mobile all’interno della quale il povero socio, di minoranza o

tutto ciò deve avvenire entro sei mesi, ma noi abbiamo capito che dissenziente, può restare impantanato e affondare.

entro sei mesi non si riesce a determinare neanche il valore Vi sono poi dei diritti che il legislatore riconosce a minoranze

definitivo delle azioni; sicché “se entro 180 giorni le azioni non qualificate di soci, cioè non spettano al socio individualmente, ma

sono collocate”, ma come fai a collocarle se non hai il valore spettano a quantità di capitale minimo posseduto da soci.

definitivo? “sarà la società ad acquistarle con riserve disponibili” e Esempio: l’abbiamo avuto nell’impugnativa per l’annullamento

se non ha riserve? delle delibere assembleari, dove abbiamo visto che chi vuole

In assenza di utili e riserve disponibili, deve essere convocata impugnare deve avere una quota di capitale non inferiore al 5%, in

l’assemblea straordinaria per deliberare la riduzione del capitale tal caso abbiamo una situazione che sia unica a riguardo, perché il

sociale, ovvero lo scioglimento della società. Quindi se la società legislatore dice che questa percentuale di possesso di capitale può

non ha riserve o utili con cui acquistare queste azioni deve anche essere annullata, cioè nel senso che la legittimazione può

convocare l’assemblea straordinaria e abbattere il capitale sociale, tornare ad essere individuale; quindi si può diminuire la

quindi in questo modo dovrà rimborsare l’azionista. Il valore delle percentuale, portarla al 4% o al 3% o la si può annullare

azioni determinato con i criteri, a seconda che siano quelli legali, definitivamente e dire che l’azionista anche con una sola azione

quelli indicati nello statuto o quelli di mercato sono comunque un può annullare la delibera. Questo è l’unico caso nel quale il

valore X. Il valore di rimborso delle azioni, in ipotesi di legislatore consente che il diritto attribuito ad una minoranza

abbattimento del capitale è il valore nominale; quindi se io abbatto qualificata possa essere ricondotto al diritto individuale.

1 milione di euro, dovrò rimborsare 1 milione di euro, anche se Vi sono, poi, altre situazioni in cui i diritti attribuiti a minoranze

quelle azioni valgono 2, 3, 4 milioni di euro. Il legislatore non qualificate possono essere riconosciuti a quote di capitale che

pensa minimamente di affrontare il problema, con quali criteri si possono essere aumentate o diminuite rispetto a quella che il

abbatterà il capitale? Tenendo presente, come sappiamo, che legislatore indica, ma mai annullate. Così è, come vedremo, per il

quando c’è una riduzione volontaria del capitale, i creditori della diritto di proporre l’azione sociale di responsabilità da parte di

società possono fare opposizione nei tre mesi successivi minoranze qualificate, perché per esse è stabilito che per le società

dall’iscrizione della delibera, dopo di che si apre il processo non quotate quest’azione di responsabilità può essere proposta da

davanti al tribunale in merito all’opposizione dei creditori, Quanto tanti soci che posseggono almeno il 20% del capitale sociale o

durerà? E l’appello? E il ricorso per cassazione? Insomma i soldi di quella percentuale superiore, dice il legislatore, che non può

questo recesso il socio quando li avrà? superare il terzo del capitale.

In altri casi la percentuale può essere diminuita, ma mai annullata.

136

Cominciamo a verificare le ipotesi nelle quali il legislatore Ditemi un’assemblea che i soci possa chiedere sia convocata senza

attribuisce dei diritti alle minoranze qualificate; in genere si tratta che sia un’assemblea che abbia ad oggetto argomenti che non

di diritti di natura amministrativa, cioè che incidono possono essere proposti dagli amministratori o che non debbono

sull’amministrazione e gestione della società, uno di questi diritti è avere una relazione dagli amministratori…certamente non il

il diritto di chiedere la convocazione dell’assemblea. Noi bilancio, le modifiche dell’atto costitutivo, perché gli

abbiamo detto che l’assemblea, di regola, è convocata dagli amministratori lo devono fare. Tenete presente che in base alla

amministratori, perché sono loro l’organo di gestione e di impulso nuova disciplina art.2380 bis “La gestione dell’impresa spetta

della vita della società e quindi sono loro che convocano le varie esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni

assemblee. Secondo la disciplina precedente, tanti soci che necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”, quindi tutto ciò

rappresentavano il 20% del capitale sociale, avevano il diritto di che riguarda la gestione dell’impresa è competenza esclusiva degli

chiedere la convocazione dell’assemblea e indicando gli argomenti amministratori. Sicché qualunque discussione che riguarda

sui quali intendevano discutere e deliberare; questa richiesta veniva l’impresa societaria non può che essere deliberata su proposta o

fatta agli amministratori, se quest’ultimi non ottemperavano andava parere degli amministratori; quindi affermare il principio che il

fatta ai sindaci, se anche questi non ottemperavano andava fatta al decimo del capitale sociale può chiedere la convocazione

tribunale e il presente tribunale poteva convocare l’assemblea, dell’assemblea e che il tribunale può disporre la convocazione se

indicando anche chi doveva presiedere l’assemblea. gli amministratori o i sindaci non ottemperino alla richiesta e poi

(La

Il nuovo legislatore ha affermato che è sufficiente il 10% del mettere l’ultimo comma dell’art.2367 convocazione su

capitale sociale per poter chiedere la convocazione dell’assemblea, richiesta di soci non è ammessa per argomenti sui quali l’assemblea

la richiesta viene avanzata agli amministratori, se quest’ultimi non delibera, a norma di legge, su proposta degli amministratori o sulla

ottemperano va fatta al collegio sindacale, se anche questi non base di un progetto o di una relazione da essi predisposta), significa

ottempera viene proposta al tribunale; a questo punto ci sono delle realizzare in pieno il meccanismo del “comma 22”, perché si

variazioni dalla precedente disciplina, mentre prima il tribunale afferma un principio in maniera categorica e subito dopo questo

decideva sulla base della documentazione fornita dai soci, oggi non viene svuotato di ogni possibilità concreta di realizzazione.

è il presidente del tribunale a decidere, ma il collegio e, non decide Allora dovremmo ritenere che sia completamente svuotata di ogni

sulla base della documentazione proposta dal socio, ma deve portata questa norma, ma di come gli interpreti cercano di penetrare

sentire preventivamente gli amministratori e i sindaci sulle ragioni nelle parole della legge, per cercare di cogliere il senso e il

per le quali non hanno accolto la richiesta dei soci. Se il tribunale significato più intimo, allora dobbiamo cercare di vedere se al di là

ritiene che il rifiuto era ingiustificato, convocherà l’assemblea ed della volontà del legislatore che ha posto questa norma,

indica che deve presiedere l’assemblea. Poi c’è il comma “22”; i quest’ultima possa avere una valenza diversa da quella voluta dal

soci non possono chiedere la convocazione dell’assemblea per legislatore che la posta e che possa essere utilizzata dagli interpreti.

discutere di tutti quegli argomenti che devono essere, per legge o Per offrire un’interpretazione diversa dobbiamo iniziare a vedere

per statuto, proposti dagli amministratori o su relazione fatta dagli quello che è il potere di gestione degli amministratori; certamente il

amministratori.(2367) merito delle scelte di amministrazione è competenza esclusiva degli

amministratori, solo loro possono decidere se effettuare o meno

137

un’operazione, però, se decidono di effettuarla sono obbligati a fanno scendere il capitale sociale al di sotto del minimo legale,

rispettare le forme che la legge richiede che siano rispettate per il quindi la società non può più esistere, gli amministratori hanno

compimento di quell’operazione. Vi sono, poi, degli atti di gestione l’obbligo di convocare l’assemblea dei soci, affinché prenda uno

ai quali gli amministratori non possono sottrarsi, perché sono atti dei tre provvedimenti a cui abbiamo fatto riferimento, o abbattere il

dovuti, che la legge impone loro e nel caso non li compiano capitale e contestualmente lo riporti al livello minimo del minimo

incorrono in gravissime responsabilità. legale, oppure che si trasformi in un’altra società, oppure che

Esempio: - Redigere il bilancio – Certamente se noi badiamo alla decida di sciogliersi. Se l’amministratore non convochi l’assemblea

lettera della disposizione di legge, il bilancio è un atto realizzato e quindi non adempia al suo obbligo, possono i soci rivolgersi al

dagli amministratori e, quindi se non redigono il bilancio non può tribunale e chiedere di convocare l’assemblea per decidere in

essere chiesta la convocazione dell’assemblea se non da loro. Però, merito alle perdite?

se riflettiamo sulla circostanza che il bilancio è un atto dovuto che E’ vero che sono gli amministratori che devono fare la relazione,

gli amministratori devono compiere, perché se questi non lo fanno cioè il vero e proprio bilancio straordinario da sottoporre ai soci, e

la società non può farlo. Come vedremo, gli amministratori se tutto ciò non viene fatto i soci non hanno elementi specifici a cui

redigono la proposta di bilancio, che diventa bilancio della società fare riferimento; ma se malgrado la convocazione del tribunale gli

quando l’assemblea dei soci l’approva. Quindi questa proposta di amministratori non compaiono o compaiono e non il bilancio

bilancio è un atto che gli amministratori devono fare, altrimenti la straordinario e non sottopongono ai soci una delle tre possibili

società resta senza bilancio e, quindi scaturiscono una serie di scelte, sarà quello il momento in cui l’assemblea revocherà quegli

conseguenze che vedremo e che ricadono anche sugli amministratori e nominerà nuovi amministratori, che

amministratori. provvederanno a quegli adempimenti.

Allora chiedere la convocazione dell’assemblea per l’approvazione Allora, la possibilità di una minoranza di capitale di convocare

del bilancio da parte di una minoranza di soci che rappresenta il un’assemblea, anche nelle ipotesi in cui gli argomenti che devono

10% del capitale, che significato ha? essere discussi devono essere proposti o discussi su relazione o su

Ha il significato di una messa in mora nei confronti degli progetto degli amministratori, può essere fatta dal tribunale.

amministratori: “cari amministratori venite a presentarci il bilancio AZIONE SOCIALE DI RESPONSABILITA’

che noi dobbiamo approvarlo”, bilancio che noi siamo obbligati a Altro diritto riconosciuto a minoranze qualificate è quello relativo

redigere. Quindi, quel bilancio, ad esempio, può e deve essere all’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori.

convocato, il tribunale deve convocare l’assemblea, anche se è vero Gli amministratori incorrono in tre tipi di responsabilità:

che sono gli amministratori e solo loro possono redigere la proposta - nei confronti della società, che essi amministrano;

di bilancio, però se essi non verranno all’assemblea e non - nei confronti dei creditori della società;

porteranno il bilancio se ne assumeranno tutte le responsabilità e - nei confronti dei singoli terzi o dei singoli soci, che possono

inoltre, quell’assemblea può revocare quegli amministratori e essere direttamente lesi dai loro comportamenti.

nominarne dei nuovi. La responsabilità che essi hanno nei confronti della società è una

Pensate anche all’ipotesi della riduzione obbligatoria del capitale responsabilità che, di regola, viene fatta valere dalla stessa società,

per perdite, cioè la società ha subito perdite per oltre un terzo che che riunita in assemblea delibera di promuovere l’azione

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dell’attività sociale contro gli amministratori infedeli, cioè che scendere al di sotto di quel quarantesimo. In questo caso i soci che

abbiano tradito il mandato a loro affidato per la gestione e rappresentano tali quote di capitale, possono citare direttamente in

l’amministrazione della società. Codesta azione essendo un’azione giudizio gli amministratori chiedendo la loro condanna a risarcire

deliberata dall’assemblea, è un’azione messa nella disponibilità dei il danno arrecato alla società, quindi il risarcimento viene chiesto a

gruppi di controllo, che controllano le assemblee e, siccome gli favore della società e non no dei soci. Sicché ci si è chiesti che

amministratori, di regola, sono nominati dai gruppi di controllo, si natura abbia quest’azione, perché i soci non agiscono per ottenere

è sempre detto che è assai difficile che l’assemblea deliberi il una condanna a proprio favore, ma una condanna a favore della

promuovimento di quest’azione di responsabilità, perché il gruppo società; secondo alcuni saremmo di fronte ad un ipotesi di

di controllo tende a proteggere se stesso proteggendo gli sostituzione processuale, mentre secondo altri (questa è l’opinione

amministratori che ha nominato. per me preferibile) si tratta di un’azione surrogatoria, cioè i soci su

Per sfuggire a ciò, si è individuata (già esistente in altri surrogano alla società, tanto è vero che essi, insieme agli

ordinamenti) l’attribuzione a minoranze qualificate di soci, il potere amministratori, devono citare in giudizio la società e la citano

di proporre direttamente contro gli amministratori, l’azione sociale anche in persona del collegio sindacale e, la condanna al

di responsabilità; quindi senza più passare attraverso la discussione risarcimento deve essere in favore della società. Ovviamente questi

e la decisione dell’assemblea. Ovviamente, il presupposto di soci devono nominare un rappresentante, che gestisca l’azione che

quest’azione sociale di responsabilità è data dalla circostanza che viene proposta e, qualora l’azione abbia successo la società deve

gli amministratori, nell’agire in tale loro qualità, abbiano arrecato essere condannata a pagare le spese processuali che i soci hanno

un danno alla società. Quando avviene ciò, è data a quote di affrontato, perché hanno fatto ottenere un ristoro di danni alla

minoranza di capitale, che nella società non quotate assolvono ad società medesima. Vedremo, quando parleremo dell’azione sociale

almeno un quinto del capitale sociale (20%), di citare direttamente disposta dall’assemblea, che quest’azione di responsabilità può

in giudizio, avanti al tribunale, gli amministratori perché questi essere transata o rinunziata; è previsto che la rinunzia o la

risarciscano il danno arrecato alla società. Quest’azione è transazione saranno possibili se non avranno il voto contrario di

disciplinata all’art.2393 bis c.c. “ dove si stabilisce che “ L’azione tanti soci che rappresentano la quota di capitale che ha potuto

sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che promuovere l’azione, quindi 1/20, 1/40 …, di modo che se si vuol

rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa fare una manovra elusiva si questo tipo, questi soci vanno in

misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo”; assemblea, votano contro e quella transazione o quella rinunzia non

quindi è data facoltà allo statuto di prevedere una diversa misura, possono avere luogo.

che viene fissata in un tetto non superiore al terzo del capitale e non Lezione del 03/05/2006

si fa cenno alla possibile diminuzione della misura indicata.

“Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, Abbiamo iniziato a parlare delle azioni di responsabilità nei

l’azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci confronti degli amministratori promossa da minoranze qualificate

che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale(2,5%) o la di soci; abbiamo detto che una quota di capitale pari al 20% può

minore misura prevista nello statuto. Per le società che fanno proporre l’azione di responsabilità, se la società è una società che

ricorso al mercato del capitale di rischio si ha la possibilità di non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, se, invece, è una

139

società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio è sufficiente dire di si, ma se volessimo dire di no, come dovremmo vederla?

il 5% del capitale. Abbiamo anche detto che, è un’azione che Dovremmo pensare che la legittimazione della minoranza è stata

possiamo definire surrogatoria, nel senso che la minoranza riconosciuta come legittimazione cumulativa e alternativa a quella

qualificata di soci, si sostituisce alla società inerte è promuove della società.

l’azione; peraltro se la società, per gli stessi fatti o per gli stessi Sicché se l’assemblea delibera di rinunciare all’azione di

danni, ha già proposto lei un’azione, questi soci non possono più responsabilità o di transigerla e comunque c’è stato il danno al

proporre tale azione, perché il soggetto danneggiato si è già attivato patrimonio sociale, la minoranza ha ancora la sua legittimazione

direttamente. qualificata a farla valere e quindi ottenere il risarcimento del danno.

Un primo problema che ci si pone è se i soci che possono proporre Nel momento in cui ricostruiamo il potere della minoranza

l’azione di responsabilità (20% del capitale sociale o il ventesimo qualificata di proporre l’azione di responsabilità, come una

del capitale per le società quotate) deve essere formato da azioni legittimazione che si cumula e che è anche alternativa a quella della

dotate del diritto di voto, cioè se quest’azione può essere proposta società, possiamo dire che anche se la società dovesse rinunciare

anche da soggetti che del 20% di capitale che posseggono abbiano all’azione di responsabilità, questa rinuncia riguarda la

anche azioni non dotate del diritto di voto. La risposta sembra legittimazione dell’assemblea a decidere e non la legittimazione

essere negativa, perché, come abbiamo accennato quando abbiamo della minoranza qualificata che, invece, può sempre proporre

parlato della revoca, abbiamo visto che la stessa non può avere l’azione.

luogo se ad essa si opponga in assemblea il 20% del capitale, la Altri diritti riconosciuti alla minoranze qualificate sono:

stessa quota che può promuovere l’azione, perché per potersi - la denuncia di fatti al collegio sindacale, di cui abbiamo già

opporre in assemblea deve essere dotato di diritto di voto, perché parlato;

diversamente sarebbe comunque un’azione che può essere revocata - la denuncia del sospetto di gravi irregolarità al tribunale.

o transata in assemblea. Se noi consentissimo di proporre un’azione Riguardo quest’ultima, nella vecchia disciplina questa denuncia

di responsabilità al 20% del capitale anche privo del diritto di voto, veniva riconosciuta a 1/10 del capitale sociale e al pubblico

in tutto o in parte, non c’è in assemblea la quota che si può opporre, ministero; allora ci si chiedeva a che titolo il pubblico ministero

proprio perché chi l’ha proposta è priva di diritto di voto. Sicché potesse intervenire in un affare privato, qual è una società, per

deve ritenersi che quest’azione può essere proposta dal 20% del poter chiedere al tribunale di verificare se vi erano delle gravi

capitale, o dal quinto di capitale, dotate di diritto di voto. irregolarità o meno nella gestione e nell’amministrazione di tale

Altro problema che si pone è quello legato alla revoca o società.

transazione dell’azione. Potrebbe succedere che l’azione venga La storia è vecchia perché se ricordate il codice del 1942 fu

proposta dalla società e che quest’ultima voglia revocare o emanato in un epoca in cui vigeva in Italia il fascismo dal punto di

transigere l’azione; quindi deve convocare l’assemblea e la vista politico e l’economia c.d. corporativa dal punto di vista

convoca nella maniera in cui l’afferma il legislatore (tra due ora c’è economico; nel nostro codice ci sono una serie di articoli con su

l’assemblea, senza dove, gli argomenti…); l’assemblea si riunisce scritto “abrogato”, queste sono le norme con le quali si prevedeva

con i soci di maggioranza del gruppo di controllo e delibera. Questa un intervento diretto dello stato nella gestione delle imprese,

delibera blocca l’azione promossa della minoranza? Dovremmo perché, innanzitutto, le imprese dovevano uniformare il loro

140

operare alle direttive dell’economie corporative e, se si Secondo alcuni, invece, era un potere sostitutivo dato quando un

allontanavano da queste c’era la possibilità di intervento da parte gruppo di soci che non possedeva il 10% del capitale, pur tuttavia

della magistratura del lavoro, che poteva agire sino a sostituire avesse elementi per ritenere che vi fossero una serie di irregolarità,

l’imprenditore dalla gestione della sua impresa con un funzionario allora ci si rivolgeva al pubblico ministero per farlo intervenire data

nominato da tale magistratura. In questo contesto nacque la sua legittimazione a farlo; quindi è un potere sostitutivo per la

l’art.2409, che prevedeva, appunto, l’intervento del pubblico tutela di interessi privati.

ministero perché nel ’42 quest’ultimo dipendeva direttamente dal L’attuale legislatore (che secondo me è intervenuto correttamente)

governo, non era un organo autonomo e indipendente come è oggi. ha detto che quando la società non fa ricorso al mercato di capitale

Infatti, come sapete oggi la magistratura è un potere autonomo di rischio, il pubblico ministero non può più intervenire nell’affare

dello stato, c’è il Consiglio superiore della magistratura, che è privato dei soci, ma la denuncia del sospetto di gravi irregolarità

formato da magistrati e politici, che sovrintende alla gestione può essere fatta solo dai soci che rappresentano 1/10 del capitale

dell’ordine giudiziario. sociale, ovvero dal collegio sindacale, che è l’organo interno di

Ecco l’art.2409, il quale affermava il potere di un soggetto, che controllo.

dipendesse direttamente dal governo, di entrare nell’affare privato Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,

dei soci e chiedere al tribunale di verificare se tale affare fosse invece, è riconosciuto l’intervento del pubblico ministero ed è

condotto irregolarmente e, come ultima analisi, si discostasse dalla riconosciuto anche il possibile intervento della Consob, come

direttive corporative. organo di controllo delle società quotate, oltre al collegio sindacale

Nel momento in cui ci fu la caduta del fascismo e siamo entrati ed ai soci. Il legislatore, però, aggiunge che queste irregolarità

nello stato democratico, è arrivata la costituzione repubblicana, la possono essere denunciate, se sono irregolarità che arrecano un

magistratura è diventato un organismo autonomo e indipendente, danno patrimoniale alla società. Sicché, questo intervento

sono crollati tutti i presupposti del 2409, perché, per un verso, la dall’esterno, quale è il tribunale, a intervenire negli affari privati

costituzione dice che l’iniziativa economica privata è libera, quindi dei soci, è un intervento che si giustifica per la tutela del

non posso esserci impicci posti dal governo, per altro verso il patrimonio della società e, quindi per gli interessi dei soci di

pubblico ministero non dipende più dal ministro di grazia e minoranza, esclusi dal controllo, o per gli interessi dei creditori

giustizia e, quindi agisce autonomamente. Sicché, mentre tutte le della società.

altre norme dettate in tema d’impresa, che facevano riferimento a Come funziona il meccanismo? Qual è il procedimento che

queste vicende, risultano abrogate, il 2409 è rimasto integro e, consegue alla denuncia del sospetto di gravi irregolarità al

l’interpretazione che veniva fornita, sino alla riforma, era che tribunale? (domanda d’esame)

quest’intervento del pubblico ministero fosse diretto alla tutela Codesti soci o altri soggetti legittimati fanno la denuncia del

dell’interesse superiore della corretta gestione della società. Sicché sospetto di gravi irregolarità al tribunale; se sono i soci possono

l’interesse superiore della corretta gestione della società diventa avere solo sospetti, perché questi non ha la possibilità di leggere la

una frase estremamente generica priva di contenuto concreto, però contabilità sociale, ma possono solo vedere il libro soci, il libro

cos’ veniva giustificata. adunanze e il bilancio, però, devono essere sospetti fondati.

141

Quindi il tribunale riceve questa denuncia (è un procedimento che riguardo, può assumere due diversi atteggiamenti, a seconda della

si fa in camera di consiglio); per prima cosa convoca in camera di gravità di tal irregolarità.

consiglio gli amministratori e il collegio sindacale per sentirli in Nel caso si irregolarità non particolarmente gravi, il tribunale

merito alle vicende e alle irregolarità sospettate; se i chiarimenti convoca l’assemblea dei soci segnalando a quest’ultimi le

che forniranno sono sufficienti a fugare ogni sospetto, la procedura irregolarità riscontrate e chiedendo ai soci di porvi rimedio,

si chiude; qualora, invece, i chiarimenti forniti non siano sufficienti eventualmente il tribunale può emettere un provvedimento

a fugare i sospetti, il tribunale dovrà approfondire l’indagine e provvisorio di sospensione di efficacia di determinati atti posti in

potrà, a questo punto, disporre un’indagine. Tale ispezione non è essere in pregiudizio della società. Nei casi, invece, di irregolarità

svolta, normalmente, dal tribunale, ma quest’ultimo delega un particolarmente gravi, il tribunale revoca gli amministratori ed i

consulente tecnico, un esperto dottore commercialista, verificare se sindaci in carica e nomina un amministratore giudiziario, cioè un

ci sono irregolarità. amministratore nominato dal tribunale, il quale dovrà compiere gli

Questa è una cosa molto temuta dalle società, perché nel momento atti di ordinaria amministrazione cercando di porre rimedio alle

in cui si viene a sapere che c’è un’ispezione giudiziaria in corso irregolarità riscontrate, questo dovrà farlo nel termine assegnato dal

sulla contabilità sociale, gli istituiti di credito bloccano tribunale; per le operazioni di straordinaria amministrazione,

l’erogazione del credito, i fornitori non spediscono più la merce e l’amministratore giudiziario dovrà chiedere l’autorizzazione al

quindi la società rischia di trovarsi in una grossa situazione di tribunale.

pericolo che può condurla a fallimento. Giunto al termine del suo mandato, l’amministratore giudiziario

Quale possibilità da la nuova disciplina a riguardo? riferisce al tribunale sull’esito del suo lavoro e,

Quella di intervenire, da parte della società, sostituendo contemporaneamente, convoca l’assemblea dei soci, perché, se ha

immediatamente gli amministratori e i sindaci con altri di provata sanato le irregolarità, l’assemblea dei soci dovrà provvedere a

serietà; se fa ciò, il tribunale è costretto a fermarsi, non può più convocare i nuovi amministratori e sindaci; qualora, invece, c’è una

disporre l’ispezione o se l’ha già disposta non può più farla. situazione insanabile, l’assemblea viene convocata per mettere in

I nuovi amministratori e sindaci devono presentarsi in tribunale, liquidazione la società.

quest’ultimo assegna loro un termine entro cui essi dovranno

riferire sugli accertamenti, che faranno in società, in merito al

sospetto di irregolarità che è stato avanzato. Scaduto tale termine i Lezione del 04/05/2006

nuovi amministratori e sindaci dovranno presentare la loro

relazione al tribunale; se tale relazione soddisfa il tribunale, la

denuncia muore e finisce la; qualora, invece, se tale relazione non Abbiamo visto finora la localizzazione dei proprietari del capitale

soddisfa il tribunale, quest’ultimo può disporre l’ispezione, a di rischio, quindi abbiamo visto come sono organizzati i soci della

seguito della quale si accerterà se le irregolarità vi siano o meno. società, come funziona la loro assemblea, in che maniera essi

Nell’ipotesi in cui le irregolarità non vi siano, ovviamente, il possono partecipare all’amministrazione della società, quali diritti

problema è finito; ma se vi siano delle irregolarità, il tribunale, a sono messi a loro disposizione e soprattutto quale effettività

abbiano i loro diritti.

142

DISCIPLINA DEGLI STRUMENTI FINANZIARI DIVERSI corresponsione degli interessi all’andamento economico della

Ora dobbiamo, invece, vedere l’organizzazione dei proprietari degli società, sono in tutto e per tutto simili alle obbligazioni di tipo

apporti forniti al patrimonio sociale, che non sono quegli apporti tradizionali e quindi, se gli strumenti finanziari che sottopongono il

che vanno al capitale, ma, appunto, a patrimonio e che noi rimborso del capitale e la corresponsione degli interessi

sappiamo, essere gli apporti degli azionisti e dei titolari di tutti gli all’andamento economico della società sono disciplinati dalla

altri strumenti finanziari; distinguendosi quest’ultimi dai primi per disciplina delle obbligazioni, a maggior ragione, quegli strumenti

il fatto che questi vanno a patrimonio, mentre i primi vanno a che non condizionano il rimborso del capitale o la corresponsione

capitale di rischio. degli interessi, all’andamento economico della società, devono

Abbiamo anche visto come il legislatore abbia dettato un disciplina essere disciplinati dalla stessa disciplina delle obbligazioni perché,

molto articolata riguardo il prestito obbligazionario e abbia, invece, ricordate, le obbligazioni di tipo tradizionale, cioè le prime

pasticciato nel disciplinare gli strumenti finanziari diversi dalle obbligazioni disciplinate, sono quelle che prevedono il rimborso

obbligazioni; giacché se ne è occupato in una serie di norme sparse del capitale e la corresponsione degli interessi.

e non in maniera uniforme ed omogenea, molte volte anche Questo allora, ci ha fatto ritenere che la disposizione del terzo

contraddicendosi. comma dell’art. 2411 c.c. è una disposizione chiave, che ci

Quindi dobbiamo occuparci di questa organizzazione dei titolari consente di dire che la disciplina di tutti gli strumenti finanziari

degli apporti, effettuati alla società, non a capitale ma a patrimonio. diversi dalle azioni, è la disciplina dai titoli obbligazionari. Quindi,

Come ricordate, siamo giunti ad una conclusione quando abbiamo muovendo da questo principio, noi abbiamo un riferimento ben

parlato degli strumenti finanziari e delle obbligazioni, che la preciso, perché le obbligazioni hanno una disciplina molto

disciplina generale degli strumenti finanziari è quella delle articolata ed è disciplinata, soprattutto l’organizzazione degli

obbligazioni; ricordate che esiste il terzo comma dell’art.2411 che obbligazionisti e cioè l’organizzazione dei proprietari dei capitali a

afferma che gli strumenti finanziari comunque denominati, che portata. Sicché, quella organizzazione, sarà altresì applicabile alla

attribuiscono diritti amministrativi, si applicano le disposizioni organizzazione dei titolari degli strumenti finanziari diversi dalle

delle obbligazioni. Quindi un dato sembra acquisito con certezza, azioni e dalle obbligazioni e quindi, questa organizzazione, si

cioè che gli strumenti finanziari, che sottopongo il rimborso del articolerà nell’assemblea dei titolari degli strumenti finanziari e nel

capitale e la corresponsione degli interessi all’andamento rappresentante comune dei titolari degli strumenti finanziari.

economico della società e alla volontà della società stessa di Un vantaggio all’utilizzo di questa disciplina unica, per limitare il

postergarla o meno rispetto ad altri creditori, hanno la stessa danno dei risparmiatori potrebbe essere che, il doppio del capitale

disciplina delle obbligazioni. nominale più il doppio delle riserve disponibili e legali, come tetto

Allora gli strumenti finanziari che non sottopongo la massimo di emissione, varrà complessivamente, vuoi per le

corresponsione degli interessi e il rimborso del capitale obbligazioni, vuoi per gli altri strumenti finanziari diversi perché,

all’andamento economico della società, che tipo di disciplina diventa allora, il tetto massimo oltre il quale, la società non si può

dovrebbero avere? indebitare con i risparmiatori. Diversamente, se noi, non facessimo

Inoltre, ci siamo chiesti, se questi strumenti finanziari che non rientrare la disciplina degli strumenti finanziari in quella delle

sottopongo il rimborso del capitale versato alla società o la obbligazioni, noi ci troveremmo di fronte alla possibilità che la

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società possa emettere strumenti finanziari per quanti ne vuole, disciplina dell’organizzazione degli obbligazionisti e quindi,

perché non ci sarebbe più il riferimento normativo dell’art. 2412 avremo l’assemblea dei titolari degli strumenti finanziari e avremo

c.c. e però, siccome abbiamo detto, ormai, che gli strumenti il rappresentante comune dei titolari degli strumenti finanziari.

finanziari, comunque denominati, hanno la stessa disciplina delle L’assemblea dei titolari degli strumenti finanziari, è quella che

obbligazioni, allora, quel tetto vale per obbligazioni e strumenti dovrà approvare le eventuali modificazioni alle condizioni del

finanziari comunque denominati. prestito, che verrà convocata per la nomina del rappresentate

Quanto il legislatore sia pasticcione, lo rileviamo dalla maniera comune degli obbligazionisti e che dovrà essere interpellata ogni

disorganica con cui ha dettato la disciplina di questa qual volta vi siano decisioni da prendere che riguardano la

organizzazione dei titolari degli strumenti finanziari, giacché, ci categoria dei titolari degli strumenti finanziari. Il rappresentante

sono due norme: l’art. 2376 c.c. relativo alle assemblee speciali di comune viene nominato dall’assemblea, e rappresenta la categoria

particolari categorie di azioni o di strumenti finanziari partecipativi dei titolari degli obbligazionisti e quindi, il rappresentante comune,

e poi, ha dettato anche, la disciplina degli strumenti finanziari che farà valere i diritti dei titolari degli strumenti finanziari. Sicché, può

possono essere emessi dai patrimoni separati di primo tipo, assistere alle assemblee dei soci e può impugnare le deliberazioni

rimodellandola però, sulla stessa disciplina delle obbligazioni. E dell’assemblea dei soci che ledono gli interessi della categoria. Ma,

allora, il primo richiamo all’art. 2376 c.c. è un richiamo riferito alle noi abbiamo detto che, ai titolari degli strumenti finanziari, possono

decisioni dei soci, che possono modificare i diritti dei titolari degli essere anche riconosciuti, diritti di natura amministrativa, quali il

strumenti finanziari e stabilisce che queste modifiche non saranno diritto di voto in determinate decisioni e/o il diritto di nominare

efficaci, se l’assemblea speciale della categoria, non approva quella un rappresentante della categoria nel consiglio di

modifica. E però, già nella disciplina dell’assemblea degli amministrazione o nel collegio sindacale. E qui, dobbiamo dire

obbligazionisti, era specificato che, una delle competenze di questa che, il nostro legislatore, o è un asino di proporzioni rilevanti e non

assemblea, era deliberare in merito alle modificazioni delle lo credo, oppure è in totale malafede perché, tenta di prendere,

condizioni del prestito, che sono appunto le modificazioni dei diritti letteralmente, per i fondelli i risparmiatori infatti dice che, agli

riconosciuti agli obbligazionisti e quindi, il nostro legislatore strumenti finanziari comunque denominati, possono essere

pasticcione, non si è reso conto che aveva duplicato la disposizione, riconosciuti il diritto di voto su specifici argomenti e allora, i primi

così come, ha duplicato il richiamo all’organizzazione degli commentatori, si sono affannati a chiedersi come fanno i titolari

obbligazionisti, quando ha disciplinato gli strumenti finanziari che degli strumenti finanziari a votare, vanno nell’assemblea dei soci?

possono essere emessi dai patrimoni destinati di primo tipo all’art. No, perché, è lo stesso legislatore dice: “con esclusione del diritto

2447 ter. di voto nell’assemblea generale degli azionisti”; quindi, costoro

Quindi, è un legislatore disorganico; evidentemente, più non possono partecipare all’assemblea degli azionisti. E allora,

commissioni diverse, si sono occupati di questo settore della come e dove votano? Sicché allora, si è detto che potessero votare

riforma e non si sono tra di loro coordinati, per cui è venuta fuori nell’assemblea di categoria, detto questo, allora vuol dire che è

questa disciplina scoordinata e scombinata. E quindi, per ovviare a vero il principio generale secondo cui esiste un’assemblea di

ciò, cerchiamo di trovare un criterio uniforme di lettura e lo categoria degli strumenti finanziari. Quindi, trova conferma che

abbiamo trovato, dicendo che, il criterio uniforme è quello della agli strumenti finanziari si applicano le norme della disciplina degli

144

obbligazionisti che prevede l’assemblea dei titolari degli strumenti di veto, il legislatore lo ha riconosciuto, in via del tutto eccezionale

finanziari. nell’art. 2376 c.c., unicamente per le deliberazioni che modificano i

Quindi, diciamo che votano nell’assemblea di categoria; però, poi diritti della categoria, non per tutte le deliberazioni, conformemente

sorge un ulteriore problema: questo voto, come peserà nelle alla disposizione dettata in tema di organizzazione degli

decisioni dell’assemblea dei soci, posto che le decisioni obbligazionisti che dice che, è competente a deliberare solo in

dell’assemblea dei soci, sono prese a maggioranza di capitale, modificazione delle condizioni del prestito. Sicché allora, è a quel

mentre gli strumenti finanziari rappresentano un titolo di debito per limitato fine e scopo, che viene riconosciuto un diritto di veto alla

la società? Come possono sommarsi le “carote” con i finocchi e categoria, non in generale per ogni argomento sul quale può essere

cioè il debito con il capitale? Il legislatore dice e lo ripete riconosciuto il diritto di voto e poi, il diritto di voto è una cosa, il

continuamente che, le decisione sono prese a maggioranza di diritto di veto è un’altra.

capitale. Sicché, anche per questa via, dobbiamo concludere che, il

Sicché allora, quando il legislatore ha detto che viene riconosciuto riconoscimento del diritto di voto ai titolari degli strumenti

il diritto di voto ai titolari degli strumenti finanziari su specifici finanziari, è una vera e propria mistificazione.

argomenti, che cosa voleva dire? Voleva dare, ai risparmiatori che L’altro diritto di natura amministrativa, quello di eleggere un

acquistavano quegli strumenti finanziari, l’illusione di poter rappresentante indipendente, negli organi di amministrazione o

partecipare a determinate scelte decisionali della società; illusione di controllo della società, cioè la categoria può essere autorizzata

ahimè, totalmente infondata e cioè, soltanto un illusione perché, lo a nominarsi come rappresentante, un componente del consiglio di

strumento finanziario, è un titolo di debito e non può partecipare, amministrazione o del collegio sindacale.

non può essere calcolato nelle decisioni dell’assemblea dei soci, E questa, è una disposizione che richiama alla mente quella dettata

che sono prese a maggioranza di capitale. per le società d’interesse nazionale o partecipate dallo Stato o da

Sicché allora, questo diritto di voto, che senso ha? Nel momento in altri enti pubblici; dove è espressamente previsto dal legislatore (lo

cui, i titolari degli strumenti finanziari, si riuniscono nella loro era previsto già dal codice del 1942) che, lo Stato che partecipa o lo

assemblea di categoria e, se hanno avuto il diritto di voto, ad Stato che ha un interesse particolare su quella società, può

esempio, sull’approvazione del bilancio d’esercizio, votano, nominare uno o più componenti nel consiglio di amministrazione o

dicendo che quel bilancio d’esercizio loro non lo approvano, negli organi di controllo e la nomina, ovviamente, avviene da parte

oppure dicendo, all’opposto, che lo approvano, che significato ha? dello Stato, come qui avviene da parte dei titolari degli strumenti

Secondo alcuni autori, questo voto dell’assemblea di categoria, ha finanziari che quindi, effettueranno la nomina all’interno delle loro

lo stesso significato del voto dell’art. 2376 c.c. e cioè, è condizione assemblee di categoria. Ma qui, finisce la similitudine, perché gli

di efficacia della delibera dei soci; per cui, se i soci hanno amministratori nominati dallo Stato, sono revocabili unicamente

approvato il bilancio e però, i titolari degli strumenti finanziari non dallo Stato. Gli amministratori nominati, invece, dai titolari degli

lo approva, quella deliberazione, non può avere effetto. Sicché strumenti finanziari, sono soggetti a tutte le regole degli altri

allora, il diritto di voto dei titolari degli strumenti finanziari, si amministratori nominati dall’assemblea dei soci. Qual è la

trasformerebbe in un diritto di veto se ha la possibilità di opporre conseguenza? Che la categoria dei titolari degli strumenti

il veto alle decisioni dell’assemblea dei soci. E però, questo diritto finanziari, nomina il suo amministratore all’interno del consiglio di

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amministrazione, si riunisce la prima assemblea dei soci e revoca perché, l’amministratore o il sindaco, vengono nominati, non dal

quell’amministratore, si riunirà nuovamente l’assemblea dei titolari gruppo di controllo della società, ma vengono nominati dai titolari

degli strumenti finanziari e nominerà un altro rappresentante e, di strumenti finanziari.

l’assemblea dei soci lo revocherà e così anche per il componente Un'altra considerazione che va fatta, a proposito del diritto di voto,

del collegio sindacale. Quindi, mentre nella disciplina delle società è che, posto che di strumenti finanziari se ne possono emettere una

partecipate dallo Stato e d’interesse nazionale, appartenendo il quantità (se non limitata almeno nei termini dell’art. 2412 c.c.), se a

potere di revoca allo Stato, questi non possono che essere rimossi questi strumenti finanziari, si attribuisse il diritto di voto, sia pur su

da loro, i soci non hanno un potere di rimozione di questi specifici argomenti, dove andrebbe a finire il controllo della

componenti; nella ipotesi, invece dell’amministratore o del sindaco società? I gruppi di controllo perderebbero il loro potere; e questa,

nominati dall’assemblea dei titolari degli strumenti finanziari, il è un’altre spiegazione per cui, quel diritto di voto riconosciuto ai

potere di rimozione è riservato all’assemblea dei soci. titolari degli strumenti finanziari, è una mistificazione perché, si

Come vedete, anche in questo caso, il “comma 22” prende forma e potrebbero creare delle maggioranze esterne alla società e, i titolari

si materializza. degli strumenti finanziari, potrebbero schiacciare letteralmente le

Dicevamo, un amministratore indipendente perché, adesso che maggioranze in assemblea dei gruppi di controllo.

parleremo degli amministratori, vedremo come il legislatore GLI AMMINISTRATORI

richiede che taluni membri, debbano essere indipendenti e il Incominciamo ad occuparci degli amministratori.

legislatore stesso, dà una qualificazione specifica al termine L’organo di amministrazione delle società per azioni è sicuramente

indipendente: per amministratore indipendente, intende un l’organo più importante della società.

amministratore che non sia legato da rapporti di lavoro, da rapporti Adesso siamo passati ad esaminare l’organizzazione c.d.

contrattuali di qualsiasi tipo, che possano alterare l’autonomia di corporativa della società, cioè l’organizzazione di funzionamento

giudizio dell’amministratore. della società in quanto istituzione, in quanto organismo; che si

Es. Se io nomino amministratore, un mio dipendente, posso compone di organo amministrazione, organo di controllo interno,

disporre di lui, perché sono il suo datore di lavoro e quindi, controllo contabile esterno e che sfocia poi, nel bilancio

c’è l’ho sotto minaccia e ricatto del posto di lavoro o della d’esercizio.

retribuzione e quindi, posso orientarlo nella maniera che a Quindi allora, l’organo amministrativo, che è l’organo più

me sia più gradita. importante di questa società.

Da qui allora, il requisito dell’indipendenza e quindi, certamente, Dice l’art. 2380 bis c.c.: «La gestione dell’impresa sociale spetta

quando il legislatore dice che, i titolari di strumenti finanziari esclusivamente agli amministratori…»; con questa norma, è

possono nominare, se previsto dall’atto costitutivo, un loro arrivato a compimento tutto un movimento di elaborazione del

rappresentante nel consiglio di amministrazione o nel collegio pensiero giuridico, che ha seguito e ha dovuto seguire gli

sindacale, un rappresentante indipendente, si riferisce certamente a svolgimenti della pratica degli affari delle imprese perché, si era

questa nozione tecnica di indipendenza; però, ha anche un altro notato, ormai, da molto tempo, che la gestione dell’impresa era un

significato, non so quanto volontario, e cioè che, la indipendenza, affare che veniva posto in essere dagli amministratori cioè, da

in questo caso, significa anche indipendenza dai gruppi di controllo coloro che erano demandati a amministrare e gestire l’impresa

146

sociale, erano essi che dovevano individuare le opportunità degli chi li gestisce, non sono i proprietari del capitale ma, a parte il fatto

affari, che dovevano porre in essere le strategie necessarie per che sono nominati da una parte spesso molto piccola della proprietà

realizzare questi affari sul mercato, che dovevano porre in essere le del capitale, essi stessi non sono azionisti o possono non esserlo.

politiche di conquista del mercato o di mantenimento di posizione Sicché, abbiamo detto, sono irresponsabili, il loro agire mette a

nel mercato, che dovevano, in altri termini, assicurare lo sviluppo rischio il capitale di altri e non il proprio personale. E quindi, si era

ed il consolidamento dell’attività dell’impresa. individuato, in questa, una frattura del vecchio schema

E, se è vero, come diceva Galgano, che la concezione dell’impresa capitalistico, quale era stato disegnato dal marxismo perché, si

governata dai soci, è una concezione arcaica perché, è così rapido e diceva che, chi comanda in realtà, non è colui che è proprietario del

tumultuoso l’evolversi dei fatti economici che, se non ci sono dei capitale ma, chi comanda, è professionista, un soggetto

soggetti pronti ad interagire immediatamente e con subitaneità, in professionalmente attrezzato che viene messo lì a gestire e a

questi progetti, l’impresa se ne và a catafascio. Per cui, pensare governare. Ma i buon Karl Marx, in questo non falliva perché

che, le operazioni potessero essere decise dall’assemblea dei soci, diceva appunto che, chi ha la proprietà del capitale è come un

che doveva essere convocata con un certo anticipo, che doveva direttore di orchestra, è colui che ha la bacchetta e che decide, non

discutere poi se, porre in essere o meno determinate operazioni, che solo gli strumenti che devono suonare ma anche che musica devono

poi sarebbero state eseguite dagli operatori, era una visione suonare.

sicuramente ottocentesca della società. Non c’è, nel mondo Sicché, in ultima analisi, gli amministratori della società per azioni,

economico moderno, assolutamente una possibilità, che possa sono l’espressione del capitale di comando della società che li

consentire ad un impresa di muoversi in codesta maniera. nomina e dà loro delle direttive che, se non danno buoni risultati,

Sicché allora, si è sviluppata sempre di più, l’autonomia degli vengono rimossi e sostituiti da chi li ha nominati.

amministratori dell’impresa sociale, nello svolgimento della loro Quindi allora, tutta la gestione si riconosce con l’art. 2380 bis che

attività; autonomia rispetto alla stessa assemblea che li nomina e riconosce la gestione esclusivamente nelle mani degli

rispetto agli altri organi della società. amministratori, a differenza di quanto accadeva con la vecchia

Già dai tempi dell’America degli anni ’30 che, come voi sapete, è disciplina, che ancora conservava un margine di decisioni

un Paese a capitalismo molto più avanzato del nostro, si era parlato operative, all’assemblea dei soci, laddove si diceva che, ove gli

della c.d. rivoluzione dei manager, intendendo per manager, quei amministratori lo avessero richiesto, potevano sottoporre

soggetti che si sono dotati di una professionalità specifica nella all’assemblea, il compimento di determinate operazioni ed era

gestione delle imprese e che quindi, mettono questa loro l’assemblea che poi, decideva queste operazioni oppure, poteva

professionalità, al servizio delle imprese. Sicché allora, era essere già previsto nell’atto costitutivo, potevano essere già previsti

interesse del capitale di comando delle varie grosse società, poter dei tipi di operazioni che dovevano essere decise esclusivamente

assumere questi manager che, in qualità di amministratori, dall’assemblea dei soci (ad esempio gli acuisti immobiliari).

potessero gestire le loro società, facendo fruttare i loro capitali. Ora, questo non è più possibile con la nuova disciplina perché, la

E quindi, si era detto: in codesta maniera, cosa accade? Accade che, gestione della società spetta esclusivamente agli amministratori e

patrimoni ingenti, quali quelli delle grosse società, finiscono per quindi, sono loro, in via esclusiva, che possono gestire la società.

essere gestiti in maniera, in un certo senso, irresponsabile perché, 147

Occorre però, fare una riflessione e cioè: la dottrina si è relationem” cioè, quel contratto che si stipula tra due soggetti con

preoccupata di distinguere gli atti di gestione dagli atti di il quale si fa riferimento ad una disciplina contrattuale contenuta in

organizzazione perché, vi sono degli atti che sono decisi altri negozi a cui si fa riferimento e che si recepisce all’interno del

dall’assemblea (aumento o riduzione del capitale); e allora, si è rapporto che si và a costituire; disciplina che può anche essere una

detto che, agli amministratori compete la gestione della società, disciplina legale, che viene richiamata all’interno di un rapporto

mentre all’assemblea competono gli atti di organizzazione della individuale.

società; il che non mi pare perché, se io decido di aumentare il Sicché, questo non è un argomento che può servire ad escludere la

capitale, di ricapitalizzare la società, pongo in essere un atto di natura contrattuale e quindi, sono più d’accordo con Minervini, che

gestione e non di organizzazione perché mi procuro nuovi capitali sosteneva invece che, la natura del rapporto tra amministratore e

che devo utilizzare nell’attività sociale e se e quando procurarli, lo società, è un rapporto negoziale o contrattuale; e che è un vero e

decidono gli amministratori che sono loro infatti, che convocano proprio contratto tipico, quello che si realizza tra amministratori e

l’assemblea e pongono l’argomento all’ordine del giorno però chi società e cioè: il contratto di amministrazione e che consiste

lo decide, è l’assemblea dei soci. nell’avere ad oggetto, lo svolgimento di un affare altrui perché,

Quindi, vi sono degli atti di gestione o di organizzazione e l’amministratore dovrà gestire un affare che non è il suo, ma della

gestione, che coinvolgono necessariamente la volontà dei socie società e quindi, è una gestione di affari altrui, con contenuti

perché, occorre necessariamente il consenso dei soci. specifici e determinati, in buona parte, dalla legge e dallo statuto.

I primi amministratori, come vedremo, sono nominati nell’atto Molto si è discusso anche, in relazione all’ambito dei poteri degli

costitutivo e, gli altri amministratori, dall’assemblea ordinaria dei amministratori. Gli amministratori, dice il legislatore, possono

soci. Si è discusso a lungo e molto, su quale sia il tipo di rapporto compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, sicché, ci si

che si crea tra gli amministratori e la società; vi è una corrente che era chiesti se, questo fosse un limite alla capacità della società o era

ritiene che il rapporto sia contrattuale e vi è una corrente che ritiene un limite alla capacità di agire della società e che cosa accadesse

che si tratti di un rapporto organico e cioè che, alla base dell’agire se, l’amministratore, nello svolgimento della sua attività,

degli amministratori, non vi è un contratto ma vi è invece, una esorbitasse l’ambito dell’oggetto sociale.

funzione organica che viene decisa dai soci e che ha, come E questo, è un problema che ha affannato molti giuristi e del quale

condizione di efficacia, il consenso dell’amministratore. mi sono occupato e che, il nuovo legislatore ha risolto in maniera

A me, questa seconda opinione non convince e non convince per abbastanza tranciante perché, innanzitutto, come ricordate, la

tante ragioni, la principale delle quali è che, il legislatore prevede capacità giuridica della società ha un solo limite e cioè quello del

espressamente il consenso degli amministratori e, fino a quando gli compimento di atti che presuppongono la persona fisica (es. non

amministratori, non danno il consenso, essi non sono in carica e può avere figli, non può fare testamento); però, tutto il resto lo può

non possono operare; e non mi convince anche perché, secondo fare anche se, il proprio oggetto sociale, limita l’attività della

alcuni autori ed in particolare Galgano, si diceva: «il contenuto del società. Però il limite dell’oggetto sociale è un limite che la società

rapporto di amministrazione non è determinato dalla volontà delle stessa può rimuovere perché, la società, attraverso una

parti, ma è determinato dalla legge e dallo statuto». Il che è vero, deliberazione dell’assemblea straordinaria, può modificare

però, si dimentica Galgano, che esiste anche il contratto “per 148

l’oggetto della società e quindi, inglobare nella sua attività, tutte le Ricordatevi, che sullo sfondo dei discorsi degli amministratori, c’è

altre attività che volesse eventualmente porre in essere. la nuova disciplina che ha previsto dei sistemi alternativi di

Sicché allora, non è un limite alla capacità giuridica della società, amministrazione e cioè, e stato previsto, in alternativa al consiglio

ma è, semmai, un limite alla sua capacità di agire cioè, al potere di di amministrazione e al collegio sindacale (sistema tradizionale), il

porre validamente in essere atti giuridici. Capacità di agire che non sistema dualistico o il sistema monistico. Il sistema dualistico è

può costituire un limite nei confronti dei terzi perché, essendo imperniato su un consiglio di sorveglianza, che viene nominato dai

l’oggetto sociale un attività, il terzo non è in grado di cogliere se, il soci e un consiglio di gestione, che viene nominato dal consiglio di

singolo atto fa parte o meno di quell’attività perché, rientra questo, sorveglianza; quindi, i soci nominano il consiglio di sorveglianza e

nell’impostazione dell’attività che ha avuto, chi esercita l’attività il consiglio di sorveglianza, nomina il consiglio di gestione (che poi

(es. della compagnia aerea che acquista una tipografia per stampare sarebbero gli amministratori).

biglietti aerei e materiale pubblicitario). Sicché allora, l’inerenza o Nel sistema monistico invece, abbiamo un consiglio di

meno di un atto all’oggetto sociale, è un’inerenza che può essere amministrazione nominato dai soci, il consiglio di

capita e spiegata solo dall’interno della società, conoscendo quelli amministrazione, al proprio interno, nomina un comitato per il

che sono i progetti e i programmi della società; e questo, il terzo controllo della gestione (che equivale al collegio sindacale).

non lo può sapere. Sicché, il legislatore dice: «tutti gli atti posti in Quindi, vi sono sue sistemi speculari e opposti, nel sistema

essere dall’amministratore, si presumono per i terzi, rientranti dualistico, è il consiglio di sorveglianza, l’organo di controllo che

nell’oggetto sociale». Quindi, tutti gli atti posti in essere, anche se nomina il consiglio di amministratori; nel sistema monistico, è il

c’è un limite al potere di agire degli amministratori e questo limite consiglio di amministrazione che nomina, al suo interno, il

risulta dall’atto costitutivo che è stato depositato e iscritto nel comitato per il controllo della gestione.

registro delle imprese; anche se c’è ciò, il terzo non può opporre E, le disposizioni transitorie della legge della riforma, stabiliscono

che l’atto era estraneo all’attività della società, né la società può che, la disciplina dettata per gli amministratori del sistema

opporlo al terzo; quindi, quell’atto si presume compiuto tradizionale, si applica ai consiglieri di gestione del sistema

nell’ambito dei poteri riconosciuti agli amministratori, all’interno dualistico e ai consiglieri di amministrazione del sistema monistico.

della società a meno che, non si riesca a provare che, l’atto è Mentre, le norme dettate per il collegio sindacale del sistema

estraneo ed è stato compiuto a danno della società cioè, che il terzo tradizionale, si applicano al consiglio di sorveglianza del sistema

fosse a conoscenza che stesse compiendo un atto a danno della dualistico e al comitato per il controllo della gestione del sistema

società, se riesce a provare ciò, allora l’atto può essere impugnato monistico.

ed annullato. Questa è la nuova disciplina dell’art. 2384 c.c. Abbiamo visto la distinzione tra, atti di gestione e atti di

organizzazione sociale, e abbiamo rilevato come vi siano una serie

di decisioni che riguardano l’attuazione dell’oggetto sociale e che

Lezione del 05/05/2006 quindi, sono attività di gestione che peraltro, devono essere decisi

dai soci in assemblea (es. variazione di capitale, fusione di società

ecc.).

Allora, gli amministratori della S.p.A. 149

Abbiamo visto che, gli amministratori, sono legati alla società, da bilancio dell’ultimo anno; quindi, se io vengo nominato

un vero e proprio contratto cioè, abbiamo detto, rifiutando la c.d. amministratore il 2006, il primo esercizio sarà chiuso con

concezione organica del rapporto di amministrazione, che alla l’approvazione del bilancio del 2006, il secondo esercizio, con

nomina degli amministratori, deve accompagnarsi necessariamente l’approvazione del bilancio del 2007 e il terzo esercizio, con

l’accettazione di questa nomina, da parte degli amministratori. l’approvazione del bilancio del 2008 e quindi, io scadrò ad aprile o

Peraltro, il legislatore non dice espressamente che la norma, deve giugno del 2008 quando sarà approvato il bilancio del 2007.

essere accettata (nel momento in cui parla della nomina) però, dice E’ possibile che lo statuto, preveda la clausola simul stabunt

due cose: simul cadent e cioè, una clausola che prevede: quando sono

1) gli amministratori, entro 30 giorni dalla notizia della loro nominati più amministratori e non un solo amministratore, se viene

nomina, devono andare (e sono solo loro che lo possono meno uno o più di uno degli amministratori, anche se questi non

fare) a depositare il loro atto di nomina nel registro delle sono la maggioranza del consiglio, vengono meno

imprese, il che potrebbe già essere un’accettazione per fatti contemporaneamente tutti gli altri amministratori, quindi, se c’è

concludenti infatti, se l’amministratore non va a depositare, questa clausola e stiamo in un consiglio di amministrazione di 7

entro 30 giorni, l’atto di nomina nel registro delle imprese, persone, insieme a me se ne devono venire glia altri e 6.

egli non si ritiene essere in carica. Se non vi è questa clausola, può accadere che, durante il periodo di

2) il legislatore, all’art. 2385 c.c., ha anche previsto l’ipotesi in vigenza di un consiglio di amministrazione, alcuni amministratori

cui, qualcuno degli amministratori venga meno durante la vengano meno (es. possono morire) e allora, può venir meno la

carica e ha stabilito che, colui che si è dimesso, non può minoranza degli amministratori, può venir meno la maggioranza

essere esonerato dai suoi compiti di amministratore, fintanto degli amministratori o possono venir meno tutti gli amministratori,

che, colui che viene nominato in sua sostituzione, abbia che accade in questi casi?

accettato. Se viene meno la minoranza degli amministratori, si applica il

Il che sta a significare che, senza l’accettazione principio della cooptazione: la maggioranza del consiglio rimasta

dell’amministratore, l’amministratore stesso non può ritenersi in in carica, nomina i sostituti di quelli che sono venuti meno. Questi

carica e quindi, rimane in carica colui che si era dimesso, le cui amministratori nominati per cooptazione però, rimangono in carica

dimissioni però non si sono ancora perfezionate perché, colui che fino alla prossima assemblea perché, la regola è che, gli

deve sostituirlo, non ha accettato l’incarico. amministratori devono essere nominati dai soci e quindi, essi

Quindi, l’accettazione è necessaria anche nel sistema del codice e rimarranno in carica fino alla prossima assemblea quando, i soci

può avvenire per fatti concludenti e cioè, attraverso il deposito, decideranno se, confermare quelli cooptati dagli altri

presso il registro delle imprese, dell’atto di nomina amministratori o sostituirli con altri. Quelli nominati

dell’amministratore medesimo. dall’assemblea, resteranno in carica fino a quando resterà in carica

Gli amministratori restano, di regola, in carica per un triennio e la maggioranza del consiglio, quindi se, un consiglio di

possono essere rinnovati per un altro triennio, se lo statuto non lo amministrazione con 7 componenti, vengono meno 2 componenti

impedisce. Il triennio viene calcolato per esercizi (quindi 3 (la minoranza) gli altri 5, nominato i due sostituti, questi sostituti

esercizi); esercizio che si vede terminare con l’approvazione del rimangono in carica fino alla prossima assemblea, alla prossima

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assemblea, i soci decidono di togliere quelli cooptati e di prevedere che amministratori potranno essere soltanto gli studenti

nominarne altri due, costoro resteranno in carica lo stesso tempo iscritti al terzo anno della laurea triennale in scienza giuridiche

che ancora resteranno in carica gli altri 5 quindi, scadranno insieme oppure, può prevedere che possono essere nominati amministratori

a loro, non faranno il triennio. coloro che sono in possesso di una laurea specialistica ecc; questo,

Se viene meno la maggioranza degli amministratori, quindi su 7, ne come requisito professionale. E può prevedere che, coloro che non

vengono meno 4, si dimetto 4 amministratori, i 3 che rimangono, abbiano mai riportato condanne per reati o contravvenzioni che

sono minoranza e non possono utilizzare la cooptazione e allora, comportano pene detentive ecc.; e questo riguarda i requisiti

devono, senza indugio, convocare l’assemblea dei soci perché soggettivi per la nomina che avranno però, una certa rilevanza,

nomini i nuovi amministratori in sostituzione dei 4 che si sono quando parleremo e affronteremo il discorso della responsabilità

dimessi che dureranno in carica, il tempo rimanente agli altri 3 di degli amministratori perché, qui c’è stato uno strano tentativo, del

minoranza quindi scadranno insieme agli amministratori originari nuovo legislatore, di cercare di alleggerire la responsabilità degli

che sono rimasti. amministratori; però, siccome il poverino, evidentemente, non era

Se vengono meno tutti gli amministratori, se vengono meno, nel molto esperto, l’ha aggravata.

senso che si dimettono, il problema non si pone infatti, essi E quindi, il discorso dei requisiti professionali, lo ritroveremo

provvederanno a convocare l’assemblea e rimarranno in carica quando affronteremo il discorso della responsabilità degli

finché l’assemblea non nomina i loro sostituti. Se invece, vengono amministratori.

meno per un evento naturale (perché il motoscafo su cui stavano Va detto ancora che, agli amministratori compete un compenso per

facendo la gita, è affondato e sono annegati tutti), in questo caso, l’attività che svolgono, compenso che può essere determinato

interviene il collegio sindacale, il quale dovrà provvedere a nell’atto costitutivo o può essere determinato dall’assemblea dei

convocare con urgenza, l’assemblea dei soci perché nomini un soci. Ci sono stati alcuni autori che hanno sostenuto che, in realtà,

nuovo consiglio di amministrazione e, il collegio sindacale dovrà non sta scritto da nessuna parte che agli amministratori spetta un

provvedere a compiere gli atti di ordinaria amministrazione compenso, il che è errato perché, vi è una norma di legge che dice

necessari per la sopravvivenza della società. che, l’assemblea o lo statuto, determina i compensi spettanti agli

Chi può essere nominato amministratore? Il legislatore pone dei amministratori; il che significa che l’assemblea o lo statuto,

requisiti negativi e prevede la possibilità che siano posti dei determini il quantum, il compenso spettante, ma che spetti, il

requisiti positivi cioè dice che, non possono assumere la carica di legislatore non lo mette in dubbio.

amministratori, coloro che sono interdetti, inabilitati, hanno L’amministratore può essere revocato, siccome il rapporto tra

riportato condanne che comportano interdizione, anche amministratori e società, è un rapporto di fiducia, è un rapporto c.d.

temporanea, dei pubblici uffici etc. Quindi, devono avere, tutto “intuitu personae” quindi, è un rapporto basato sull’affidamento

sommato, una condotta, per certi versi, specchiata e per altri versi, personale che i soci hanno nei confronti di questi signori che

devono avere la piena capacità di agire e di disporre; e questi sono i esercitano la carica di amministratori, è previsto che, in qualunque

requisiti negativi cioè, quello che non devono essere. Però è momento, la società può revocare uno, più o tutti gli

possibile che lo statuto preveda dei requisiti positivi di amministratori.

professionalità e onorabilità cioè. Ad esempio, lo statuto può 151

Ovviamente, se alla base della revoca, non vi è una giusta causa, assegnando le deleghe, il consiglio di amministrazione si spogli

agli amministratori spetterà un risarcimento del danno perché, se vi delle competenze delegate ovvero, continui ad essere ancora

è una giusta causa allora, la revoca è giustificata, ma se non vi è competente per quelle materie che sono state delegate.

una giusta causa, l’amministratore può legittimamente affermare Il problema è risolto dallo stesso legislatore, il quale dice che, il

che: mi sono impegnato a lavorare per tre esercizi, cui dopo un consiglio di amministrazione, sovrintende all’attività svolta dagli

esercizio, mi avete revocato, io ho fatto affidamento su quel amministratori delegati e, in qualunque momento, può revocare la

compenso che avevamo pattuito e che ora non dovrei percepire più delega o può intervenire per assumere direttamente la gestione

e allora, adesso mi dovete risarcire il danno che il mio patrimonio degli affari svolti dai delegati.

subisce perché, on incamero più le somme pattuite. Fin qui, non ci Sicché allora, l’amministratore delegato, non espropria il consiglio

sono grossi problemi. La situazione incomincia a diventare più di amministrazione, della competenza degli affari ad esso delegati

ingarbugliata, nel momento in cui, i soci decidono di munirsi di un ma, svolge le competenze delegate, sapendo che, il consiglio, in

consiglio di amministrazione e non dell’amministratore unico qualunque momento può intervenire, dargli direttive o revocandogli

perché, quando vi è il consiglio di amministrazione, soprattutto la delega e quindi, riprendendo a gestire direttamente gli affari

quando il consiglio di amministrazione è abbastanza numeroso e delegati. Questo è importante perché, quando si parlerà della

allora, avremo le ipotesi di amministratori delegati o di comitati responsabilità degli amministratori, si vedrà che il legislatore, parla

esecutivi. Che significa? Significa che, quando gli amministratori di una responsabilità per le competenze proprie degli

sono più di uno e abbiamo il consiglio di amministrazione, la amministratori e sembra escludere dalla responsabilità, in presenza

gestione della società, spetta a tutto il consiglio; il quale consiglio di deleghe, quegli amministratori che non abbiano la delega.

però, alcune sue competenze, le può delegare a taluno dei suoi Cioè, se c’è un atto che è compiuto da un amministratore delegato,

componenti, ad esempio, può delegare la stipula dei contratti, a uno che comporti un danno per la società e quindi, fa incorrere il

dei suoi componenti. In questo caso, abbiamo gli amministratori delegato in responsabilità, questa responsabilità, non si

delegati. Quando questa delega avviene invece, ad un gruppo estenderebbe agli altri amministratori; ma vedremo se poi, questo è

ristretto di amministratori, avremo il comitato esecutivo. corretto o meno.

Allora, bisogna premettere che vi sono delle competenze che non Sicché allora, consiglio di amministrazione, possibilità del comitato

possono essere assolutamente delegate e cioè, devono essere svolte esecutivo, possibilità di deleghe; peraltro, in assenze di deleghe, il

da tutti gli amministratori e non da alcuni o da uno soltanto di essi; consiglio di amministrazione opera collegialmente e, il nuovo

tra questi, ad esempio, la redazione del bilancio per un verso. Per legislatore, ha previsto, per il consiglio di amministrazione, una

altro verso, ci si pone il problema se, le competenze delegate, figura che non era disciplinata in precedenza e cioè, il presidente

continuano ad appartenere al consiglio ovvero, non se ne sia, per del consiglio di amministrazione, che viene nominato o nello

avventura, spogliato con la delega e quindi, non compete più al statuto o dall’assemblea dei soci.

consiglio. Il presidente ha una competenza specifica, egli deve convocare il

Gli amministratori, abbiamo detto, nel momento in cui ricevono consiglio di amministrazione ogni volta che lo ritenga opportuno,

delega, hanno delle competenze che vengono ad essi assegnati, dal deve indicare l’ordina del giorno quindi, deve mettere l’elenco

consiglio di amministrazione; il problema che si pone, è se, delle materie da trattare e discutere nel consiglio, deve (questa è la

152

cosa più importante) informare gli amministratori in maniera sicuramente impugnabili dal consiglio sindacale e sono

adeguata, sugli argomenti che saranno discussi nel consiglio. impugnabili dagli amministratori assenti dissenzienti e astenuti; e

Questo significa che il presidente deve, prima del consiglio sono altresì impugnabili, dai soci che abbiano subito direttamente

convocato, fornire ad ogni amministratore, la documentazione un danno, dalla delibera del consiglio di amministrazione. Quindi,

necessaria e sufficiente perché ciascun amministratore sia il socio che si ritenga direttamente danneggiato dalla delibera del

informato degli argomenti di cui si deve discutere nel consiglio di consiglio di amministrazione, può impugnare la delibera stessa. E

amministrazione stesso. qui, si pone un problema che il legislatore non si è nemmeno

Il consiglio di amministrazione, deve decidere con il principio sognato di porsi: se viene richiamato l’art. 2377 c.c., ai sensi di tale

della collegialità e quindi, sarà validamente costituito quando sarà articolo, i soci che possono chiedere l’annullamento della delibera,

presente la maggioranza degli amministratori in carica ( se sono in sono coloro che posseggono il 5% del capitale con diritto di voto; e

carica 7 amministratori, il consiglio di amministrazione è allora, il socio che si ritenga danneggiato, per proporre

validamente costituito se sono presenti almeno 4 amministratori); e l’impugnativa ai sensi dell’art. 2377 c.c., deve possedere il 5% del

delibera, il consiglio di amministrazione, con il voto favorevole capitale con diritto di voto? Il richiamo formale sembrerebbe in

della maggioranza degli amministratori presenti nel consiglio (se quel senso, e secondo me, questo era l’auspicio dei riformatori; e

sono presenti 4 amministratori su 7, il consiglio è validamente però, io direi che, ad un esame un po’ più attento, non può essere

costituito, la maggioranza per approvare le decisioni, è di 3 su 4). così perché, per le delibere assembleari, ci si riferiva al socio che

Si pone il problema, essendo le decisioni del consiglio di può partecipare all’assemblea, che può contraddire in assemblea e

amministrazione, decisioni di un organo collegiale, si pone il che quindi, può battersi per una modifica delle decisioni

problema della invalidità delle decisioni del consiglio di assembleari e che è comunque un soggetto direttamente partecipe

amministrazione e, il nuovo legislatore, anche qui, ha pensato di all’atto che poi viene impugnato. Per le delibere del consiglio di

modificare la disciplina che, precedentemente, si riteneva amministrazione, il socio non ha nessuna possibilità di partecipare,

applicabile, alle delibere del consiglio di amministrazione, le stesse nessuna possibilità di contraddire; sicché, pretendere che abbia il

regole applicabili alle delibere dell’assemblea e quindi, sia le diritto di voto in assemblea, che senso ha? Posto che nel consiglio

ipotesi di annullabilità, sia le ipotesi di nullità, sia le ipotesi di di amministrazione, comunque il socio non può partecipare e

inesistenza. quindi allora, dobbiamo ritenere che non valgono i requisiti di

Il legislatore attuale, viceversa, volendo garantire e assicurare la capitale che rappresenta il diritto di voto, per l’impugnativa della

stabilità delle decisioni della società, ha previsto che, per le delibera del consigli di amministrazione da parte del socio che si

delibere di amministrazione, ai sensi dell’art. 2377 c.c., ritenga direttamente danneggiato dalla delibera stessa. Ovviamente,

esclusivamente sotto il profilo dell’annullabilità, omettendo le delibere del consiglio, ai sensi dell’art. 2377, saranno annullabili

completamente, di richiamare l’art. 2379 c.c. e cioè, la disciplina quando non saranno conformi alla legge o all’atto costitutivo. E

della nullità delle delibere assembleari. però, forse, il legislatore non si è reso conto che, in questa maniera,

Sicché, sembrerebbe che le delibere del consiglio di ha chiuso una porta e ha spalancato un portone perché, non facendo

amministrazione, siano impugnabili soltanto nei termini e nei modi più menzione della nullità nei termini in cui l’ha fatta nell’art. 2379

di cui all’art, 2377 c.c.; attenzione, da chi sono impugnabili? Sono c.c., ha lasciato campo aperto alla giurisprudenza a poter dichiarare

153

la inesistenza delle delibere. Posto che non c’è più la nullità, ci sarà Quindi, la delibera presa con il voto determinante

l’inesistenza, la giurisprudenza, secondo me, non mancherà di dell’amministratore che abbia un interesse proprio, può essere

rilevare che, una delibera consigliare, presa senza convocazione o impugnata quando, non è adeguatamente motivata oppure,

con una convocazione parziale, ai sensi del terzo comma dell’art. l’amministratore con l’interesse, non abbia informato taluno dei

2379 c.c., non mancherà di dire che quella delibera consigliare è componenti del consiglio di amministrazione, ovvero non abbia

inesistente perché, la convocazione non c’è. informato il collegio sindacale.

Una particolare forma di invalidità della delibera consigliare è L’impugnativa di questa delibera, compete, oltre agli

quella che viene assunta quando, un amministratore, abbia un amministratori non informati della presenza dell’interesse

interesse personale nella decisione. La vecchia decisione, parlava di personale o comunque agli amministratori contrari o assenti, anche

conflitto d’interessi e sanzionava la partecipazione alla decisione al collegio sindacale e, come tutte le delibere consiliari, anche da

dell’amministratore che avesse un interesse proprio o per conto di quei soci che abbiano subito un danno diretto da questa decisione

terzi, in contrasto con quello della società; la nuova disciplina, sotto del consiglio di amministrazione.

questo profilo, è più severa perché, non richiede che l’interesse Se l’amministratore che abbia un interesse proprio, è

dell’amministratore sia in conflitto con quello della società, può l’amministratore unico, egli non deve porre in essere l’operazione

anche essere consonante con quello della società; però, se in cui ha un interesse proprio e deve comunicarlo all’assemblea;

l’amministratore ha un interesse proprio, nella decisione che deve oppure, secondo alcuni, egli può compiere l’operazione,

prendere il consiglio di amministrazione, anche se questo interesse comunicandolo all’assemblea, tutto sommato a me, pare preferibile

non configge con quello della società, ha l’obbligo di comunicarlo quest’ultimo filone perché, non compiere l’operazione, può essere

agli altri amministratori e al collegio sindacale e, in questo caso, il un fatto che arrechi danno alla società, compierla con l’interesse

consiglio di amministrazione può sempre decidere quella personale dell’amministratore unico, se questa circostanza risulterà

operazione in cui l’amministratore ha un interesse proprio, ma se lo dannosa per la società, consentirà alla società stessa (siccome deve

vuole decidere, deve farlo motivando in maniera particolarmente essere informata), di non convalidare l’operazione

adeguata, questa sua scelta, proprio perché c’è la presenza di un dell’amministratore unico e quindi, consentirà alla società, di

interesse personale di uno dei componenti del collegio e quindi, si revocargli la fiducia e di proporgli un’azione di responsabilità.

deve fugare il sospetto, che la decisione del collegio, sia stata presa Se l’amministratore che ha un interesse personale, è un

per favorire il collega amministratore. amministratore delegato, questi sicuramente, perché lo dice la

Peraltro, l’amministratore che abbia un interesse proprio nella legge, deve astenersi dal porre in essere quell’operazione e deve

decisione, può votare, però, è necessario che il suo voto non sia informare il consiglio di amministrazione della sua posizione di

decisivo perché, se il suo voto è decisivo per l’approvazione della portatore di un interesse personale.

delibera consigliare, allora quella delibera può essere impugnata

dagli amministratori assenti, dissenzienti o che non siano stati

informati dalla presenza di questo interesse personale del collega Lezione del 10/05/2006

amministratore. 154

Leggiamo l’art. 2384 c.c.: «Il potere di rappresentanza attribuito competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo

agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno

generale…»; ora, voi che avete studiato il diritto privato, sapete che della società.».

la rappresentanza può essere generale o speciale. Si è detto, da alcuni autori che, poiché l’indicazione dell’oggetto

E’ generale, quando riguarda tutto l’universo dei diritti di un sociale è inserita nello statuto e lo statuto viene pubblicato (iscritto

soggetto, è speciale quando riguarda, solo determinati diritti. nel registro delle imprese), questa sarebbe una limitazione al potere

Quindi, dice il nostro amato, il potere di rappresentanza che si dà rappresentativo degli amministratori, cioè gli amministratori

agli amministratori di S.p.a. è generale; quindi, questo potere è il avrebbero potere di rappresentare la società, esclusivamente per gli

potere che hanno gli amministratori di rappresentare sempre, atti che rientrano nell’oggetto sociale della società.

comunque e dovunque, la società in qualunque situazione. Con il che, va a pallino il primo comma (il potere generale) perché,

Voi dovete mettere capo a quella distinzione che abbiamo fatto se noi lo limitiamo agli atti che sono ricompresi nell’oggetto

qualche giorno fa, tra la capacità giuridica e la capacità di agire: sociale, ci riferiamo ad una rappresentanza non più generale ma

ricordate, abbiamo detto, la società per azioni ha una capacità speciale; non solo, ma reintroduciamo quello che il legislatore, ha

giuridica diversa da quelle delle persone fisiche perché, vi sono atti manifestamente voluto abolire e cioè, il problema degli atti estranei

che presuppongono la persona fisica e che non rientrano nella all’oggetto sociale.

capacità giuridica della società quindi, la società non si può Abbiamo rilevato, a suo tempo, come la possibilità di individuare

sposare, non può riconoscere figli, non può fare testamento ecc., se un atto, sia ricompreso nell’oggetto sociale o meno, non è una

cioè atti che presuppongono la persona fisica, tutto il resto, la possibilità che può essere posta in capo ai terzi che contrattano con

società lo può fare. Dicemmo, l’oggetto sociale, cioè la indicazione la società perché, si tratta di valutare le politiche di svolgimento

che la società deve svolgere per conseguire il proprio scopo di dell’attività economica, che sono proprie della società; vi ho fatto

lucro, non può essere un limite alla capacità giuridica della società l’esempio della compagnia aerea che decide di comprarsi una

perché, è la società stessa, che può modificare l’oggetto sociale, nel tipografia, l’acquisto della tipografia è un atto, è riconpreso o meno

senso che maggiormente le aggrada e quindi, la capacità giuridica nell’oggetto sociale della società aerea? Ad un primo sguardo,

delle società, non è limitata all’oggetto sociale. sembrerebbe di no, che centra la tipografia con il trasporto aereo,

L’oggetto sociale invece, può essere un limite alla capacità di agire ad un esame più approfondito potrebbe essere sì, perché, se la

della società e allora, il legislatore dice, il potere di rappresentanza compagnia decide di stamparsi in proprio i biglietti i depliant

degli amministratori è generale. pubblicitari, le lettere di viaggio ecc., sicuramente la tipografia

Quindi, il soggetto giuridico “società” viene rappresentato dagli torna utile a questo scopo.

amministratori, a cui è attribuito, dallo statuto o dall’atto di Sicché, la valutazione se un atto, rientri o meno nell’attività che

nomina, il potere rappresentativo e, gli amministratori nominati costituisce o meno l’oggetto sociale, è una valutazione che non può

rappresentanti della società, rappresentano la società in tutto e per essere fatta in astratto e soprattutto, non può essere fatta da terzi,

tutto. che sono estranei alla società e che non conoscono le politiche di

Secondo comma: «…Le limitazioni ai poteri degli amministratori sviluppo e svolgimento dell’attività economica dell’impresa.

che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi 155

Sicché, il legislatore, in attuazione di un principio emanato da una danno della società cioè, il terzo era consapevole che quell’atto

direttiva comunitaria, ha detto che, la estraneità di un atto fuoriusciva dai poteri rappresentativi dell’amministratore e ciò

all’oggetto sociale (lo diceva il vecchio testo di legge), non può nonostante, ha consapevolmente agito per arrecare un danno alla

essere opposta al terzo da parte della società; questo per tutelare i società.

terzi creditori. Sicché allora, il legislatore della riforma, per evitare Questo è il senso e l’interpretazione che possiamo dare all’art. 2384

di stare a dire “ atti estranei ecc..” ha detto: il potere di c.c.

rappresentanza degli amministratori è generale. Abbiamo visto, come gli amministratori vengono nominati,

Sicché, se agli amministratori è attribuito il potere di rappresentare abbiamo visto la loro durata in carica, la loro revoca e abbiamo

la società e non vi è nessuna limitazione o specificazione, questo accennato a come gli amministratori operano e cioè, quando vi è un

potere di rappresentanza, si intende generale perché, lo dice la consiglio di amministrazione, gli amministratori operano

legge. E’ generale e quindi, riconprende al suo interno, tutti gli atti collegialmente, abbiamo visto come funziona la loro collegialità e

che può porre in essere la società quindi, è un potere che trova i però, abbiamo anche detto che ci possono essere gli amministratori

suoi limiti nella capacità giuridica della società (l’amministratore delegati o i comitati esecutivi.

non potrà contrarre matrimonio per conto della società, non potrà E’ giunto il momento, allora, di vedere un po’ più da vicino, come

fare testamento per conto della società), però potrà stipulare funziona il sistema di amministrazione, quando vi saranno gli

qualsivoglia tipo di contratto, di mutuo, di finanziamento; né in amministratori delegati o il comitato esecutivo.

questa scelta dell’amministratore, può avere un peso, la indicazione Ci siamo posti il problema, ricordate, se la presenza di una delega

dell’attività indicato quale oggetto sociale, nello statuto della ad un singolo amministratore o ad un comitato esecutivo, possa

società proprio perché, abbiamo visto, gli atti che rientrano o non comportare lo spogliarsi del consiglio, del potere di compiere gli

rientrano nell’oggetto sociale, non possono essere sindacati dai atti delegati e abbiamo concluso per il no giacché, lo stesso

terzi e quindi, la società rimane vincolata comunque, agli atti posti legislatore dice che, comunque, il consiglio conserva il potere di

in essere dai suoi amministratori, anche se estranei all’oggetto direzione, anche sugli amministratori delegato o comitati esecutivi,

sociale. e in qualunque momento può revocare la delega e può, in

Le limitazioni a cui fa riferimento il secondo comma quindi, non qualunque momento, dare direttive agli amministratori delegati e al

sono le limitazioni che possono discendere dalla estraneità dell’atto comitato esecutivo, su come svolgere gli affari della società.

all’oggetto sociale, ma sono le limitazioni che espressamente, la Sicché, il consiglio di amministrazione, non si spoglia delle sue

società possa aver voluto porre al potere rappresentativo di taluni competenze, nel momento in cui delega queste sue competenze,

amministratori. Ad esempio, la società può dire che, agli amministratori delegati o al comitato esecutivo;

l’amministratore sig. Rossi, rappresenta la società tranne che per gli semplicemente, delega costoro a compiere determinate attività.

acquisti immobiliari; cioè, gli dà una limitazione specifica e allora, Occorre, peraltro, che l’attività dei delegati e del consiglio di

questa limitazione, limita il potere rappresentativo. amministrazione, venga in qualche maniera armonizzata e l’art.

E però, malgrado sia indicata e venga pubblicata nel registro delle 2381 c.c. definisce un po’ questo rapporto complesso, tra

imprese, questa limitazione, non può essere opposta ai terzi a meno amministratori delegati o comitato esecutivo e consiglio di

che, non si dimostri che il terzo abbia consapevolmente agito a amministrazione. Innanzitutto, il legislatore dice che, il consiglio di

156

amministrazione, comunque conserva il potere di valutare la su specifiche operazioni di maggior rilievo, che siano

congruità dell’assetto economico, amministrativo e contabile della maggiormente rilevanti per la gestione della società e il consiglio di

società e di valutare i piani economici che eventualmente vengano amministrazione, sulla base di questi riferimenti, forniti dai

predisposti dai delegati. delegati, deve valutare il generale andamento della gestione e deve

Dice il terzo comma dell’art. 2381 c.c.: «Il consiglio di valutare l’assetto organizzativo, economico e contabile della

amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali società, se sia adeguato allo svolgimento dell’attività sociale.

modalità di esercizio della delega; può sempre impartire direttive Quindi, c’è un rapporto simbiotico tra consiglio di amministrazione

agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella e delegato perché, il consiglio di amministrazione delega e però, i

delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza delegati devono riferire al consiglio di amministrazione, minimo

dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della ogni 6 mesi, dice la legge, ma ovviamente, in qualunque il

società; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e consiglio di amministrazione può richiedere ai delegati, di fornire

finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli informazioni su specifici affari o su determinati argomenti.

organi delegati, il generale andamento della gestione.». Quindi, E quindi, c’è l’ultimo comma dell’art. 2381 c.c.: «Gli

come vedete, trova base normativa, quello che dicevamo prima e amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun

cioè, che la delega non esclude il potere di gestione del consiglio di amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio

amministrazione ma rientra nell’ambito di questi poteri. siano fornite informazioni relative alla gestione della società.» e

Attenzione, c’è un primo segnale di un elemento estremamente questa, è la norma di chiusura, se vogliamo, di questo rapporto tra

importante e che sarà estremamente importante anche per la consiglio di amministrazione e organi delegati perché, in questo

valutazione della responsabilità degli amministratori, che vedremo rapporto di dare e ricevere informazioni, che intercorre tra

fra breve. consiglio e organi delegati, risiede quell’agire informato, cioè, gli

Dice il secondo periodo del terzo comma: «sulla base delle amministratori hanno un obbligo e devono agire in maniera

informazioni ricevute» quindi, i delegati o il comitato esecutivo, informata e, per essere informati, io che sono componente del

devono fornire informazioni al consiglio di amministrazione. consiglio e non delegato, devo chiedere ai delegati, notizie su come

Quando si và al quarto comma, vediamo le competenze dei vanno gli affari sociali, su come vengono svolti. A loro volta, gli

delegati: «Gli organi delegati curano che l’assetto organizzativo, organi delegati hanno l’obbligo di fornire a me e al consiglio, le

amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle notizie relative alla loro attività; sicché allora, vi è questi rapporto

dimensioni dell’impresa e riferiscono al consiglio di osmotico tra tutti gli amministratori che li porta ad agire in modo

amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata informato.

dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale Sicché, quando leggeremo la norma sulla responsabilità degli

andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione amministratori e leggeremo che, andiamo all’art. 2392 c.c. «Gli

nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla

o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.»; legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura

sicché, come vedete, gli organi delegati hanno l’obbligo di riferire dell’incarico e dalle loro specifiche competenze». E lo vedremo fra

al consiglio, sul generale andamento della gestione ma non solo, e poco cosa significa, quello che ci interessa adesso è quello che

157

viene ora: «Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei fatti pregiudizievoli e non hanno fatto quanto era in loro potere per

danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri, a meno che si eliminare il pregiudizio. Ma, proprio il 2381, ci dice che gli

tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in amministratori comunque, hanno l’obbligo di essere informati e

concreto attribuite ad uno o più amministratori.». Cioè, sembra quindi, non basta essere a conoscenza per incorrere a responsabilità

dire qui, il legislatore, che la responsabilità solidale degli solidale perché, è anche possibile che l’amministratore non abbia

amministratori, cessa nella ipotesi di competenza attribuita ai fatto quello che doveva, per esserne a conoscenza perché, se tu hai

delegati o al comitato esecutivo; in questo caso, i componenti del l’obbligo d’informarti e non ti sei informato, non puoi dire che non

consiglio di amministrazione che sono esclusi dalle deleghe o dal conoscevi questo fatto e quindi, non sei responsabile; tu non lo

comitato esecutivo, non sarebbero solidalmente responsabili con i conoscevi perché non hai adempiuti al tuo obbligo di informarti

delegati, il che, contraddice quanto detto nell’art. 2381 c.c. perché perché, se tu ti fossi informato, avresti dovuto conoscerlo. E anche

nell’art. 2381 c.c., abbiamo detto che, gli organi delegati, devono qui, cogliamo una contraddizione nella disciplina normativa, una

riferire continuamente e costantemente al consiglio di contraddizione che, sembra rientrare nella logica di voler

amministrazione; il consiglio di amministrazione ha il dovere di apparentemente sollevare gli amministratori dal peso delle loro

chiedere notizie e informazioni sull’andamento, ai delegati e gli responsabilità, ma sostanzialmente invece, li affossa perché,

amministratori devono agire in modo informato. Quindi, ciascuno quando leggiamo il riferimento fatto all’art. 2381 c.c. nella sua

degli amministratori, ha un onere, un obbligo su di se di informarsi interezza, ci rendiamo conto che, gli amministratori, devono essere

su come viene svolta le gestione, l’amministrazione della società. informati, è un dovere che hanno su se stessi di informarsi e quindi,

Sicché, come si fa allora, nel momento in cui c’è l’obbligo di agire se non lo fanno, ovviamente, saranno responsabili.

informati e c’è questo rapporto osmotico, ad affermare che questa Chiarito questo, ora affrontiamo il tema della responsabilità degli

solidarietà non c’è più, nell’ipotesi in cui vi sono attività delegate? amministratori.

E’ una contraddizione; e però, il nostro legislatore, no si cura di RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI

queste piccole cose e non solo, smentisce ancor più, quello che ha Abbiamo appena letto la prima parte del primo comma dell’art.

detto nella parte finale del primo comma dell’art. 2392 c.c., 2392 c.c. dove si annidano una serie di problemi interpretativi:

quando, al secondo comma aggiunge: «…in ogni caso gli «Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti

amministratori, fermo quanto disposto dal terzo comma dell’art. dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura

2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di dell’incarico e dalle loro specifiche competenze»; il vecchio

fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per legislatore, faceva riferimento alla diligenza del mandatario e

impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze diceva che l’amministratore doveva agire con la diligenza del

dannose…» quindi, fermo quanto detto all’art. 2381 terzo comma e mandatario, il nuovo legislatore, invece, ha abolito questa

cioè che, è il consiglio di amministrazione che determina il espressione che, bene o male, aveva dato adito ad una

contenuto delle deleghe, che può, comunque, sempre sovrintendere, interpretazione abbastanza consolidata e ad una giurisprudenza

dare direttive, intervenire ecc., fermo questo, dice che, comunque consolidata, ma, il nuovo legislatore, che non ama la

gli amministratori sono responsabili se, pur non avendo deleghe, giurisprudenza, che non ama le interpretazioni che i giudici davano

pur non facendo parte di comitati esecutivi, hanno conoscenza di delle norme di legge perché le riteneva troppo penalizzanti per i

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poveri amministratori, dice che devono agire con la diligenza società, io ho assolto al mio dovere che le mie competenze mi

richiesta dalla natura dell’incarico. E qual è la natura dell’incarico? imponevano di informare gli altri amministratori; gli altri

Quello di amministrare quindi, una diligenza che deve essere amministratori, che non hanno le mie stesse competenze, hanno

richiesta dal fatto che si amministra e si amministra, non un affare valutato diversamente la cosa e hanno compiuto l’atto che ha

proprio, ma un affare altrui, cioè quello della società, dei soci e arrecato un danno alla società. Sono essi meno responsabili di me,

quindi, nella gestione degli affari altrui, ci vuole una diligenza che non avevano le mie competenze? NO, perché erano informati,

particolarmente elevata, secondo i criteri romanistici, che lo stesso io gli ho informati ed essi dovevano agire in modo informato; essi

legislatore nazionale ha accolto nel tema generale della gestione di sono stati informati, ma hanno adottato una valutazione diversa,

affari. legittima, però, se ha arrecato danno alla società, tutti lo dobbiamo

Quindi, sembrerebbe che il legislatore, calchi la mano sui criteri di risarcire.

responsabilità degli amministratori anziché, alleggerire la posizione Nel momento in cui, ho messo a disposizione le mie competenze

degli amministratori; quindi, diligenza richiesta dalla natura specifiche agli altri amministratori, gli altri amministratori sono

dell’incarico e, problema particolarmente delicato, dalle specifiche responsabili quanto me.

competenze. Che significa? Significa che, essendo io medico, Quindi, se nel consiglio di amministrazione ci sarà l’avvocato, il

avendo una competenze specifica nella medicina, se si pone, nella medico, l’ingegnere, il chimico e ognuno di essi, con le proprie

gestione della società, un problema medico, io sono competenze specifiche, informa gli altri di quelli che possono

particolarmente responsabile perché avevo delle competenze essere i profili che interessano determinati atti di gestione, rende

specifiche che non ho utilizzato o significa che, essendo io tutti egualmente responsabili quindi, diventa una responsabilità

ingegnere e avendo quindi delle competenze tecniche specifiche, tecnica aggravata di tutto il consiglio di amministrazione e sembra

sono maggiormente responsabile se si verificano dei fatti che che il legislatore non se ne sia reso conto nel momento in cui ha

attengono alle mie competenze e io non le ho utilizzate oppure, redatto l’art, 2392 c.c.

sono meno responsabile per quei fatti, se io non sono ingegnere ma Gli amministratori, nel loro agire, incorrono in tre ordini di

sono avvocato o significa forse che, essendo avvocato e quindi, responsabilità:

dovendo essere a conoscenza dei termini di legge, delle 1) nei confronti della società;

competenze che la legge individua e assegna, sono responsabile in 2) nei confronti dei creditori sociali;

modo particolare se non ho utilizzato questa mia competenza 3) nei confronti dei singoli terzi o dei singoli soci.

specifica e gli altri lo sono meno? Secondo me, il legislatore ha E quindi, vi sono tre distinte azioni responsabilità che possono

aggravato notevolmente la responsabilità degli amministratori essere esperite contro gli amministratori.

perché, gli amministratori devono agire in modo informato. Quindi, 1) Nei confronti della società. Ovviamente, la più importante è

se io ho competenze giuridiche essendo avvocato, e queste mie quella della società, per le responsabilità che gli amministratori

competenze le metto a disposizione del consiglio di assumono nei confronti della società stessa.

amministrazione e riferisco dei termini legali di una determinata E’ evidente che essi sono legati con la società da un rapporto

questione e però, il consiglio di amministrazione và di contrario contrattuale e quindi, lo loro, è una responsabilità contrattuale nei

avviso e da questo scaturisce una responsabilità nei confronti della confronti della società in quanto vanno a violare degli obblighi

159

posti in capo a loro, dal contratto di amministrazione che hanno viene convocata l’assemblea per l’approvazione del bilancio

stipulato con la società. Ovviamente, questa responsabilità sorge, d’esercizio, il tema della responsabilità degli amministratori, si

non per il solo fatto di aver violato un obbligo o di non aver aggiunge automaticamente all’ordine del giorno, cioè abbiamo una

osservato un dovere, ma sorge se, da quella violazione o da quella integrazione legale dell’ordine del giorno cioè, è la legge che

inosservanza, derivi un danno alla società quindi, è il verificarsi del integra quell’ordine del giorno proprio al fine di evitare che, gli

danno che fa sorgere la responsabilità. amministratori, non mettano mai il tema della loro responsabilità,

Sicché allora, allorquando gli amministratori, nel loro agire, non all’ordine del giorno.

osservino la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico o delle Peraltro, occorre anche spiegare perché, il legislatore ha scelto

competenze specifiche ad essi assegnati e soprattutto non agiscono l’assemblea che approva il bilancio d’esercizio per fare questa

in modo informato e da questa loro negligenza, derivi un danno alla integrazione legale dell’ordine del giorno: perché, quella è l’unica

società, possono essere chiamati a rimborsare il danno alla società. assemblea che sicuramente, si terrà nell’anno.

Abbiamo visto in precedenza come, un’azione di responsabilità Sicché allora, è quella l’occasione scelta dal legislatore, per fare

contro gli amministratori per i danni arrecati alla società, sia l’integrazione legale dell’ordine del giorno.

esperibile da minoranze qualificate di capitale e abbiamo visto Chiarito questo, andiamo a vedere cosa avviene in assemblea.

appunto, il diritto di minoranze qualificate a proporre l’azione In assemblea, viene proposta l’azione di responsabilità cioè, alcuni

sociale di responsabilità contro gli amministratori. Ma, al di fuori di soci si alzano, illustrano la circostanza che è stato arrecato un

questa ipotesi che è l’attribuzione di un diritto a delle minoranze danno al patrimonio della società, a seguito di comportamenti

qualificate al fine di cercare di evitare che, gli amministratori, negligenti degli amministratori e propone all’assemblea di

essendo espressione del gruppo che controlla la società, possano approvare la decisione di proporre l’azione di responsabilità contro

eventualmente riuscire ad evitare l’azione di responsabilità, per cui gli amministratori. Quindi, l’assemblea, non è lei arbitra di decidere

si attribuisce direttamente, a queste minoranze qualificate, il potere se gli amministratori sono o meno responsabili, l’assemblea deve

di convenire in giudizio. solo decidere se proporre l’azione di responsabilità ovviamente,

Dicevo, al di fuori di queste ipotesi però, secondo i principi davanti al tribunale.

generali, è la società che, resasi conto del danno arrecato al proprio Come voi sapete, la responsabilità degli amministratori è solidale

patrimonio dagli amministratori, decide se, promuovere o meno nei quindi, è facile che l’azione di responsabilità, coinvolga tutti gli

loro confronti, l’azione di responsabilità e ovviamente, per amministratori o gran parte di essi e quindi, dobbiamo tenere conto

deciderlo, lo deve fare nella sede dedicata a queste decisioni che è di questa situazione, nel momento in cui la esaminiamo.

l’assemblea. Assemblea dei soci che, come voi sapete, di regola Innanzitutto, vi è da dire che, se l’assemblea approva la decisione

viene convocata proprio dagli amministratori i quali, come voi già di promuovere l’azione sociale di responsabilità contro i suoi

sapete, sono loro che compilano l’ordine del giorno; sicché, il amministratori, con una maggioranza di almeno 1/5 del capitale

legislatore ha giustamente sospettato che gli amministratori si sociale allora, quegli amministratori nei cui confronti si promuove

guarderanno ben dall’inserire l’argomento della propria l’azione di responsabilità, sono revocati di diritto; quindi, per il

responsabilità nell’ordine del giorno di un assemblea e allora, il solo fatto che, l’assemblea decide di proporre contro di loro,

legislatore è ricorso all’espediente di affermare che, ogni qual volta l’azione di responsabilità e che questa decisione, viene approvata

160

con almeno 1/5 del capitale sociale, questo significa che quegli a) La società, la può proporre con decisione

amministratori nei cui confronti si proporrà l’azione di dell’assemblea, se questa decisione viene presa con una

responsabilità, sono di diritto revocati dal loro incarico. E maggioranza del 20% (1/5) del capitale, c’è la revoca di

ovviamente, sarà l’assemblea stessa che dovrà provvedere a diritto.

sostituirli, visto che è riunita in assemblea ordinaria. Chi b) una minoranza qualificata di capitale pari al 20%, può

rappresenterà la società in questo giudizio di responsabilità? proporre un azione di responsabilità direttamente, lo

Perché, se la responsabilità, riguarda tutti gli amministratori e però, statuto può fissare un percentuale diversa al 20% che non

la decisione non è stata presa con il voto favorevole di almeno 1/5, può eccedere 1/3 del capitale.

ma è stata approvata con una maggioranza minore di quella di 1/5 Allora, quando viene proposta l’azione di responsabilità e

del capitale, costoro restano in carica, non sono revocati di diritto e l’assemblea vuole deliberare che l’azione deve essere

non possono essere certo essi a rappresentare la società; quindi, in rinunziata, la delibera deve essere approvata

questo caso, la società dovrà nominare un procuratore speciale dall’assemblea però, anche se approvata, vi è il voto

che la rappresenti in questa azione. contrario della stessa percentuale che poteva legittimare a

Viceversa, se l’azione riguarda solo una parte degli amministratori, promuovere direttamente l’azione, quella delibera non

saranno quelli rimasti in carica che rappresenteranno la società; passa.

ovvero ancora, se sono stati sostituiti gli amministratori revocati, Ovviamente, tenete presente, che vi è differenza tra rinunzia e

saranno i nuovi amministratori nominati che rappresenteranno la transazione, la rinunzia è un atto abdicativi al proprio diritto e

società. quindi, eventualmente, può essere impugnata dai soci che non

Codesta azione, una volta decisa, viene proposta davanti al condividono quella rinunzia; la transazione invece, è un

tribunale; e però, l’azione può essere revocata o transata cioè, negozio satisfattivo perché, comunque vi è un risarcimento e

rinunziata. Perché ciò accada peraltro, occorre che vi sia una quindi, se si vuole impugnare la transazione, si deve anche

decisione dell’assemblea, e stata l’assemblea a decidere di dimostrare l’intento di voler frodare i soci.

promuoverla, deve essere l’assemblea che deve decidere di Vediamo il pasticcio del nostro legislatore: all’art. 2393 c.c.

rinunziare a questa azione o di transigerla. quarto comma: «…L’azione può essere esercitata entro

Per fare questo, ci vuole la decisione dell’assemblea che però, non cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla

deve riportare il voto contrario di tanti i soci che rappresentano 1/5 carica…»; il legislatore, non dice, l’azione si prescrive, si

del capitale sociale ovvero, non deve riportare il voto contrario guarda bene dall’impegnarsi in una definizione che potrebbe

della minoranza qualificata di capitale che è determinata nello “castrarlo”; di ce, l’azione può essere esercitata entro 5 anni

statuto per il promuovimento dell’azione di responsabilità da parte dalla cessazione dalla carica. Che cosa è, una decadenza o

delle minoranze qualificate. una prescrizione? Tutti dicono che è una prescrizione, ma si

Riepilogo: L’azione di responsabilità contro gli dimenticano un piccolo particolare: la prescrizione decorre

amministratori può essere proposta da: dal momento che il diritto può essere esercitato; e da quale

a) la società; momento può essere esercitato il diritto al risarcimento del

b) una minoranza qualificata. 161

danno? Dal momento in cui si verifica il danno perché, è da norme, ha ridotto il patrimonio sociale in misura tale che non

quel momento che sorge il diritto al risarcimento. è più sufficiente a soddisfare i creditori.

Allora, se tu mi dici che io l’azione posso esercitarla entro 5 Quindi, inosservanza delle norme per la tutela dell’integrità

anni da quando è cessata la carica dell’amministratore, a che del patrimonio sociale.

cosa fai riferimento? Se il danno si verifica 3 anni dopo che b) conseguente insufficienza del patrimonio sociale a

costui è cessato dalla carica, io sono ancora in tempo a farla, soddisfare le ragioni dei creditori. Occorre questo ulteriore

ma se il danno si verifica 6 anni dopo, che ha fatto, ha elemento perché, ci può essere stato l’inosservanza di queste

prescritto un danno che non c’era? Ha prescritto un danno orme, ci può essere stato un danno al patrimonio, ma il

che non c’era perché, non c’era il diritto finché non si è patrimonio continua ad essere di una consistenza tale da poter

verificato il danno, è l’insorgere del danno che fa sorgere il ancora soddisfare i creditori sociali e allora, i creditori

diritto al risarcimento. sociale, non hanno questa azione contro gli amministratori.

E anche la decadenza, presuppone l’esistenza di un diritto da c) occorre che, per gli stessi fatti, la società, non abbia già

cui si decade, e da quale diritto si decade se il danno non si è proposto la propria azione di responsabilità perché, essendo

verificato? un danno al patrimonio sociale, la prima legittimata ad agire è

Quindi, abbiamo una prescrizione e una decadenza la società. Quindi, se la società, per quei fatti, ha già proposto

preventiva di un diritto che non è mai sorto, che non è ancora la propria azione di responsabilità, gli amministratori saranno

sorto. Questo è uno dei regalini che ci ha lasciato il nostro chiamati a reintegrare il patrimonio sociale e quindi, i

legislatore. creditori non avrebbero titolo per fare un’altra azione.

2) Nei confronti dei creditori sociale. Or dunque, abbiamo

detto, azione di responsabilità della società, azione di Che natura ha questa azione? Molti dicono, ha una natura

responsabilità dei creditori sociali. surrogatoria e cioè, i creditori si surrogano alla società, tant’è

Anche i creditori sociali, hanno un’azione di responsabilità vero che, se la società ha già esercitato la sua azione, essi si

contro gli amministratori, questa responsabilità degli devono fermare.

amministratori nei confronti dei creditori sociali però, ha tre Non è proprio così perché, i creditori agiscono perché

presupposti, due positivi ed uno negativo, i presupposti ricevono un danno al proprio patrimonio determinato dal

positivi sono: fatto che la società non può adempiere alle sue obbligazioni

a) che gli amministratori non abbiano osservato le norme nei suoi confronti, ma solo nella misura in cui non può

poste a tutela dell’integrità del patrimonio sociale; quindi, adempiere nei loro confronti perché, se la società ha un

devono aver violato delle norme specifiche, quelle che sono patrimonio di 100 e ha debiti verso i creditori sociali per 80,

poste a tutela dell’integrità del patrimonio sociale perché, il il patrimonio è capiente per il creditore; se però, gli

patrimonio sociale è la garanzia dei creditori sociali. Quindi, amministratori, non hanno osservato le norme a tutela

se tu non hai tutelato l’integrità del patrimonio sociale, puoi dell’integrità del patrimonio e, a seguito di ciò, il patrimonio

essere responsabile e lo sarai se, la tua inosservanza di queste è sceso a 50, gli amministratori devono risarcire alla società

50 ma, ai creditori bastano 30 e quindi, i creditori agiscono

162

per la parte che riguarda il loro soddisfacimento, non per la azioni diminuisce, me deve esserci un danno diretto al

parte che riguarda il ristoro completo del patrimonio sociale. patrimonio del socio, ad esempio, gli amministratori che,

Quindi, essi agiscono per un interesse proprio ed è un’azione divulgano delle voci non veritiere in merito a situazioni

propria che essi esercitano; ed è un’azione propria che ha una economico - patrimoniali della società che inducano il socio a

base contrattuale o extracontrattuale? Tendenzialmente, soddisfarsi delle proprie azioni ad un prezzo vile; oppure,

dobbiamo dire che ha natura extracontrattuale proprio perché inducano il terzo ad acquistare a prezzo carissimo, le azioni

il rapporto creditori – amministratori, è un rapporto che della società; in questo caso, vi è un danno diretto al

deriva dal vincolo contrattuale degli amministratori con la patrimonio del socio o del terzo, determinato dall’agire contra

società e dal vincolo contrattuale della società con i creditori, legem dell’amministratore. Anche qui, con il solito giochino

e quindi, non è un rapporto diretto tra i due. della prescrizione o decadenza, non si sa bene, nei 5 anni

Attenzione, la società che proponga la sua azione di dalla cessazione della carica.

responsabilità per questi fatti, impedisce ai creditori di

esercitare l’azione, però, la società la può rinunciare o

transigere come abbiamo visto. In questo caso, la rinunzia Lezione del 11/05/2006

fatta dalla società, non può essere opposta ai creditori sociali

proprio perché è un negozio abdicativo che non arreca

vantaggio al patrimonio della società e quindi, non può essere IL COLLEGIO SINDACALE

opposta ai creditori; la transazione invece, in quanto negozio Essere nominato dagli stessi controllanti, questo è il peccato

satisfattorio, potrebbe essere opposto ai creditori perché, il originale del collegio sindacale, che è sempre stato

patrimonio, sia pur parzialmente, viene rimborsato, ristorato e rimproverato al collegio sindacale. E questo è, il vizio di

allora, i creditori sociali che non si ritengano soddisfatti, fondo contestato al collegio sindacale che, ha indotto, per

possono proporre un azione revocatoria contro la transazione tutti gli anni successivi all’emanazione del codice del ’42, a

assumendo che è stata fatta in loro danno. cercare una soluzione che emendasse il collegio sindacale da

3) Nei confronti dei singoli terzi e dei singoli soci. Terza e questo peccato originale. Per cui, via via negli anni, sono

ultima azione di responsabilità, è quella nei confronti dei state proposte diverse soluzioni e se voi pensate alla funzione

singoli terzi e dei singoli soci, i quali siano stati direttamente che il collegio sindacale dovrebbe svolgere all’interno della

lesi nel proprio patrimonio dall’agire degli amministratori. E’ società e allora, vi rendete conto di quanto sia importante

chiaramente un azione di natura extracontrattuale perché, il avere un organo di controllo autonomo, un organo di

rapporto degli amministratori con i singoli soci e con i singoli controllo, che non dipenda, per la sua esistenza, dalla volontà

terzi, è un rapporto non contrattuale, ma che deriva dal della maggioranza che controlla la società; e però, il collegio

principio dell’art. 2043 c.c. Occorre però, che vi sia stata la sindacale è nominato da questa maggioranza.

lesione diretta al patrimonio, non basta la lesione al Sicché, dopo una serie di vicissitudini, di proposte che sono

patrimonio sociale che indirettamente riverbera nel state avanzate nel corso degli anni, si è arrivati alla soluzione

patrimonio del socio perché, ad esempio, il valore delle attuale, che è una soluzione che, innanzitutto, sottrae al

163

collegio sindacale il controllo contabile e lo attribuisce ai molla di compressione dell’autonomia del collegio sindacale

revisori dei conti, revisori dei conti che potranno essere stesso.

persone fisiche o società, vedremo poi, e però, come vedremo Sono questi, gli attuali meccanismi individuati dall’attuale

anche, per certi versi, il collegio sindacale, continua ad avere legislatore, per cercare di rendere più autonomo e

un controllo contabile e al tempo stesso, il collegio sindacale indipendente il collegio sindacale e quindi, per cercare di

viene assumendo, nella nuova disciplina, una posizione allontanarlo il più possibile dal suo “peccato originale”.

diversa rispetto all’organizzazione interna della società Certamente, voi intendete che, comunque e fino a quando è il

perché, assume una posizione, per certi versi, di supporto e di gruppo di controllo che nomina l’organo di controllo, sarà

controllo del consiglio di amministrazione, salvo poi a vedere piuttosto improbabile che il gruppo di controllo nomini dei

che tipo di controllo e al tempo stesso, una funzione di soggetti a sé ostili, certamente nominerà dei soggetti che

amministrazione attiva in determinate situazioni. paiono propensi a sopportare le decisione e le manovre del

Quindi, un travaglio lungo, complesso e che, sotto il profilo gruppo di controllo stesso; se poi, qualcuno di questi dovesse

della indipendenza dei sindaci, viene rafforzata dalla richiesta risultare essere particolarmente autonomo e non propenso a

qualificazione professionale dei sindaci perché, oggi i sindaci subire le direttive del gruppo di controllo, bisognerà trovare

devono essere necessariamente attinti o dall’albo degli una giusta causa per mandarlo a casa; giusta causa che sarà

avvocati o dall’albo dei commercialisti o dall’albo dei vagliata dal tribunale, nel frattempo però, quel sindaco che

ragionieri o dall’albo dei consulenti del lavoro ovvero da fosse atono e dipendente, potrebbe creare una serie di

professori di ruolo di materie giuridiche. Quindi, viene grattacapi alla società e vedremo come.

richiesta una qualificazione professionale specifica al tempo Sicché allora, voi intuite l’importanza dell’organo di

stesso, la revoca del sindaco dalla carica, non può avvenire se controllo, importanza che discende innanzi tutto, dalla

non per giusta causa e il controllo sulla esistenza di questa circostanza che, il collegio sindacale è chiamato a far

giusta causa, è demandata al tribunale e quindi, per lo meno, rispettare la legge e lo statuto, nell’agire della società quindi,

nel momento della possibile intrusione del gruppo di deve vegliare sul rispetto della legge e dello statuto; tant’ è

controllo che voglia rimuovere i sindaci che non siano proni vero che, noi sappiamo che il collegio sindacale può

alle voglie e ai desideri del gruppo di controllo stesso, è impugnare le delibere assembleari e può impugnare le

necessario che passi al vaglio del tribunale che deve delibere del consiglio di amministrazione. Il problema è: che

accertare la esistenza della giusta causa per la revoca dei tipo di controllo esercita il collegio sindacale? Perché, finché

sindaci. Inoltre, la durata in carica del collegio sindacale è il controllo rimane circoscritto al rispetto della legge e dello

rigida, non può essere né superiore né inferiore ai 3 esercizi e statuto, noi dobbiamo parlare di un controllo di legalità, non

ancora, il compenso per i sindaci, viene fissato prima, al è un controllo che può entrare nel merito delle scelte degli

momento dell’inizio dello svolgimento della carica e quindi, amministratori e dell’agire della società. E però, il legislatore,

è predeterminato, di modo che, non ci può essere una attribuisce nuovi compiti al collegio sindacale: art. 2403 c.c.:

riduzione o un aumento del compenso, che possa agire quale «Il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e

dello statuto nel rispetto dei principi di corretta

164

amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza sull’adeguatezza del sistema dell’organizzazione

dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile amministrativa e contabile della società, siano da vedere in

adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento…»; relazione ed in funzione dell’attività scelta dalla società,

che significa? Quando dice che vigila sull’osservanza della come oggetto sociale per il conseguimento del suo scopo

legge e dello statuto, non abbiamo problemi, svolge un lucrativo; è in quest’ottica che vanno visti.

controllo di legalità, però poi aggiunge, nel rispetto dei Quindi, in buona sostanza, il collegio sindacale deve

principi di corretta amministrazione, e dove sono scritti i verificare che, l’attività e l’organizzazione della società, sia

principi di corretta amministrazione? Da nessuna parte. Come diretta allo svolgimento dell’attività indicata come oggetto

si fa a dire che una società adotta i principi di corretta sociale e volta a perseguire un intento lucrativo e aggiunge il

amministrazione e che, un’altra società no? Quali sono questi legislatore, altre quattro paroline «…e vigila sul suo concreto

principi? Non sono codificati, certamente sono principi che si funzionamento…»; quindi, l’adeguatezza che deve essere

ispirano alla prudenza, alla ragionevolezza ma, al di là di verificata, non deve essere verificata in astratto, ma deve

ragionevolezza e prudenza, che cosa possiamo individuare essere verificata in relazione allo svolgimento effettivo e

come principio di corretta amministrazione? Mi sembra concreto che la società ha. Sono questi, i controlli del

problematico individuare altri criteri a cui mettere capo per collegio sindacale.

riempire questo contenitore. Quindi, se deve anche vigilare sul concreto funzionamento

In particolare, aggiunge, quindi con riferimento alla corretta dell’organizzazione amministrativa e contabile, deve

amministrazione, vigila il collegio sindacale, anche in un certo senso, assistere gli amministratori nello

sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e svolgimento della loro attività, li deve seguire per verificare

contabile adottato dalla società; quindi, pare di capire che, il se, il concreto svolgimento, sia conforme all’attività scelta

collegio sindacale deve altresì verificare che, come oggetto sociale e all’intento di perseguire un utile;

l’organizzazione amministrativa, contabile e complessiva quindi, sono degli angeli custodi degli amministratori, o dei

della società, sia adeguata all’attività che la società, si è scelta censori degli amministratori.

di svolgere come oggetto sociale per il perseguimento del suo E’ certo che, questa intromissione del collegio sindacale nella

scopo di lucro. gestione della società, non può non comportare conseguenze

Quindi, pare di capire che quest’adeguatezza, deve essere di rilievo per i sindaci perché, se essi hanno il dovere di

vista in relazione all’oggetto sociale e al perseguimento controllare, ne consegue una responsabilità che è solidale con

dell’intento lucrativo perché, una società che facesse quella degli amministratori per gli eventuali danni arrecati al

beneficenza, che distribuisse gratuitamente i suoi prodotti e i patrimonio sociale; solidarietà che si esplica, non solo se

suoi servizi, certamente non avrebbe una funzionalizzazione hanno condiviso e non hanno obiettato, ma anche se non

adeguata a quello che è lo scopo della società cioè, hanno controllato in quanto, se avessero controllato

conseguire un lucro. avrebbero potuto prevenire ed evitare il danno patrimoniale

Sicché allora, in buona sostanza, sembra di capire che, i alla società.

principi di corretta amministrazione e il controllo 165

Quindi, il collegio sindacale, sembra spostarsi situazioni di incompatibilità con la società o con gli

progressivamente, da una funzione di mero e puro controllo amministratori quindi, non si deve trattare di parenti degli

(di legalità ed esterno alla società), ad una posizione di amministratori, non si deve trattare di dipendenti della

condivisione, sotto certi profili, delle scelte degli società, non si deve trattare di soggetti legati da legami di

amministratori perché, al fine di svolgere la propria attività di parentela o di dipendenza con società controllanti la società

controllo, i sindaci hanno l’obbligo di essere presenti a tutte perché, anche attraverso questo meccanismo sarebbe poi

le riunioni del consiglio di amministrazione, alle riunioni possibile influire sull’autonomia del collegio sindacale.

delle assemblee dei soci e ovviamente alle proprie riunioni Il sindaco, può però venir meno nel corso del suo mandato,

del proprio consiglio; tant’è che, il sindaco che non partecipa può venir meno perché muore, perché decade, perché

a più di due riunioni dell’assemblea dei soci, decade dal suo sopraggiunge una causa d’incompatibilità, oppure si scopre

incarico e quindi, è la sanzione che viene comminata al successivamente alla nomina, che egli non iscritto all’albo

sindaco che è inadempiente al suo dovere di acquisire professionale, oppure viene condannato o privato della

conoscenza perché, l’obbligo di queste partecipazioni, è capacità di agire e quindi, sono tutte cause che fanno scattare

diretta a consentire al sindaco di acquisire la conoscenza dei la sua sostituzione.

fatti e delle circostanze che gli consentono di svolgere il Sicché allora, il legislatore detta l’art. 2401 c.c.: «In caso di

proprio compito di controllo perché, il sindaco che non sa, morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i

non può controllare, per controllare bisogna sapere. supplenti…»; quindi, apprendiamo che ci sono i supplenti;

Or dunque, posto che, questo è il dovere principale dei quindi, vengono nominati i sindaci effettivi e vengono

sindaci, vediamo adesso come si costituisce l’organo di nominati un certo numero di supplenti che, subentreranno a

controllo, come funziona e vediamo quali altri doveri ha, quelli che vengono meno per le ragioni indicate, nel corso

quali altri compiti. della carica. «…in ordine di età, nel rispetto dell’articolo

Innanzitutto, i primi sindaci sono nominati nell’atto 2397, secondo comma…»; vediamo l’art. 2397 c.c. secondo

costitutivo e nella società per azioni che non sono quotate, il comma: «…Almeno un membro effettivo ed uno supplente

collegio sindacale può essere composto o da 3 o da 5 membri devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori

e quindi, l’atto costitutivo o può prevedere il numero 3 o il contabili istituito presso il Ministero della giustizia…»;

numero 5, o può prevedere l’alternativa da 3 a 5 membri; sicché allora, se viene meno proprio il sindaco effettivo che

alternativa che sarà poi sciolta dall’assemblea dei soci perché era iscritto nel registro dei revisori contabili,

poi, i sindaci successivi vengono nominati dall’assemblea dei indipendentemente dall’età, gli deve subentrare il supplente

soci. anch’egli iscritto nel registro dei revisori contabili perché,

Abbiamo già detto che il sindaco non può durare meno e non almeno uno dei sindaci effettivi deve essere iscritto nel

può durare più di 3 esercizi nella sua carica e abbiamo visto registro dei revisori contabili.

che il sindaco deve avere delle qualità personali, cioè deve Ma c’è un ulteriore complicazione; voi sapete che, come nel

essere scelto tra soggetti iscritti in albi professionali indicati consiglio di amministrazione, anche nel collegio sindacale,

dal legislatore; inoltre il sindaco, non si deve trovare in possono essere nominati dei membri, dei componenti da parte

166

dei titolari di strumenti finanziari oppure, da parte dello Stato necessari per l’integrazione del collegio. Quelli nominati

o di altri enti pubblici, nell’ipotesi in cui si tratti di società dall’assemblea scadono con quelli che già c’erano.

partecipate dallo stato o da altri enti pubblici o di società di Quali sono gli ulteriori doveri e poteri del collegio sindacale?

interesse nazionale in cui, per legge, alcuni componenti del Abbiamo visto che devono essere presenti alle varie riunioni

consiglio di amministrazione e del collegio sindacale, devono degli organi collegiali e però, per acquisire conoscenze, può

essere nominati dallo Stato. Sicché, se viene meno il sindaco non bastare; sicché, ai componenti del collegio sindacale, è

nominato dai titolari degli strumenti finanziari, che accadrà? data la possibilità, anche individualmente, di effettuare

Il legislatore che dice, che i supplenti devono essere due, non ispezioni e controlli nella contabilità sociale; e, ove lo

dice che i titolari di strumenti finanziari possano nominare ritengano, di avvalersi anche di ausiliari che saranno da essi

anche il membro supplente, dice solo che possono nominare pagati, fermo restando che gli amministratori possono

un componente dell’organo di amministrazione e dell’organo mettere il veto all’accesso degli ausiliari, quando ritengano

di controllo; sicché, sembrerebbe che, se viene meno il che vi siano ragioni di riservatezza che vadano tutelate, per

sindaco nominato dai titolari degli strumenti finanziari nella cui determinate documentazioni non possono essere offerte in

loro assemblea speciale, debba essere sostituito dall’altro visione a soggetti che non sono legati da un rapporto con la

supplente, non nominato da costoro a meno che, non si voglia società come i sindaci.

ritenere che, si riunisce nuovamente l’assemblea speciale che Quindi, un diritto di ispezione e controllo e di acquisire

nominerà un nuovo componente in sostituzione di quello che anche, informazione diretta dagli amministratori sullo

è venuto meno. svolgimento di specifici affari per avere appunto, quelle

Se invece, viene meno il sindaco nominato dallo Stato o notizie e quelle conoscenze necessarie a quelle valutazioni

dall’ente pubblico, non può essere l’assemblea a nominare il che essi devono svolgere.

sostituto, ma deve essere sempre lo Stato o l’ente pubblico a Quindi, sono poteri strumentali allo svolgimento alla loro

nominare il sostituto, proprio in virtù del principio che attività di controllo, sono poi previsti dei poteri di

abbiamo visto, che i componenti degli organi di collaborazione del collegio sindacale con gli amministratori,

amministrazione e degli organi di controllo, nominati dallo il fondamentali di questi, è la relazione al bilancio che

Stato, sono soggetti, per la nomina, la revoca e la devono fare i sindaci perché, nella relazione al bilancio, i

sostituzione, allo Stato o all’ente pubblico che li ha nominati. sindaci, devono effettuare le loro osservazioni al bilancio

Mentre, i componenti nominati dai titolari di strumenti stesso e gli eventuali suggerimenti per migliorare la

finanziari, sono soggetti alle stesse regole di tutti gli altri rappresentazione veritiera e corretta del bilancio.

componenti dell’organo amministrativo e di controllo. E qui, c’è un punto fondamentale e nodale, che si tende

Ovviamente, i nuovi sindaci, cioè quelli subentranti, restano sempre a sottovalutare: dice l’art. 2047 c.c. che i sindaci sono

in carica fino alla prossima assemblea (non per quelli responsabili della verità delle proprie attestazioni; vedremo

nominati dallo Stato o da enti pubblici), la quale deve più approfonditamente cosa dobbiamo intendere per verità.

provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti Diciamo che per verità, dobbiamo intendere corrispondenza

all’esistente, il concetto di verità è il concetto di

167

corrispondenza a ciò che è non a ciò che non è; sicché allora, automaticamente e ovviamente, la valutazione del controllo

se i sindaci sono responsabili della verità delle proprie del collegio sindacale è una valutazione collegiale.

attestazioni, essi sono responsabili che l’attestazione risponda Quindi, il controllo come valutazione che viene data dal

a ciò che è; sicché, quando il collegio sindacale fa la collegio, che viene data dai sindaci, è una valutazione

relazione al bilancio, il dovere del collegio sindacale di dire collegiale, non può essere il singolo sindaco che impugna la

la verità, si coniuga con il dovere del revisore contabile che delibera o che dice che, l’assetto organizzativo è inadeguato,

ha lo stesso dovere ed è ugualmente responsabile ma deve essere il collegio a dirlo.

dell’attestazione della verità; e si coniuga soprattutto col Quindi, se l’attività di raccolta delle informazioni, può essere

principio di verità del bilancio di cui parleremo, quando svolta individualmente dai sindaci, l’attività di valutazione e

parleremo del bilancio perché, dice il legislatore che il d’intervento, è un’attività collegiale, deve essere il collegi ad

bilancio deve rappresentare in maniera veritiera e corretta la intervenire.

situazione economico - patrimoniale della società. E qui, c’è Dicevamo che, il collegio sindacale, oltre all’attività di

una grossa disputa su ciò che significa veritiera e corretta, ma controllo, può avere un attività di supporto e abbiamo fatto

certo che, in consonanza con quest’obbligo degli riferimento alla relazione al bilancio.

amministratori di rappresentare in maniera veritiera e Il collegio sindacale ha altresì, un’attività sostitutiva degli

corretta, c’è l’obbligo dei sindaci, di rispondere della verità amministratori perché, voi sapete, in determinate situazioni,

delle proprie attestazioni e come vedremo, l’obbligo dei quando gli amministratori non si attivano, il dovere di

revisori dei conti, anch’essi rispondono della verità delle loro attivarsi ricade sul collegio sindacale così ad esempio, per la

attestazioni. convocazione dell’assemblea da parte della minoranza

Tutto questo, tende ad essere sottovalutato da quella parte qualificata dei soci; qualora gli amministratori non

della dottrina che è prona e servizievole nei confronti del ottemperino alla richiesta, sarà il collegio sindacale che dovrà

gruppo di controllo delle società perché ovviamente, parlare ottemperare e, nel caso non lo faranno neanche loro, si andrà

di una verità diversa rispetto a ciò che, significa dire che si davanti al tribunale.

attesta il falso. Inoltre, il collegio sindacale, come voi sapete, ha il dovere di

Allora, i nostri sindaci, abbiamo visto, hanno dei poteri ricevere gli esposti dei soci sui sospetti di fatti censurabili e, a

individuali, cioè possono anche individualmente fare seconda che sia fatta da un socio o fatta da una minoranza

ispezioni e assumere informazioni, fare domande; però qualificata di soci, c’è una tempistica cioè, se i sospetti di

agiscono prevalentemente in forma collegiale, si parla di fatti censurabili vengono avanzati da singoli soci che non

collegio sindacale e ovviamente, il collegio sindacale è rappresentano 1/20 (5%) del capitale sociale, in questo caso i

validamente costituito se è presente la maggioranza dei sindaci, faranno i loro accertamenti su quei sospetti e

sindaci e decide con la maggioranza dei presenti; tiene anche riferiranno alla prossima assemblea; viceversa, se la

un verbale delle sue sedute. Il sindaco che non partecipa a denunzia, secondo l’art. 2408 c.c., viene fatta da tanti soci

due sedute consecutive del collegio sindacale, decade che rappresentano 1/20 (5%) del capitale sociale allora, i

sindaci hanno l’obbligo di indagare immediatamente e,

168

qualora accertino fatti gravi, debbono convocare senza addirittura, come voi sapete, il collegio sindacale, può essere

indugio l’assemblea e riferire all’assemblea stessa. esso stesso, l’autore di questa denunzia al tribunale. Al

Questa connotazione “riferire all’assemblea”, è la riguardo, occorre fare una riflessione e cioè, se il collegio

connotazione normale e cioè, il collegio sindacale, i suoi sindacale ha fatto la denuncia al tribunale, ai sensi dell’art.

accertamenti, le sue valutazioni, le riferisce sempre 2409 c.c., evidentemente ha già esperito senza successo, il

all’assemblea dei soci; così fa, quando redige la relazione al 2406 c.c. cioè, ha già convocato l’assemblea dei soci, per

bilancio d’esercizio, che viene sottoposta agli amministratori conferire sulle irregolarità riscontrate e, l’assemblea dei soci,

e depositata al bilancio, alla relazione degli amministratori e non ha perso alcuna decisione o non ha preso le decisioni

gli altri allegati, nella sede sociale nei 15 giorni che che, il collegio sindacale, riteneva idonee per eliminare le

precedono l’assemblea per consentire a tutti i soci di prendere gravi irregolarità riscontrate.

visione e quindi, di andare documentati all’assemblea. Sicché, quando il collegio sindacale dovesse fare la denunzia

Così è appunto, in questa ipotesi prevista dall’art. 2406 c.c., al tribunale, per le gravi irregolarità riscontrate, significa che

quando cioè, il collegio sindacale, nello svolgimento dei suoi ha già riferito all’assemblea, ha già riferito agli

doveri, accerta l’esistenza di situazioni e fatti gravi, deve amministratori e questi, non si sono dati per intesi; sicché

immediatamente convocare l’assemblea per riferire allora, ultima ratio, il collegio sindacale, si rivolge al

all’assemblea stessa. E quindi, questo è un caso in cui, il tribunale e presenta l’esposto al tribunale.

collegio sindacale, ha il potere diretto di convocazione Tutto questo, è il dover essere del collegio sindacale,

dell’assemblea, che non passa attraverso la richiesta agli ovviamente, il collegio sindacale, proprio perché continua ad

amministratori; gli amministratori vanno informati, ma solo avere questo suo “peccato originale”, è un collegio sindacale

questo poi, il collegio sindacale, è lui che convoca che, potrebbe essere solidale con il gruppo di controllo della

direttamente l’assemblea dei soci ed espone all’assemblea dei società e potrebbe arrecare quindi, insieme agli

soci, i fatti gravi che, eventualmente, ritiene di aver accertato. amministratori, un danno patrimoniale alla società.

Quindi diciamo che, di regola, il collegio sindacale riferisce In codesto caso, anche il collegio sindacale incorre in

all’assemblea o riferisce al consiglio di amministrazione responsabilità e la responsabilità del collegio sindacale,

perché appunto, voi sapete, il collegio sindacale ha l’obbligo essendo essi (i sindaci) solidalmente responsabili con gli

di partecipare anche alle riunioni del consiglio di amministratori, sarà, vuoi nei confronti della società, vuoi nei

amministrazione. confronti nei creditori sociale, cuoi nei confronti dei singoli

Il collegio sindacale in taluni casi, non riferisce all’assemblea soci o terzi che risultino direttamente danneggiati.

ma riferisce ad autorità diverse; così è ad esempio, quando E, il legislatore richiama le stesse norme delle azioni di

venga convocato, ai sensi dell’art. 2367 c.c., dal tribunale per responsabilità contro gli amministratori per i componenti del

giustificare il rifiuto di convocazione dell’assemblea richiesta collegio sindacale, dichiarandole applicabili in quanto

dai soci; così quando viene convocato, ai sensi dell’art. 2409 compatibili.

c.c., dal tribunale per essere sentito sulla denunzia del Qui, si pone un problema: se l’azione di responsabilità contro

sospetto di gravi irregolarità formulata dal 10% del capitale; e gli amministratori viene deliberata dall’assemblea e viene

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approvato con il voto favorevole di tanti soci che Sicché allora, dicevamo, revisore contabile nominato tra gli

rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale, gli iscritti all’albo tenuto presso il ministero della giustizia;

amministratori nei cui confronti si propone l’azione sono revisore contabile che deve essere obbligatoriamente una

revocati di diritto dalla loro carica. Si applicherà lo stesso società, nell’ipotesi in cui la società fa ricorso al mercato del

principio per i componenti del collegio sindacale? Perché, se capitale di rischio, non può essere una persona fisica, ma

noi intentiamo un azione di responsabilità contro gli deve essere una società e in particolare, una società che sia

amministratori ed i sindaci, che sono solidalmente iscritta all’albo tenuto dalla CONSOB (Commissione

responsabili, e l’approviamo con il voto favorevole di tanti nazionale della società e della borsa).

soci che rappresentano più di 1/5 del capitale sociale, gli Il revisore contabile deve avere, oltre alla qualificazione

amministratori sono revocati di diritto, e i sindaci? I sindaci, personale e professionale, anche dei requisiti che non lo

non si possono revocare di diritto perché, la revoca dei rendano incompatibile con l’incarico di revisore contabile di

sindaci deve essere per giusta causa e approvata dal tribunale, quella società e quindi, non deve avere rapporti di parentela,

finché il tribunale non l’approva, quella revoca non è efficace di dipendenza, di affinità, di coniugio con gli amministratori

quindi, l’approvazione del tribunale è condizione di efficacia. ecc., tutto quanto previsto già per gli amministratori e per i

Sicché allora, la delibera dell’assemblea, non può comportare sindaci.

la revoca dei sindaci a meno che, l’assemblea non faccia la Il primo o i primi revisori contabili, vengono nominati

revoca espressa, motivandola con una giusta causa che però, nell’atto costitutivo, i successivi vengono nominati

diventerà efficace, a differenza di quella degli amministratori dall’assemblea ordinaria dei soci; il revisore contabile dura in

che è immediatamente efficace, nel momento in cui il carica 3 anni, non può essere revocato se non per giusta causa

tribunale l’approverà. Quindi, ecco il richiamo alla e la revoca può avere effetto soltanto dopo che la delibera di

compatibilità e ci sono dei profili della disciplina della revoca, sia stata approvata dal tribunale, che dovrà verificare

responsabilità dagli amministratori che non sembrano o meno la esistenza o meno della giusta causa. Questo al fine

compatibili con la disciplina della responsabilità dei sindaci. di assicurare l’indipendenza e l’imparzialità ed inoltre, il

compenso del revisore contabile, è un compenso che viene

fissato e predeterminato all’inizio, quando gli viene conferito

Lezione del 12/05/2006 l’incarico, proprio per renderlo ancor più indipendente.

Malgrado ciò, voi sapete che, grosse società di revisione

contabile, sono andate “ai pesci” perché sono state scoperte

I REVISORI CONTABILI implicate manovre assolutamente poco chiare come nel caso

I revisori contabili, sono soggetti di diritto che devono essere Parmalat, nel caso Cirio ed in altri casi per cui, anche

dotati di particolari competenze professionali ed è per questo malgrado tutti gli sforzi del legislatore, c’è sempre un

anche, che nelle ipotesi in cui la società, può delegare il margine di inaffidabilità.

controllo contabile al collegio sindacale, in quei casi, tutti i Ma, a parte ciò che attiene alla patologia delle vicende

sindaci devono essere iscritti all’albo dei revisori contabili. umane, la presenza del revisore contabile, dovrebbe fornire

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182

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1.05 MB

AUTORE

Exxodus

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+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Bracciodieta Giuseppe.

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