Diritto amministrativo- lezioni

I PUBBLICI SERVIZI

È un tema a cavallo tra l'organizzazione amministrativa e l'attività amministrativa. Vi sono in

determinati settori dell'amministrazione ipotesi in cui le attività materiali altrimenti dette

operazioni prevalgono rispetto alle attività giuridiche ed è con riferimento a questi settori di

amministrazione che si è sviluppata la nozione di pubblico servizio. Il primo punto da

considerare è che la disciplina giuridica dei pubblici servizi si muove in un'area mista che non è

di esclusiva del diritto amministrativo né del diritto privato. Le trasformazioni della disciplina

dei pubblici servizi costituiscono uno dei fattori di trasformazione più importanti dell'attuale

diritto amministrativo. Sono tre le tematiche da affrontare nell'analisi dei pubblici servizi: che

cosa s'intende per pubblico servizio? Quali sono i principi che governano i pubblici servizi? Tipi

di pubblico servizio e i controlli sul medesimo?

Nozione

Questa è solita essere contrapposta alla nozione di funzione pubblica. Secondo una distinzione

risalente all'ottocento l'attività amministrativa si biforca in attività di pubblico servizio e funzione

pubblica. La funzione pubblica è quella tipologia di attività autoritativa che si esprime mediante

attività giuridica, provvedimenti, ed è essenzialmente governata dal diritto amministrativo, ma

non esclusivamente. Ad esempio l'attività che porta al decreto di esproprio o al rilascio di

un'autorizzazione: è l'attività funzionalizzata che si esprime nella cura concreta dell'interesse

pubblico attuata mediante un atto giuridico specifico che è il provvedimento.

A questo tipo di attività si contrappone quella di pubblico servizio che è governata da principi sia

di diritto pubblico che di diritto privato. È l'attività più cambiata a partire dall'ottocento sino ai

giorni nostri. Nell'attività di pubblico servizio possono manifestarsi anche espressioni di

funzione pubblica, quindi possono esserci provvedimenti amministrativi ad esempio l'università

è un pubblico servizio ed essenzialmente si svolge mediante attività materiale, può accadere però

che questo pubblico servizio abbia necessità di utilizzare lo strumentario della funzione pubblica

ad esempio quando uno studente si laurea e vi è la necessità del rilascio di un provvedimento.

Questa evoluzione riguarda essenzialmente il soggetto chiamato a svolgere il servizio stesso,

solo la pubblica amministrazione oppure anche altri soggetti dell'ordinamento giuridico.

Originariamente fino al novecento inoltrato dominava la cosiddetta nozione soggettiva o

nominalistica di pubblico servizio in base alla quale si intendeva ogni attività della pubblica

amministrazione (Stato, comuni e province, non le regioni che sono state istituite solo nel 1970)

che non costituisse espressione diretta dei poteri di sovranità, di coercizione. Esempi: la pubblica

istruzione, le poste, le ferrovie. È l'attività organizzata secondo un modello burocratico e il tratto

caratterizzante di questa nozione era l'assunzione diretta della pubblica amministrazione. Ogni

qual volta vi era una assunzione da parte di un pubblico potere in ordine ad una certa attività di

servizio lì vi era un pubblico servizio. La concezione soggettiva di pubblico servizio riguardava

il fatto che una certa attività era imputabile alla pubblica amministrazione. Si tratta di un criterio

storicamente e geograficamente relativo perché un'attività poteva essere un pubblico servizio in

uno Stato e non in un altro. Questa concezione soggettiva assemblava attività molto diverse l'una

rispetto all'altra, alcune attività erano svolte secondo un modello burocratico, ma iniziano ad

entrare nella nozione di pubblico servizio anche attività svolte in materia cosiddetta industriale o

commerciale ad esempio quando compaiono i telefoni di Stato la forma organizzatoria è quella

di impresa. Sorge la necessità di disciplinare questa disomogeneità tra attività. Nel 1903 la legge

Giolitti porta alla cosiddetta municipalizzazione dei pubblici servizi che segna il riconoscimento

normativo di questa concezione soggettiva in base alla quale solo se i pubblici poteri svolgono

un certo tipo di attività questa è una pubblico servizio. L'articolo uno di questa legge disponeva

che i comuni, che sono pubblica amministrazione, devono assumere l'esercizio di una serie di

attività elencate dalla legge e considerate pubblico servizio. La legge contiene un profilo

problematico, si dice in modo esplicito che l'elencazione ha valore non tassativo, ma meramente

esemplificativo. Comporta la conseguenza che vi siano in natura altre attività diverse da quelle

elencate che possono essere considerate come pubblici servizi in quanto assunte dai pubblici

poteri. Questa evenienza non comporta semplicemente un problema di classificazione tra ciò che

consideriamo pubblico servizio e ciò che non è pubblico servizio, ma ha un preciso significato

giuridico perché se un'attività è considerata pubblico servizio questa era municipalizzata e quindi

poteva essere assunta dal Comune. Questo porta a leggere con più attenzione il dettato

normativo, il legislatore include tra le attività la produzione del pane, ma non prevede la vendita

del pane diversamente prevede la vendita del ghiaccio come pubblico servizio. Quindi un

medesimo bene qual è il pane può essere assunto come pubblico servizio con riguardo alla

produzione, ma non alla vendita quindi non c'è alcuna possibilità di ricavare un minimo comune

denominatore dall'elenco dei pubblici servizi espressamente contenuti nella legge. Inizia uno

sforzo da parte della giurisprudenza e dottrina di elaborare una nozione più specifica di pubblico

servizio che non sia quella soggettiva ritenuta non sufficientemente appagante. Ci si rende conto

che pubblici servizi possono essere anche assunti da soggetti privati. E questo porta al

superamento della nozione strettamente soggettiva di pubblico servizio, perché non corrisponde

alla realtà. Da qui lo sforzo di elaborare una nozione oggettiva di pubblico servizio. A dare un

forte impulso vi è una norma di rango costituzionale, e in particolare è l’autore Pototschnig che

leva sull'articolo 43 “La legge può riservare o trasferire

introduce una nozione oggettiva facendo

allo Stato, agli enti pubblici, a comunità di lavoratori o di utenti imprese che si riferiscono a

servizi pubblici essenziali”. Da questo dettato costituzionale si desumono alcuni tratti che

orientano a una nozione oggettiva di pubblico servizio. Il primo, dicendo che la legge può

trasferire un'impresa che svolge un pubblico servizio, si desume che questa impresa prima del

trasferimento sia svolta da un soggetto privato. Secondo elemento, il fatto che possono essere

trasferiti o riservati anche a comunità di lavoratori o di utenti le imprese, questi sono soggetti

privati. Questa evenienza non è mai stata attuata nel nostro ordinamento giuridico, ossia non vi

sono delle leggi che abbiano riservato o trasferito a comunità di utenti o di lavoratori imprese, si

tratta di un'esperienza prevalentemente tedesca in cui le imprese di servizio pubblico essenziale

sono state trasferite negli anni 60 a queste comunità di lavoratori o di utenti. Terzo elemento nel

dettato del 43 che fa capire che la nozione soggettiva non sia appagante è il fatto che

letteralmente la disposizione dice che la legge può riservare o trasferire. Il può è una semplice

facoltà e non un obbligo giuridico. Quindi possono esistere servizi pubblici essenziali esercitati

da privati. Pertanto dal dettato dell'articolo 43 della costituzione si desume una nozione oggettiva

di pubblico servizio in base alla quale il servizio è pubblico indipendentemente dal soggetto che

lo esercita.

Che cosa si intende per pubblico servizio alla stregua di una nozione oggettiva? Se perde valore

la natura del soggetto che svolge il pubblico servizio, acquista contemporaneamente valore la

disciplina giuridica dell'attività. I tratti caratterizzanti sono ravvisabili all'articolo 41 terzo

comma della costituzione che indica il regime del pubblico servizio “ la legge determina i

programmi e i controlli opportuni affinché un'attività economica pubblica e privata possa essere

indirizzata e coordinata a fini sociali”. Da questa norma si ricava che pubblico servizio è

un'attività economica pubblica e privata che sia sottoposta a specifici controlli e programmi

aventi lo scopo di indirizzare i fini sociali. Anche questa nozione risulta sotto certi profili

inappagante, innanzitutto considera solo l'attività economica, ma vi sono anche i servizi sociali

come l'università. In secondo luogo la nozione è eccessivamente generica, adotta una formula

molto ampia per una serie di situazioni non omogenee per esse il legislatore detta programmi e

controlli al fine di interesse pubblico e non sempre abbiamo un pubblico servizio. L'intervento

del legislatore nel diritto dell'economia è frequente, quindi occorre individuare una nozione di

pubblico servizio combinando elementi della nozione soggettiva ed elementi della nozione

oggettiva. Attualmente sulla base dell'influenza dell'unione europea, vige una nozione di

pubblico servizio che cerca di combinare sia l'originale nozione soggettiva sia la successiva

nozione oggettiva, una sorta di compromesso tra entrambe le nozioni. Si valorizza ancora il

profilo soggettivo, ma in modo diverso rispetto al passato e non è più inteso nell'accezione

tradizionale cioè come appartenenza necessaria dell'attività di pubblico servizio allo Stato o ad

altro soggetto pubblico. Non è più inteso come gestione da parte dello Stato del servizio stesso, il

profilo soggettivo va inteso come imputabilità dell'attività di pubblico servizio ai pubblici poteri.

Coinvolgimento necessario della pubblica amministrazione in ogni caso di esercizio dell'attività

di un pubblico servizio. Per quanto riguarda il profilo oggettivo viene in rilievo nel senso che i

pubblici servizi sono attività oggettivamente qualificabile a prescindere dalla titolarità pubblica o

privata, ma che presentino alcune caratteristiche ad esempio il servizio deve essere destinato al

pubblico cioè ai cittadini. L'aggettivo pubblico che accompagna il servizio deve essere inteso

come la collettività che ha interesse ad ottenere una certa prestazione di pubblico servizio e ad

ottenerla con determinate cara