Diritto amministrativo- lezioni

DIRITTO AMMINISTRATIVO

PARTE I

24-02-2014

Che cos'è il diritto amministrativo?

È il diritto che persegue un interesse pubblico; è il diritto che regola i rapporti tra la pubblica

amministrazione e i privati.

Queste definizioni presuppongono la conoscenza di due nozioni: pubblica amministrazione e

interesse pubblico.

La pubblica amministrazione è l'autorità che ha il compito di perseguire il pubblico interesse,

tuttavia bisogna tener conto anche di altre autorità che perseguono il pubblico interesse senza

essere amministrazione (l'attività legislativa e l'attività giurisdizionale). Esempi di pubbliche

amministrazioni: Università, ospedali, scuole pubbliche, forze di polizia, trasporti pubblici,

poste, agenzia delle entrate, RAI...

La pubblica amministrazione è uno dei tre poteri dello Stato assieme al potere legislativo e

giudiziario, rispetto ad essi, però, al suo interno è composta da soggetti tra loro eterogenei tant’è

che non è possibile individuare una nozione unica di pubblica amministrazione, mentre esiste

una nozione relativa agli altri due poteri.

Si tratta di un potere frammentato ed emblematica di questa frammentarietà è il fatto che in

passato e, ancora oggi, si parla di potere esecutivo come sinonimo di pubblica amministrazione.

In realtà, il potere esecutivo è pubblica amministrazione, ma la pubblica amministrazione non si

esaurisce nel potere esecutivo. Il potere esecutivo è la prima manifestazione di pubblica

amministrazione nel nostro ordinamento: è il governo, i vari ministeri...

Il diritto amministrativo ha subito e sta subendo una costante trasformazione che ne ha cambiato

il volto negli ultimi 20-30 anni. In passato vi erano delle caratteristiche cosiddette originarie,

indefettibili del diritto amministrativo che attualmente o sono superate o sono in via di

trasformazione.

Il diritto amministrativo nasce nell'ottocento con il principio di separazione dei poteri e si pone

come diritto dello Stato, è strumento di unificazione dello Stato. Nasce con lo Stato unitario e

vale in tutta la penisola allo scopo di uniformare le relazioni tra soggetti e pubblica

amministrazione prima disciplinate da leggi proprie dei singoli Stati. Ha una struttura piramidale

il cui vertice è il governo da cui si diramano vari tronconi sottordinati: ministeri, dicasteri... In

questa struttura gerarchizzata anche soggetti come i comuni vengono ricondotti a unità avendo

come vertice il governo, non c'è alcun barlume di autonomia da parte di soggetti diversi dallo

Stato. Diritto statale governativo chiamato a regolare i diritti tra cittadini e pubblica

amministrazione. L'agire della pubblica amministrazione si caratterizza perché persegue

l'interesse pubblico in concreto; il Parlamento invece realizza tale interesse pubblico in astratto.

Quando il Parlamento emana una legge dai connotati di generalità e astrattezza, ha uno specifico

interesse pubblico da perseguire. La pubblica amministrazione, invece, cura in concreto

adottando provvedimenti, che sono atti puntuali, oppure fornendo servizi che sono attività

materiali rivolte alle singole persone. L'autorità giurisdizionale persegue l'interesse pubblico

dirimendo i conflitti.

Per la cura in concreto la pubblica amministrazione deve essere dotata di poteri speciali,

eccedenti rispetto a quelli propri delle diritto privato: si dice che il diritto amministrativo è diritto

speciale.

Esempio:

Se un privato decide di voler un terreno pone in essere un atto di compravendita bilaterale; se la

pubblica amministrazione decide di voler un terreno emette un provvedimento unilaterale a

autoritario, nel caso di specie il decreto di esproprio, che viene subito dal privato che, ha diritto a

un indennizzo, deve acquietarsi perché si persegue un pubblico interesse.

Il rapporto intercorrente tra privato e pubblica amministrazione non è paritario quindi non si può

applicare il diritto privato. L'amministrazione è funzionalizzata perché agisce sempre per un

interesse pubblico.

Quindi in origine il diritto amministrativo si caratterizza per essere un diritto statale,

identificato con il potere esecutivo e diritto specializzante. La specialità si rispecchia non solo

sul piano sostanziale, ma anche su quello processuale, infatti è previsto un giudice speciale ad

hoc che conosce delle controversie tra privati e pubblica amministrazione. Nel 1889 viene

istituita la quarta sezione della Consiglio di Stato con funzioni giudiziarie, le altre tre sezioni

invece avevano funzioni consultive. Solo nel 1971 vengono istituiti i tribunali amministrativi

regionali (TAR). Attualmente il Consiglio di Stato è giudice d'appello mentre i TAR sono giudici

di primo grado.

Questo quadro viene perturbato da fattori di trasformazione che operano a livelli differenti:

 riconoscimento delle autonomie territoriali: regioni, province e comuni quindi non vi è

solo un'amministrazione statale. Questa idea è stata affermata per la prima volta nel 1948

con la carta costituzionale il cui articolo 5 riconosce e promuove le autonomie territoriali

cioè altri soggetti che concorrono l'amministrazione statale per perseguire interessi

pubblici. Per anni tale disposizione rimane lettera morta nella parte in cui prevede

l'istituzione di regioni in quanto queste vengono istituite solo nel 70, quindi fino a quel

momento ci si raccordava all'entità statale. Le regioni essendo dotate di potere legislativo

possono decidere autonomamente quali interessi pubblici perseguire, interessi che

possono anche essere differenti o in contrasto rispetto a quelli individuati

dall'amministrazione statale. Nelle 2001 poi è stato riformato il titolo V della

Costituzione all'insegna di una maggiore autonomia degli enti locali. Questo fattore ha

apportato delle modifiche al diritto amministrativo dal basso.

 Riconoscimento di altri soggetti giuridici, in primo luogo l'Unione Europea, che incidono

sulla relazione tra pubblica amministrazione e privato e trasformano i caratteri del diritto

amministrativo dall'alto ponendo in essere discipline vincolanti. Ad esempio vi sono

materie interamente disciplinate dal diritto comunitario (materia ambientale) che

individuano i fini pubblici da perseguire.

o Questo fattore di trasformazione ne reca in sé un ulteriore. L'unione europea è

composta da Stati membri che si caratterizzano per diverse tradizioni e la

regolamentazione comunitaria costituisce la sintesi di tali tradizioni. Ci sono,

infatti, paesi di Civil Law e paesi di Common Law che regolamentano in modo

differente la relazione tra pubblica amministrazione e privati. I caratteri sopra

enunciati, cioè diritto statale, identificato con il potere esecutivo e diritto speciale,

caratterizzano i paesi di Civil Law; invece i paesi di Common Law hanno

un'impostazione differente in quanto l'amministrazione non è un soggetto

autoritativo, ma paritario rispetto all'individuo conseguentemente i rapporti tra

pubblica amministrazione e privato sono disciplinati dal diritto privato e le

controversie sono conosciute dal giudice privato. La confluenza di queste

tradizioni differenti porta a una modifica reciproca.

25-02-14

La divergenza tra ordinamenti facenti parte dell'unione europea si percepisce in particolar modo

in tema di responsabilità della pubblica amministrazione. Nel Common law l'amministrazione è

responsabile per i fatti al pari di un soggetto privato, le regole sono le medesime, regole di diritto

civile. Del tutto diverso, invece, è il modo in cui l'ordinamento giuridico italiano e più in

generale l'ordinamento giuridico dei paesi di civil law affronta il tema della responsabilità della

pubblica amministrazione. Per lungo tempo si è ritenuto che l'amministrazione non fosse

soggetto responsabile, immune da responsabilità. Vi era il privilegio in capo alla pubblica

amministrazione. Nel corso del tempo questa situazione di privilegio viene avvertita come

profondamente ingiusta, a partire dal 1999 la pubblica amministrazione è chiamata ad essere

responsabile per il fatto proprio e a risarcire il danno che cagiona la sua condotta oppure che

cagiona un suo provvedimento amministrativo, ma le regole non sono quelle civilistiche bensì

un misto tra regole di diritto civile e regole speciali. Questa evoluzione è anche il frutto della

vicinanza con esperienze giuridiche totalmente diverse.

Sotto altro profilo questo processo di avvicinamento comporta l’importazione di alcune figure

organizzatorie, alcune tipologie di pubblica amministrazione sui generis. Il modello

organizzatorio che noi prendiamo dai paesi anglosassoni è quello delle autorità amministrative

indipendenti cosiddette agency o, meglio, delle autorità indipendenti. Sono dei soggetti di

difficile incasellamento nella nostra nozione di pubblica amministrazione perché presentano

tratti di somiglianza con il potere giudiziario o con gli organi legislativi. Non sono

amministrazioni in senso puro tant'è che si suol dire che sono un quarto potere dello Stato. Sono

un modello che nasce nei paesi di common law che non hanno strutture classiche di organo

politico e di pubblica amministrazione. Questo processo di avvicinamento è bilaterale e così

anche l'ordinamento anglosassone che per lungo tempo non ha avuto un diritto amministrativo,

attualmente ha un diritto amministrativo e riconosce i poteri speciali ad alcuni soggetti, poteri

esorbitanti e inizia a introdurre dei tribunas, tribunali specifici per le controversie che

coinvolgono la pubblica amministrazione. Il diritto amministrativo attuale non è solo in

evoluzione, ma è anche complesso, non lineare. E quindi occorre individuare quali siano i

caratteri che riscontriamo costantemente o quanto meno con deroghe limitate, spesso sono linee

di tendenza di carattere negativo cioè che non si verificano rispetto al passato. Il diritto

amministrativo che abbiamo fino al 1990 è caratterizzato da una corrispondenza biunivoca. I due

termini della corrispondenza erano i seguenti:

 la pubblica amministrazione è sottoposta solo al diritto amministrativo;

 il diritto amministrativo si applica alla sola pubblica amministrazione.

Entrambe queste affermazioni sono venute meno ai giorni nostri, in ragione delle trasformazioni

viste, la conseguenza è che la pubblica amministrazione è disciplinata attualmente non solo più

esclusivamente dal diritto amministrativo, ma in parte anche dal diritto privato.

Esempio: in tema di responsabilità, ci sono alcune norme di derivazione civilistica che però sono

temperate da norme di carattere pubblicistico, mentre in passato vi erano solo queste ultime.

Stessa cosa anche con altre materie ad esempio quella contrattuale che è una delle classiche

materie in cui vi è una mescolanza di norme privatistiche e di norme pubblicistiche. Il codice dei

contratti pubblici contiene al suo interno norme di carattere privatistico come l'appalto e norme

speciali. È sempre più frequente il ricorso a delle normative che costituiscono una mescolanza tra

pubblico e privato perché, dopo lungo tempo in cui l’amministrazione agiva con provvedimenti

unilaterali, si è visto che anche lo strumento consensuale degli accordi può essere uno strumento

per perseguire l'interesse pubblico. Il problema che sorge è capire quando usare l'uno o l'altro

strumento. Il nostro legislatore ha cercato di dare una risposta a questa domanda con la legge 241

del 1990. Quando l'amministrazione opera con il diritto amministrativo e quando con il diritto

privato? In passato c'era solo il diritto speciale, la sua ragion d'essere era quella del soggetto

autoritativo e non si poneva il problema. Sullo sfondo vi è sempre l'idea che anche se utilizza il

è sempre funzionalizzata cioè persegue l’interesse pubblico.

diritto privato, l'amministrazione

Legge che ha incontrato molteplici riscritture, frutto di una stratificazione perché l'impianto

originario non rispondeva alla domanda, ma a questo vi pensa una novella, la legge 15 del 2005

che interviene introducendo l'art. 1 comma 1 bis:

La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le

norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

La pubblica amministrazione può emettere atti di natura autoritativa e atti di natura non

autoritativa. I primi sono detti provvedimenti amministrativi che hanno alcune caratteristiche:

atti unilaterali, atti imperativi, atti idonei a incidere nella sfera giuridica del terzo modificandola,

estinguendola, creandola senza il consenso del suo destinatario. Questo è percepibile in maniera

vistosa con riferimento ai provvedimenti amministrativi cosiddetti sfavorevoli, esempio il

provvedimento di esproprio che incide nella sfera del terzo destinatario; altro esempio, un

pubblico impiegato riceve la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio, provvedimento

unilaterale sfavorevole che incide nella sfera altrui senza che vi sia il consenso del destinatario.

Accanto agli atti di natura autoritativa vi sono gli atti non autoritativi. È controverso che cosa è

possibile considerare come atto non autoritativo. Secondo una interpretazione dottrinale gli atti

non autoritativi sono gli atti bilaterali, atti consensuali esempio gli accordi, le convenzioni che

può stipulare la pubblica amministrazione. Secondo altra dottrina anche atti unilaterali, che

provengono solo dalla pubblica amministrazione, possono essere non autoritativi ad esempio in

materia di pubblico impiego che a partire dal 1993 ha subito un processo di privatizzazione con

la conseguenza che la pubblica amministrazione nella sua veste di datore di lavoro utilizza il

diritto privato al pari del datore di lavoro impresa privata.

Altro modo di agire della pubblica amministrazione si ha mediante attività materiale cioè

mediante la prestazione di un servizio ad esempio le lezioni universitarie.

Dalla lettura della norma si evince che nell'esercizio di atti autoritativi si usa il diritto

amministrativo diverso è il discorso per l'attività non autoritativa in ordine alla quale il

legislatore ritiene che la regola sia l'adozione di norme di diritto privato. Tuttavia questa regola

conosce un'eccezione, salvo che la legge disponga diversamente. Quindi il legislatore anche in

ordine all'attività non autoritativa prevede norme speciali, esempio sempre la legge 241 del 1990

disciplina per la prima volta gli accordi della pubblica amministrazione, possibilità di utilizzare

lo strumento bilaterale consensuale per il conseguimento dell'interesse pubblico, articolo 11:

Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto,

salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i

principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

La legge può prevedere diversamente, ma deve essere sempre assicurato il perseguimento del

pubblico interesse. Quindi non si applicano integralmente le norme del diritto privato, ma il

legislatore può avere la cautela di introdurre delle eccezioni ad esempio in materia di accordi

l'amministrazione che conclude un accordo non è sempre vincolata al suo rispetto, ma nel caso in

cui sopravvengano interessi pubblici può recedere dall'accordo.

Seconda parte della corrispondenza: il diritto amministrativo in passato si applicava solo alla

pubblica amministrazione intesa come apparato statale, gerarchico. Attualmente non è più così a

causa della trasformazione che ha subito la pubblica amministrazione. In particolare vi è un

fenomeno recente che è la privatizzazione dell'organizzazione amministrativa. Privatizzazione

degli enti pubblici che condivide con la privatizzazione del pubblico impiego una radice ossia il

fatto che è suddivisa in norme di diritto privato, ma nel caso del pubblico impiego abbiamo

riguardo al rapporto alle dipendenze della pubblica amministrazione, qui invece abbiamo

riguardo a delle strutture organizzatorie complesse. A partire dagli inizi degli anni 90, con

l'influenza esercitata dal diritto anglosassone, abbiamo una trasformazione di alcune realtà da

pubbliche a private. Soggetti che un tempo erano pubblica amministrazione che intervenivano

nello scambio dei beni e dei servizi cambiano veste giuridica diventando soggetti privati. Questa

trasformazione complessa avviene con gradualità, dapprima abbiamo la privatizzazione di tipo

formale cioè della veste giuridica dell'ente che da ente pubblico diviene società per azioni quindi

assume una veste giuridica di diritto privato. A questa privatizzazione di tipo formale può

seguire una privatizzazione di tipo sostanziale con il passaggio dei capitali delle azioni dalle

mani pubbliche alle mani private. Esempio l’Enel, prima vengono trasformati in S.p.A. e poi

immessi sul mercato almeno parzialmente. Non solo questo fenomeno di privatizzazione che è lo

strumento societario più duttile, vi è anche un fenomeno ulteriore di creazione di S.p.A., soggetti

che nascono fin da subito come soggetti privati e la ragione alla base è la medesima che spinge

alla privatizzazione: l'utilizzo dello strumento societario come il più adeguato ad agire

nell'ambito economico. Prima di questo fenomeno di privatizzazione, un privato poteva ad

esempio distribuire energia elettrica? No. Perché il fenomeno della privatizzazione si è

accompagnato a quello della liberalizzazione. In passato questo quadro puro e lineare era

rafforzato da alcune tendenze di base, in materia economica, la tendenza era quella del

monopolio pubblico, riserva esclusiva in capo alla amministrazione economica. Monopolio

significa che solo un soggetto è abilitato a svolgere quel determinato tipo di attività per