Lezioni, Diritto amministrativo

AZIONE RISARCITORIA E’ AUTONOMA, MA IL GIUDICE POTRA’ NON RISARCIRE QUEI

DANNI CHE POTEVANO ESSERE EVITATI USANDO L’ORDINARIA DILIGENZA ANCHE

ATTRAVERSO GLI STRUMENTI DI TUTELA PREVISTI, DI FATTO SI RICONOSCE UNA

POSSIBILE PREGIUDIZIALITA’ SOSTANZIALE. VUOL DIRE CHE SPETTA AL GIUDICE CASO

PER CASO CHE NON AVER IMPUGNATO PROVVEDIMENTO HA CAUSATO DEI DANNI CHE

ATTRAVERSO LA TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE SI SAREBBERO EVITATI!

In astratto non ci può essere una improponibilità o irricevibilità dell’azione risarcitoria ma può

esservi una pronuncia che nel merito ritenga infondata l’azione di danni proprio perché i danni

sarebbero potuti essere evitati con l’impugnazione!

Nella prospettiva civilistica è vero che danneggiato deve fare qualcosa per evitare danno

maggiore, ma in questi oneri di cooperazione la Cassa ha sempre escluso l’attività giurisdizionale

perché aleatoria, complessa e costosa. Questo onere processuale non è mai stato ritenuto

ricompreso nel 1826-1827 comma 2.

Si cerca di evitare danno maggiore. Complessivamente la Cassa non ritiene obbligato ad azione

giurisdizionale al danneggiato.

Il CdS invece vuole dimostrare che sussiste l’onere di azione giurisdizionale. Si cerca di dimostrare

che a fronte del danno provocato dalla PA è richiesta l’attivazione giurisdizionale da parte del

danneggiato!

Il codice dice che l’azione risarcitoria è AUTONOMA, un punto per la Cassa, ma dice che C’E’

TERMINE DI 120 GIORNI, E’ UN TERMINE DI DECADENZA E DICE CHE C’E’

CONDIZIONAMENTO SOSTANZIALE. NEL CONCRETO RICONOSCIMENTO DEI DANNI

GIUDICE PUO’ VALUTARE LA CONDOTTA DEL DANNEGGIATO, CONDOTTA OPEROSA. MA

COSA SIGNIFICA?! SECONDO PROSPETTIVA CLASSICA NON VI RIENTRA L’AZIONE

GIURISDIZIONALE, E’ CONDOTTA RISCHIOSA, IN TERMINI CIVILISTICI NON ENTRA NEI

DOVERI DEL DANNEGGIATO. MA IL CDS RIVEDE QUESTA IMPOSTAZIONE. E LO FA

SECONDO UN PROPRIO RAGIONAMENTO CHE LO PORTA AD AFFERMARE “LA

DISARTICOLAZIONE DELLA TUTELA COSTITUIREBBE UNA DIMOSTRAZIONE DEL FATTO

CHE DANNEGGIATO NON STA OPERANDO IN BUONA FEDE” (si dimostra non buona fede del

danneggiato).

La preoccupazione del CdS è che strumento del risarcimento autonomo diventi un abuso.

Sapendo di poter contare sul risarcimento, si teme che cittadino si disinteressi della legittimità degli

atti. L’impugnazione protegge il privato e la legittimità e anche l’Amministrazione stessa, che ripara

l’errore. Ma l’azione risarcitoria non interessa questo profilo: si mira solo al risarcimento per sé

stessi. E’ come se due interessi che nell’azione-impugnazione vanno a braccetto, nel risarcimento

vi è SOLO UN OBIETTIVO, SOLDI!

29 maggio, 12 giugno, 17 luglio, 26 luglio.

Uno è il caso Borrelli, uno è il caso di beni culturali in Sicilia 418 del 2001, omessa comunicazione

di avvio in relazione ad ipotesi opera pubblica di ciclabile con avvio non personale perché non si

calcolava il numero di destinatari.

Alla fine il CdS arriva a dire che si deve preferire al tradizionale indirizzo del 1227 un duttile criterio

interpretativo che, ne rispetto della buona fede, si consenta di guardare alla condotta cooperativa

del danneggiato. E’ il giudice amministrativo che valuta caso per caso se oneri di cooperazione

sono stati rispettati o meno.

Per evitare il danno non basta solo impugnare provvedimento ma anche tutela cautelare. Per 1227

serve anche la tutela cautelare nell’impugnazione del decreto di espropriazione?! Dunque

impugnare in questi casi non diminuisce il danno e non si aggravi: serve l’istanza cautelare!

Sarebbe un prerequisito anche questa istanza? Questo si pare di evincere dal CdS!

Si implica la non risarcibilità del danno evitabile, principio è molto forte. Ma c’è temperamento: se

la mancata impugnazione è dovuta per provvedimento già eseguito, si può chiedere solo

risarcimento del danno! Se io che annullamento non potrà mai produrre gli effetti, allora non posso

chiedere di fare azione di annullamento perché non vi possono essere risultati! Tutto questo

ragionamento porta alla decisione del caso.

La decisione del caso inizia al punto 9 della sentenza. Il CdS applica il principio al caso e la

conclusione è nel senso di ritenere che alla ditta REM NON SPETTA RISARCIMENTO. Intanto

CdS parte dalla causa del danno che è provvedimento di sospensione per 9 mesi di divieto di

partecipazione alle gare. L’illegittimità risulta acclarata, perché istruttoria era insufficiente, perché la

determina era viziata anche sotto il profilo motivazionale. La condotta dell’impresa, che ha

mancato di impugnare, deve essere verificata alla luce della probabilità che l’impugnazione

avrebbe determinato sulla situazione giuridica soggettiva: sicuramente vi era accoglimento ed

annullamento. La REM poteva partecipare alle gare e non avrebbe subito perdite patrimoniali!

Quello su cui il CdS si pronuncia è che anzittutto la condotta della REM è scusabile o giustificata:

l’impresa non ha reagito e non ha messo in atto ciò che poteva per evitare il danno.

Il comportamento dell’appellante ha assunto un ruolo eziologico decisivo: poteva evitare danni!

L’appello quindi viene respinto!

Il danno c’è ma siccome poteva essere evitato con condotta che colposamente il danneggiato non

ha tenuto violando oneri cooperativi, il danno non può essere risarcito. La sentenza amministrativa

in questione è UN PUNTO FERMO. Ciò fissa l’interpretazione dell’ART. 30 DEL PROCESSO

AMMINISTRATIVO. La mancata proposizione di annullamento caso per caso può essere

considerata al fine di ridurre o azzerare il risarcimento del danno: tra gli oneri del danneggiato vi

sono, certamente, anche il fatto di esperire l’azione giurisdizionale. Ciò è un onere che si può

ritenere che incomba sul danneggiato se vuole evitare le conseguenze viste. Questa tutela

risarcitoria, sulla violazione interessi legittimi, ormai esiste. Ma la protezione è condizionata sotto

vari profili, sostanziali. E’ una sentenza che si fa portavoce di un certo modo di intendere le cose.

C’è una idea di fondo nell’ordinamento: si tende a privilegiare la tutela specifica rispetto a quella

risarcitoria e tende a legare queste due azioni per la considerazione dell’interesse pubblico che si

collega a provvedimento e quindi si cerca di controllare i provvedimenti. Quando questo problema

si è posto con questa complessità e con questi scontri fra giudici, non pochi sono andati a vedere

cosa succede negli altri ordinamenti.

Se andiamo a vedere quando la Corte di Giustizia accorda risarcimento del danno vediamo che c’è

forte condizionamento sostanziale del risarcimento del danno rispetto all’azione di annullamento.

Si usa la costruzione dell’abuso del processo: si cerca di evitare che privato arrivi con azione

risarcitoria ad ottenere lo stesso risultato, dal punto di vista d’interesse, che avrebbe ottenuto con

annullamento non esperito. Si teme aggiramento dei termini di decadenza per impugnazione con

azione di risarcimento del danno. Lo stesso vale in Germania, in cui si utilizza norma identica al

1227 cc. rapporto fra annullamento e risarcimento c’è sempre tensione!

Questa sentenza è criticabile, da un punto di vista, però si fa carico di un problema reale con una

soluzione, che magari da un punto di vista sistematico e letterale può non essere convincente, ma

affronta un problema reale! Un problema di soldi!

Lezione 05-03

Ricorsi amministrativi: funzione giustiziale della PA.

Abbiamo visto e cercato di tratteggiare a grandi linee quello che è giurisdizione di legittimità del

giudice amministrativo (spettante per Costituzione) e quello che è la giurisdizione esclusiva.

Abbiamo visto queste due partizioni del giudice amministrativo. In una è competente a sindacare la

legittimità della funzione amministrativa a tutela degli interessi legittimi, nell’altra è competente in

particolare materie di tutelare i diritti soggettivi.

Merito è usato in contrapposizione a legittimità: in generale giudice amm ha giurisdizione di

legittimità perché può revisionare il provvedimento quando è viziato. E’ una revisione nel senso

che giudice va a controllare esistenza di vizi e solo in questi limiti, se riscontra vizi, esercita la

giurisdizione. in termini generali l’azione della pa può essere sindacata da giudice sotto profilo di

legittimità!

Nel giudizio di merito si supera questo confine: nel campo della legittimità il giudice non può

addentrarsi nelle valutazioni discrezionali della PA. Giudice non può sostituire propria scelta a

quella della pa. Questo limite invece viene superato quando il legislatore assegna al giudice

amministrativo la giurisdizione estesa al merito: quando vi è questo tipo di potere implicitamente gli

consegna potere di sostituirsi a PA. Di fatto si consente una sostituzione insomma. Facciamo un

esempio:

una delle materie in cui c’è giurisdizione di merito è quella delle sanzioni pecuniarie. Per es

Antitrust sanziona una impresa stabilendo che la condotta impresa è anticoncorrenziale e

commina una sanzione di un tot di euro. L’impresa impugna la sanzione di fronte a giudice

amministrativo. Può effettuare anche una sostituzione, una “riduzione della sanzione”, perché in

questa materia giudice può sostituirsi alla PA. Non gli spetta solo di dichiarare legittimità o meno,

ma ha addirittura potere di sostituzione. Sono CASI ECCEZIONALI. Sono 5 ipotesi: sono casi che

devono essere intesi in termini restrittivi. Questi casi sono abbastanza specifici. Il caso più

frequente è il primo: nelle controversie aventi ad oggetto pronunce esecutive nell’ambito di giudizi

di ottemperanza. Se l’amministrazione non adempie ad una sentenza che la vede soccombente

privato può avviare giudizio di ottemperanza, giudice si sostituisce pa inadempiente. Giudice

supera il suo confine naturale perché può arrivare a sostituirsi ad essa sia quando potere è

vincolato sia quando è discrezionale! Non vale la suddivisione del potere in questo campo! Il

confine viene superato in quei 5 casi eccezionali!

Siamo quasi l’unico sistema che prevede che il giudice può sostituirsi alla pa quando la PA

disobbedisce! E’ un rimedio invaso ed efficace contro l’inadempienza della PA. CON

L’ECCEZIONE DELL’AUSTRIA!

LA VIA DEI RICORSI AMMINISTRATIVI. Prima di rivolgersi al giudice amministrativo, il cittadino

può fare una richiesta di tutela, attivando i RICORSI AMMINISTRATIV