Lezioni, Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Appunti di cap 1: l’amministrazione e il suo diritto

La nozione di pubblica amministrazione

“Amministrazione” non è di per sé un concetto giuridico. Amministrazione in senso oggettivo = cura in concreto di interessi (pubblici); è dunque riferibile a un qualsiasi soggetto che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire. Amministrazione in senso soggettivo = è amministrativa l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. L’uno e l’altro concetto si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere dall’altro.

La nozione di amministrazione in senso oggettivo non coincide con quella di amministrazione in senso soggettivo non solo perché l’amministrazione in senso oggettivo si riscontra anche al di fuori delle persone giuridiche pubbliche, ma perché, all’interno di queste, non tutta l’attività posta in essere è attività amministrativa. Amministrazione formale = si ha quando l’attività amministrativa si estrinseca con atti che si distinguono per la forma con la quale vengono emanati.

Profili storici

Agli albori della civiltà umana era esistente una sorta di attività amministrativa. Però, gli interessi curati dall’amministrazione, assai limitati, coincidevano con quelli di colui che era riuscito ad imporsi al governo della comunità. Nell’era feudale gli interessi privati si intrecciavano strettamente con quelli pubblici. Successivamente, nel periodo che ha preceduto la rivoluzione francese, il principio della separazione dei poteri risultava ancora inattuato. Quindi, da un lato le funzioni amministrative erano strettamente connesse a quelle giudiziali, dall’altro l’amministrare si confondeva con il governare.

Successivamente alla rivoluzione francese, vi è stato un aumento delle dimensioni dell’amministrazione: fenomeno strettamente legato al moltiplicarsi delle esigenze che lo stato doveva soddisfare, le quali dipendevano dalle nuove richieste avanzate da classi sociali prima relegate ai margini della società.

Organizzazione amministrativa

Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa. In materia di pubblica amministrazione, è proprio all’organizzazione che la nostra Costituzione dedica la sua disciplina (l’articolo 97 fa riferimento all’organizzazione dei pubblici uffici). Problema: esiste una definizione legislativa di amministrazione pubblica? Una definizione non può ricavarsi dalle scarne disposizioni della nostra Costituzione.

Si sono date diverse definizioni: non si dovrebbe, quindi, parlare di pubblica amministrazione bensì di “pubbliche amministrazioni” (articolo 97 costituzione), in quanto il concetto dovrebbe diversificarsi a seconda dei fini in vista dei quali esso dovrebbe essere utilizzato. Non ci sono neppure definizioni legislative di pubblica amministrazione. Le leggi, infatti, sono tutte “finalizzate”, ossia recano definizioni valide soltanto entro l’ambito della specifica disciplina che volta a volta le concerne. Pur trovandoci in presenza di più definizioni, manca la definizione.

Comunque, la nozione più ampia e attendibile è quella data dal d.lgs. 165/2001: “per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e amministrazioni dello stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali…”

Il numero degli enti pubblici è mutevole nel tempo. Inoltre, anche all’interno della stessa amministrazione, si verificano mutamenti di grande rilievo. È interessante risalire alle cause di questi fenomeni: all’inizio degli anni ‘70, l’apparato dirigenziale fu al centro di un tentativo di addomesticamento, realizzato mediante la collocazione, nei posti di maggiore importanza dell’amministrazione dello stato, di persone politicamente legate ai partiti di governo. Questa abnorme crescita dei partiti ha determinato la commissione di reati contro la pubblica amministrazione, provocando una dura reazione dell’opinione pubblica, che richiedeva interventi capaci di porre fine a uno stato di cose ormai intollerabile.

Ecco dunque che, a partire dalla fine degli anni ‘80 è iniziata la stagione delle riforme. Perché servono le riforme dell’amministrazione? Perché l’amministrazione è avvertita come “problema da risolvere”. Innanzitutto, il legislatore si è diretto all’attuazione di norme e principi costituzionali in materia amministrativa. Inoltre, egli ha introdotto una distinzione assai marcata tra indirizzo politico e gestione. Le leggi “Bassanini uno”, “Bassanini-bis” e “Bassanini-ter” costituiscono tre esempi di riforma la cui attuazione ha determinato rilevanti modifiche dell’attività e dell’organizzazione amministrativa. Queste leggi hanno lo scopo di attuare un notevole decentramento di poteri.

Molto importante è il d.lgs 104/2010 che ha introdotto il codice del processo amministrativo. Un radicale mutamento dell’azione amministrativa dovrebbe derivare dall’impiego dei nuovi strumenti tecnologici e dal potenziamento dell’e-government (tra gli strumenti del quale ricordiamo la posta elettronica certificata). Ricordiamo inoltre la firma digitale, i documenti informatici, i siti internet e le carte elettroniche.

La nozione di diritto amministrativo

Definizione: il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono definiti Stati a regime amministrativo. La rivoluzione francese è stata la svolta decisiva ai fini della nascita del diritto amministrativo in senso moderno.

In realtà, il diritto amministrativo nacque come sommatoria di più accadimenti. I filoni genetici del diritto amministrativo sono il principio della divisione dei poteri, il principio della legalità dell’azione amministrativa e il riconoscimento dei diritti pubblici soggettivi. Ed essi sono già ravvisabili nell’ordinamento francese nella prima metà del secolo XIX. La rivoluzione francese costituì un tassello decisivo per la formazione del diritto amministrativo. Essa condusse all’avvento della borghesia e all’affermazione del ruolo centrale del potere legislativo, espressione della volontà popolare, determinando la subordinazione dell’amministrazione (potere esecutivo) alla legge. La rivoluzione francese, inoltre, affermò definitivamente il principio della divisione dei poteri. L’attività amministrativa autoritativa acquistò in questo periodo autonomia rispetto alle altre manifestazioni di imperio statuale e iniziò a reggersi su propri principi, forme e garanzie.

Il diritto amministrativo si diffuse in Europa in concomitanza con l’estensione del modello di amministrazione napoleonico, estremamente accentrata. Il diritto amministrativo italiano nacque nel 1859 con il completamento della legislazione amministrativa piemontese.

Limiti del diritto amministrativo

Seppur comunemente accettata, non è giustificabile l’inclusione nel diritto amministrativo dell’attività giurisdizionale posta in essere da organi non appartenenti alla pubblica amministrazione. Infatti, proprio perché esercitano giurisdizione, questi organi godono di una indipendenza (articolo 108 costituzione) che è inammissibile negli organi amministrativi svolgenti esclusivamente attività amministrativa. Negli stati a regime amministrativo, l’attività della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico. C’è anche un’attività di diritto privato. Così l’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico, quanto nelle forme del diritto privato.

L’attività amministrativa è variata nel tempo a causa del mutamento dei rapporti tra attività amministrativa e individuo, dovuto alla trasformazione dello stato monoclasse in stato pluriclasse. La legge 241/1990 (articolo 1, comma 1-bis) dispone che “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. La norma sembra:

• Consentire che l’azione amministrativa sia retta da norme di diritto privato e non soltanto che l’amministrazione usi strumenti privatistici
• Individuare nel carattere dell’autoritatività (e non nella natura pubblica o privata dell’atto) la linea di demarcazione tra attività amministrativa retta dal diritto amministrativo e attività retta dal diritto privato
• Limitare l’area dell’applicazione del diritto privato al settore degli atti non autoritativi
• Configurare il diritto privato come la regola dell’attività che si esplica mediante atti non autoritativi; la legge può tuttavia disporre diversamente, cioè prevedere una disciplina diversa da quella privatistica, riespandendo l’area della disciplina pubblicistica
• Riservare l’applicazione delle norme di diritto pubblico all’area degli atti autoritativi, senza alcuna intromissione del diritto privato.

La rilevanza della disposizione dipende ovviamente dall’interpretazione dell’inciso “salvo che la legge disponga diversamente” e del concetto di autoritatività. Comma 1-ter: “i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1”, il quale a sua volta stabilisce che “l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza…”. Da queste due norme deriva che l’attività dei privati è soggetta ai principi del procedimento amministrativo e a quelli di trasparenza e pubblicità.

È auspicabile che il comma 1-bis venga inteso in senso più riduttivo (interpretazione restrittiva di autoritatività): considerata, cioè, come norma che, pur consentendo di utilizzare strumenti privatistici per realizzare finalità di interesse pubblico, non elimina la necessità di un procedimento di formazione della volontà amministrativa che rispetti i vincoli pubblicistici. In tal modo, l’applicazione del diritto privato e l’uso di strumenti privatistici saranno temperati da garanzie ad esso estranee, creando un diritto speciale dell’amministrazione. Interpretazione estensiva di autoritatività: interpretazione che ritiene tutti i poteri amministrativi autoritativi. Amministrazione pubblica del diritto privato: è disciplinata in parte dal codice civile. È l’attività amministrativa che determina la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto privato, ad esempio mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni.

Anche i rapporti tra diritto penale e amministrativo sono mutati: molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur essendo rimasta immutata la relativa fattispecie. Distinzione tra diritto amministrativo e altri rami del diritto: diamo di fronte a un diritto amministrativo speciale, oggetto di uno studio specifico. In particolare la distinzione tra diritto amministrativo e diritto costituzionale: nel diritto amministrativo ci sono principi generali coincidenti con quelli del diritto costituzionale. Ciò prova che il problema della distinzione, pur esistente in concreto, è uno pseudo problema.

La scienza del diritto amministrativo

Lo sviluppo della scienza del diritto amministrativo ha accompagnato la creazione e il rafforzamento degli Stati nazionali ed è avvenuto soprattutto in Francia e in Germania. Essa, però, ha trovato in Italia il suo precursore: Gian Domenico Romagnosi. Lo sviluppo storico di amministrazione, diritto amministrativo e scienza del diritto amministrativo non è stato né omogeneo né contestuale: ad esempio, mentre nei primi anni dell’800 si espandeva il diritto amministrativo e, contemporaneamente, si formava l’apparato amministrativo moderno, l’evoluzione della scienza del diritto amministrativo era ancora agli inizi.

Nello stato costituzionale inglese, i rapporti tra privati e amministrazione erano (e ancora oggi sono) equiparati a quelli tra privati. In Francia, le prime elaborazioni di una scienza di diritto amministrativo furono impostate su modelli di diritto privato. In Germania, la scienza del diritto amministrativo si è affermata solo successivamente, inserendosi in quel movimento culturale che fu denominato pandettistica, inteso ad elaborare le fonti del diritto romano a uso moderno e a costruire l’unità sistematica del diritto. Le concezioni tedesche influenzarono grandemente e profondamente la dottrina italiana. L’Italia trovò in Orlando il propugnatore di una nuova scuola volta alla ricostruzione del diritto pubblico attraverso il metodo giuridico, ossia alla rifondazione di una scienza giuridica dalla quale doveva essere eliminata ogni considerazione relativa alla politica, alla sociologia e all’economia. Questa impostazione era strettamente legata all’assetto dello stato del tempo e ciò comportava il rischio che l’opera di sistemazione teorica potesse condurre ad elaborazioni indipendenti dalla realtà storica.

Sotto il punto di vista metodologico, comunque, si affacciarono anche nuove proposte. Esse recepivano la necessità di volgere l’attenzione alla realtà e alla storia, di verificare le soluzioni nel concreto, di abbandonare schemi formalistici e improbabili definizioni astratte e neutrali dell’amministrazione (cd formalismo giuridico) per dare invece voce alle pulsioni della società in continuo divenire e al suo processo di democratizzazione. In questo quadro, ebbero influenza rilevante la teoria istituzionale proposta in Italia da Santi Romano e il realismo giuridico. L’istituzionalismo ruppe con il positivismo giuridico e portò alla ribalta il tema dell’organizzazione amministrativa. Il realismo giuridico, da parte sua, si contrappose nettamente al formalismo giuridico.

Il metodo giuridico appare oggi assai meno soddisfacente che in passato, in quanto troppo ancorato a schemi privatistici. La necessità di rivedere l’impostazione metodologica affonda le sue radici soprattutto nella rapida evoluzione della società civile. I segnali del mutamento sociale e giuridico sono:

• L’intervento dello stato nell’economia
• Lo sviluppo tecnologico avanzato
• La maggiore richiesta di partecipazione dei cittadini alla gestione dell’attività amministrativa
• La moltiplicazione dei centri di potere amministrativo

Di fronte a questo imponente fenomeno evolutivo, la scienza del diritto amministrativo viene integrata dall’uso di altre discipline. Tra le scienze extragiuridiche che vantano collegamenti con il diritto amministrativo, la scienza dell’amministrazione ha assunto una posizione di rilievo. I fattori del mutamento sono:

• Non esiste solo il potere statale, ma sussistono anche altri poteri
• Il diritto amministrativo è sempre più spesso diritto prodotto dalle fonti comunitarie
• Le aree di privilegio dello stato vanno progressivamente restringendosi e risultano occupate dal diritto comune

L'amministrazione comunitaria e il diritto amministrativo comunitario

Rilevante condizionamento dell’azione amministrativa ad opera di fonti comunitarie, che incidono soprattutto nel settore economico. Dove si può vedere l’influenza del diritto comunitario? Negli aiuti di stato, nella materia dei pubblici appalti e nella materia dei servizi pubblici. Con il Trattato di Nizza del 2001 è stata proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Essa ha carattere espressivo di principi comuni agli ordinamenti europei. Nel 2004, a Bruxelles si è approvato il testo della Costituzione europea. Il Trattato di Lisbona, entrato in vigore nel 2009, ha modificato sia il Trattato dell’UE sia il Trattato che istituisce la comunità europea. Esso disegna l’Unione come un ordinamento unitario; riconosce efficacia giuridicamente vincolante alla Carta dei diritti fondamentali e dà impulso all’adesione dell’UE alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Un’influenza crescente con riferimento ad alcuni settori del diritto amministrativo è data dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. La giurisprudenza dà rilievo alla Convenzione, sia mediante il meccanismo della disapplicazione della norma interna con essa contrastante, sia affermando la necessità di sollevare la questione di costituzionalità delle norme rispetto ad essa difformi. Il diritto amministrativo comunitario (o dell’Unione) in senso proprio è soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria. Esso disciplina atti di amministrazioni comunitarie che producono direttamente effetti nei confronti di soggetti dell’ordinamento italiano. Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’UE cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi.

Nell’ambito del diritto comunitario, di estremo rilievo è il principio di sussidiarietà (implica come normale l’azione del livello di governo inferiore e più vicino ai cittadini e prevede che il livello superiore di governo possa intervenire solo se l’azione del primo non consenta la cura degli interessi affidati). Esso presenta due facce:

• Una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali, ai quali sono riservate le competenze salvo che non siano in grado di assicurare la realizzazione degli obiettivi che devono perseguire
• L’altra che agevola processi di accentramento a favore del livello superiore.