Lezioni di Diritto pubblico

Pubblico: disposizioni da applicare

Rapporto di concorrenza

Alcuni criteri: ci possono essere delle fonti che si occupano contestualmente delle stesse fattispecie, fonti concorrenti con le stesse caratteristiche. L’eventuale contrasto si risolve capendo quale è la fonte che più importante esprime una norma dell’altra.

Rapporto di parità

Tra fonti che hanno la stessa forza, che producono norme che hanno la stessa capacità di essere modificate da norme della stessa fonte e di modificare norme della stessa fonte. Es. le leggi sono in una posizione di parità. L’eventuale contrasto si risolve con il criterio cronologico -> La norma espressa dalla fonte successiva prevale su quella precedente.

Criterio cronologico e abrogazione

• Abrogazione tacita: Frutto di un’interpretazione autoritativa.
• Abrogazione espressa: Il legislatore espressamente dice che la disposizione non ha più valore per il futuro.
• Abrogazione implicita: Il legislatore interviene con un atto normativo su una materia mai stata oggetto di codificazione. Es: Nel 2010 il legislatore ha adottato un codice del processo amministrativo.

Pochi anni prima si introduce la possibilità per determinati soggetti di agire in nome di una certa categoria per ottenere la condanna dell’autorità amministrativa a tenere un certo comportamento – “Classi pollaio” – Condanna dell’amministrazione ad eliminarle – Nel codice detto non c’è traccia di un provvedimento del genere – In dottrina è stato sostenuto che si trattasse di una abrogazione, ma non è questa la tesi della giurisprudenza; Ovvero la tesi della specialità – specialità che non soggiace all’abrogazione in base al un criterio cronologico (perché non c’è omogeneità).

Leggi rinforzate per legge

Il legislatore ha immaginato di porre un limite all’applicazione del criterio cronologico, e di porre un criterio espresso nella legge (“questa legge si potrà abrogare solo espressamente”).

Vedi il Testo unico degli enti locali – Comma 4 – Le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.

Le regole di riconoscimento sono poste nella Costituzione, il legislatore non può redigere una legge di questo tipo, a meno che non si tratti di una legge costituzionale -> Questa clausola non ha valore. La legge (rinforzata per legge) che si auto qualifica come legge di grado superiore non vale nulla.

Semplificazione normativa

Per mettere ordine nelle molte leggi e a volte contrastanti, gli interpreti fanno fatica -> Testi unici, codici. Il legislatore voleva mettere un punto fermo. Una fonte che attribuisce a se stessa una capacità di resistenza superiore anche con clausole che prevedono oneri procedimentali (si potrà modificare solo con una certa procedura del P) non è possibile, perché le procedure legislative sono stabilite dalla Costituzione.

Principio del numero chiuso delle fonti primarie

Sono quelle stabilite nella Costituzione e non altre. Rispetto alle fonti in condizione di parità vige il criterio cronologico. Tra fonti su un livello diverso vi è un rapporto gerarchico – (Es Costituzione – Legge).

Effetto ex tunc

Se la fonte inferiore produce norme che contrastano con quelle prodotte dalla fonte superiore, le norme della fonte inferiore sono illegittime non inefficaci – NB sono efficaci finché non vengono annullate dall’autorità – (es stabilita giudice amministrativo per alcuni provvedimenti) dall’ordinamento.

Es: il procedimento di revisione costituzionale per la divergenza tra Costituzione e legge ordinaria. Quella fonte inferiore scompare, come non ci fosse mai stata, quindi ha effetto anche per il passato.

Effetto ex nunc

Diversamente nell’abrogazione l’effetto ex nunc è = Scomparsa dal momento dell’abrogazione, la norma abrogata esiste ancora per il passato.

La Cost. parla delle sentenze della Corte Costituzionale all’art 136, stabilendo che: “Quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di un atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.”

Retroattività delle decisioni della Corte Costituzionale

Recentemente la Corte Costituzionale è arrivata all’interpretazione per cui quando viene violato il criterio gerarchico si può dichiarare l’incostituzionalità, l’effetto è in linea di principio retroattivo (ex tunc), ma ci sono casi in cui ci si riserva un effetto diverso, di fare verificare gli effetti anche per il futuro.

La Corte praticamente dice che gli effetti delle decisioni li decide lei. La Corte ha espresso questa sua dottrina sugli effetti delle sentenze riguardo la questione dell’illegittimità costituzionale di un tributo (robin tax) stabilendo che gli effetti di questa sentenza valgono solo per il futuro.

Bilanciamento dei principi costituzionali

I soggetti che avevano pagato questa tassa non possono ottenerne la restituzione. Tutti i principi della Costituzione sono oggetto di bilanciamento, sono tendenziali, ma in alcuni casi la Corte può invertire la tendenza se sussiste un altro interesse costituzionale parimenti importante. Tra cui quello di garantire l’equilibrio del bilancio pubblico, un interesse costituzionale parimenti importante.

Concettualizzazione

Teoria dei gradi diversi tra le fonti

Dobbiamo la concettualizzazione dei gradi diversi tra le fonti ad Hans Ke. (giurista austriaco) – Astrarsi dal dato di realtà ed elaborare dei principi generalmente validi.

La competenza

Altro rapporto tra le fonti: (tra le leggi dello Stato e quella regionale ad esempio, non vi è un rapporto di gerarchia ma uno di competenza).

Art 117 Cost. – “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Lo Stato ha legislazione esclusiva in determinate materie (… tra cui la sicurezza, la tutela dell’ambiente, il sistema tributario dello Stato …). Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: (… ad esempio il commercio con l’estero e la tutela e sicurezza del lavoro …).”

Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato. Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato.

Partecipazione delle regioni

Le Regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’UE, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza.

Potestà regolamentare

La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. Comuni, le provincie e le città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Parità tra uomini e donne

Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive. La legge regionale ratifica le intese della Regione con altre Regioni per il migliore esercizio delle proprie funzioni, anche con individuazione di organi comuni.

Accordi internazionali e intese

Nelle materie di sua competenza la Regione può concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato.

Competenza esclusiva dello stato e delle regioni

Materie in cui ha legislazione esclusiva lo Stato: competenza generale, materie concorrenti, competenza residuale della Regione per ogni materia non espressamente di competenza dello Stato. In caso di conflitti, di definizione della competenza, sconfinamenti, si ricorre alla Corte Costituzionale.

Ad esempio, lo Stato ha competenza esclusiva in materia di tutela ambientale, le Regioni hanno competenza residuale in materia di caccia. La Regione può stabilire la stagione di caccia? No, perché la carta costituzionale ha detto che la tutela dell’ecosistema implica quella degli animali. Se ad esempio si consente la caccia nel periodo di riproduzione degli animali si danneggia l’ecosistema.

Questo porta all’illegittimità e all’annullamento del provvedimento.

Competenza tra fonti e ordinamenti

Teoria monista o dualista: Prima la CE, poi l’UE, in particolare la Corte di Giustizia, sono fautori di una teoria di integrazione tra gli ordinamenti. La teoria monista sostiene che le norme dell’ordinamento europeo, se hanno certe caratteristiche, prevalgono rispetto a quelle degli Stati membri. In Italia e in altri ordinamenti che hanno espresso la loro posizione, questa tesi non è stata accettata, si preferisce la teoria dualista.

C’è un rapporto di competenza tra l’ordinamento nazionale e quello europeo. In alcune materie prevale la normativa europea perché l’UE vi ha competenza. Per le norme in contrasto si ricorre alla non applicazione.

Interpretazione

Semplificazione normativa – Cassazione penale – Fine anni 90 – Testi unici tra cui quello in materia edilizia (leggi Bassanini) – Gli operatori del settore per dargli attuazione devono conformarsi alle sue prescrizioni, questo testo unico è approvato con una clausola per cui entri in vigore dopo 6 mesi, il tempo di dare agli operatori il tempo di conoscerlo.

L’entrata in vigore viene prorogata di circa un anno e mezzo. Accade che una delle proroghe viene effettuata dopo la scadenza del termine -> Abrogazione espressa. Per quei giorni vigeva una disciplina diversa, compresa quella degli abusi edilizi.

Nel diritto penale vige il principio di non retroattività della legge “la legge dispone solo per l’avvenire” – Però vige anche il principio che questa irretroattività della legge penale non vale per la disciplina più favorevole al reo (in dubbio pro reo) -> Se io sono imputato per un certo reato e interviene il legislatore che abroga quel reato, lo fa con effetto ex tunc, ma siccome quella legge non è più incriminata, non c’è più il reato.

Nel processo gli avvocati sostennero questo, gli abusi edilizi vengono disciplinati in un altro modo. Il giudice o applica il criterio cronologico (abolizione -> Nuova disciplina). In questo caso esiste una abrogatio sine abolitione (ricostruendo la volontà del legislatore) non si è verificata l’abrogazione non ha fatto venir meno l’abolitio criminis -> disvalore di quelle condotte penali, ricomprese anche nella nuova disciplina. Come va interpretato il criterio cronologico.

Meccanismo "taglia leggi"

Al fine della semplificazione normativa, si voleva tagliare le leggi inutili. Il Parlamento delega il Governo ad adottare determinati decreti legislativi riguardo un elenco delle leggi da abrogare. Qualche giorno dopo dall’emanazione dei decreti ci si accorge che il Governo aveva abrogato delle cose molto rilevanti, tra cui la proprietà del Canal Grande a Venezia (demanialità -> Proprietà dello Stato -> Tagliata, non si sapeva più a chi apparteneva).

Meccanismo del "salva leggi"

Ecco quindi il meccanismo del “salva leggi” – Si ripescano disposizioni abrogate dicendo che non erano mai state abrogate. Il meccanismo di abrogazione di norme abrogatrici è molto complesso e non è pacifico che se si esclude la norma abrogatrice la norma abrogata rivive, anzi la Corte Costituzionale sostiene il contrario, perché la reviviscenza di norme abrogate non esiste, ormai è abrogata.

Interpretazione estensiva e analogica

La chiarezza nel testo scritto è una mitologia della modernità, dell’ordinamento completo. I casi della realtà sono tantissimi, occorre interpretare e il giudice non può rifiutarsi di farlo. Art 12 delle disposizioni sulla legge in generale – Interpretazione della legge – “1. Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. 2. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.” È ricognitivo e non esclusivo.

Nel diritto penale non è consentita l’interpretazione analogica.

Lo stato

Vi è un forte legame tra la struttura dell’ordinamento giuridico e il soggetto titolare del monopolio sulla produzione delle regole giuridiche. Lo Stato = Soggetto che si forma per secoli e che a un certo punto acquisisce questo monopolio. Si forma per secoli, in modo diverso, assumendo una forma diversa. I suoi poteri sono stabiliti diversamente.

Forme di stato e forme di governo

Forme di Stato = Rapporto tra il potere pubblico e la società civile. Forme di Governo = Il modo in cui il potere è distribuito all’interno dello Stato. Queste classificazioni sono dei ritratti che gli interpreti disegnano per descrivere la varietà della realtà – per trarne delle conseguenze nei casi in cui ci siano dei dubbi nell’interpretazione (giuristi). Sono costruzioni astratte, nessuno di questi esiste. Alcuni ordinamenti esistenti si possono classificare facilmente, ma è difficile stabilire un modello univoco.

La teoria delle Forme di Stato e delle Forme di Governo comincia ad avere importanza dal punto di vista prescrittivo in un determinato momento storico (600 circa – Per un po’ la tesi maggioritaria era che la teoria delle Forme di Stato e delle Forme di Governo non fosse una cosa esclusiva della modernità ma antichissima, Bobbio – Teoria delle forme di Stato e delle Forme di Governo: Cosa i classici dicevano su esse, dal punto di vista terminologico (vedi “democrazia”), nozioni che risalgono a quel tempo.

Più recentemente si è detto che il modo con cui nella modernità si utilizzano questi concetti è diverso da quello degli antichi, perché alla base del modo con cui lo usano i moderni c’è un conflitto moderno sulla produzione delle regole, sulla possibilità che i soggetti che fanno parte di una certa comunità producano le regole. Gli antichi avevano un rapporto con la realtà del fatti (la Natura) diverso, i moderni pensano di poter determinare il proprio destino, di non sottostare al volere della Natura.

Gli antichi cercavano la forma ideale di Stato, i moderni invece cercano quella che meglio si adatta ai loro interessi. Il problema della Forma di Governo nasce prima di quello della Forma di Stato nella modernità.

Sin dall’inizio dell’evoluzione della storia dello stato inglese, abbiamo questa dualità, questa separazione tra le prerogative del re e quelle del Parlamento. La Magna Carta è uno dei tanti episodi. Guglielmo il Conquistatore nel 1066 vince la battaglia di Hastings, nel 1071 stipula una Carta: “CARTA REGIS DE QUIBUSTAN STATUITEM OBSERVANTIS” – La Carta del re sulle regole che devono essere osservate assolutamente in tutta l’Inghilterra. Questa Carta è uno strumento istituzionale che nasce presto e che nel tempo si ripercuote.

Quest’idea che il re debba condividere col Parlamento alcune decisioni, in particolare quella sulle tasse, è potentissima, alla base di tutte le trasformazioni successive e di tutte le vicende dello Stato, anche democratico. L’idea per cui il sovrano da solo non può imporre le proprie decisioni, le deve negoziare con qualcuno. L’inizio del meccanismo rappresentativo; Nello Stato liberale di D “rappresentanza” ha un significato diverso, evolve in modo diverso, la rappresentanza democratica di oggi è diversa da quella dei baroni inglesi, una rappresentazione piuttosto (perché loro in Parlamento non rappresentano gli interessi della collettività ma i loro interessi di signori sui loro territori).